Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 21 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: B.F.S., española, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-81.756.628 y de este domicilio.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados R.C.W., M.G.R.S. y A.C., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 41.900, 80.998 y 81.539, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: C.S.v.d.F. y J.M.F.S., españoles, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-81.510.182 y E-81.616.283, respectivamente.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: abogados J.R.G.E. y L.M.D.D., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 17.291 y 15.290, respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de SIMULACION interpuesta por la ciudadana B.F.S. en contra de los ciudadanos C.S.v.d.F. y J.M.F.S., ya identificados.

   Fue recibida en fecha 15.02.2008 (f. 10), a los fines de su distribución por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual previo sorteo le correspondió conocer a éste Tribunal y quien le dio la numeración respectiva el 11.03.2008 (vto. f. 10).

   Por auto de fecha 14.03.2008 (f. 26 y 27), se admitió la presente demanda ordenándose el emplazamiento de la parte accionada, a los fines de que comparecieran por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la citación que del último de los demandados se hiciera a dar contestación a la demanda incoada en su contra.

   En fecha 07.04.2008 (vto. f. 28), se dejó constancia de haberse librado las compulsas de citación a la parte demandada.

   En fecha 15.04.2008 (f. 29), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó las compulsas de citación que le fueron entregadas para citar a los demandados por cuanto no pudo acceder a sus domicilios.

   En fecha 17.04.2008 (f. 54), compareció la abogada M.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó la citación por carteles de la parte demandada.

   En fecha 21.04.2008 (f. 55), compareció la abogada L.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia consignó el instrumento poder que la acredita como apoderada judicial de la parte codemandada, ciudadana C.S..

   Por auto de fecha 23.04.2008 (f. 59), se negó la citación por carteles de la parte demandada y se exhortó a la apoderada judicial de la parte actora a que procediera a impulsar la citación personal de los accionados.

   En fecha 06.05.2008 (f. 60), compareció el ciudadano J.M.F., con el carácter que tiene acreditado en autos, debidamente asistido de abogado y se dio por citado en la presente causa.

   En fecha 21.05.2008 (f. 61), comparecieron la abogada M.R., apoderada judicial de la parte actora, la abogada L.M., apoderado judicial de la ciudadana C.S. y el ciudadano J.F., asistido de abogado y solicitaron se suspendiera la causa por treinta (30) días continuos a partir de esa fecha, por lo que el proceso debería reanudarse en el estado en que se encontraba para el día 20.06.2008.

   En fecha 21.05.2008 (f. 62), compareció el ciudadano J.F., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia le otorgó poder apud acta a los abogados L.M. y J.G..

   Por auto de fecha 22.05.2008 (f. 65), se suspendió el proceso por un lapso de treinta (30) días continuos contados a partir del 21.05.2008 inclusive.

   Por auto de fecha 26.06.2008 (f. 66), se ordenó efectuar por secretaría computo de los días continuos transcurridos desde el 21.05.2008 al 19.06.2008 ambas fechas inclusive; dejándose constancia de que habían transcurrido treinta (30) días continuos.

   Por auto de fecha 26.06.2008 (f. 67), se le aclaró a las partes que la causa se reinició a partir del día 19.06.2008 exclusive en el mismo estado en que se encontraba para el momento de la suspensión.

   En fecha 14.07.2008 (f. 68 al 73), compareció la abogada L.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de contestación de la demanda.

   En fecha 14.08.2008 (f. 92), la secretaria del Tribunal dejó constancia que fue consignado escrito de promoción de pruebas por la abogada L.M., apoderada judicial de la parte demandada, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal.

   En fecha 16.09.2008 (f. 93), la secretaria del Tribunal dejó constancia que fue consignado escrito de promoción de pruebas por la abogada M.R., apoderada judicial de la parte actora, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal.

   En fecha 17.09.2008 (f. 94), la secretaria del Tribunal dejó constancia que fue agregado a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada L.M., apoderada judicial de la parte demandada.

   En fecha 17.09.2008 (f. 115), la secretaria del Tribunal dejó constancia que fue agregado a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada M.R., apoderada judicial de la parte actora.

   En fecha 18.09.2008 (f. 129 al 132), compareció la abogada M.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual solicitó que se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de los demandados.

   Por auto de fecha 25.09.2008 (f. 137 al 139), se admitieron las pruebas promovidas por la abogada L.M.D.D., apoderada judicial de la parte demandada, con excepción de la prueba de inspección judicial.

   Por auto de fecha 25.09.2008 (f. 140 y 141), se admitieron las pruebas promovidas por la abogada M.R., apoderada judicial de la parte actora.

   En fecha 01.10.2008 (f. 142), compareció la abogada M.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia solicitó pronunciamiento con respecto a las medidas cautelares solicitadas mediante escrito presentado en fecha 18.09.2008.

   Por auto de fecha 06.10.2008 (f. 143), se ordenó aperturar el cuaderno de medidas; siendo aperturado en esa misma fecha.

   Por auto de fecha 24.11.2008 (f. 144), se le aclaró a las partes que a partir del 20.11.2008 exclusive, comenzó a transcurrir el término del décimo quinto (15°) día de despacho para presentar sus respectivos informes.

   En fecha 09.01.2009 (f. 145 al 158), compareció el abogado R.C., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de informes.

   Por auto de fecha 29.01.2009 (f. 159), el Juez Temporal del Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se le aclaró a las partes que la presente causa se encontraba en etapa de sentencia a partir del 28.01.2009 exclusive.

   Por auto de fecha 30.03.2009 (f. 160), la Juez Titular de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se difirió el dictamen de la sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 06.10.2008 (f. 1 y 2), se aperturó el cuaderno de medidas y se dispuso en cuanto al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre una parcela de terreno identificada con las siglas G 6 y la casa quinta sobre ésta construida denominada Los Guelos, ubicada en la calle Berberías, Urbanización El Paraíso, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, ampliar las pruebas de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, con miras a que sea acreditado el extremo relacionado con el periculum in mora, y asimismo, se negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada sobre la cantidad de setecientas dos (702) acciones en la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., por cuanto dicha medida solo puede decretarse sobre bienes inmuebles, resultando claro que las acciones de una sociedad mercantil son consideradas bienes muebles.

   En fecha 09.10.2008 (f. 3), compareció la abogada M.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia apeló del auto dictado el 06.10.2008.

   Por auto de fecha 15.10.2008 (f. 4), se ordenó efectuar por secretaría computo de los días de despacho transcurridos desde el 06.10.2008 exclusive al 14.10.2008 inclusive; dejándose constancia de que habían transcurrido cinco (5) días de despacho.

   Por auto de fecha 15.10.2008 (f. 5), se escucho la apelación solo en lo que atañía al segundo pronunciamiento emitido en el auto de fecha 06.10.2008, en el cual se negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la cantidad de setecientas dos (702) acciones en la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. y en consecuencia, se ordenó remitir las copias certificadas que a bien tuviera indicar la parte apelante y las que señale el Tribunal al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, a los fines de que conociera sobre la referida apelación.

   En fecha 16.10.2008 (f. 6 al 13), compareció la abogada M.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual amplió y aclaró los medios probatorios aportados al proceso y asimismo, solicitó se decretara medida de embargo sobre la cantidad de setecientas dos (702) acciones en la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. y medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de los demandados.

   En fecha 23.10.2008 (f. 14), compareció la abogada M.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia desistió de la apelación interpuesta y solicitó que el Tribunal se pronunciara sobre el decreto de las medidas solicitadas.

   Por auto de fecha 03.11.2008 (f. 15 al 17), se decretó medida de embargo sobre las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., las cuales fueron dadas en pago por la ciudadana C.S.v.d.F. y para la practica de la misma se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Peninsula de Macanao de esta Circunscripción Judicial; siendo librada en esa misma fecha la correspondiente comisión y oficio. Asimismo, se negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por cuanto no se aportaron elementos fehacientes que comprobaran la verificación del requisito relacionado con el periculum in mora.

   En fecha 06.11.2008 (f. 21 al 25), compareció la abogada L.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito mediante el cual hizo oposición a la medida de embargo decretada sobre 162 acciones pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. de la ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A.

   En fecha 24.11.2008 (f. 28 y 29), compareció la abogada L.M., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de promoción de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 25.11.2008 (f. 37 y 38).

   En fecha 25.11.2008 (f. 39 y 40), compareció la abogada M.R., con el carácter que tiene acreditado en autos y presentó escrito de promoción de pruebas; las cuales fueron admitidas por auto de fecha 25.11.2008 (f. 41 y 42).

   Por auto de fecha 28.11.2008 (f. 43), se difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de esa fecha exclusive.

   En fecha 15.12.2008 (f. 44 al 57), se declaró con lugar la oposición planteada por la abogada L.M., apoderada judicial de la parte demandada, ciudadanos C.S. y J.M.F.S. en contra de la medida decretada por éste Tribunal en fecha 03.11.2008 sobre las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. y se suspendió dicha medida.

   En 16.12.2008 (vto. f. 58), se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Maneiro, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial.

   Siendo la oportunidad para dictar la sentencia definitiva se hace bajo las siguientes consideraciones.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   ACTORA.-

   CONJUNTAMENTE CON EL ESCRITO LIBELAR.-

   1. - Copia fotostática (f. 13 al 18) de la declaración sustitutiva de impuesto sobre sucesiones presentada por la ciudadana C.S.V.D.F. en fecha 07.01.2004 por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria relacionada con el causante R.F.G.d. la cual se infiere que el mismo dejó como herederos a los ciudadanos C.S.V.D.F., J.M.F.S. y B.E.F.D.B. y que dentro del activo hereditario se encuentra -entre otros- la mitad, o sea el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad sobre novecientas noventa y una (991) acciones nominativas de la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., sociedad de comercio domiciliada en Boca del Rio, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta en fecha 29.11.1990, bajo el N° 708, Tomo III, Adicional 14. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1363 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f. 19 y 20) del documento autenticado en fecha 21.02.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 74, Tomo 18 del cual se infiere que los ciudadanos C.S.V.D.F., B.F.S.V.D.B. y J.M.F.S. declararon que son los únicos y universales herederos de su común causante R.F.G. conforme consta de declaración emanada del Juzgado Segundo e Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 07.08.2003 y conforme consta de certificado de solvencia de sucesiones expedida por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Insular del SENIAT y de Declaración Fiscal N° 0059583; que dentro de los bienes adquiridos en la sociedad conyugal habida entre su causante R.F.G. y C.S.V.D.F. han declarado la mitad de las novecientas noventa y un (991) acciones nominativas que tienen un valor nominal de bolívares diez mil (Bs. 10.000) cada una, que les corresponden en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., sociedad de comercio domiciliada en Boca del Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta e inscrita en el Registro Mercantil I del Estado Nueva Esparta, en fecha 29.11.1990, bajo el N° 700, Tomo III, Adicional 14, de las cuales la otra mitad, o sea el 50% restante corresponden por gananciales a la cónyuge sobreviviente C.S.V.D.F., y la otra mitad, o sea, el 50% restante, corresponde a la herencia dejada por su común causante R.F.G., en la proporción porcentual de un 16,66% para cada uno de los tres herederos sobrevivientes; que de mutuo y amistoso acuerdo decidieron dividir, partir o distribuir entre ellos, las novecientas noventa y un (991) acciones nominativas que tienen y poseen en plena propiedad en la ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., asignándole el monto de cada acción, el valor fiscal declarado en la Declaración Sucesoral de Bs. 61.419,75, para cada una, mas la depreciación monetaria desde la fecha del fallecimiento del causante, hasta los actuales momentos, que asciende a Bs. 90.000 cada acción, las cuales, previa deducción del 15% de la totalidad de dichas acciones que ascienden a 149 acciones nominativas que le adeuda la sociedad conyugal a la heredera B.F.D.B., quedan reducidas a 842 acciones nominativas la base a distribuir, las cuales se distribuyen de la siguiente manera: PRIMERA: la cónyuge sobreviviente C.S.V.D.F., le pertenecen y se le asignan en plena propiedad y posesión quinientas sesenta y dos (562) acciones nominativas de un valor nominal de Bs. 10.000 cada una, y de un valor fiscal mas inflación y depreciación monetaria desde la fecha del fallecimiento de su común hasta los actuales momentos de Bs. 90.000,00 para dada acción, lo que asciende a Bs. 50.580.000 de las cuales cuatrocientas veintiuna (422) (sic) acciones nominativas pertenecen por gananciales en la comunidad matrimonial como cónyuge sobreviviente ciento cuarenta (140) acciones nominativas le pertenecen por herencia de su fallecido cónyuge R.F.G.. SEGUNDA: A la señora B.F.D.B. se le asignan en propiedad y posesión doscientas ochenta y nueve (289) acciones nominativas, que a Bs. 90.000 cada una ascienden a la suma de Bs. 26.010.000 que le corresponden así: ciento cuarenta y nueve (149) acciones nominativas que se le otorgan en dación en pago por el pasivo de la comunidad conyugal extinguida, equivalente al 15% que se le adeudan, y ciento cuarenta (140) acciones nominativas que le corresponden por herencia de su fallecido padre R.F.G.. TERCERA: Y al heredero J.M.F.S. se le asignan en propiedad y posesión ciento cuarenta (140) acciones nominativas a Bs. 90.000 cada una, ascienden a la cantidad de Bs. 12.600.000 que le corresponden como heredero de su extinto padre R.F.G.; que hecha la anterior distribución se obligaban a suscribir todos los instrumentos legales a fin de regularizar dicha situación ante los órganos administrativos respectivos y a su actualización por ante el libro de accionistas de la Alfarería Boca del Río C.A. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f. 21 al 23) del documento autenticado en fecha 05.12.2005 por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 66, Tomo 100 del cual se infiere que la ciudadana C.S.D.F. dio en venta al ciudadano J.F.S. un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 75 situado en la séptima planta tipo del edificio que a su vez forma parte del inmueble denominado Residencias B.M., ubicado en la Avenida A.J.d.S. de la Urbanización J.C., Pampatar, en jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta; que dicho apartamento tiene una superficie aproximada de noventa y un metros cuadrados (91,00 m2) y consta de las siguientes dependencias y comodidades: estar, comedor, cocina, dos (2) dormitorios principales, un (1) balcón, lavadero y un (1) baño y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con la fachada Norte del edificio; SUR: con el apartamento 74; ESTE: con la fachada Este del edificio; y OESTE: con el apartamento N° 76; que al apartamento vendido le corresponde en propiedad exclusiva uno de los maleteros situados en la planta baja del edificio y un porcentaje de condominio de dos enteros con cuarenta y seis centésimas por ciento (2,46%) todo de conformidad con el documento de condominio que fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva Esparta el día 01.08.1979, bajo el N° 26, folios 87 al 117, Protocolo Primero, Tomo Primero, Tercer Trimestre de 1979; que el precio de la venta es la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00) que declaró recibir del comprador en dinero efectivo y a su entera satisfacción. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para demostrar que la ciudadana C.S.D.F. le dio en venta al ciudadano J.F.S. el referido inmueble. Y así se decide.

   4. - Copia fotostática (f. 24 y 25) del documento autenticado en fecha 28.03.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 84, Tomo 35 del cual se infiere que la ciudadana C.S.v.d.F. dio en pago en plena propiedad y posesión legitima, reservándose el usufructo legal mientras viva, al ciudadano J.M.F.S. ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas de un valor nominal de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) cada una de la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., sociedad de comercio domiciliada en Boca del Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta e inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 28.11.1990, bajo el N° 708, Tomo III Adicional; que los expresados títulos están libres de todo gravamen y le pertenecen en mayor cantidad, conforme consta de inscripción al folio 10 del libro de accionistas de la expresada compañía y de partición inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 09.03.2907, bajo el N° 17, Tomo 13-A; que el valor de esta dación en pago es la suma de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) suma que adeudaba al cesionario desde hace mas de un año, conforme a documento privado que recibió en ese mismo acto, debidamente cancelado por su expresado acreedor y que con el otorgamiento de este documento trasmitía al cesionario la propiedad y posesión legitima de los títulos comerciales cedidos en pago y se obligaba al saneamiento de ley conforme a derecho, e igualmente realizaron en ese mismo acto el traspaso de dichas acciones en el libro de accionistas de la expresada compañía. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1357 del Código Civil para demostrar que la ciudadana C.S.v.d.F. dio en pago en plena propiedad y posesión legitima, reservándose el usufructo legal mientras viva, al ciudadano J.M.F.S. ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas de un valor nominal de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) cada una de la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., sociedad de comercio domiciliada en Boca del Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta. Y así se decide.

      EN LA ETAPA PROBATORIA.-

   1. - Copia fotostática certificada (f. 120 al 128) expedida por el Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta del documento autenticado en fecha 28.03.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 84, Tomo 35, el cual fue agregado en fecha 18.04.2007, bajo el N° 74, Tomo 19-A al expediente de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., inscrita por ante esa Oficina en fecha 28.11.1990, bajo el N° 708, Tomo III y de cuyo documento se infiere que la ciudadana C.S.v.d.F. dio en pago en plena propiedad y posesión legitima, reservándose el usufructo legal mientras viva, al ciudadano J.M.F.S. ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas de un valor nominal de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) cada una de la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., sociedad de comercio domiciliada en Boca del Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta e inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 28.11.1990, bajo el N° 708, Tomo III Adicional; que los expresados títulos están libres de todo gravamen y le pertenecen en mayor cantidad, conforme consta de inscripción al folio 10 del libro de accionistas de la expresada compañía y de partición inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial en fecha 09.03.2907, bajo el N° 17, Tomo 13-A; que el valor de esta dación en pago es la suma de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00) suma que adeudaba al cesionario desde hace mas de un año, conforme a documento privado que recibió en ese mismo acto, debidamente cancelado por su expresado acreedor y que con el otorgamiento de este documento trasmitía al cesionario la propiedad y posesión legitima de los títulos comerciales cedidos en pago y se obligaba al saneamiento de ley conforme a derecho, e igualmente realizaron en ese mismo acto el traspaso de dichas acciones en el libro de accionistas de la expresada compañía. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar que la ciudadana C.S.v.d.F. dio en pago en plena propiedad y posesión legitima, reservándose el usufructo legal mientras viva, al ciudadano J.M.F.S. ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas de un valor nominal de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) cada una de la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., sociedad de comercio domiciliada en Boca del Río, Municipio Península de Macanao del Estado Nueva Esparta. Y así se decide.

      DEMANDADA.-

      CONJUNTAMENTE CON EL ESCRITO DE CONTESTACION.-

   1. - Copia certificada (f. 74 al 79) del documento protocolizado en fecha 06.01.2006 por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 25, folios 104 al 106, Protocolo Primero, Tomo 1, Primer Trimestre de dicho año, del cual se infiere que las ciudadanas C.S.V.D.F. y B.E.F.V.D.B. dieron en venta al ciudadano J.M.F.S. el ochenta y tres coma treinta y tres por ciento (83,33%) de los derechos que tienen y poseen sobre un (1) apartamento distinguido con el número setenta y cinco (N° 75) del piso 7° del edificio Residencias B.M., ubicado en la Avenida A.J.d.S. de la Urbanización J.C., jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, que tiene una superficie de noventa y un metros cuadrados (91 m2) y consta de las siguientes dependencias o comodidades: estar, comedor, cocina, dos (2) dormitorios principales, un (1) balcón, lavadero y baño, y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con la fachada Norte del edificio; SUR: con el apartamento N° 74; ESTE: con la fachada Este del edificio; y OESTE: con el apartamento N° 76; que al apartamento antes deslindado le corresponde en propiedad exclusiva uno de los maleteros situados en la planta baja del edificio y le corresponde un porcentaje del dos entero con cuarenta y seis centésimas por ciento (2,46%) sobre los derechos y obligaciones de la comunidad de propietarios, según documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 01.08.1979, bajo el N° 26, folios 87 al 117, Protocolo Primero, Tomo Primero, Tercer Trimestre de dicho año; que les pertenecen los expresados derechos, así: a C.S.V.D.F. le corresponden el sesenta y seis como sesenta y seis por ciento (66,66%) sobre el inmueble referido, cincuenta por ciento (50%) por haberlos adquirido en comunidad con su difunto esposo R.F.G., y un dieciséis coma sesenta y seis por ciento (16,66%) por haberlos heredado de su difunto esposo R.F.G., y a B.E.F.D.B. le corresponde el dieciséis coma sesenta y siete por ciento (16,67%) de los derechos sobre el ya identificado apartamento por haberlos heredados de su difunto padre R.F.G. quien falleció ab intestato en fecha 09.05.2003, habiéndose cancelado todos los derechos sucesorales al Fisco Nacional, conforme consta de declaración y certificado de solvencia de sucesiones Nros. 0059583 y 0096228 expedidas por el Seniat en fecha 03.06.2004; que el inmueble fue adquirido por la comunidad matrimonial conformada por el extinto de cujus R.F.G. y su esposa C.S.V.D.F., conforme consta de documento protocolizado por ante la misma Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, en fecha 21.05.1993, bajo el N° 37, folios 162 al 164, Protocolo Primero, Tomo 10, Segundo Trimestre de dicho año; que el precio de la venta es de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) suma que tiene recibida del comprador en moneda de curso legal en el país y a su entera y cabal satisfacción. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar que las ciudadanas C.S.V.D.F. y B.E.F.V.D.B. dieron en venta al ciudadano J.M.F.S. el ochenta y tres coma treinta y tres por ciento (83,33%) de los derechos que tienen y poseen sobre el referido inmueble. Y así se decide.

   2. - Copia certificada (f. 80 al 91) del documento protocolizado en fecha 27.06.2006 por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 15, folios 104 al 112, Protocolo Primero, Tomo 16, Segundo Trimestre de dicho año, del cual se infiere que el ciudadano J.M.F.S. le dio en venta a la ciudadana HAYDIANI G.C.S. un inmueble de su única y exclusiva propiedad, constituido por un apartamento destinado a vivienda principal distinguido con el N° 75 del piso 7° del edificio Residencias B.M., ubicado en la Avenida A.J.d.S. de la Urbanización J.C., jurisdicción del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, que tiene una superficie de noventa y un metros cuadrados (91 m2) y consta de las siguientes dependencias o comodidades: estar, comedor, cocina, dos (2) dormitorios principales, un (1) balcón, lavadero y baño, y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con la fachada Norte del edificio; SUR: con el apartamento N° 74; ESTE: con la fachada Este del edificio; y OESTE: con el apartamento N° 76; que al apartamento antes deslindado le corresponde en propiedad exclusiva uno de los maleteros situados en la planta baja del edificio y le corresponde un porcentaje del dos entero con cuarenta y seis centésimas por ciento (2,46%) sobre los derechos y obligaciones de la comunidad de propietarios, según documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 01.08.1979, bajo el N° 26, folios 87 al 117, Protocolo Primero, Tomo Primero; que el precio de la venta se ha cancelado de la siguiente manera: A) la cantidad de veintiún millones de bolívares sin céntimos (Bs. 21.000.000,00) que corresponde a la cuota inicial de la vivienda. B) la cantidad de treinta millones quinientos veinte mil bolívares sin céntimos (Bs. 30.520.000,00) que corresponde al préstamo hipotecario que por este documento le otorga el Banco del Tesoro C.A., Banco Universal a la compradora. C) la cantidad de dieciocho millones cuatrocientos ochenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 18.480.000,00) que le ha sido otorgada a la compradora como beneficiaria del programa de subsidio directo habitacional y que fue constituida por la compradora a favor del Banco del Tesoro C.A., Banco Universal hipoteca de primer grado hasta por la cantidad de sesenta y un millones cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 61.040.000,00) sobre el referido inmueble. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar que el ciudadano J.M.F.S. le dio en venta a la ciudadana HAYDIANI G.C.S. el referido inmueble. Y así se decide.

      EN LA ETAPA PROBATORIA.-

   1. - Copia fotostática (f. 98 al 102) del acta constitutiva de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., inscrita en fecha 29.11.1990 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 708, Tomo III, Adicional 14 de la cual se infiere que los ciudadanos B.M., G.D., L.B.S.M., L.B., R.F. y R.M.H. constituyeron dicha sociedad; que la compañía sería dirigida por cinco directores, los cuales podrían ser socios o no, y durarían dos años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelegidos, y se integrará con un presidente, vicepresidente y tres directores y sus decisiones serían ejecutadas por el presidente conjuntamente con el vicepresidente; que se designó para el primer periodo de dos años como directores a: presidente G.D., vicepresidente B.M., directores L.B., R.F. y R.M.H.. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f. 103 y 104) del acta signada con el N° 4 correspondiente a la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. efectuada en fecha 02.04.1991 de la cual se infiere –entre otros– que el socio L.B. en virtud de su deuda personal con los demás socios y que asciende a un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) de mutuo acuerdo, cedió 35 de sus acciones a cada uno de los socios siguientes: G.D., R.H., B.M. y R.F., lo que alcanza a un total de 140 acciones, que representa el valor de su deuda y los intereses, de esta manera cancelada su cuenta, y que en tal sentido, el capital social de la compañía quedaba distribuido de la manera siguiente: G.D. 595 acciones con un valor de Bs. 5.950.000,00, B.M. 805 acciones con un valor de Bs. 8.050.000,00, R.H. 700 acciones con un valor de Bs. 7.000.000,00, R.F. 805 acciones con un valor de Bs. 8.050.000,00, L.B. 420 acciones con un valor de Bs. 4.200.000,00 y L.B.S.M. 175 acciones con un valor de Bs. 1.750.000,00. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática (f. 105 y 106) del acta signada con el N° 5 correspondiente a la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. efectuada en fecha 29.10.1991 de la cual se infiere –entre otros– que el ciudadano L.B. manifestó a la asamblea su deseo de vender la totalidad de las acciones que posee en la firma, o sea, la cantidad de cuatrocientas veinte (420) acciones que le restan, al precio nominal de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) cada una, solicitud que respaldó su cónyuge Z.B.D.B.; que los socios B.M., R.F., R.H. y G.D., manifestaron cada uno su deseo de adquirir dichas acciones atendiendo a la preferencia y al prorrateo estatutario y no habiendo manifestación de algún otro socio en sentido contrario, se procedió a efectuar la compra-venta en los siguientes términos: el socio vendedor L.B. y su cónyuge Z.B.D.B. dieron en venta al socio B.M. la cantidad de 116 acciones, al socio R.F. la cantidad de 116 acciones, al socio R.H. la cantidad de 102 acciones y al socio G.D. la cantidad de 86 acciones, o sea un total de 420 acciones a un precio de Bs. 10.000,00 cada una; que se reformó la cláusula V del documento constitutivo estatutario de la empresa quedando redactado de la siguiente manera: El capital de la sociedad es de treinta y cinco millones de bolívares (Bs. 35.000.000,00) totalmente suscrito y pagado, dividido y representado en tres mil quinientas acciones nominativas de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) cada una; que el capital ha sido suscrito y pagado de la siguiente manera: B.M. ha suscrito y pagado novecientas veintiuna (921) acciones, G.D., ha suscrito y pagado seiscientas ochenta y una (681) acciones, L.B.S.M. ha suscrito y pagado ciento setenta y cinco (175) acciones, R.F. ha suscrito y pagado novecientas veintiuna (921) acciones y R.H. ha suscrito y pagado ochocientas dos (802) acciones. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   4. - Copia fotostática (f. 107 y 108) del acta signada con el N° 7 correspondiente a la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. celebrada en fecha 08.04.1992 de la cual se infiere –entre otros– que por unanimidad la asamblea desincorporó como miembro de la junta directiva al ciudadana L.B. ya que dejó de ser accionista de la sociedad y así consta en acta de asamblea de fecha 29.10.1990; que la cláusula décima tercera quedó reformada en el sentido de que la compañía sería dirigida por una junta directiva integrada por cuatro (4) directores, los cuales podrían ser socios o no, y durarían dos (2) años en sus funciones pudiendo ser reelegidos y que la junta directiva se conformaría por un presidente, un vicepresidente y dos directores; y que la cláusula décimo sexta quedó reformada en el sentido de que se designaron como directores a las siguientes personas: presidente G.D., vicepresidente B.M., directores R.F. y R.H.. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   5. - Copia fotostática (f. 109 y 110) del acta signada con el N° 9 correspondiente a la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. celebrada en fecha 16.04.1993 de la cual se infiere –entre otros– que el ciudadano L.B.S. para pagar la deuda que tiene con los accionistas B.M., R.F. y R.H., correspondiente al capital suscrito en la compañía por el primero de los nombrados y pagado por los demás accionistas mencionados, la cual asciende a la suma de Bs. 1.750.000,00 propuso dar en pago las 175 acciones que posee en la empresa, para cancelar dicha deuda, solicitando que se le reembolse o compense con una suma de Bs. 1.000.000,00 por dividendos y mayor valor que dichas acciones tienen a la fecha actual, solicitud que respalda su cónyuge; que los socios acreedores aceptaron tal proposición y procediéndose a la dación en pago en los siguientes términos: El socio L.B.S. y su cónyuge D.R.D.S.d. en pago al socio B.M. la cantidad de 70 acciones, al socio R.F. la cantidad de 70 acciones y al socio R.M.H. la cantidad de 35 acciones; que la cláusula V del documento constitutivo estatutario de la empresa quedó reformada en el sentido de que el capital de la sociedad es de Bs. 35.000.000,00 representado en 3.500 acciones nominativas de Bs. 10.000,00 cada una suscritas y pagadas de la manera siguiente: B.M. ha suscrito y pagado 991 acciones, G.D. ha suscrito y pagado 681 acciones, R.F. ha suscrito y pagado 991 acciones y R.H. ha suscrito y pagado 837 acciones. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   6. - Copia fotostática (f. 111 al 113) del acta signada con el N° 33 correspondiente a la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. celebrada en fecha 13.07.2006 de la cual se infiere –entre otros– que se encontraban presentes las siguientes personas R.M.H. titular de 837 acciones, G.D.P. titular de 681 acciones, J.M.F.S. quien actúa por si mismo y en representación de C.S.V.D.F., según poder conferido por ante la Notaría Pública de Pampatar el 14.11.2005, anotado bajo el N° 65, Tomo 94, estos dos último causahabientes del accionista R.F., quienes son titulares de 825,83 acciones, OILDA Y.N.D.M., F.A.M.N., F.J.M.N., B.M.N., M.D.V.M.N., quienes son causahabientes del accionista B.M. quien era titular de 991 acciones, dejándose constancia que no se encontraba presente la representante de los menores C.R.M.L. y J.B.M.L., quienes en su totalidad representan el número de acciones supra indicado referente a la sucesión de B.M.; que la representación accionaria de las personas anteriormente indicadas equivale al 91,23% del capital social de la compañía, lo que equivale a una mayoría calificada; que también se encontraban presentes en calidad de invitados los abogados E.G.M., quien asiste e los accionistas presentes C.S.V.D.F. y J.M.F.S., y E.G.A., quien asiste a las accionistas presentes OILDA Y.N.V.D.M.; que se aprobó por unanimidad la reforma de las cláusulas séptima, octava, novena, décima, décima primera, décima segunda y décima tercera y que se designó para el periodo de dos (2) años para integrar la junta directiva a las siguientes personas: presidente G.D.P., directores F.M.N., J.F.S. y R.H.. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base a los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   7. - Copia fotostática (f. 114) del acta signada con el N° 34 correspondiente a la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. celebrada en fecha 21.04.200, a la cual no se le asigna valor probatorio por cuanto fue aportada en forma incompleta, ya que en la misma según se puede deducir de su contenido a pesar de se trataron seis puntos según el orden del día vinculados con: 1.- Decidir sobre la aprobación o no de los estados financieros de la compañía (balance general y estado de resultados) por los periodos terminados 31.12.2005 y 31.12.2006 previo informe del comisario, así como la aprobación de la gestión de los administradores. 2.- Decidir sobre la designación y ratificación de los miembros de la nueva junta directiva, modificándose o no la denominación de los cargos y sus atribuciones. 3.- Revisar y decidir sobre la política de ventas de la compañía. 4.- Decidir sobre inversiones en la planta física y otras de interés para la compañía. 5.- Decidir sobre la conveniencia de aumentar o no el capital social, estimando los aportes de los señores accionistas y 6.- Asuntos varios de interés para la empresa, solo se puede conocer lo resuelto con respecto a los tres primeros puntos, omitiéndose aportar lo decidido en relación al resto de lo tratado en dicha asamblea. Y así se decide.

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

      Como fundamento de la demanda argumentó la parte actora lo siguiente:

      - que en fecha 29.11.19990 fue constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. con una participación accionaria de cuatro socios y un total de 3.500 acciones, conforme se expresa: 1.- R.F. con 991 acciones que representan el 28% del capital social. 2.- B.M. con 991 acciones que representan el 28%. 3.- R.H. con 837 acciones que representan el 24% del capital social y 4.- G.D. con 681 que representan el 20% del capital social;

      - que en fecha 09.03.2003 falleció ab intestato el accionista R.F. siendo sus causahabientes los ciudadanos C.S., J.M.F. y B.F.S., conforme se evidencia de declaración de únicos y universales herederos dictada por éste Juzgado de fecha 07.08.2003 y certificado de derechos sucesorales expedida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 03.06.2004;

      - que consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar de fecha 21.02.2007, bajo el N° 74, Tomo 18, que suscribió un contrato de partición amigable de comunidad hereditaria con los ciudadanos C.S. y J.M.F., sólo por lo que respectaba a las 991 acciones que eran propiedad de su causante ciudadano R.F.G., determinando en el mismo que el 50% inicial corresponde por comunidad de gananciales a la ciudadana C.S. y la otra mitad fue dividida en proporciones iguales de 16,16% para cada uno de ellos;

      - que no obstante le asignaron un valor accionario de Bs. 61.419,75 o el equivalente a Bs. F. 61,41 en atención a como fue reflejada en la declaración sucesoral del ciudadano R.F.G., tomando en cuenta la depreciación monetaria desde la fecha del fallecimiento del mismo, así como la deducción del 15% que para la fecha éste le adeudaba, vale decir, la cantidad de 149 acciones, con ocasión al aporte de capital efectuado por ella en la oportunidad que se constituyó la empresa a través de la adquisición de acciones en beneficio de este, ya que estaba domiciliada en España y no pudo materializar en su oportunidad la compra de acciones y de manera que efectuaron la división final de un total de 842 acciones nominativas de la siguiente forma: La socia C.S. le pertenecen en plena propiedad la cantidad de 562 acciones nominativas de un valor nominal de Bs. 10.000,00 o el equivalente a Bs. F. 10 cada una, tomando en consideración la depreciación monetaria desde la fecha de fallecimiento de su cónyuge hasta la fecha en que se suscribió el contrato de marras, era de Bs. 90.000,00 o Bs. F. 90 para cada acción, ascendió para la fecha a la cantidad de Bs. 50.580.000,00 o Bs. F. 50.580,00 de las cuales 421 acciones le pertenecen con ocasión a la comunidad de gananciales que existió entre esta y el ciudadano R.F. y 140 acciones obtenidas a través de la herencia dejada por el mencionado ciudadano;

      - que al socio J.M.F. le fueron asignadas en propiedad 140 acciones nominativas, con un valor de Bs. 90.000,00 o el equivalente a Bs. F. 90,00 cada una, que ascienden a la cantidad de Bs. 12.600.000,00 o Bs. F. 12.600,00 las cuales le correspondieron como heredero del de cujus;

      - que a ella le asignaron en propiedad 289 acciones, con un valor nominal de Bs. 90.000,00 o Bs. F. 90,00 que ascienden a la suma de Bs. 26.010.000,00 o Bs. F. 26.010,00, que equivalen a 149 acción por dación en pago del pasivo que hubo entre la extinta comunidad conyugal para con ésta y 140 acciones nominativas por herencia del de cujus;

      - que por documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar de fecha 28.03.2007, bajo el N° 84, Tomo 35 que la ciudadana C.S. dio en pago reservándose el usufructo legal de forma vitalicia la cantidad de 162 acciones a favor del ciudadano J.M.F.S. alegando al efecto la existencia de una deuda que estimaron en la cantidad de Bs. 50.000.000,00 que equivalen a Bs. F. 50.000,00 con una antigüedad presunta de mas de un año para la fecha en que fue suscrito el documento de marras, siendo aceptada en el mismo por el acreedor cesionario;

      - que con ocasión al fallecimiento de su padre en el año 2003 la ciudadana C.S. (su madre) asumió la presidencia de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. y encontrándose ella domiciliada en España la ciudadana C.S. sustituyó el poder que ella le confirió en la persona de su hermano, ciudadano J.M.F. sin contar con su autorización, sin que en modo alguno fuera notificada de esta situación, subsumiéndola en un estado de indefensión al tomar decisiones a sus espaldas y más aún que afectaban de forma directa su patrimonio dentro de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A.;

      - que de lo narrado y del contenido del documento de venta de las acciones, así como del contenido de las actas de asamblea de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. se pueden verificar las presunciones que sirven para determinar y demostrar que es un acto simulado, a saber: a.- El vínculo de parentesco entre las partes contratantes, la amistad íntima, pues generalmente, para realizar negocios de carácter simulado se ubican personas de confianza. Los extraños no constituyen garantía suficiente. b.- Las condiciones de solvencia patrimonial del adquiriente, pues es sospechosa la negociación por quien no tiene medios para ello. c.- La inejecución material del contrato, en vista de que cuando las partes interesadas no dan ejecución al contrato por ellas celebrado, hace muy sospechoso el mismo de simulación. D.- El precio vil. La causa de simulación o sea el motivo, el porque de ella, es otro de los elementos importantes, sin que sea del todo necesario como lo tiene reconocido nuestro más alto Tribunal;

      - que en el caso de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., la primera de las presunciones se presenta por el vínculo de consanguinidad de primer grado existente entre J.M.F. y su madre C.S.D.F., ya que se debe observa que el único beneficiario de dicha venta es el ciudadano J.M.F.;

      - que también se observa de la declaración sucesoral que fue incluido un inmueble constituido por un apartamento ubicado en las Residencias B.M., Avenida J.d.S., Urbanización J.C., Pampatar, otorgándose documento suficiente para transmitir el derecho de propiedad de forma exclusiva al ciudadano J.M.F. sin que hasta la fecha se haya materializado pago alguno en su beneficio, con ocasión a la referida cesión;

      - que la segunda presunción relativa a la falta de capacidad del adquiriente o de la solvencia económica para adquirir del enajenante, se desprende del hecho que el ciudadano J.M.F. si bien es cierto posee capacidad económica suficiente para adquirir las acciones en referencia, también puede afirmarse que la ciudadana C.F. tiene mayor capacidad económica que el mismo, de lo que conlleva a dudar la existencia de una acreencia en beneficio de éste, y más aún a reforzar el alegato de simulación sostenido al otorgar en dación de pago a su favor parte de las acciones de la ciudadana C.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A.;

      - que por lo que respectaba a la inejecución material del contrato, se evidencia del contrato mediante el cual supuestamente se otorgaron en dación de pago al ciudadano J.M.F. la cantidad de 162 acciones, y dicho sea de paso la cedente (C.S.) se reserva el usufructo legal de las mismas de forma vitalicia, pues la doctrina ha sostenido que los contratos de compra venta se perfeccionan con la tradición material de la cosa, la entrega del bien vendido, el vendedor cede su posesión de uso al comprador, y de cómo será demostrado en su oportunidad legal, después de efectuado el residente traspaso de acciones por parte de la ciudadana C.S. continuó en la posesión de las mismas a través del ejercicio de su posición dentro de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. de forma tal que cabe preguntarse ¿En realidad fueron traspasadas estas acciones? ¿Se ejecutó la tradición legal de las mismas en el libro de accionistas? ¿Cómo debe entenderse la venta de acciones dentro de una sociedad mercantil y que el vendedor o cesionario constituya el usufructo legal de las mismas de forma vitalicia?;

      - que el cuarto supuesto se refiere al precio vil y en este sentido se observa en el documento de dación de pago de marras, que apenas treinta días después de haber efectuado la partición de comunidad hereditaria de forma amistosa (21.02.2007) por la cantidad de Bs. F. 12.600,00 a favor del ciudadano J.M.F. la ciudadana C.S. confiere en dación de pago la cantidad de 162 acciones en la misma sociedad con un valor nominal de Bs. 10.000,00 es decir Bs. F. 10,00 quien las acepta en ocasión a la existencia de una acreencia a su favor por la cantidad de Bs. 50.000.000,00 o Bs. F. 50.000,00 por lo que cabe preguntarse ¿El recibir este paquete accionario ciertamente compensó la deuda existente? ¿Cómo debe interpretarse que apenas treinta días posterior a la partición, la quinta parte de las acciones asignadas a la ciudadana C.S. hayan quintuplicado de precio inicial?; y

      - que por todas las razones antes expuestas, es por lo que demanda a los ciudadanos C.S. y J.M.F., para que convenga o a ello sean condenados por el Tribunal en reconocer: que es simulado el contrato de dación de pago contenido en documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar de fecha 28.03.2007, bajo el N° 84, Tomo 35, mediante el cual la ciudadana C.S. dio en pago reservándose el usufructo legal de forma vitalicia la cantidad de 162 acciones en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. a favor del ciudadano J.M.F.; que es simulada la venta del apartamento distinguido con el N° 75 ubicado en el séptimo piso del edificio Residencias B.M., ubicado en la Avenida A.J.d.S. de la Urbanización J.C., Pampatar; y que como consecuencia de la declaratoria de simulación y consecuente nulidad del contrato en referencia, las acciones continúan en plena posesión y propiedad de la ciudadana C.S.V.D.F..

      Por su parte, la abogada L.M.D.D., apoderado judicial de la parte demandada, ciudadanos C.S.V.D.F. y J.M.F.S., al momento de contestar la demanda argumentó:

      - que rechazaba, negaba y contradecía la demanda incoada en todos sus términos ya que sus representados no han incurrido en simulación de ningún tipo;

      - que en fecha 09.03.2003 tal y como lo dice la misma demandante en su libelo su padre R.F. falleció ab intestato siendo sus únicos causahabientes sus representados C.S. (cónyuge) y J.M.F. (hijo) y la ciudadana B.E.F.S. (hija);

      - que sus representados no están incursos en simulación alguna, si bien es cierto, que el inmueble apartamento identificado en el libelo de la demanda perteneció al acervo hereditario del de cujus, no es menos cierto y así lo debe tener claro la ciudadana B.F. que en fecha 06.01.2006 mediante documento registrado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, inscrito bajo el N° 25, folios 104 al 106, Protocolo Primero, Tomo 1, Primer Trimestre del año 2006, conjuntamente con su madre, actuando personalmente y en su propio nombre la ciudadana B.E.F.S.D.B. le dio en venta a J.M.F.S. el ochenta y tres coma treinta y tres por ciento de los derechos que le correspondían y tenían en el apartamento distinguido con el número setenta y cinco (N° 75) del piso 7 del edificio Residencias Bellamar, ubicado en la Avenida A.J.d.S. de la Urbanización J.C., Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, con una superficie de noventa y un metros cuadrados (91 m2) constante de las siguientes dependencias o comodidades: estar, comedor, cocina, dos (2) dormitorios principales, un (1) balcón, lavadero y baño, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con la fachada Norte del edificio; SUR: con el apartamento N° 74; ESTE: con la fachada Este del edificio; y OESTE: con el apartamento N° 76 y al apartamento antes deslindado le corresponde en propiedad exclusiva uno de los maleteros situados en la planta baja del edificio y le corresponde un porcentaje de condominio de dos enteros con cuarenta y seis milésimas por ciento (2,46%) sobre los derechos y obligaciones de la comunidad de propietarios, según documento de condominio protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 01.08.1979, bajo el N° 26, folios 87 al 117, Protocolo Primero, Tomo Primero, Tercer Trimestre de dicho año y acompañando a los efectos de que surtiera los efectos legales pertinentes copia certificada del documento de venta indubitable mediante el cual la demandante dio en venta al codemandado J.M.F.S. el apartamento identificado no existiendo bajo ninguna forma de derecho simulación de venta alguna;

      - que a su vez J.M.F.S. dio en venta a la ciudadana HAYDIANI G.C.S. tercero de buena fe el apartamento identificado, acompañando copia certificada del documento por el cual se realizó la venta, por lo que desde hace varios años específicamente hace dos años y medios, la demandante vendió sus derechos sobre el inmueble y el codemandado J.M.F.S. lo dio en venta hace dos años y un mes, después de haberlo adquirido por documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta en fecha 27.06.2006, bajo el N° 15, folios 104 al 112, Protocolo Primero Principal, Tomo 16, Segundo Trimestre del año 2006, por cuanto el apartamento formaba parte de su patrimonio propio pues desde la muerte de su causante su padre, heredó un 16,16%, al igual que su hermana B.S. y luego le fue vendido directamente los porcentajes que heredaron su madre C.S. y su hermana B.F., y le fue transmitida la propiedad y posesión con todos sus derechos sobre el tantas veces citado apartamento, es así, que pudo darlo en venta legalmente a un tercero de buena fe, por estas razones, es que solicita se declare sin lugar la acción de simulación interpuesta por la demandante quien no tiene cualidad para sostener este juicio toda vez que vendió sus derechos por voluntad propia mediante el documento citado anteriormente;

      - que en cuanto a que la ciudadana C.S. dio en pago 162 acciones de su propiedad integrantes del capital social de la compañía anónima ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. las cuales formaban parte de un grupo mayor de acciones que tiene C.S. en dicha sociedad, a favor del ciudadano J.F. reservándose el usufructo de forma vitalicia, alegando al efecto la existencia de una deuda contraída con anterioridad por el orden de Bs. 50.000.000,00 aceptada por el acreedor cesionario, debe destacarse que tal negociación está impregnada de toda legalidad, pues en nuestro ordenamiento jurídico en términos generales la compraventa es una figura jurídica que tiene consagración legal tanto en el campo del derecho sustantivo civil, léase Código Civil, como en el campo mercantil, léase el vigente Código de Comercio Venezolano (artículos 133 y siguientes), sin que en ningún caso el legislador exija la necesidad de demostrar las causas o motivos de la negociación del traspaso de la propiedad, púes a través de la compraventa o de la dación en pago estamos en presencia de contratos consensuales que se perfeccionan mediante el consentimiento legítimamente manifestado;

      - que el traspaso de la propiedad de la cosa, ya se trate de bienes muebles, inmuebles o derechos, en este caso de acciones o títulos representativos de la integración del capital social de la persona jurídica, está regulado en el Código de Comercio donde se establece dicho régimen a partir del artículo 292, con las características de títulos negociables, predominantemente con un valor nominal, que pueden en consecuencia circular en el mercado, cuya propiedad se prueba con su inscripción en los libros de la compañía anónima, en este caso en el libro de accionistas (artículo 296 del Código de Comercio) y su cesión se lleva a cabo mediante declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados;

      - que estos requisitos especialmente determinados por el legislador mercantil para la cesión o traspaso de la propiedad de las acciones de la compañía anónima se cumplen en el caso que nos ocupa, no solamente porque además tal venta de acciones consta en documento auténtico, no tachado de falsedad ni declarado nulo, con el valor probatorio que a tales documentos asigna el artículo 1363 del Código Civil acerca del hecho material de las declaraciones en él contenidas, sino porque la declaración inherente al traspaso de la propiedad de dichas acciones en el caso que nos ocupa consta en forma efectiva e indubitable en el libro de accionistas de la compañía anónima, como lo exige el régimen legal mercantil vigente y así lo han interpretado diuturna y concertadamente la doctrina y la jurisprudencia de la materia;

      - que nada impide que el vendedor de la cosa, en este caso de las acciones, se reserve en usufructo de las mismas, ya que dicha figura jurídica “usufructo” también goza de consagración legal, tanto en el derecho sustantivo civil como en el derecho mercantil (Código de Comercio artículo 321), donde se establece este derecho limitante de la propiedad definiéndolo como aquel que consiste en usar y gozar temporalmente de las cosas cuya propiedad pertenece a otro, con el consentimiento de éste, del mismo modo que lo haría el propietario;

      - que no cabe entonces la menor duda acerca de que en el caso bajo análisis, por una parte, fueron verdadera y legalmente traspasadas las acciones, con ejecución de la tradición de las mismas en el correspondiente libro de accionistas de la compañía anónima, y por otra parte, bajo las condiciones legales que rigen la institución legal del usufructo convencional;

      - que existe en el caso de autos la añadidura de un documento auténtico de venta de acciones de la sociedad anónima, el cual acompaña la demandante a su libelo de demanda como prueba de la cesión de acciones, no tachado de falso, ni desvirtuado mediante prueba en contrario acerca de la verdad de sus declaraciones;

      - que existe un acta de asamblea de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. donde se pueden enajenar, ceder, traspasar las acciones por parte de los accionistas sin que tenga que ofrecerlas a los otros socios por derecho preferente para la adquisición, tampoco tachada de falsedad ni desvirtuada en su contenido mediante prueba en contrario;

      - que existe el libro de accionistas de la sociedad mercantil donde de conformidad con la ley consta la cesión de acciones, siendo de advertir que además de no constituir argumento de la demandante, nada impide en el caso de esta sociedad mercantil anónima la venta de acciones previo ejercicio del derecho de preferencia de otros accionistas de la misma, lo cual en este caso no se establece en los estatutos sociales;

      - que bajo esta panorámica jurídica-legal y de la realidad de los hechos, es obvio que se derrumban los argumentos de la demandante y no existe la invocada simulación;

      - que el vinculo de parentesco entre las partes contratantes no puede evidenciar simulación del negocio jurídico realizado porque en nuestro ordenamiento jurídico con el cumplimiento de las formalidades legales, la persona puede disponer libremente de su patrimonio, el cual puede pasar a pertenecer a otra u otras personas con capacidad para contratar, ya sea mediante la ocupación, la ley, por efecto de los contratos y por sucesión (artículo 796 del Código Civil);

      - que siendo que en este caso el patrimonio de la ciudadana C.S.V.D.F. consistente en las 162 acciones que poseía en la sociedad mercantil pasó por virtud del legitimo consentimiento manifestado entre los contratantes y el cumplimiento de las correspondientes formalidades legales a ser propiedad de otra persona y únicamente después de la muerte de la persona aquellos herederos que sean capaces y dignos de suceder recibirán el patrimonio que dejare su causante, respetando entonces la institución de la legítima, que como lo dice el artículo 883 del Código Civil, es una “cuota de la herencia”, no es una parte del patrimonio del futuro causante en vida de éste;

      - que no hay precio vil ni asomo de venta ficticia, sino realizada en un todo conforme a las exigencias legales, en este caso con la inscripción o traspaso de la propiedad de las acciones de la compañía anónima constante en el libro de accionistas de la sociedad mercantil y mediante documento auténtico no desvirtuado;

      - que no existe ni un medio probatorio que demuestre la invocada simulación, por lo que la demandante debe sucumbir en este proceso con las consecuencias legales que ello implica, independientemente de las consecuencias morales que escapan al ámbito de lo terrenal y de este proceso, más no de la ineludible justicia divina y por lo cual pide por los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos que la demanda sea declarada sin lugar con expresa condenatoria en costas a la demandante por su temeraria e infundada demanda.

      LA CARGA DE LA PRUEBA.-

      A este respecto ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27.07.2004, lo siguiente:

      …Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

      El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, agrega que «las partes tienen la carga de probas sus respectivas afirmaciones de hecho», con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fir actor, que equivale al principio según el cual «corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su defensa…». (Sent. 30-11-2000, caso: Seguros la Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)…

      …Asimismo, consta de la sentencia recurrida que el demandado negó de forma pura y simple la demanda, y por ende, negó haber incumplido esa obligación.

      Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negación constituye una afirmación. Por consiguiente, el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que está expresando es que la cumplió y, por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente está afirmando.

      Acorde con este criterio, la Sala ha establecido que «al actor le basta sólo demostrar la obligación que incumbe al demandado, en manera alguna el hecho negativo de éste, de no querer pagar aquél…».

      En interpretación del fallo transcrito se tiene que de acuerdo a las normas que rigen la distribución de la carga de la prueba, le corresponde tanto al actor como al demandado comprobar sus alegatos, afirmaciones o hechos en los que fundamenta sus defensas e igualmente se advierte que en aquellos casos en que el demandado niegue en forma pura y simple la demanda o en fin cuando niegue haber incumplido con las obligaciones que le atribuye el actor, dicha negativa deberá asimilarse a la negación de una negación que de acuerdo a las reglas de la lógica jurídica y formal significa que está afirmando haber cumplido con la misma y por lo tanto, tendrá la carga durante la secuela probatoria de comprobar ese hecho extintivo de la obligación.

      De acuerdo a la postura asumida por las partes la carga de la prueba recayó en este caso en cabeza de ambos sujetos procesales, quienes tendrán la obligación de probar sus alegatos y defensas, correspondiéndole a la parte actora, comprobar que la dación de pago contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar de fecha 28.03.2007, bajo el N° 84, Tomo 35, mediante el cual la ciudadana C.S. dio en pago reservándose el usufructo legal de forma vitalicia la cantidad de 162 acciones en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. a favor del ciudadano J.M.F., así como de la venta del apartamento distinguido con el N° 75 ubicado en el séptimo piso del edificio Residencias B.M., ubicado en la Avenida A.J.d.S. de la Urbanización J.C., Pampatar, son el producto o el resultado de un acto fingido, simulado, que dista o se separa de la realidad, y que asimismo, tales operaciones se efectuaron con el propósito de burlar sus derechos e intereses en virtud de su condición de hija de la codemandada C.S.V.D.F. y los derechos sucesorales que en un futuro le puedan corresponder, y a la parte accionada, a quien le compete la carga de demostrar que los argumentos de hecho planteados por la demandante son inciertos, falaces, que las referidas ventas son válidas, y que desde el momento de su materialización las mismos surtieron efectos legales. Y así de decide.

      PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

      LA SIMULACIÓN DE VENTA.-

      El autor F.F. en su obra LA SIMULACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS dice que “La simulación es la declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes para producir con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha llevado a cabo”. De la anterior definición se extraen tres elementos o condiciones de procedencia, a saber:

      1. Un acuerdo entre las partes.

      2. El propósito de engañar.

      3. Una disconformidad consciente entre lo que realmente se quiere y lo que se expresa.

      Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-00143 emitida en fecha 19 de marzo del 2009, en el expediente N° 2008-000379, definió de manera amplia la acción de simulación y la diferenció en forma categórica de la acción pauliana, expresando lo siguiente:

      ……Al respecto, esta Sala ha indicado acerca de la > por > , lo siguiente: “…la doctrina y la jurisprudencia son contestes en afirmar, que un acto simulado es una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que en verdad no existe o que es distinto del que realmente se ha llevado a cabo”. (Sentencia N° 155 de fecha 27 de marzo de 2007).

      De igual modo, el autor E.M.L., en su obra “Curso de Obligaciones Derecho Civil III”, señala con respecto a dicha acción, lo siguiente:

      …La simulación supone la realización de dos actos o convenciones: uno ficticio, aparente o simulado, y otro real o verdadero pero que es mantenido en secreto por las partes. El acto simulado aparente y ficticio recibe generalmente en doctrina la denominación de acto ostensible, mientras que el acto verdadero o real se denomina comúnmente contra-documento.

      Naturaleza de la simulación.

      La > por > tiene una naturaleza declarativa y conservatoria. Es declarativa por cuanto persigue fundamentalmente demostrar la realidad jurídicamente objetiva. Es de naturaleza conservatoria, por cuanto no persigue la ejecución del patrimonio de un deudor cuando los actos de éste son impugnados por simulación por parte de sus acreedores, sino hacer declarar que determinado bien o derecho no ha salido en realidad del patrimonio de su deudor, con lo que conserva o mantiene la integridad de dicho patrimonio, el cual es prenda común de sus acreedores.

      Como consecuencia de esta doble naturaleza, se observa que entre las partes la > por > es imprescriptible, pues como persigue hacer declarar una realidad jurídica, sería absurdo que el solo transcurso del tiempo fuese suficiente para impedir tal declaración. Igualmente se observa, por su carácter conservatorio, que puede ser intentada por los acreedores, aun los eventuales, aquellos cuyos derechos de créditos están sometidos a un término o a una condición, pues dichos acreedores tienen derecho a ejercer las acciones conservatorias de ese crédito que constituye una verdadera expectativa de derecho.

      Caracteres de la simulación.

      Primero: La simulación es la resultante de una divergencia consciente o deliberada entre la voluntad real y la voluntad declarada. Deliberadamente las partes manifiestan una voluntad distinta de la realmente deseada por ellas. Nuestro Código Civil otorga primacía a la voluntad real sobre la declarada y por ello se explica que el acto secreto o confidencial prive sobre el acto ostensible o ficticio.

      Segundo: La simulación constituye una excepción al principio de oponibilidad del contrato, es decir, al principio rector en materia de efectos externos, conforme al principio de oponibilidad, todo contrato es oponible erga omnes y por tanto el acto secreto o confidencial debería ser oponible a todos, no sólo entre las partes, sino también frente a los terceros. Sin embargo, en materia de simulación el acto secreto no produce efectos contra los terceros que de buena fe hubiesen adquirido derechos de la persona que aparezca como titular según el acto ostensible; el acto secreto no es oponible a los terceros de buena fe. Así lo expresa el tercer párrafo del artículo 1281 del Código Civil. “La simulación, una vez declarada, no produce efectos en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación”.

      Tercero: La simulación no es necesariamente un negocio jurídico ilícito, porque puede estar fundada en motivos loables e incluso nobles. Ello explica la existencia de la simulación lícita, la cual debe reunir las condiciones indicadas anteriormente. Desde este punto de vista, es conveniente observar que la simulación no debe confundirse ni con el dolo ni con el fraude. Si bien como elemento común con estas nociones la simulación presenta el ánimo de engañar (animus decipiendi), no necesariamente este ánimo de engañar puede confundirse con el dolo ni fraude. El dolo está constituido por maquinaciones de una de las partes o de un tercero con su conocimiento, dirigidas contra la otra parte para que ésta contrate; supone que una de las partes es engañada por la otra; en cambio, en la simulación ninguna de las partes es engañada por la otra; en cambio, en la simulación ninguna de las partes se engaña, porque ambas conocen el carácter ficticio del acto ostensible que están realizando. Respecto del fraude, la simulación puede no ser necesariamente fraudulenta.

      Efectos de la simulación.

      La doctrina estudia los efectos de la simulación desde dos puntos de vista:

      1) Efectos de la simulación entre las partes:

      a) La nulidad del acto ostensible o ficticio para prevalecer el acto real o verdadero.

      El acto ostensible desaparece en caso de simulación total o absoluta, y lo mismo ocurre en caso de simulación parcial o relativa. El acto real o verdadero subsiste y produce sus efectos normales regulando las relaciones ulteriores de las partes.

      b) Cuando el acto simulado consiste en una enajenación de bienes o derechos, estos bienes o derechos vuelven a su titular con sus frutos y productos, excepto los gastos de conservación.

      c) La > por > ejercida entre las partes del acto simulado es imprescripctible.

      Entre las partes, la > por > es imprescripctible, ya que tratándose de una acción mero declarativa destinada a constatar una real situación jurídica, se consideraría absurdo que el simple transcurso del tiempo fuese suficiente para extinguirla.

      2) Efectos de la simulación respecto de terceros.

      La doctrina los califica así:

      a) Respecto de los terceros de buena fe.

      La simulación declarada no produce efectos en perjuicio de terceros de buena fe, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos o bienes de las partes del acto simulado. Este efecto no es más que una excepción al principio de la oponibilidad del contrato.

      b) Respecto de los terceros de mala fe.

      La declaratoria de simulación sí produce efectos contra los terceros de mala fe, contra aquellos terceros que hayan adquirido bienes o derechos de una de las partes a sabiendas que dichas partes habían celebrado un acto simulado. En este caso, sus adquisiciones sin comprendidas por la > de > y por lo tanto los actos caen. Igualmente quedan dichos terceros expuestos a la acción por indemnización de daños y perjuicios

      .

      En tal sentido, el referido autor en dicha obra señaló las diferencias entre la > por > y la acción pauliana, indicando lo siguiente:

      …Dado que existen algunas similitudes entre la acción pauliana y la > de > intentada por los acreedores, la doctrina se ha ocupado en establecer diferencias entre una y otra noción que podemos sintetizar así:

      1) La acción pauliana tiene por objeto impugnar un acto real o verdadero del deudor, es decir, un acto sinceramente efectuado por el deudor. La > por > tiene por objeto impugnar un acto ficticio o aparente del deudor, un acto que realmente no ha sido deseado por él sino sólo simulado.

      Como consecuencia de lo anterior, la acción pauliana persigue reintegrar al patrimonio del deudor un bien o derecho que efectivamente había salido de su patrimonio, mientras que la > por > tiende a constatar que el bien o derecho nunca ha salido del patrimonio del deudor.

      2) La acción pauliana se intenta contra los actos efectuados por un deudor insolvente, requiere como condición sine quea non la insolvencia del deudor. La > por > no requiere que el deudor se encuentre en estado de insolvencia.

      3) La acción pauliana requiere la prueba del fraude, el cual se presume de modo absoluto en los actos a título gratuito del deudor insolvente, o de modo relativo en los actos a título oneroso. La > por > no requiere la demostración del fraude, porque éste no es un elemento esencial a la simulación.

      4) La acción pauliana sólo puede ser intentada por los acreedores anteriores del acto fraudulento, pero no por los acreedores cuyo crédito sea posterior en fecha a dicho acto. La > por > puede ser intentada por todos los acreedores, anteriores o posteriores al acto simulado.

      5) La acción pauliana aprovecha sólo al acreedor que la intenta; la > por > aprovecha a todos los acreedores, aun a los que no la hubiesen intentado.

      6) La acción pauliana aprovecha al acreedor que la intenta sólo hasta la concurrencia o importe de su crédito; en la > por > no se toma en cuenta el monto de dicho crédito, el acto cae totalmente y no de modo parcial.

      7) La acción pauliana no puede ser intentada por el acreedor cuyo crédito éste sometido a condición suspensiva. La > por > sí puede serlo, porque sólo tiende a conservar el patrimonio del deudor, y ese crédito bajo condición suspensiva es susceptible de tutela, ya que configura una expectativa de derecho

      .

      De la misma forma, el artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, denunciado por falta de aplicación, establece lo siguiente:

      …El demandante podrá acumular en el libelo cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque deriven de diferentes títulos…

      .

      Ahora bien, conforme a las anteriores consideraciones y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales supra transcritos, la Sala observa en el caso bajo decisión que el ad quem al declarar la inadmisibilidad de la demanda por existir inepta acumulación de acciones, por motivo, que las pretensiones invocadas por el demandante en su escrito libelar se excluyen mutuamente y son contrarias entre sí, aparte de haber sido instauradas en forma conjunta y no en forma subsidiaria, en modo alguno incurrió en las infracciones delatadas por el recurrente.

      Por motivo, que el juzgador de alzada atendiendo al mandato contenido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, no podía admitir la presente demanda, en razón, que la acción pauliana tiene por objeto impugnar un acto real o verdadero del deudor, mientras que la > por > tiene por objeto impugnar un acto ficticio o aparente del deudor, evidenciándose de este modo, que dichas acciones se excluyen mutuamente y son contrarías entre sí, por lo cual, las mismas no pueden ser instauradas en forma conjunta, razón por la cual, esta Sala considera, que no hubo en el sub iudice la infracción por falsa aplicación de la normativa anteriormente relatada.

      Asimismo, esta M.J. observa que el ad quem conforme a lo establecido en el artículo 1.279 del Código Civil, determinó que la acción pauliana contenida en dicha norma es muy distinta a la > de > , por lo cual, concluyó que dichas acciones al excluirse una de la otra y al haber sido incoadas en forma conjunta, conforme a lo establecido en nuestra Ley adjetiva y al análisis de cada una de las acciones incoadas generaban una inepta acumulación de acciones……”. (Resaltado del Tribunal)

      Del extracto transcrito se desprende que la finalidad de la acción de simulación está dirigida a comprobar la existencia de un acto fingido que se ha realizado con apariencia de legalidad a los efectos de buscar que mediante declaración judicial se reconozca la inexistencia de ese acto y con ello, que desaparezcan o cesen sus efectos. El concepto de simulación según la doctrina puede diferenciarse de dos formas, la simulación absoluta que se verifica cuando el acto simulado nada tiene de real y la relativa cuando el acto falso se le oculta su verdadero carácter o naturaleza.

      Ahora bien, tal como se extrae del escrito libelar se pretende la declaratoria de simulación de la dación de pago contenida en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar de fecha 28.03.2007, bajo el N° 84, Tomo 35, mediante el cual la ciudadana C.S. dio en pago reservándose el usufructo legal de forma vitalicia la cantidad de 162 acciones en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. a favor del ciudadano J.M.F., y asimismo, de la venta del apartamento distinguido con el N° 75 ubicado en el séptimo piso del edificio Residencias B.M., ubicado en la Avenida A.J.d.S. de la Urbanización J.C., Pampatar, alegando que entre los contratantes demandados J.M.F. y C.S.D.F. existe el vínculo de consanguinidad de primer grado; que según la declaración sucesoral fue incluido como bien activo hereditario el inmueble consistente en el apartamento ubicado en las Residencias B.M., Avenida J.d.S., Urbanización J.C., Pampatar, y a pesar de esa circunstancia, la co-demandada C.S.D.F., quien es su madre, le otorgó la propiedad en forma exclusiva al ciudadano J.M.F., sin que hasta la fecha se haya materializado pago alguno en su beneficio, con ocasión a la referida cesión, y que adicionalmente, que el ciudadano J.M.F. si bien es cierto posee capacidad económica suficiente para adquirir las acciones en referencia, también puede afirmarse que la ciudadana C.F. tiene mayor capacidad económica que el mismo, de lo que conlleva a dudar la existencia de una acreencia en beneficio de éste.

      Del mismo modo señaló que para reforzar el alegato de simulación que alega manifestó que del contrato mediante el cual supuestamente se otorgaron en dación de pago al ciudadano J.M.F. la cantidad de 162 acciones, y dicho sea de paso la cedente (C.S.) se reserva el usufructo legal de las mismas de forma vitalicia, pues la doctrina ha sostenido que los contratos de compra venta se perfeccionan con la tradición material de la cosa, la entrega del bien vendido, el vendedor cede su posesión de uso al comprador, y de cómo será demostrado en su oportunidad legal, después de efectuado el residente traspaso de acciones por parte de la ciudadana C.S. continuó en la posesión de las mismas a través del ejercicio de su posición dentro de la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A.; que el precio de dicha negociación es vil, y en este sentido señala que en el documento de dación de pago de marras, que apenas treinta días de haberse efectuado la partición de comunidad hereditaria de forma amistosa (21.02.2007) por la cantidad de Bs. F. 12.600,00 a favor del ciudadano J.M.F. y la ciudadana C.S. confiere en dación de pago la cantidad de 162 acciones en la misma sociedad con un valor nominal de Bs. 10.000,00 es decir Bs. F. 10,00 quien las acepta en ocasión a la existencia de una acreencia a su favor por la cantidad de Bs. 50.000.000,00 o Bs. F. 50.000,00.

      Sin embargo llegada la oportunidad probatoria emerge que la demandante no desplegó actuación alguna a fin de comprobar sus dichos, es decir, que la dación en pago de la cantidad de 162 acciones en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. reservándose el usufructo legal de forma vitalicia y la venta del apartamento distinguido con el N° 75 ubicado en el séptimo piso del edificio Residencias B.M., ubicado en la Avenida A.J.d.S. de la Urbanización J.C., Pampatar, suscrita entre los demandados y que constan en los documentos autenticados por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar de fecha 28.03.2007, bajo el N° 84, Tomo 35 y por ante la Notaría Pública de Pampatar en fecha 05.122005, bajo el N° 66, Tomo 100 en su orden, son el producto de una actuación simulada concertada entre ambos ciudadanos, y que consecuencialmente se cumplen a cabalidad los elementos propios e inherente a esta clase de demanda, cuando la misma es intentada por un tercero que es ajeno a la relación contractual que se objeta, los cuales se circunscriben a los siguientes: a) un acuerdo entre las partes, b) el propósito de engañar y c) una disconformidad consciente entre lo que realmente se quiere y lo que se expresa, y adicionalmente cuando se trata de un tercero: a) que el tercero tenga interés para impugnar por simulación el acto efectuado; b) que el acto simulado le cause o le genere daños patrimoniales o menoscabe sus derechos; y c) que la acción sea dirigida en contra de las partes que intervinieron en la contratación.

      Del mismo modo se desprende de los mismos hechos alegados por la demandante y de los recaudos que aportó que los sujetos procesales involucrados en este proceso en su condición de sucesores del finado R.F.G. efectuaron partición amigable de la comunidad hereditaria existente mediante documento autenticado en fecha 21.02.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 74, Tomo 18 en donde se pactó en términos generales la división de las acciones que le corresponden en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. asignándosele a la ciudadana C.S.V.D.F. como cónyuge del causante quinientos sesenta y dos (562) acciones nominativas, al ciudadano J.M.F.S. ciento cuarenta (140) acciones nominativas y a la ciudadana B.F.S. doscientos ochenta y nueve (289) acciones nominativas, ambos en su condición de hijos, y que así mismo en fecha posterior a la celebración de ese acuerdo amistoso, procedió la codemandada C.S.V.D.F. a cederle a su hijo el también codemandado J.M.F.S. una parte de esas acciones que se le asignaron en plena propiedad según el documento antes enunciado, específicamente ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas, todo lo cual se encuentra recopilado en el documento autenticado en fecha 28.03.2007 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 84, Tomo 35 cursante al folio 24 y 25. Esta circunstancia revela que la operación que la demandante tilda de simulada no es mas que un acto de disposición efectuado por la ciudadana C.S.V.D.F. en su condición de propietaria exclusiva de las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas que en un número mayor adquirió luego de que se consumara la liquidación amigable de la comunidad hereditaria en donde intervino la demandante y manifestó su consenso, sin objeciones, ni limitaciones de ninguna naturaleza.

      En lo que respecta a la operación de compra-venta del apartamento distinguido con el N° 75 situado en la séptima planta tipo del edificio que a su vez forma parte del inmueble denominado Residencias B.M., ubicado en la Avenida A.J.d.S. de la Urbanización J.C., Pampatar, en jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta la cual igualmente se tilda de ficticia que va en perjuicio de sus intereses patrimoniales, se desprende que si bien dicho inmueble formó parte de la comunidad hereditaria dejada por su causante, emerge del documento que fue aportado por la parte accionada conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda, que cursa al folio 74 al 79 el cual fue protocolizado en fecha 06.01.2006 por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 25, folios 104 al 106, Protocolo Primero Principal, Tomo 1, Primer Trimestre de dicho año, se desprende que la demandante y su madre, la codemandada C.S.V.D.F. le vendieron al ciudadano J.M.F.S. el ochenta y tres coma treinta y tres por ciento (83,33%) de los derechos que tienen y poseen sobre el referido bien inmueble, quedando este como legitimo propietario, con lo cual quedan enervados los señalamientos efectuados por la demandante en el libelo sobre la venta ficticia alegada y demuestran por el contrario que la demandante actuó de mala fe, por cuanto en el primer caso acudió a ésta vía jurisdiccional con el propósito de obtener la nulidad de la dación en pago efectuada entre la ciudadana C.S.V.D.F. y J.M.F.S. a sabiendas que se había verificado la partición amistosa de las acciones correspondientes a la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. y que por consiguiente, la codemandada C.S.V.D.F. a quien le habían correspondido quinientas sesenta y dos (562) acciones nominativas en uso de los atributos inherentes al derecho de propiedad podía perfectamente disponer de éstas y en el caso de la venta del apartamento la cual también tildó en el libelo como un acto simulado y pretendió su nulidad, se desprende de las actas que para afianzar sus dichos consignó junto al libelo de la demanda copia del documento autenticado en fecha 05.12.2005 por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 66, Tomo 100 mediante el cual la ciudadana C.S.V.D.F. le vendió al ciudadano J.M.F.S. el apartamento distinguido con el N° 75 situado en la séptima planta tipo del edificio que a su vez forma parte del inmueble denominado Residencias B.M., ubicado en la Avenida A.J.d.S. de la Urbanización J.C., Pampatar, en jurisdicción del Municipio Autónomo Maneiro del Estado Nueva Esparta, obviando toda referencia sobre el documento protocolizado en fecha posterior por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 25, folios 104 al 106, Protocolo Primero Principal, Tomo 1, Primer Trimestre de dicho año del cual emerge que la demandante y la ciudadana C.S.V.D.F. le vendieron al ciudadano J.M.F.S. el ochenta y tres coma treinta y tres por ciento (83,33%) de los derechos que tienen y poseen sobre el referido bien inmueble y le asignaron la plena propiedad del mismo al codemandado J.M.F.S.. Cabe destacar que dicha enajenación le permitió al referido ciudadano enajenarlo a un tercero que no es parte en este juicio mediante documento protocolizado en fecha 27.06.2006 por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 15, folios 104 al 112, Protocolo Primero, Tomo 16, Segundo Trimestre de dicho año.

      Por otra parte, es importante mencionar que en relación al señalamiento que se hace vinculado con la situación de desventaja ante la expectativa del derecho sucesoral, que resultaría ilegal limitar el derecho de propiedad de una persona e impedir que se efectúen actos de disposición sobre bienes determinados basándose en la expectativa que puedan tener uno o varios de sus herederos de que una vez verificado su fallecimiento dichos bienes puedan dejar de integrar su acervo hereditario, dado que de acuerdo a los artículos 807 y siguientes del Código Civil la apertura de la sucesión se produce en el mismo instante en que la persona fallece, y no antes.

      Asimismo consta, según las actas que cursan en el cuaderno de medidas consta que este Tribunal mediante auto dictado en fecha 03.11.2008 decretó medida preventiva de embargo sobre las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., las cuales fueron dadas en pago por la ciudadana C.S.V.D.F., y que luego, mediante fallo emitido en fecha 15.12.2008 fue suspendida la misma, bajo la siguiente argumentación:

      …Sin embargo, de acuerdo al contenido de la copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. celebrada el 29.09.2008, se observa claramente que la demandante como accionista de la referida empresa estaba al tanto de la venta de acciones que sus contrarios en este juicio habían pactado en fecha anterior con el representante legal de la empresa ALFARERIA MACANAO C.A., al punto de que emerge de la antes enunciada acta que no solo presenció, sino que también inclusive participó en esa negociación destinada a venderle a la empresa antes nombrada todos los activos de la sociedad mercantil, lo cual necesariamente debe abarcar las acciones que conforman el capital social de ésta.

      Con este señalamiento queda en evidencia que el supuesto riesgo alegado por la demandante, y que puso de manifiesto al Tribunal mediante la presentación del documento autenticado en fecha 15.08.2008 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 9, Tomo 75, el cual -como se dijo- sirvió de sustento para que éste Juzgado mediante auto emitido en fecha 03.11.2008 cursante al folio 15 al 17 decretara la medida de embargo sobre las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., no es cierto, por no ajustarse a la realidad que gira en torno a los hechos invocados con miras a ampliar la prueba en torno a la concurrencia del extremo relacionado con el periculum in mora o el riesgo de ilusoriedad del fallo que se pronuncie, y genera que habiendo quedado enervado los mismos, que éste Juzgado, sin el ánimo de prejuzgar sobre el fondo de este asunto sino más bien de actuar en forma sensata, justa y ponderada ordene la suspensión de la medida de embargo decretada en fecha 03.11.2008 sobre las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. domiciliada en Boca del Río, Municipio Peninsula de Macanao del Estado Nueva Esparta e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 29.11.1990, bajo el N° 708, Tomo III Adicional. Y así se decide.

      Cabe destacar que, es evidente que la parte accionante pretendió con el documento autenticado en fecha 15.08.2008 por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 9, Tomo 75 mediante el cual los ciudadanos C.S. y J.M.F.S. se comprometieron a celebrar con el ciudadano M.L.P. un contrato de compra venta por documento registrado sobre setecientas dos (702) acciones nominativas que tienen y poseen en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., con el propósito de comprobar el extremo que se vincula con la ilusoriedad de la ejecución del fallo fue aportado con la velada intención de dar la apariencia de que los accionados estaban resueltos a disponer de las acciones objeto del litigio a sus espaldas a pesar de que según el acta antes mencionada, ésta participó en la celebración de la precitada asamblea en donde expresamente todos los accionistas acordaron la venta de todos los activos de la empresa antes citada a la empresa ALFARERIA MACANAO C.A. que representa el ciudadano M.L.P. .

      Así pues, que se estima que la oposición planteada es procedente y que consecuencialmente, se requiere suspender la medida decretada por éste Tribunal en fecha 03.11.2008 sobre las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes al ciudadano J.M.F.S. en la empresa ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A., tal y como se declarará en forma expresa y positiva en la parte dispositiva de esta decisión. Y así se decide. …

      .

      Bajo tales señalamientos, atendiendo a que en este asunto no se encuentran configurados los elementos o condiciones para considerar que la dación de pago de las ciento sesenta y dos (162) acciones nominativas pertenecientes a la sociedad mercantil ALFARERIA BOCA DEL RIO C.A. y la venta del apartamento distinguido con el N° 75 ubicado en el séptimo piso del edificio Residencias B.M., ubicado en la Avenida A.J.d.S. de la Urbanización J.C., Pampatar, son el resultado de actos simulados, ficticios y que ambos se hicieron con el propósito de engañar o perjudicar los intereses patrimoniales o sucesorales de la demandante, resulta forzoso concluir que la demanda propuesta debe ser desestimada, tal y como se establecerá en forma positiva y expresa en la parte dispositiva de este fallo. Y así se decide.

5. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: