Decisión nº PJ0072012000050 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Falcon (Extensión Coro), de 23 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón

S.A.d.C., veintitrés de julio de dos mil doce

202º y 153º

Asunto: IP21-L-2009-000287

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE DEMANDANTE: B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.480.529.

ABOGADA DEL DEMANDANTE: ARAMELY ATACHO, Procuradora de Juicio de Trabajadores, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 108.453.

PARTE DEMANDADA: DIRECCION ESTADAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES, órgano del Ejecutivo Regional del Estado Falcón.

REPRESENTANTE DE LA DEMANDADA: Abogada sustituta de la procuraduría del Estado Falcón, R.M.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 67.176.

MOTIVO: Indemnización por Enfermedad Profesional.

I

DE LAS ACTAS PROCESALES

De la revisión de las actas se observa que el TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, resolvió la apelación interpuesta por la parte demandante, ciudadano B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.480.529, de este domicilio, en contra de la sentencia proferida por este tribunal con fecha 17 de septiembre de 2010, declarando:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la abogada M.L.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 120.275, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, sostenida en audiencia por la abogada Aramely Atacho, inscrita en el Instituto de Previsión social del abogado bajo en No. 108.453, ambas actuando en su condición de Procuradoras de Trabajadores del Estado Falcón, contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la ciudad de S.A.d.C..

SEGUNDO: Se REVOCA la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes.

TERCERO: Se ORDENA remitir el presente asunto al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la ciudad de S.A.d.C., a los fines de que se pronuncie al fondo del presente asunto, atendiendo al principio de la Doble Instancia.

CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del presente fallo y habida consideración de las prerrogativas procesales de la demandada.

Y mas específicamente en su parte motiva ordenó a este Tribunal:

En consecuencia, declarada la INPROCEDENCIA del primer argumento de apelación y la PROCEDENCIA del segundo de ellos, es forzoso declarar la presente apelación PARCIALMENTE CON LUGAR. Asimismo, se REVOCA la sentencia recurrida de fecha 17 de septiembre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., en todas y cada una de sus partes. Y finalmente, considerando que en la sentencia recurrida el Juez A Quo no se pronunció sobre el fondo del asunto, se ORDENA remitir las actuaciones a dicho Tribunal, con el objeto de que se pronuncie al fondo de la controversia, limitando su conocimiento y decisión, única, sola y exclusivamente a las pretensiones del actor en relación con las indemnizaciones que reclama con ocasión de la Enfermedad Ocupacional que denuncia, más no en relación con las indemnizaciones derivadas del Accidente de Trabajo, por cuanto, como ya fue declarado por esta Alzada, la acción para su reclamación, se encuentra evidentemente prescrita. Todo ello en aras de salvaguardar a las partes, su Derecho Constitucional a la Doble Instancia. Y así se decide.

(Subrayado y negritas de este Tribunal)

Ahora bien, dando estricto cumplimiento a lo ordenado en la aludida sentencia, procede este Tribunal a la revisión de la demanda y lo hace en los siguientes términos:

DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 05 de noviembre del año 2009, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro; demanda suscrita por el ciudadano B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.480.529, debidamente asistido por la Procuradora de Trabajadora del Estado Falcón, abogada ARAMELY ATACHO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 108.453, contra la DIRECCION REGIONAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES, por Indemnización derivada de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional.

Con fecha 02 de diciembre del año 2009, fue admitida la demanda por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, librándose las boletas de notificación de la demandada y al ciudadano Procurador General del Estado Falcón.

Cumplidos los actos comunicacionales y demás trámites procesales, en fecha 22 de abril del año 2010, se realizó el sorteo a los efectos de la apertura de la audiencia preliminar, y le correspondió el asunto a la JUEZA QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, quien presidió la Audiencia Preliminar, dejando constancia de la presencia de la parte demandante ciudadano B.G., titular de la cédula de identidad No. 7.480.529, debidamente asistido por la Procuradora de Juicio de los Trabajadores, Abg. ARAMELY ATACHO, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 108.453, quien en dicho acto consignó escrito de promoción de pruebas; asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, DIRECCION ESTATAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno. Posteriormente, vista la incomparecencia de la parte demandada la cual es un Ente Público, y por cuanto goza de los prerrogativas de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en armonía con el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, declaró concluida la Audiencia Preliminar y acuerda la remisión del asunto al tribunal de juicio que resultare competente por distribución, de conformidad con lo establecido en los artículos 135 y 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, previo haber agregado al expediente el escrito de prueba presentado por la parte actora.

En este estado, el citado Tribunal ordenó remitir el expediente original a la Coordinación Judicial de este Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, quien por efecto de distribución de causas lo remitió a este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO de esta misma Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en los artículos 135 y 136 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, el cual fue recibido por este Tribunal en fecha 07 de mayo de 2010.

Consta de las actas procesales que en fecha 14 de mayo de 2010, fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte actora, y con esa misma fecha se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Oral Juicio, conforme a lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se fijó para el día 10 de junio de 2010, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), siendo suspendida la celebración de la audiencia por cuanto no estaba disponible la Sala de Juicios, por lo que se fijó nueva fecha para la celebración de la audiencia oral de juicio quedando precisada para el día 03 de agosto de 2010, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

En la fecha indicada y hora indicada, se llevó a efecto la Audiencia Oral y Pública de Juicio, el Tribunal pronunció el dispositivo del fallo en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en el proceso, para luego hacer la publicación del fallo en extenso, el cual fue objeto de apelación ante el TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, y que determinó que este tribunal dicte la sentencia de fondo, por lo que se procede a dictar la Decisión de Estado de la siguiente manera:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Del contenido de las actas procesales y de lo observado durante la audiencia oral de juicio, el Tribunal los resume de la manera siguiente:

1) Que comenzó a prestar servicios personales y directos en fecha 14 de mayo de 1996, para la INSTITUCION PROTECCION CIVIL, cumpliendo un horario de trabajo permanente ya que su labor principal era la de la vigilancia y mantenimiento; manifiesta que en julio del año 2000, sufrió un accidente laboral dentro de las instalaciones de su casa el cual era su sitio de trabajo, ya que su labor era cuidar, limpiar y vigilar la antena de los radios repetidores (comunicación), ubicada en el Estado Falcón.

2) Aduce que el hecho ocurrió en el sector El Chorro, vía Curimagua del Municipio M.d.E.F., cuando se encontraba aproximadamente a las 9:00 de la mañana, limpiando las cuerdas de las torres repetidoras, utilizando para ello un machete, había llovido y se resbaló en el terreno fangoso por lo que se cortó la mano derecho con dicho machete; fue trasladado al Hospital donde le prestaron los primeros auxilios, trasladándolo posteriormente a una emergencia privada donde el médico especialista realizó cura de herida y posteriormente intervención quirúrgica tal como se evidencia en expediente No. FAL-21-IE-09-0062, e investigado por el funcionario P.F., en su condición de Funcionario según Orden de Trabajo No. FAL-09-2007.

3) Manifiesta que luego de evaluado por el Departamento Médico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), bajo el número de Historia 0000746, se determinó que presentó Herida Cortante en zona IV FLEXORA, con sección de los extensores comunes superficiales y profundo de dedo anular y meñique de mano derecha, por lo cual recibió tratamiento quirúrgico, reposo y rehabilitación.

4) Siendo Certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), emitido por la Médico F.N.R., en cu condición de Médico Especialista en S.O. de la DIRESAT FALCON, según P.A.N.. 03 de fecha 26 de octubre de 2006, determinando: Herida cortante en zona IV FLEXORA con sección de los extensores comunes superficiales y profundo de dedo anular y meñique de mano derecha, que origina al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, el cual es consignado en copia simple al presente libelo de demanda marcada con la letra “A”.

5) Señala que se puede evidenciar que la INSTITUCION PROTECCION CIVIL, incumplió con las obligaciones legales y contractuales relacionadas con la prevención y seguridad en el trabajo por las circunstancias en las cuales ocurrió el accidente de trabajo; asimismo no cumplió con medidas de seguridad que evitaron el mismo y que ocasionó la Discapacidad, lo que hace recaer grave e ineludible responsabilidad en el patrono, por la inobservancia consciente de disposiciones legales y contractuales, establecidas con la finalidad de evitar que daños físicos se produzcan; y por incumplimiento del deber general de protección en el trabajo al permitirle al trabajador llevar a cabo su labor en condiciones de riesgo.

6) En consecuencia, la falta de previsión por parte del patrono, la determinante que el trabajador realizara dicha labor, produciéndose el accidente laboral descrito, ocasionó la Discapacidad Parcial Permanente; por consiguiente dicho patrono no solo está obligado a cancelarle las indemnizaciones presentes en las normas legales, sino que también está obligado a la reparación de los daños y perjuicios causados, como consecuencia del hecho ilícito constituido por la negligencia e imprudencia en el cumplimiento de las Normas de Prevención y Seguridad en el Trabajo, como Trabajador del Sector de la Construcción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

7) Que demanda los siguientes conceptos: 7.1.- La cantidad de Bs.F. 1.742,40 por concepto de Indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo; 7.2.- La cantidad de Bs.F. 8.650,00 por concepto de Indemnización establecida en el artículo 130 Ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; 7.3.- La cantidad de Bs.F. 24.000,00 por Indemnización prevista en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo; 7.4.- La cantidad de Bs.F. 58.400,00 por concepto de Indemnización establecida en el artículo 130 Ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; 7.5.- La cantidad de Bs.F. 300.000,00 por concepto de Daño Moral; dando un total de TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 692.792,90).

8. - Igualmente, alega que la indemnización establecida en el artículo 130 ordinal 4to de la novísima Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, consiste en el pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente en ocurrencia de un accidente de trabajo, como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, por parte del empleador o empleadora.

9. - Asimismo, que en años posteriores a mediados del año 2008, y mientras transcurría su recuperación por el accidente laboral acudió al Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laboral a los fines de una evaluación médica respectiva por presentar sistematología por Enfermedad Ocupacional, y una vez realizada la evaluación integral, los médicos especialistas en neurocirugía y fisiatría diagnosticaron: Hernia Discal L4-L5-S1 y compresión radicular L4-L5-L5-S1, por lo que el medico le amerito tratamiento médico, reposo y rehabilitación, tal como se evidencia en número de historia 0746, y se determina que la patología agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonomicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT.

10. - Siendo Certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), emitido por la Médico F.N.R., en cu condición de Médico Especialista en S.O. de la DIRESAT FALCON, según P.A.N.. 03 de fecha 26 de octubre de 2006, que origina al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, consignado en original.

11. - Que por todo lo antes expuesto, se puede evidenciar que la INSTITUCION PROTECCION CIVIL, incumplió con las obligaciones legales y contractuales relacionadas con la prevención y seguridad en el trabajo, las circunstancias en la cual lo colocaban a trabajar sin tomar en consideración las consecuencias que acarrearía el tenerlo laborando en dichas condiciones incumpliendo con medidas de seguridad que evitaran la enfermedad que hoy padece que le ocasionó la DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

    DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

    La DIRECCION REGIONAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES, no contestó la demanda, no presentó escrito de promoción de pruebas; sin embargo, se advierte que dado el carácter de ente público, se le otorgaron los privilegios y prerrogativas legales, por lo tanto, ante la falta de contestación de la demanda, no se le deben aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el único aparte del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    DE LA CARGA PROBATORIA

    En el caso sub examine, debe advertirse que siendo la demandada un ente público dependiente de la Gobernación del Estado Falcón, y aun cuando no dio contestación a la demanda, se le debe conceder las prerrogativas y privilegios procesales, por tanto no es procedente aplicarle las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en lugar de considerar admitidos los hechos en que se fundamentan las pretensiones del actor, la demanda se debe tener como negada y contradicha en todas sus partes. Así se decide.

    Establecido lo anterior y siendo que se considera que la demanda ha sido negada y rechazada en todas sus partes, no debe invertirse la carga de la prueba, es decir, deben mantenerse incólumes los principios de distribución de la carga de la prueba contenidos en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según los cuales, corresponde al actor demostrar sus afirmaciones, y le corresponde a la demandada, demostrar que ha dado cumplimiento a las obligaciones reclamadas por el actor. Así pues, el privilegio procesal que obra a favor de la demandada en este juicio, no debe extenderse a la distribución de la carga de la prueba. Así se establece.

    En este sentido, respecto a la carga probatoria cuando se tienen como contradichos los hechos, debido a la no contestación de la demanda por parte de un ente público el cual goza de las prerrogativas de la República, este juzgador se acoge al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de marzo de 2010, en sentencia No. 208, del cual se extrae lo siguiente:

    ….Ahora bien, se observa que le fue impuesta al actor la carga de comprobar que la empresa demandada le “adeudaba” la diferencia reclamada en el escrito libelar, al entender indebidamente el sentenciador de alzada, que la prerrogativa de que goza la querellada debía extenderse a la distribución de la carga probatoria, lo que sin duda lo hizo incurrir en la errónea de interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En efecto, si bien la empresa demandada Compañía Anónima de Electricidad de Occidente (ELEOCCIDENTE) como ente público, goza de los privilegios y prerrogativas dispuestas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, entre ellas, la inaplicabilidad de la consecuencia jurídica contenida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicha prerrogativa no se extiende a la carga de la prueba, como así lo comprendió la recurrida, pues aún y cuando debe entenderse que la demanda fue contradicha en todas sus partes a pesar de que la querellada no dio contestación a la demanda, le correspondía a la empresa accionada demostrar el cumplimiento total de la obligación reclamada, cosa que no hizo, pues no aportó prueba alguna en la oportunidad procesal respectiva.

    Por consiguiente, incurrió la recurrida en la infracción de la norma delatada, motivo por el cual se declara procedente la presente denuncia analizada. Así se resuelve.

    Dada la procedencia de la precedente delación, se hace innecesario el conocimiento de las restantes denuncias formuladas. En consecuencia, resulta con lugar el recurso de casación interpuesto. En consecuencia, se ANULA el fallo recurrido dictado en fecha 18 de junio del año 2008 reproducido el 01 de julio del mismo año por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C., y pasa esta Sala a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia en conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos…..

    . (Subrayado del Tribunal).

    De acuerdo con el criterio jurisprudencial aquí citado, le corresponde a la demandada demostrar el pago liberatorio de las obligaciones laborales, aún cuando se consideren contradichos todos y cada uno de los hechos afirmados por el actor en su libelo. Y en cuanto a la existencia de la relación de trabajo, la carga de la prueba corresponde al demandante, quien deberá demostrar los elementos que hacen surgir la presunción laboral que obra en su favor, conforme establece el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

    Adicionalmente, debe destacarse que entre las pretensiones del actor demanda esta la indemnización por enfermedad profesional establecida en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también la Indemnización por Daño Moral. En consecuencia, deben aplicarse reglas especiales de distribución de la carga de la prueba. En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.022, del 01 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., estableció lo siguiente:

    Para decidir, la Sala observa:

    Ha dicho la Sala, que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se establecerá de acuerdo con la forma en que se de contestación a la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 de la misma Ley.

    Así pues, admitida la relación de trabajo, la fecha de inicio y terminación de la misma y la ocurrencia del accidente de trabajo, encuentra la Sala, que el punto objeto de discusión y desacuerdo entre las partes, se circunscribe en determinar si el accidente de trabajo sufrido por el actor, es producto o no, del hecho ilícito patronal.

    Así las cosas, es criterio reiterado de la Sala, que en casos como éste, donde el actor reclama indemnizaciones por daños materiales y morales provenientes de la responsabilidad subjetiva del patrono, específicamente las indemnizaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es el trabajador quien debe probar el hecho ilícito, proveniente del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono, de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo…

    (Subrayado de este Tribunal)

    Este criterio fue reiterado en sentencia publicada en fecha 03 de marzo de 2011, en el expediente No. AA60-2010-000307, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., donde se indicó:

    Ahora bien, corresponde a la parte actora demostrar que el accidente sufrido se debió al incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, el hecho ilícito de ésta, el padecimiento de la enfermedad que alega y el nexo causal entre la misma y la labor realizada. A la demandada le corresponde probar que nada adeuda por diferencia salarial y el hecho de la víctima como causa del infortunio sufrido por el accionante.

    Debe advertirse que, como ya se ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada por la Sala, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

    En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, por un lado, las indemnizaciones previstas en el artículo 130, numeral 2º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por otra parte, indemnización por daño moral.

    Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que el accidente y la enfermedad que alega padecer son de naturaleza ocupacional y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono. Mientras que, en cuanto a la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá probar el accionante el incumplimiento por parte de la demandada de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo como causa del infortunio sufrido y respecto al reclamo por lucro cesante deberá demostrar el demandante el hecho ilícito de las empresas accionadas.

    Por otra parte, como ya se indicó, al patrono corresponde demostrar el pago de la diferencia salarial reclamada, hecho que alegó en la contestación de la demanda.

    Determinado lo anterior, corresponde a esta Sala entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem

    . (Subrayado de este Tribunal).

    Pues bien, atendiendo a los criterios jurisprudenciales antes citados, una vez que se ha limitado por el Superior Tribunal la demanda a la Enfermedad Profesional en el que se demanda Daño Moral, y las Indemnizaciones señaladas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, conceptos éstos que igualmente se encuentran negados y contradichos por los razonamientos antes expuestos, le corresponde la carga de la prueba de los mismos a la parte actora, a los fines de demostrar la Responsabilidad Objetiva y Subjetiva del patrono en el acaecimiento de la enfermedad ocupacional.

    Así las cosas, aplicando al caso la norma transcrita y la doctrina jurisprudencial antes señalada, se tienen como Hechos Controvertidos los siguientes:

    1.- La existencia de la relación laboral entre el actor y la demandada (Prestación de un servicio, Subordinación y Salario).

    2.- La existencia o no de una Enfermedad Profesional.

    3.- Si la supuesta enfermedad ocupacional padecida por el demandante fue causada como consecuencia del incumplimiento de las medidas de seguridad y por la conducta negligente de la demandada.

    4.- Si le corresponde las indemnizaciones por concepto de enfermedad profesional estipuladas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como la indemnización por daño moral.

    DE LAS PRUEBAS:

    A continuación se valora el acervo probatorio que conforman las actas procesales del expediente, el cual fue debatido durante la audiencia oral de juicio, a los fines de establecer cuáles de los hechos discutidos en el proceso han sido demostrados, y cual será su utilidad para dilucidar la controversia planteada.

    I.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

    1.- Prueba de Informes:

    1.1.- El tribunal ordenó oficiar al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), para que remita al Tribunal, copias de las actas administrativas que conforman el expediente de investigación No. FAL-21-IE-09-0062, con relación al accidente de trabajo sufrido por el actor B.G., titular de la cédula de identidad No. 7.480.529.

    Las resultas de esta prueba consta a los folios 65 al 196 de la I pieza del expediente, en donde puede apreciarse de las copias certificadas remitidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón (DIRESAT FALCON), la investigación del accidente en el que resultó lesionado el actor ciudadano B.G., así como la investigación del origen de la enfermedad realizado por el mencionado ente administrativo, de cuya Certificación se concluye que el actor presenta una Discopatía Limbosacra: Hernia Discal L4-L5 y L5-S1 con Radiculopatía, considerada enfermedad agravada con ocasión del trabajo, que le produce al trabajador un Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual; por tanto, se considera que al accionante le fue determinada una enfermedad, sin embargo, la misma no puede ser catalogada como ocupacional, ya que de la certificación sólo se deriva que el demandante presenta una enfermedad la cual fue agravada con el trabajo, consistente en una hernia discal. Así se establece.

    En este mismo orden de ideas, de las copias certificadas emitidas por el INPSASEL, se desprende, en particular de la investigación del origen de la enfermedad padecida por el hoy actor, que el ente administrativo señaló en su reporte (folios 109 al 116 de la I pieza), lo siguiente: “….que no considera necesario aplicar las encuestas debido a que las condiciones del sitio de trabajo del trabajador B.G., no son las mismas, o no reúnen las mismas características, debido a que el desarrolla la actividad en su residencia y los vigilantes de Protección Civil ejecutan sus labores en las instalaciones de protección civil Coro, y como obrero aseador se presenta la misma situación, por tal motivo no se desarrollaron las encuestas a los trabajadores. De igual manera se verificó en el expediente laboral del trabajador B.G., y se constató que el ausentismo del mismo procedía de LUMBALGIA (06-06-2007)….”. (…) “….El propio actor manifestó que su trabajo era ser vigilante de la estación de antena de comunicaciones, siendo que en ocasiones realizaba cargas manipuladas de 2Kg a 20Kg, vigilaba las torres requiriendo para ello sedentación prolongada de 6 horas aproximadamente, limpieza de maleza ubicada en las bases donde se anclan las guayas para la antena, requiriendo para ello posición en cuclillas durante un tiempo aproximado de 5 horas por 2 días a la semana, limpieza de los equipos de transmisión con brocha y trapo, y limpieza de la caseta con cepillo. (….) Frecuencia de la tarea: 2 veces por semana….”.

    También se verifica del interrogatorio formulado por el funcionario del INPSASEL a los demás trabajadores de la demandada Protección Civil que: “….El Sr. B.G. no realizaba las mismas actividades de los demás, el lo que hacia era limpiar los equipos y barrer la caseta por dentro donde estaban los equipos para que no se llenaran de polvo, porque cuando era defensa civil, el señor B.G., le alquilo la caseta que estaba en su casa, y el terreno para colocar la torre, pero como tenía dinero para alquilar el terreno porque el costo era muy alto, Defensa Civil prefirió contratarlo como vigilante y lo que hacía era estar pendiente cuando se fuera la luz para prender la planta que estaba dentro de la caseta, y echarle agua a las baterías, cuando mucho a veces movía la planta como un metro para colocarla cerca del cargador, prácticamente ese era su trabajo, porque el trabajo de la antena era eventual, no era todo el tiempo…”

    Estas consideraciones llevan al convencimiento de quien decide de que efectivamente el actor padece de una enfermedad, más sin embargo, la misma no fue contraída con ocasión al trabajo, es decir, no tiene el carácter de ocupacional, por cuanto el trabajo desempeñado por el demandante para la institución demandada era de vigilante de un equipo de antena, trabajo éste que era realizado en su lugar de habitación y no en la sede de la accionada, aunado al hecho de que este trabajo era realizado de forma eventual, hecho éste que se corrobora de los contratos de trabajo, en los cuales no se especifica que el ciudadano B.G., cumpliera un horario de trabajo específico para el cuidado de las antenas. Así se decide.

    Consta igualmente de los recaudos remitidos, específicamente de lo consignado por el demandante ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL), como parte del procedimiento de investigación llevado a cabo por dicho ente administrativo, recibos de pago, constancias y contratos de trabajo emanados de la demandada, que el actor B.G., efectivamente prestó servicios para la demandada Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastre, por cuanto de la constancia de trabajo que riela al folio 76 de la I pieza del expediente, se evidencia que el actor prestó servicios para la Institución accionada ejerciendo el cargo de Obrero-Aseador, desde el 01/01/2005, devengando un sueldo mensual de Bs. 405.000,00 y posteriormente de Bs.F. 799,50. Así se decide.

    Lo anterior coincide con la documental inserta al folio 81, de la cual se desprende que el demandante igualmente comenzó a prestar servicios para la Dirección Estadal de Protección Civil desde el año 1997, hecho que concatenado con los recibos de pago, registro de asegurado del IVSS, los carnets de identificación, y los contratos de trabajo que rielan a los folios 83, 85 al 90, 157 al 161, 165 y 166 de la I pieza, de los cuales se puede extraer que laboró mediante contrato como trabajador ordinario en los períodos desde el 01/07/2000, 01/10/2001, 01/01/2002, 01/01/2003, 01/04/2003, 01/07/2003, y 01/01/2004, devengando un salario básico mensual, el cual varió en cada uno de los contratos suscritos, desempeñando los cargos de vigilante repetidor, supervisor de comunicaciones, supervisor-repetidor y conductor. Así se establece.

    Resulta entonces propicio indicar, que dichos documentos fueron presentados en copia certificada, por lo que llena las solemnidades legales contenidas en el artículo 1.384 del Código Civil, por cuanto las copias simples de documentos públicos tienen valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 81, de la de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por haber sido expedidos en la forma legal por los funcionarios públicos competentes. Así las cosas, dicha información constituye una prueba indiscutible a los fines de demostrar los hechos controvertidos, en particular la existencia de la relación de trabajo, y la enfermedad padecida por el hoy demandante, la cual no puede ser considerada ocupacional, al ser adminiculados con los otros medios de prueba que constan en autos, y que se expondrán ut infra. Así se decide.

2. - Pruebas Documentales:

   2.1.- De las actas administrativas que fueron consignadas con la demanda, originadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fechas 12 de agosto de 2009, y 09 de junio de 2009, relacionadas con el accidente de trabajo sufrido por el demandante B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.480.529.

   Estas pruebas documentales rielan a los folios 13 al 17, de la I pieza del expediente, las mismas merecen valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Esta clase de documento conforman una tercera categoría dentro del género de las pruebas documentales, ya que están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido por tener la firma de un funcionario administrativo, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de dichos actos, atribuida por el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

   Ahora bien, aún cuando estos instrumentos tienen validez como documentos públicos administrativos, nada aportan a la solución de la controversia planteada, por cuanto la misma solamente versa sobre el Accidente de Trabajo sufrido por el accionante el cual le ocasionó una Discapacidad Parcial Permanente, siendo que en el caso de autos sólo se está dilucidando la existencia o no de la supuesta enfermedad profesional contraída por el extrabajador con ocasión al trabajo, más no las causas del accidente de trabajo, por los motivos explanados ut supra, en el sentido de que por decisión emanada del Tribunal Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, este decisor solamente debe pronunciarse sobre las indemnizaciones reclamadas por enfermedad profesional, por cuanto las acciones derivadas del accidente de trabajo se encuentran prescritas. En consecuencia se desechan del juicio. Así se decide.

   2.2.- De las copias simples agregadas en 5 folios, de certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

   Esta prueba documenta riela a los folios 18 y 19, de la I pieza del expediente, las mismas merecen valor probatorio de conformidad con las previsiones del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil. Esta clase de documento conforma una tercera categoría dentro del género de las pruebas documentales, ya que están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido por tener la firma de un funcionario administrativo, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de dichos actos, atribuida por el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

   De la misma se evidencia que en fecha 09 de junio de 2009, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón, emitió Certificación donde hace constar que el ciudadano B.G., presenta Discopatía Limbosacra: Hernia Discal L4-L5 y L5-S1 con Radiculopatía, considerada enfermedad agravada con ocasión del trabajo, que le produce al trabajador un Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual.

   Este documento merece fe a este decisor, por cuanto constituye una prueba fehaciente a los fines de dilucidar los hechos controvertidos en juicio, en particular la existencia de una enfermedad padecida por el demandante, la cual sin embargo, no es de carácter ocupacional, por cuanto de la certificación sólo se deriva que el mismo presenta una enfermedad que fue agravada con el trabajo, consistente en una hernia discal, esto adminiculado a los demás medios probatorios de autos y demás consideraciones que se expondrán ut infra; por lo tanto se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   La parte demandada DIRECCION ESTADAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES, antes denominado SERVICIO DE MERGENCIA REGIONAL (SER), ente dependiente de la Gobernación del Estado Falcón; no consignó escrito de pruebas en la oportunidad legal correspondiente, por lo que no hay pruebas que admitirle. Así se establece.

   II

   MOTIVACIONES DECISORIAS

   El proceso como uno de los instrumentos de los cuales se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, debe desplegarse sobre la base de los principios que lo organizan y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines de preservar el principio de igualdad de las partes en el proceso, como una de los garantías constitucionales de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita. Bajo esta premisa es necesario el estudio exhaustivo de las actas procesales que conforman el expediente, y analizar los aspectos más relevantes presenciados durante la Audiencia Oral y Pública de Juicio efectuada en la oportunidad legal, para así establecer los hechos que lo rodearon y verificar su conformidad con las normas aplicables de la Ley Orgánica del Trabajo y Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Tal como se explanó ut supra, la parte demandada, DIRECCION ESTADAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES, no dio contestación a la demanda, no presentó escrito de promoción de pruebas; no obstante dado su carácter de ente público perteneciente a la República, goza de los privilegios y prerrogativas legales, y en este sentido se deben tener como contradichos los alegatos de la parte demandante, es decir, no se deben aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el único aparte del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en el sentido tener por confesa a la parte demandada, aplicando el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

   Artículo 12. En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales.

   La precedente n.r. aquellos asuntos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República, y advierten a los funcionarios públicos el deber de prestar atención a los mismos.

   Tomando en consideración lo anterior, la carga de la prueba respecto a la existencia de la relación de trabajo, tal como se explanó ut supra, le corresponde al demandante, quien deberá demostrar los elementos que hacen surgir la presunción laboral que obra en su favor, conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Apuntando en esta dirección, la legislación laboral patria concibe la existencia de una relación de trabajo cuando hay una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro. Esta relación laboral supone cuatro elementos como son: 1- La prestación de servicio; 2.- La remuneración; 3.- La subordinación; y 4.- La ajenidad. La prueba de estos cuatro elementos puede, en algunos casos resultar difícil dadas las diferentes formas de hecho que la prestación de un servicio determinado puede presentar; es por ello que el legislador la ha previsto y el juez la deberá presumir ad-initio; pero en el entendido que esta presunción no es absoluta ya que admite prueba en contrario y por ende puede ser desvirtuada.

   Tenemos que la pretensión del demandante son las indemnizaciones derivadas de Enfermedad Profesional establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, asimismo, demanda la indemnización por Daño Moral; y en virtud de que estos conceptos se encuentran contradichos, o sea, negados y rechazados por las consideraciones antes expresadas, en el sentido de que la demandada por ser un ente público se debe considerar contradicha la demanda en todas sus partes, se invirtió la carga de la prueba hacia el actor, por tanto le corresponde la demostración de los extremos que hacen procedente su pretensión, tal y como fue detalladamente establecido en el capitulo relativo a la carga probatoria.

   Así las cosas, se procede a resolver los hechos controvertidos, los cuales van dirigidos a determinar en principio la existencia o no de la relación de trabajo entre el ciudadano B.G. y la DIRECCION ESTADAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES, para luego dilucidar si realmente la enfermedad que el actor padece fue contraída con ocasión al trabajo y la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas por la enfermedad ocupacional. Queda entendido que en caso de ser procedente lo anterior, correspondería entonces determinar cual sería la cantidad a cancelar y los conceptos reclamados. Así se establece.

   Tal como se estableció en el aparte de la carga de la prueba ut supra analizada, y en el particular anterior, quedaron establecidos como hechos controvertidos los siguientes: 1.- Si el actor laboró para la demandada (Prestación de un servicio, Subordinación y Salario); 2.- Si el ciudadano B.G. padece o no de una Enfermedad Profesional; 3.- Si la supuesta enfermedad ocupacional padecida por el actor fue causada como consecuencia del incumplimiento de las medidas de seguridad y por la conducta negligente de la demandada; y 4.- Si le corresponde las indemnizaciones por concepto de enfermedad profesional estipuladas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como la indemnización por daño moral.

   1.- Para resolver el primer hecho controvertido, este juzgador observa que la existencia de la relación de trabajo quedó plenamente demostrada, hecho éste que se verifica de las pruebas traídas a juicio, las cuales fueron utes supra valoradas, en particular de las copias certificadas de los expedientes administrativos Nos. FAL-21-IE-09-0062 y FAL-21-IA-09-0026, remitidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón (DIRESAT FALCON), las cuales rielan a los folios 65 al 196, de la I pieza del expediente; de donde se extrae, específicamente de lo consignado por el demandante ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL), como parte del procedimiento de investigación llevado por el ente administrativo, a saber, recibos de pago, constancias y contratos de trabajo emanados de la propia demandada y suscritos por esta, que el actor efectivamente fue trabajador ordinario de la demandada Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastre, por cuanto de la constancia de trabajo que riela al folio 76, de la I pieza del expediente, se evidencia que el actor laboró para la institución demandada ejecutando el cargo de Obrero-Aseador. Así se decide.

   En este mismo orden de ideas, de la documental inserta al folio 81, se desprende que el demandante comenzó a prestar servicios para la Dirección Estadal de Protección Civil desde el año 1997, hecho éste concatenado con los recibos de pago; registro de asegurado del IVSS; los carnets de identificación, y los contratos de trabajo que rielan a los folios 83, 85 al 90, 157 al 161, 165 y 166 de la I pieza, éstos últimos suscritos por ambas partes, de donde se puede extraer que el actor laboró mediante contrato como trabajador ordinario para la demandada en los períodos 01/07/2000, 01/10/2001, 01/01/2002, 01/01/2003, 01/04/2003, 01/07/2003, y 01/01/2004, devengando un salario básico mensual, el cual fue variando en cada uno de los contratos, desempeñando los cargos de vigilante repetidor, supervisor de comunicaciones, supervisor-repetidor y conductor. Así se establece.

   Para mayor abundancia, se constata del interrogatorio formulado por el funcionario del INPSASEL, a demás trabajadores de Protección Civil (folios 110 y 111 de la I pieza), realizado con ocasión del procedimiento de investigación llevado a cabo por dicho ente administrativo, que el ciudadano B.G., realmente laboró para la demandada DIRECCION ESTADAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES. Así se decide.

   De conformidad con lo antes explanado, si bien es cierto que la demandada como ya se expresó ut supra, por ser un ente público goza de los privilegios y prerrogativas de la República, y en este sentido se debe tener como contradichos los alegatos de la parte demandante; no es menos cierto que en la audiencia oral de juicio, -el elemento central del proceso laboral- no fueron impugnados los mencionados instrumentos, aunado al hecho de que los mismos tienen valor probatorio por ser documentos públicos administrativos. Por tales razonamientos, queda demostrada la relación laboral. Así se establece.

   2.- En relación al segundo y tercer punto discutido, el cual se circunscribe a determinar si el ciudadano B.G., padece o no de una Enfermedad Profesional, y si la presunta enfermedad ocupacional fue como consecuencia del incumplimiento de las medidas de seguridad y la conducta negligente de la demandada; se observa:

   Reconocido y declarado como ha sido en el particular primero de estas motivaciones decisorias, la existencia de una relación de trabajo entre el ciudadano B.G., y la DIRECCION ESTADAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES, y que tal como ya se expuso, corresponde la carga de la prueba al demandante; se demanda con ocasión a esa relación de trabajo las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional estipuladas en la Ley Orgánica del Trabajo, y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, e igualmente, la indemnización por el Daño Moral. Correspondiendo entonces la carga de la prueba al demandante, a los fines de demostrar la Responsabilidad Subjetiva y Objetiva del Patrono en la ocurrencia de la enfermedad profesional que padece, responsabilidad ésta que está basada en la demostración del Hecho Ilícito Patronal, es decir, en el incumplimiento o inobservancia por parte de la demandada, de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (Sentencia No. 1022, del 01 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., ratificada en fecha 03 de marzo de 2011, expediente No. AA60-2010-000307, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.). Así se decide.

   Para mayor inteligencia es adecuado citar lo establecido en reiterados sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al Hecho Ilícito Patronal como fuente de obligaciones, transcribiendo un extracto de la sentencia No. 0008, de fecha 17 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., la cual es del siguiente tenor:

   La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

   Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por las fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

   Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1-. El incumplimiento de una conducta preexistente; 2- El carácter culposo del incumplimiento; 3-. Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto

   . (Subrayado y negritas de este Tribunal).

   De la doctrina que precede se deduce que el Hecho Ilícito es una conducta culposa, contraria a derecho y de la cual, el ordenamiento jurídico deriva como consecuencia sustantiva, el deber de indemnizar el daño que ésta genere. Como puede apreciarse, el hecho generador consiste en un acto voluntario y culposo por parte del agente. La voluntariedad implica que el acto del agente le sea plenamente imputable. Y es en este punto en el cual, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la carga de probar la procedencia de las indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional establecidas en la Ley Orgánica el Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como la indemnización por Daño Moral, basadas en la Responsabilidad Subjetiva del Patrono, implica por parte del actor el deber de demostrar el hecho ilícito, en el entendido que para la procedencia de éste último se deben cumplir tres requisitos: a.- La demostración o existencia del daño; b.- La violación de normas de seguridad e higiene; y c.- La existencia de un nexo de causalidad entre el daño ocurrido y el desconocimiento de las normas de seguridad e higiene como causa directa del daño, es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que el primero es producto de un efecto consecuencial del segundo, siendo imperativo para los operadores de justicia argumentar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena.

   Así las cosas, encuentra este sentenciador que quedó suficientemente evidenciada la existencia de la enfermedad padecida por el hoy demandante, tal como se refleja de las copias certificadas remitidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Falcón (DIRESAT FALCON), contentivas de los expedientes administrativos Nos. FAL-21-IE-09-0062 y FAL-21-IA-09-0026, de cuyo contenido se desprende, la investigación del accidente en el que resultó lesionado el actor ciudadano B.G., así como la investigación del origen de la enfermedad realizado por el mencionado ente administrativo, donde éste último emitió Certificación (folios 120 y 121 I pieza) en el cual concluye que el demandante presenta una Discopatía Limbosacra: Hernia Discal L4-L5 y L5-S1 con Radiculopatía, considerada enfermedad agravada con ocasión del trabajo, que le produce al trabajador un Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual.

   No obstante lo dicho, esa enfermedad diagnosticada por el órgano administrativo al extrabajador no puede ser catalogada como ocupacional, ya que de la certificación sólo se deriva que el hoy demandante presenta una enfermedad la cual fue agravada con el trabajo, consistente en una hernia discal, es decir, la medico especialista en s.o. sólo determinó el tipo de lesión que presenta el actor (Hernia Discal), indicando que la misma le produjo una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual, más sin embargo, no establece el grado de esa Incapacidad que le genera la lesión, aunado al hecho que, tampoco indica que la misma haya sido producida con ocasión al trabajo, pues se desprende que la medico sólo declaró que esa enfermedad fue agravada con ocasión del trabajo, lo cual lleva a la convicción de este juzgador que el demandante desde antes de laborar para la demandada padecía de hernia discal.

   Asimismo, de las copias certificadas emitidas por el INPSASEL, en particular de la investigación del origen de la enfermedad padecida por el demandante, se desprende que el ente administrativo señaló en su reporte (folios 109 al 116 de la I pieza), lo siguiente: “….que no considera necesario aplicar las encuestas debido a que las condiciones del sitio de trabajo del trabajador B.G., no son las mismas, o no reúnen las mismas características, debido a que el desarrolla la actividad en su residencia y los vigilantes de Protección Civil ejecutan sus labores en las instalaciones de protección civil Coro, y como obrero aseador se presenta la misma situación, por tal motivo no se desarrollaron las encuestas a los trabajadores. De igual manera se verificó en el expediente laboral del trabajador B.G., y se constató que el ausentismo del mismo procedía de LUMBALGIA (06-06-2007)….”. (…) “….El propio actor manifestó que su trabajo era ser vigilante de la estación de antena de comunicaciones, siendo que en ocasiones realizaba cargas manipuladas de 2Kg a 20Kg, vigilaba las torres requiriendo para ello sedentación prolongada de 6 horas aproximadamente, limpieza de maleza ubicada en las bases donde se anclan las guayas para la antena, requiriendo para ello posición en cuclillas durante un tiempo aproximado de 5 horas por 2 días a la semana, limpieza de los equipos de transmisión con brocha y trapo, y limpieza de la caseta con cepillo. (….) Frecuencia de la tarea: 2 veces por semana….”.

   También se constata del interrogatorio formulado por el funcionario del INPSASEL a los demás trabajadores de Protección Civil que: “….El Sr. B.G. no realizaba las mismas actividades de los demás, el lo que hacia era limpiar los equipos y barrer la caseta por dentro donde estaban los equipos para que no se llenaran de polvo, porque cuando era defensa civil, el señor B.G., le alquilo la caseta que estaba en su casa, y el terreno para colocar la torre, pero como tenía dinero para alquilar el terreno porque el costo era muy alto, Defensa Civil prefirió contratarlo como vigilante y lo que hacía era estar pendiente cuando se fuera la luz para prender la planta que estaba dentro de la caseta, y echarle agua a las baterías, cuando mucho a veces movía la planta como un metro para colocarla cerca del cargador, prácticamente ese era su trabajo, porque el trabajo de la antena era eventual, no era todo el tiempo…”

   Como puede apreciarse de lo antes expuesto, la actividad realizada por el demandante no ameritaba de un gran esfuerzo físico, ya que su trabajo era eventual, sumado al hecho de que la labor encomendada la realizaba en su residencia de habitación, más no en las instalaciones de la institución demandada, y que tal como se desprende de la investigación realizada por el INPSASEL, el trabajo del demandante consistía en ser vigilante de la estación de antena de comunicaciones requiriendo para ello sedentación prolongada de 6 horas aproximadamente, siendo que en ocasiones realizaba cargas manipuladas de 2Kg a 20Kg, así como también que la frecuencia de su tarea o labor era de 2 veces por semana. De igual modo, del interrogatorio formulado por el funcionario del INPSASEL, a los demás trabajadores de Protección Civil, se desprende que uno de estos alegó que el ciudadano B.G., no realizaba las mismas actividades de los demás, el lo que hacia era limpiar los equipos y barrer la caseta por dentro donde estaban los equipos para que no se llenaran de polvo.

   De lo anterior se infiere entonces, que la labor desempeñada por el demandante era en parte descansada, aparte de hacerlo en su casa, lo cual quiere decir que podía ordenar a otra persona que vigilara la antena de comunicaciones, ya que no cumplía una jornada de trabajo como los demás trabajadores adscritos a la institución demandada; en consecuencia, se concluye que la enfermedad padecida por el demandante no fue generada con ocasión al trabajo. En tal sentido, no está demostrada la existencia del daño por parte del demandante. Así se decide.

   Por otra parte, no consta en actas la violación por parte del instituto demandado de las normas de seguridad e higiene; en tal sentido, cabe destacar, que aún cuando de las copias certificadas emitidas por el INPSASEL, se evidencia que éste último concluyó que la institución demandada no tiene un programa de seguridad y salud, no existe supervisión en el uso de herramientas durante la ejecución de la actividad, y que el trabajador no fue notificado de los riesgos antes de iniciar sus actividades, incumpliendo con lo establecido en los artículos 53 y 56, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y Medio Ambiente de Trabajo; la misma no es relevante en el presente caso, por cuanto esta conclusión fue la que arrojó el órgano administrativo durante la investigación del accidente ocurrido al trabajador, más no de la enfermedad padecida por éste, siendo que en el caso sub examine, sólo se está dilucidando las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional. Así se establece

   De manera que, el actor no trajo a juicio los elementos probatorios conducentes para demostrar las causas que conllevan a configurar el Hecho Ilícito del Patrono, de los hechos surgidos en juicio, no existe el nexo de causalidad entre el incumplimiento culposo actuando como causa y el daño fungiendo como efecto, por tanto si el daño sufrido por la víctima no proviene del incumplimiento culposo del agente sino de otra causa distinta, entonces no habrá lugar a responsabilidad civil por el Hecho Ilícito. En consecuencia, se declara Improcedente lo alegado por el accionante por cuanto no se demostró el Hecho Ilícito que se le atribuye a la demandada, aunado al hecho que de las pruebas de autos valoradas por este juzgador, no emergen elementos de convicción con relación a que la demandada haya inobservado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que realizaba el actor. Así se decide.

   Entonces bien, al no configurarse ninguno de los dos elementos anteriores que pudieran demostrar la presencia de una Enfermedad Ocupacional, quien aquí decide considera que no quedó demostrado en actas el carácter laboral del padecimiento de la Enfermedad, por ende, no proceden las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ni tampoco se puede condenar al patrono por Daño Moral ya que no hay evidencias de la existencia del daño. Así se establece.

   Entonces, por cuanto la enfermedad profesional padecida por el actor es derivada de una Discopatía Limbosacra: Hernia Discal L4-L5 y L5-S1, con Radiculopatía, este juzgador acoge al criterio emanado de la Sala de Casación Social a través de sentencia No. 0041, de fecha 12 de febrero de 2010, expediente No. AA60-S-2008-002036, con ponencia del Magistrado A.V.C., el cual estableció respecto a las Hernias Discales:

   …..Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante sufre de Hernia Discal Central y Foraminal L4-L5; Protrusión Discal Central y Foraminal Central Derecha L5-S1; limitación para todos los movimientos en su amplitud articular de la columna lumbar, así como que dichos padecimientos le causan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

   Sin embargo, no quedó demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40% sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. Siendo así y al no haber quedado establecido el nexo causal entre los servicios prestados por el trabajador a la empresa accionada y la enfermedad padecida por aquél, resulta improcedente el reclamo de las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional….

   . (Subrayado de este Tribunal)

   Entonces, de acuerdo con el criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., tomando en consideración el silencio de pruebas, y aplicando igualmente las Máximas de Experiencia, se considera que aún cuando el trabajador padezca una Hernia Discal, ésta no se vincula con el trabajo realizado pues es un hecho cierto reconocido por INPSASEL, que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, así como también, que existen cantidad de personas afectadas por Hernias Discales cuya esfera psíquica y emocional no resulta afectada por tales circunstancias. Cabe destacar, que en el caso en cuestión, la hernia sufrida por el demandante no fue Certificada por el ente administrativo competente como es el INPSASEL como una Enfermedad Profesional que genera una Incapacidad bien sea Total o Parcial, por lo tanto se declaran improcedentes las indemnizaciones reclamadas. Así se decide.

   Para mayor abundamiento de lo anterior, este juzgador considera propicio indicar, que no habiendo quedado demostrada la existencia del daño, así como también la inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial por la parte demandante, y tomando en cuenta que las hernias discales no son consideradas enfermedad ocupacional, elementos éstos que sirven de fundamento para declarar improcedente las indemnizaciones reclamadas, y declarar sin lugar la indemnización por daño moral, por el hecho de que no hubo en jiicio ningún elemento que demuestre que la supuesta enfermedad ocupacional derivada de hernia discal haya afectado la esfera psíquica y emocional del demandante, correspondiéndole en este caso al actor la carga de la prueba a los fines de demostrar que el Daño Material proveniente de la Responsabilidad Objetiva del patrono, le haya producido efectivamente un Daño Moral, es decir, una afectación a su entorno psíquico y emocional. Así se establece.

   Al respecto, este sentenciador hace suyo el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 0532 de fecha 24 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, antes transcrita, donde entre otras consideraciones, se desprende que la precitada sala comparte el criterio de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 23 de marzo de 1992, y señala que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”.

   De lo anterior se desprende que para que proceda el daño moral, aún cuando esté demostrada la existencia del daño material, es decir, la Enfermedad Ocupacional (que no es el caso de autos por los razonamientos antes explanados), es necesario la comprobación que dicha supuesta enfermedad le ha producido al actor repercusiones psíquicas o de índole afectiva en su ente moral, así como también, que no todo daño material genera daño moral, y tan cierta es esta afirmación que incluso puede existir Daño Material sin Daño Moral, y Daño Moral autónomo sin la existencia del Daño Material.

   En el caso sub lite, no se evidenciada de las actas procesales que la enfermedad ocupacional sufrida por el actor le haya perjudicado su ente moral, es decir, su entorno psíquico y emocional, por cuanto no fue promovida ninguna prueba que lo asegure, a saber: Exámenes médicos, experticias médicas bien sea físicas y psicológicas donde se indique que la afectación física del demandante le haya afectado su entorno emocional, aunado al hecho, que el accionante en su libelo no indicó tampoco el grado de afectación que le ha ocasionado la enfermedad, tales requisitos son indispensables no sólo para esclarecer la procedencia o no del Daño Moral, sino también para cuantificar tal Indemnización, en caso de ser procedente, tal como lo estableció la misma Sala de Casación Social en sentencia No. 144 de fecha 07 de marzo de 2002. Así se decide.

   En lo concerniente al cuarto punto controvertido relacionado sobre si le corresponden al actor las indemnizaciones por concepto de enfermedad profesional estipuladas en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como la indemnización por daño moral, para resolver se observa:

   Por cuanto se declaró en el particular segundo de estas motivaciones decisorias que no quedó demostrada la existencia de la enfermedad ocupacional alegada por el demandante ya que no se configuraron los elementos que sirven de fundamento para determinar que la enfermedad padecida por el extrabajador fue contraída con ocasión al trabajo, entonces no le corresponde las indemnizaciones derivadas de ella. Por tal razón, se debe declarar sin lugar las indemnizaciones reclamadas por concepto de enfermedad ocupacional. Así se establece.

   Con fundamento en las anteriores consideraciones, y por cuanto no se demostraron los elementos esenciales para determinar la existencia de una enfermedad ocupacional, este Tribunal declara sin lugar la demanda incoada por el ciudadano B.G., en contra de la demandada DIRECCION ESTADAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES, por los conceptos de enfermedad profesional y daño moral. Así se decide.

   DECISION DE ESTADO

   En razón de los fundamentos de hecho y de Derecho expuestos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO PARA EL REGIMEN NUEVO COMO PARA EL REGIMEN TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION DEL ESTADO FALCON, con sede en S.A.d.C.d.E.F., administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.480.529, de este domicilio, por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional y daño moral; contra la DIRECCION ESTADAL DE PROTECCION CIVIL Y ADMINISTRACION DE DESASTRES ut supra identificada; en la forma como se determinó en la motiva del fallo; SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de lo decidido.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.

   Déjese copia certificada por Secretaría de este fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO PARA EL NUEVO RÉGIMEN COMO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, con sede en S.A.d.C., a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años, 201 de la Independencia y 153 de la Federación.

   EL JUEZ DE JUICIO

   ABG. R.R.

   LA SECRETARIA

   ABG. ROARFELUIBY FRANCO

   Nota: La anterior decisión se publicó en fecha 23 de julio de 2012. Se dejo copia certificada en el libro Copiador de Sentencias. Conste. Coro. Fecha ut-supra.

   LA SECRETARIA

   ABG. ROARFELUIBY FRANCO