Decisión nº 259 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 23 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución23 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Ciudad Puerto Ordaz
PonenteYanira Martinez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio Laboral de Puerto Ordaz

Puerto Ordaz, veintitrés de mayo de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : FP11-L-2005-000661

ASUNTO : FP11-L-2005-000661

SENTENCIA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: F.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.342.119, domiciliado en la ciudad de Upata, Municipio Autónomo Piar del Estado Bolívar.-

APODERADOS JUDICIALES: W.A. MENESES, KARLENIA RENGIFO MONRROY, J.J.T.G., N.E.C., J.M., M.M., R.R., T.R.R., A.A.M. y M.D.R., abogados en el ejercicio inscritos en I.P.S.A. bajo el N° 42.232, 93.981, 69.319, 95.875, 120.601, 125.755, 120.600, 91.890, 91.888 y 119.204 respectivamente.-

DEMANDADA: DELL ACQUA, C.A., originalmente inscrita en el Registro de Comercio que lleva el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anotada bajo el Nro. 205, del Libro de Registro de Comercio Nro. 60, folios 81 al 85 de fecha 29 de diciembre de 1960, siendo su última modificación en fecha 06 de Julio de 2005, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, anotada bajo el Nro. 45, Tomo 32-A-Pro.

TERCERO INTERVINIENTE: SEGUROS GUAYANA, C.A., debidamente inscrita en el Registro de Comercio que llevó el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 21 de octubre de 1974, anotada bajo el Nro. 768, Tomo 8, folios vuelto del 60 al 65.

APODERADOS JUDICIALES (DELL ACQUA, C.A.): J.A.C.P., L.A.C.P., J.E.C.P., F.R.C., R.L.C. y HEISLER NASSEF abogados en el ejercicio inscritos en I.P.S.A. bajo el N° 10.631, 13.699, 30.181, 107.446, 108.230, y 110.361, respectivamente.-

APODERADOS JUDICIALES (SEGUROS GUAYANA, C.A.): M.A.S.F., J.A.C.P., F.R.C., R.L.C. y HEISLER NASSEF abogados en el ejercicio inscritos en I.P.S.A. bajo el N° 10.631, 13.699, 30.181, 107.446, 108.230, y 110.361, respectivamente.-

CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE LABORAL.

En fecha 27 de Junio de 2005, comparecieron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Jurisdicción Laboral de esta ciudad, los Abogados, W.A.M.D. y KARLENIA RENGIFO MONRROY, abogados en el ejercicio inscritos en I.P.S.A. bajo el N° 42.232 y 93.981, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano F.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.342.119, domiciliado en la ciudad de Upata, Municipio Autónomo Piar del Estado Bolívar, a los efectos de demandar por Cobro de Prestaciones Sociales a la Empresa DELL ACQUA, C.A., originalmente inscrita en el Registro de Comercio que lleva el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anotada bajo el Nro. 205, del Libro de Registro de Comercio Nro. 60, folios 81 al 85 de fecha 29 de diciembre de 1960, siendo su última modificación en fecha 06 de Julio de 2005, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, anotada bajo el Nro. 45, Tomo 32-A-Pro.

Correspondiendo al tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O. admitirlo, el cual se reservó su revisión a los fines del pronunciamiento sobre su admisión; posteriormente en fecha 18 de Julio de 2.007, la Representación Judicial de la parte actora presenta Reforma del Libelo, siendo admitida en fecha 19 de Julio de 2.005, posteriormente es llamada como tercero interviniente, cita en garantía la Empresa Seguros Guayana, C.A., la cual se hizo parte en fecha 09 de Marzo de 2.005. Por sorteo de distribución de fecha 28 de Abril de 2.006, correspondió al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo mediarlo, el cual en fecha 10 de Octubre de 2006 dio por concluida la Audiencia preliminar, y ordenó incorporar las pruebas promovidas por las partes, ejerciendo el derecho de litis contestación la demandada y el tercero interviniente en fecha 18 de Octubre de 2.006.

Luego de varios diferimientos fue celebrada la Audiencia de Juicio el día 07 de Mayo de 2.008, difiriéndose el tribunal el dispositivo del fallo para el día 14 de Mayo de 2.008, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción por Cobro de Indemnizaciones por Accidente Laboral intentara el ciudadano F.B.G., en contra de la Empresa DELL ACQUA, C.A., .-

En tal sentido encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Alega haber ingresado a prestar servicios para la Empresa Dell Acqua, C.A., específicamente en la obra que realizara dicha Empresa en Tocoma, área de maquinas, el día 06 de Noviembre de 2.003, realizando sus labores en un horario comprendido de 7:00 a.m. a 12:00 m.; y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., de lunes a viernes, teniendo 2 días de descanso a la semana (sábado y domingo), desempeñándose como Instructor de Maquinas Tamrock, (Operador de equipos de perforación), específicamente maniobrando la Ingersoll rand o equipo 2, labor que realizó de manera continua hasta el día 02 de Febrero de 2.004 fecha en la cual sufre un accidente aproximadamente a las 7:20 a.m., en su sitio de trabajo, día en el cual luego de haber revisado su equipo y ponerlo en funcionamiento, cumpliendo ordenes del Caporal Sr. L.A.C., procedió a estacionar su equipo y buscar la Ingersoll ram o maquina 3 en virtud que el operador de la misma no había asistido; posteriormente luego de chequear y avanzar la maquina 3, y regresar al sitio donde había dejado su equipo-maquina 2 se percata que la misma había sido movida de sitio siendo maniobrada por el Sr. J.R. quien ocupa el cargo de ayudante de perforación y estaba al frente de la maquina 1, razón por la cual decide bajarse de la maquina 3 para movilizar la maquina 2 en virtud que la misma se encontraba en un terreno que estaba demasiado quebrado haciendo señales al Sr. Rebolledo para que se detuviera, pero en ese momento la maquina 2 giro y lo atrapó contra la maquina 1, realizando el Sr. Rebolledo maniobras para dejarlo libre y proceder a auxiliarlo. Así mismo señala que fue atendido por el personal Paramédico de la Empresa y trasladado de manera urgente hasta la Clínica Puerto Ordaz donde es atendido por el personal médico de la clínica y le diagnostican Traumatismo cerrado de Tórax, y Contusión de hombro y codo izquierdo.

Posteriormente en fecha 17 de Febrero de 2.004, se reincorpora a su sitio de trabajo, laborando hasta el 24 de Marzo de 2.004, fecha en la cual les suscita un dolor en el hombro izquierdo lo cual origino que le fuese otorgado un reposo médico, así mismo el día 29 de marzo de 2.004 es atendido en la Clínica I.C.E.A., Guayana, C.A., donde le diagnostican Lesión del Manguito Rotador del Hombro Izquierdo y le indican la realización de Resonancia Magnética la cual fue realizada y cuyo informe como conclusión indico: Artropatía degenerativa acromio-clavicular, Lesión del manguito rotador que amerite evaluación artroscopica y Tendinitis bicipital no calcificada; nuevamente es evaluado por un Médico Traumatólogo el cual le diagnostica Síndrome de hombro congelado grado II-III; Lesión del manguito rotador hombro izquierdo; Tendinitis occipital hombro izquierdo; y Compresión del manguito rotador intrínseca, indicándole intervención quirúrgica de emergencia, cirugía astroscopica del hombro izquierdo.

Por otra parte señala que luego de los reposos otorgados por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a partir del 24 de Marzo de 2.004, y hasta el 24 de Marzo del 2.005, fecha en la cual se le declara una Incapacidad Parcial y Permanente de 67% con el diagnostico de: Accidente laboral Disfunción del hombro Izquierdo post. Quirurgico. Reinserción manguito rotador izquierdo trauma acústico oído derecho III y oído izquierdo trauma III discopatía degenerativa cervical + HD C5 6 Enfermedad común 33% Ocupacional 34%, genero un tiempo efectivo de servicios de 4 meses y 18 días, lo cual lo hace generador de Prestación de Antigüedad, la cual debe ser calculada sobre la base de su último salario integral, el cual estaba representado en la cantidad de Bs. 53,68, conformada dicha cantidad por Bs. 40,00 como salario diario; Bs. 4,56 como alícuota de bono vacacional y Bs. 9,12 como alícuota de utilidades; salario este que obtuvo de aplicar la Convención Colectiva de Trabajo a Escala Nacional para la Industria de la Madera sus afines y conexos.

En consecuencia de todo lo expresado señala que la relación laboral culmino el 24 de Marzo de 2.005 por haber obtenido certificado de incapacidad causada durante el desempeño de sus actividades como operador de equipos de perforación en un medio ambiente de trabajo en el cual estaba sometido a ruidos molestos, ocasionados por los equipos pesador sin ninguna protección, incumpliendo de esta forma la Empresa con las normas de Higiene y Seguridad Industrial en el Trabajo, ya que la referida Empresa al momento del accidente presentaba un programa de higiene y seguridad industrial el cual no contempla los riesgos y medidas de seguridad para la manipulación de equipos de perforación, no esta revisado ni avalado por el Ministerio del Trabajo, estaba en proceso de constituir el Comité de Higiene y Seguridad, la notificación de riesgos presentada por la empresa a sus trabajadores no expone cuales son los riesgos inherentes al puesto de trabajo, y la empresa realiza análisis de riesgo operacional mas no capacita al trabajador en el área operacional y salud ocupacional, todo lo cual fue evidenciado por la Jefatura de la Unidad de Supervisión de Puerto Ordaz en visita de inspección que realizará el día 26 de Febrero de 2.004.

Finalmente señala que en virtud de no haber honrado la Empresa sus derechos laborales, es por lo que acude a demandar a la Empresa DELL ACQUA, para que sea condenada a cancelar la cantidad de Bs. 418.973,31, además de lo correspondiente a la indexación o corrección monetaria, representada dicha cantidad de la siguiente manera:

Antigüedad, Bs. 820,56.

Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado, Bs. 996,80.

Utilidades fraccionadas, Bs. 1.093,33.

Salarios en mora en el incumplimiento de las Prestaciones Sociales, Bs. 2.520,00

Indemnización por infortunios laborales, parágrafo 2, ordinal 3, artículo 33 de LOPCYMAT, Bs. 43.800,00.

Indemnización por infortunios laborales, parágrafo 3, artículo 33 de LOPCYMAT, Bs. 99.835,40.

Indemnización por Daño Moral, Bs. 36.568,00.

Lucro cesante, Bs. 233.065,75.

II

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Hechos que admite:

La relación laboral, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, el salario diario y mensual alegado por el actor, y la ocurrencia del accidente en el cual saliera lesionado el actor.

Hechos que niega:

Con relación al reclamo de Prestaciones Sociales, niega, rechaza y contradice:

Que el trabajador tenga derecho al pago por prestación de antigüedad, en virtud que desde la fecha de ingreso hasta la fecha de la ocurrencia del accidente no se había hecho acreedor a la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber transcurrido mas de tres meses de servicios ininterrumpidos.

Que el trabajador se haya reincorporado a su sitio de trabajo en fecha 17 de febrero de 2.004 y haya laborado ininterrrumpidamente hasta el 24 de marzo de 2.004, ya que este no se reincorporo de nuevo a sus labores por encontrarse de reposo medico, razón por la cual niega que adeude al trabajador la cantidad de Bs. 820,56 por prestación de antigüedad.

Que adeude cantidad de dinero alguna por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado correspondientes al año 2.003, en virtud de haberlos cancelado; y con relación a las correspondientes del año 2.004, reconoce adeudar la cantidad de Bs. 193,20, correspondientes a 4.83 días, cantidad que solicita sea compensada con el anticipo de prestación de realizada al trabajador por la cantidad de Bs. 900,00, quedando un saldo restante de Bs. 706,80, en tal sentido niega y rechaza el reclamo de pago de 24,17 días por vacaciones fraccionadas, representadas en la cantidad de Bs. 996,80.

Que adeude 27,34 días por concepto de utilidades fraccionadas equivalentes a Bs. 1.093,33, en virtud que reconoce que adeuda dicho concepto pero difiriendo de la cantidad de días y montos reclamados, señalando como los correctos 6,83 días correspondientes al periodo del 01-01-04 al 02-02-04, lo cual equivale a Bs. 273,20, cantidad que solicita sea compensada con el anticipo de prestación de realizada al trabajador el cual luego de realizarle el descuento de las vacaciones y bono vacacional fraccionado quedo un saldo restante de Bs. 706,80, en tal sentido sigue quedando un saldo restante de Bs. 433,20. (706,80 – 273,20 = 433,20).

Que adeude cantidad alguna por concepto de salarios por mora en el pago de las Prestaciones Sociales, en virtud que para la fecha de terminación de la relación laboral 12 de Abril de 2.005, la empresa por haber realizado un anticipo de Prestaciones Sociales compensó el monto que adeudaba por vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, conceptos estos que son los únicos procedentes por Prestaciones Sociales, en tal sentido debe tenerse como satisfechas las Prestaciones Sociales y como consecuencia la improcedencia de los salarios por mora en el pago de las Prestaciones Sociales.

Con relación al reclamo de Indemnizaciones por Accidente Laboral, niega, rechaza y contradice:

Que adeude cantidad alguna por concepto de Indemnización al amparo del artículo 33 parágrafo segundo, ordinal 3ro. de la LOPCYMAT, equivalentes a Bs. 43.800,00, en virtud que pese haber admitido la ocurrencia del accidente, niega que el mismo tuviera su causa en el incumplimiento de la normativa prevista en la LOPCYMAT, así como en la culpa imputable al patrono, y en el hecho de que a sabiendas que el trabajador corría peligro lo hubiera expuesto a riesgo alguno que pudiera ocasionarle el accidente sufrido, o que no haya corregido una condición insegura previamente advertida por el actor, supuestos estos necesarios para que sea procedente la presente indemnización, además del hecho de haber incumplido con la obligación de suministrar al trabajador los implementos de seguridad y de notificar por escrito los riesgos a los cuales estaba expuesto el trabajador.

Que adeude cantidad alguna por concepto de Indemnización al amparo del artículo 33 parágrafo tercero de la LOPCYMAT, equivalentes a Bs. 99.835,40, en virtud que pese haber sido certificado el actor con una Incapacidad parcial y permanente, es requisito para la procedencia de la misma que haya sufrido alguna desfiguración traumatismo o trastorno funcional del hombro, dejándole alguna secuela o deformación, lo cual no ocurrió, y que a causa de esas lesiones se haya vulnerado la facultad humana y alterado la integridad emocional y psíquica del trabajador, caso en el cual sería procedente dicha indemnización la cual consiste en la cancelación de 5 años de salarios contados por días continuos.

Que adeude cantidad alguna por concepto de Lucro cesante, equivalente a Bs. 233.065,75, en virtud de no haber incurrido en hecho ilícito que hiciere procedente su responsabilidad civil.

Finalmente, señala con relación a la reclamación por concepto de Daño Moral la cual asciende a la cantidad de Bs. 36.568,00, que deja al arbitrio del juez el hecho de calificar y estimar el mismo, según su prudente arbitrio, conforme a los parámetros fijados por la Sala de Casación Social.

III

ALEGATOS DEL TERCERO INTERVINIENTE

Observa el tribunal que el tercero interviniente, procedió a reproducir íntegramente el escrito de contestación de la Empresa Dell Acqua, C.A., razón por la cual no considera necesario transcribir nuevamente dichos alegatos.

IV

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

De un análisis exhaustivo de los autos puede observar esta Juzgadora los términos en que quedó planteada la controversia, en este sentido se observa que la pretensión de la parte actora radica en que le sean canceladas las Prestaciones Sociales que a su decir le adeuda la Empresa demandada, y las indemnizaciones correspondientes por Accidente Laboral previstas en la LOPCYMAT, por Accidente de Trabajo, Daño Moral y Lucro cesante, producido según su decir por la Empresa DELL ACQUA, C.A., y la pretensión de la parte demandada es alegar la improcedencia de las Prestaciones Sociales por cuanto con relación a la prestación de Antigüedad alega que la misma no se generó y con relación a las vacaciones, bono vacacional y utilidades solicita la compensación de dichos conceptos con los anticipos realizados a cuenta de las Prestaciones Sociales, no quedando en consecuencia deuda alguna; y con relación a las Indemnizaciones por Accidente laboral alega la improcedencia de las Indemnizaciones al amparo de la LOPCYMAT, y lucro cesante, y deja al arbitrio del juez el estimar y cuantificar lo relacionado al daño moral.

En tal sentido, la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su Artículo 72 lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Siguiendo la opinión expuesta por el insigne jurista Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Nuevo Proceso Laboral Venezolano”, pág. 218, con ocasión del comentario a la disposición legal en comento tenemos que:

La regla general sobre la carga de la prueba queda enunciada en la primera parte del precepto, dependiendo de la afirmación o alegato del hecho que configura la pretensión o contrapretensión del uno y otro litigante, entendiéndose por esta última la excepción en sentido propio; esto es, aquel alegato del demandado que introduce a la litis hechos nuevos que califican o contradicen por vía de exclusión el afirmado por el actor. Al respecto enseña la doctrina que >. O como dice el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil Colombiano: > (cfr DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO: Teoría General ... I, § 130).

Ambas normas, la del Código de Procedimiento Civil y la de ésta Ley son sustancialmente iguales la nueva disposición sin embargo ata la afirmación a la pertinencia de la misma al relacionarla con la pretensión que hace valer. En cierta forma, la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no cui negat

presupone que el dicit es la pretensión o contra prestación cuyo supuesto de hecho es afirmado por uno y otro litigante. La segunda parte del precepto: corresponde la carga a quien contradice la pretensión alegando nuevos hechos, presupone también la conexión (y por ende la pertinencia) de la afirmación del hecho nuevo con la pretensión del antagonista que e rechaza…

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

En atención a lo anterior, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida lo referente a la distribución de la carga probatoria, criterio este reiteradamente sostenido por la jurisprudencia patria. En tal sentido, con relación a las reclamaciones por Prestaciones Sociales considera quien aquí decide, que en aplicación a la norma anteriormente transcrita, y observando el tribunal que en modo alguno se negó la relación laboral, es por lo que se invierte la carga de la prueba correspondiéndole a la demandada demostrar y fundamentar sus alegaciones; y con relación a las reclamaciones de indemnizaciones derivadas de accidente laboral, con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica Sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como el daño moral, la carga de la prueba no se invierte, es decir la conserva la parte actora, por cuanto es esta quien debe demostrar el hecho ilícito patronal, vale decir, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. (Vid. TSJ/SCS, Sentencia Nº 722 del 02/07/2004).

En tal sentido llevando la secuencia este Juzgado pasa a analizar los puntos controvertidos que no son otros como determinar la fecha de egreso, para de esa forma determinar la procedencia o no de la prestación de Antigüedad, analizar la procedencia o no de los montos reclamados por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, o en su defecto analizar la solicitud de compensación de deuda alegada por la demandada, ello con ocasión al reclamo realizado por Prestaciones Sociales; e igualmente determinar la existencia o no del hecho ilícito, y analizar y cuantificar lo correspondiente al daño moral.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Esta Juzgadora señala que el juez como director del proceso al entrar a analizar y valorar las pruebas lo hace en base al Sistema Venezolano de Valoración de las pruebas, el cual es un sistema mixto, ya que el principio general es la libre apreciación de las pruebas según las reglas de la Sana Crítica, y la excepción a esa regla general es la prueba legal, púes la ley deja a salvo, al establecer el principio general, la existencia de alguna regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba

  1. Pruebas de la parte demandante:

    Documentales: 1.- Recibo de pago, correspondiente al período comprendido entre el 01-02-04 al 15-02-04, el cual riela al folio 143 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, quedando firme al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte contraria, razón por la cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el salario mensual devengado por el trabajador; 2.- Copia de oficio N° 03955 dirigido al Médico Legista R.C., el cual riela al folio 144 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento publico con carácter de administrativo, el cual fue impugnado por estar en copia simple, insistiendo la parte promovente en el mismo sin embargo no hizo uso de los medios permitidos en la ley para su insistencia, razón por la cual este tribunal no le otorga valor probatorio; 3.- Acta de visita de Inspección de fecha 26-02-04, expedida por la División de Inspección y Condiciones de trabajo, adscrita a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, las cuales rielan a los folios 145 al 151 de la primera pieza del expediente, los cuales quedaron firmes al no haber sido impugnadas, tachadas o desconocidas por la parte contraria, constituyendo la misma un documento público con carácter administrativo que merecen pleno valor probatorio, otorgándoselo así este tribunal, quedando evidenciado que la Empresa Dell Acqua, C.A., al momento de la Inspección presentaba ciertas irregularidades con relación a su Programa de Higiene y Seguridad Industrial; 4.- Copia de Informe Médico expedido por el Dr. T.E., el cual riela al folio 152 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento publico con carácter administrativo el cual quedo firme al no haber sido, impugnado, tachado o desconocido por la parte contraria, razón por la cual ese tribunal le otorga pleno de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando evidenciado que al momento de realizarse dicho informe el trabajador presentaba disfunción del hombro izquierdo post-quirúrgico, con dolor a los movimientos activos y pasivos, lo cual confiere al trabajador una incapacidad laboral parcial y permanente que se corresponde con un porcentaje de 67%; 5.- Acta de fecha 18-11-04 expedida por la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, la cual riela al folio 153 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento publico con carácter administrativo, el cual fue impugnado por la parte contraria de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por constar en copia, desechando este tribunal dicha impugnación por cuanto observa que la misma consta en original, en tal sentido le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose la incomparecencia de la Empresa ante el reclamo que hiciere el trabajador a la Empresa demandada ante los órganos administrativos competentes; 6.- Copias certificadas de actas varias expedidas por la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro, las cuales rielan a los folios 154 al 157 de la primera pieza del expediente, constituyendo las mismas documentos públicos con carácter administrativos los cuales fueron impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no guardar relación con los hechos del debate, observando el tribunal que dichas documentales están referidas a reclamos realizados a la empresa DELL ACQUA, y a la empresa Consorcio Guayana, quien según lo expresado por el administrador de la empresa Consorcio Guayana, está a su vez, está conformadaza por la empresa DELL ACQUA, y la empresa BARSANTI, en tal sentido, dichas documentales si guardan relación en el presente proceso, por ende se desecha la impugnación que realizara la parte demandada sobre dichas documentales y en consecuencia se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 y el 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 7.- Constancia de trabajo para el IVSS, de fecha: 27 de octubre del 2003, la cual riela al folio 158 de la primera pieza del expediente, constituyendo la misma un documento privado de conformidad con el artículo 1.358 del Código Civil, la cual fue impugnada por la parte contraria por no guardar relación con los hechos debatidos en el proceso, señalando el tribunal que aún quedo establecido que la empresa Consorcio Guayana esta conformada con la empresa DELL ACQUA, parte en el presente juicio, lo contenido en dicha documental versa sobre una relación de trabajo distinta a la confrontada en el presente juicio, en tal sentido esta Juzgadora la desecha por no aportar absolutamente nada. 8.- Evaluación de incapacidad residual de fecha: 22 de diciembre del 2003, la cual riela al folio 159 y 160 de la primera pieza del expediente, siendo impugnada por la otra parte, por no guardar relación con los hechos controvertidos, en el sentido que el informe tiene fecha 22 de diciembre del 2003, y el accidente por el cual se reclama en el presente caso ocurrió en fecha 02 de febrero del 2004, en tal sentido esta juzgadora la desecha por ser impertinente, ósea no guarda relación la una con la otra, ambas fechas son totalmente distintas, lo que implica que la enfermedad que se señala en dicha documental, no tiene nada que ver con el accidente en cuestión; 9.- Oficio Nro. 0224-2004, remitido al jefe de comisión evaluadora del centro de rehabilitación Dr. C.F., la cual riela al folio 161, de la primera pieza del expediente, constituyendo la misma un documento publico con carácter administrativo, la cual quedo firme al no haber sido impugnada, tachada o desconocida por la parte contraria, razón por la cual el tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que a la fecha: 09 de febrero del 2004, se enviaba a la comisión evaluadora Centro de Rehabilitación C.F., expediente del actor, a los fines de su evaluación . 10.- Constancia médica de fecha: 11 de Agosto del 2004, 13 de Septiembre de 2.004 y 05 de Octubre de 2.004, expedida por la Dra. YNDRA CORDOLIANI, la cual riela a los folios 162 al 164 de la primera pieza del expediente, constituyendo las mismas documentos público con carácter administrativo, los cuales quedaron firmes al no haber sido desconocidos, tachados e impugnados por la parte contraria, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidenciándose que fue solicitado a la Empresa en varias oportunidades evaluación del primer y segundo puesto de trabajo donde se desempeñó el actor con los riesgos a que estaba sometido, actividades que realizaba, informes médicos ocupacionales con copia de ingreso y egreso del primer y segundo cargo, y declaración de Accidente (02-02-04), a los fines de emitir un diagnostico médico del actor; 11.- Memorando de remisión enviado en fecha 25-10-04 al Ministerio del Trabajo, el cual riela al folio 165 de la primera pieza del expediente, constituyendo las mismas documentos público con carácter administrativo, el cual quedo firme al no haber sido desconocido, tachado e impugnado por la parte contraria, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidenciándose que se solicito al Ministerio del Trabajo colaboración a los fines de obtener de la Empresa Dell Acqua los recaudos solicitados en tres oportunidades; 12.- Informe de fecha 25-01-05 expedida por la Comisión nacional para la Evaluación de la Discapacidad, el cual riela al folio 166 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento público con carácter administrativo, el cual quedo firme al no haber sido desconocido, tachado e impugnado por la parte contraria, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidenciándose que el actor fue certificado con perdida de la capacidad para le trabajo de un 67%; 13.- Informe de fecha 01-04-04, expedido por el Dr. M.C.C., contentivo de las resultas de la resonancia magnética de hombro izquierdo, el cual riela al folio 167 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual al emanar de un tercero debió se ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido esta Juzgadora los desecha; 14.- Informe de fecha 29-03-04 expedida por el Dr. M.Á.M.A., expedido, el cual riela al folio 168 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual al emanar de un tercero debió se ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido esta Juzgadora los desecha; 15.- Informe de fecha 22-04-04, expedido por el Dr. C.S.C., el cual riela al folio 169 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual al emanar de un tercero debió se ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido esta Juzgadora los desecha; 16.- Informe de fecha 30-08-04, expedido por el Dr. A.P., el cual riela al folio 170 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual al emanar de un tercero debió se ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido esta Juzgadora los desecha; 17.- Constancia expedida por la Dra. Glery Goatache Ramírez, la cual riela al folio 171 de la primera pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual al emanar de un tercero debió se ratificado en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido esta Juzgadora los desecha.

    Testimoniales: se promovieron como testigos a los fines de ratificar documentales, los ciudadanos M.Á.M., Glery Goatache Ramírez, A.P., C.S., M.C.C., M.F., R.C., T.E., C.M., e Yndra Cordoliani, y a los fines de rendir declaración, los ciudadanos L.R.H., A.A.P.G. y T.A.F.H., quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, razón por la cual este tribunal no tiene nada sobre lo cual pronunciarse.

    Informes: se solicito se requiriera informes a: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Ministerio del Trabajo Dirección Nacional de Rehabilitación de Evaluación para la Discapacidad; y a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro División de Inspección y Condiciones de Trabajo Unidad de Supervisión, siendo librados a tales oficios N° 2J/496-2005, 2J/497-2005, y ratificados según oficios N° 2J/496-2006, 2J/376-2007; y nuevamente ratificados por oficios N° 2J/107-2008, 2J/145-2008, 2J/231-2008, cuyas resultas rielan a los folios 228 al 236, 248 al 258 de la segunda pieza del expediente, 12 al 22, 42 al 44, y 84 y 85 de la tercera pieza del expediente, cuyos contenidos quedaron firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual este tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dando por reproducido el análisis realizado al Acta de Inspección de fecha 26-02-04, con relación al informe rendido por la Inspectoría del Trabajo en virtud que su contenido es del mismo tenor que la referida acta, la cual quedo firme y se le otorgo pleno valor probatorio; y con relación al informe rendido por parte de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual igualmente se da por reproducido el análisis realizado al Informe de fecha 25-01-05 expedida por la Comisión nacional para la Evaluación de la Discapacidad en virtud que su contenido es del mismo tenor que el del referido informe, el cual quedo firme y se le otorgo pleno valor probatorio.

  2. - Pruebas de la parte demandada:

    De la Comunidad de la prueba:

    Al respecto, esta juzgadora considera pertinente señalar que la comunidad de la Prueba en modo alguno representa medio probatorio, sino que constituye uno de los principios que debe aplicar el Juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano; en consecuencia visto lo anteriormente esgrimido, este Tribunal concluye que la comunidad de la prueba viene a constituir un deber para el juez donde se encuentra obligado a darle el valor correspondiente a las pruebas según favorezca a una u parte independientemente de quien la haya promovido, es decir, los efectos de los resultados de las pruebas aportadas al proceso no son exclusivos de la parte que las produjo, sino que las pruebas pertenecen al proceso, por lo que las pruebas promovidas por una de las partes procesales, perfectamente pueden beneficiar a su contrario (tomado de Tratado de Derecho Probatorio de la Prueba en General, autor H.E.I. Bello Tabares).

    Documentales: 1.- Forma 14-02, la cual riela al folio 28 de la segunda pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual quedo firme al no haber sido impugnado, tachado o desconocido por la parte contraria, razón por la cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la Empresa cumplió con su obligación de registrar al trabajador e inscribirlo en el sistema de seguridad social; 2.- Notificación de riesgo de fecha 06-11-03, la cual riela al folio 30 de la segunda pieza del expediente, constituyendo la misma un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual fue desconocido por la parte contraria, no insistiendo la promovente el ella, razón por la cual este tribunal la desecha; 3.- Originales de vauchers emitidos a nombre del ciudadano F.G., los cuales rielan a los folios 31 al 36 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual este tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la empresa cubrió gastos médicos hasta por la cantidad de Bs. 1.201,44; 4.- Recibos de pagos correspondientes al periodo comprendido entre el 16/05/2004 y 15/08/2004, los cuales rielan a los folios 37 al 42 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual este tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose los pagos realizados por la empresa al actor durante el referido periodo; 5.- Comprobantes de egresos, N° 59845, 59655, 59543, 56307, 59315, 59398, 59286, 45378, 45440, 45521, 45625, 45563, 45886, 45951, 54024, 54230 y 54427, con sus respectivos vauchers de cheque, los cuales rielan a los folios 43 al 76, de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual este tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose la cancelación del 33,33% del sueldo del trabajador por parte de la empresa durante el periodo comprendido desde la segunda quincena del mes de Agosto de 2.004 hasta la segunda quincena del mes de Noviembre de 2.04, y desde la primera quincena del mes de Enero 2.005 hasta la segunda quincena del mes de Mayo de 2.005; 6.- Recibos de Pago de Anticipo de Prestaciones Sociales, en fechas 18/12/2003 y 31/03/2004, los cuales rielan a los folios 77 y 78 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual este tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose los anticipos que recibiera el actor de sus Prestaciones Sociales los cuales ascendieron a la cantidad de Bs. 900,00; 7.- Recibo de pago de Vacaciones correspondientes al periodo del 01/01/2003 al 31/12/2003, el cual riela al folio 79 de la segunda pieza del expediente, constituyendo el mismo un documento privado de conformidad con lo establecido en el artículo 1.358 del Código Civil, el cual fue desconocido por la parte contraria, no insistiendo la promovente el ella, razón por la cual este tribunal la desecha; 8.- Recibo de pago de Útiles escolares, el cual riela al folio 80 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye un documento privado de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando firme al no haber sido impugnado, tachado o desconocido por la parte contraria, razón por la cual este tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el pago que realizare la empresa por concepto de útiles escolares en fecha 17/09/2004, el cual ascendió a la cantidad de Bs. 846,67; 9.- Certificados de incapacidad desde el 13 de Marzo de 2.004 hasta el 29 de Marzo de 2.004; del 28 de Mayo de 2.004 al 10 de Abril de 2.005, los cuales rielan a los folios 81 al 92 de la segunda pieza del expediente, constituyendo los mismos documentos públicos con carácter administrativos, quedando firmes al no haber sido impugnados, tachados o desconocidos por la parte contraria, razón por la cual este tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que el actor estuvo de reposo desde el 13 de Marzo de 2.004 hasta el 29 de Marzo de 2.004 y desde el 28 de Mayo de 2.004 hasta el 10 de Abril de 2.005.

    Exhibición: se solicito la exhibición de Forma 14-02, Constancias Médica N° 6344 y 6193 expedidas por el Dr. J.P.; s/n expedida por el Dr. N.G.; e Informes médicos expedidos por el Dr. M.Á.M.A., no exhibiendo la parte demandada por cuanto alega que de lo ordenado a exhibir consta en el expediente alguno de ellos siendo expresamente admitidos y las otras no son objetadas, constatando el tribunal tal situación, en tal sentido en cuanto a las documentales que constan en el expediente y que fueron a.y.v.p. este tribunal se da por reproducido en este acto dicho análisis, en consecuencia se ratifica el valor probatorio de la forma 14-02, así como se ratifica el no otorgamiento de valor probatorio del informe médico de fecha 29-03-04 expedido por el Dr. M.Á.M.; y con relación a las demás documentales aún cuando no son objetadas por l aparte contraria, este tribunal las desecha del acervo probatorio por cuanto al tratarse de documentos privados emanados de terceros debieron ser ratificados en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Informes: se solicito se requiriera informes a: Oficina Regional de IVSS Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero; al Instituto de Cirugía Ambulatoria Guayana, C.A. (I.C.E.A, GUAYANA, C.A.); a la Clínica Puerto Ordaz; a HELITAC GUAYANA; al Hospital R.L.d.I.; y al Hospital Uyapar, siendo librados a tales efectos oficios N° 2J/498-2.005, 2J/499-2.005, 2J/500-2.005, 2J/501-2.005, 2J/502-2.005, 2J/503-2.005, y ratificados los oficios dirigidos a HELITAC GUAYANA y al Hospital R.L. según oficios N° 2J/501-2.006, y 2J/502-2.006, y nuevamente ratificados por oficios N° 2J/264-2.008 y 2J/265-2.008, constatando el tribunal que consta en autos las resultas de los informes solicitados a: Oficina Regional de IVSS Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero; a la Clínica Puerto Ordaz; al Instituto de Cirugía Ambulatoria Guayana, C.A. (I.C.E.A, GUAYANA, C.A.) y al Hospital Uyapar, las cuales rielan a los folios 165 al 167, 169, 170, 173 al 192, y 203 al 205 de la segunda pieza del expediente, constituyendo los informes rendidos por la Clínica Puerto Ordaz y el Instituto de Cirugía Ambulatoria Guayana, C.A. (I.C.E.A, GUAYANA, C.A.); documentos privados emanados de terceros los cuales al no haber sido ratificados en juicio no merecen valor probatorio; y con relación a los informes rendidos por Oficina Regional de IVSS Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero y el Hospital Uyapar, los mismos constituyen documental públicos con carácter administrativos los cuales merecen pleno valor probatorio, otorgándoselos así este tribunal, y evidenciándose de los mismos con relación al de la Caja Regional que la Empresa Dell Acqua cumplió con la obligación de inscribir al trabajador al Sistema de Seguridad Social, y con relación al del Hospital Uyapar se evidencia que el actor acudió desde aproximadamente 6 meses antes a la fecha de la consulta (07-08-01), padecía de dolor cervical, recidiva con la actividad físico y molestias constantes en el hombro izquierdo.

    Es de destacar que la demandada de autos en la Audiencia de Juicio desistió de la evacuación del informe solicitado a la Empresa HELITAC GUAYANA, en tal sentido este tribunal señala que vista la falta de interés no tiene nada sobre lo cual pronunciarse.

    Por otra parte vista la insistencia de la demandada en la evacuación del informe solicitado al Hospital R.L., esta Juzgadora en uso de las facultades conferidas por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en sus artículos 5 y 6, en la realización de la Audiencia de Juicio, ordeno por considerarlo necesario la realización de una Inspección Judicial en la sede del referido Hospital a los fines de obtener el informe solicitado, la cual fue realizada el día 07 de Mayo de 2.008, y cuya acta consta en el expediente a los folios 97 al 99 de la tercera pieza del expediente, y de la cual se constato que al momento de la realización de la referida Inspección la historia médica del ciudadano F.G. no se encuentra resguardada en los archivos del hospital, en tal sentido este tribunal no tiene nada sobre lo cual pronunciarse.

    VI

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Analizadas las pruebas aportadas al proceso, y partiendo de la carga de la prueba, considera el tribunal que la presente acción es PARCIALMENTE CON LUGAR, en virtud de los siguientes señalamientos:

    Con relación a los reclamos realizados por concepto de Prestaciones Sociales, considera esta juzgadora que son procedentes todos los conceptos por Prestación de Antigüedad, en virtud que al tener la demandada la carga de la prueba con relación a este punto, esta no pudo desvirtuar la alegación realizada por el actor de que se reintegro a su puesto de trabajo el día 17 de febrero de 2.004, sin embargo constato el tribunal que laboro el actor no hasta el 24 de Marzo de 2.004, como lo alega en su escrito libelar, sino hasta el 12 de Marzo de 2.004, ello en virtud que le fue otorgado un certificado de incapacidad por el Hospital Uyapar el cual comenzaría a partir de 13 de Marzo de 2.004 y vencería el 29 de Marzo de 2.004, en tal sentido sumando el tiempo posterior al accidente al generado con anterioridad a la ocurrencia del accidente da un total de 3 meses y 21 días, en tal sentido al haber superado el umbral de los 3 meses se hizo acreedor el actor de la Prestación de Antigüedad, la cual por el tiempo de servicio prestado le corresponden 15 días de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo le corresponden por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionados la cantidad de 19,32 días de conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la Convención Colectiva de la Industria de la Constricción, ya que los 21 días laborados equivalen según la referida cláusula a 1 mes (4 x4,83 = 19,32); e igualmente le corresponden al actor por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de 27,32 días de conformidad con lo establecido en la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, ya que los 21 días laborados equivalen según la referida cláusula a 1 mes (4 x6,83 = 27,32); señalando este tribunal que la Prestación de Antigüedad debe ser cancelada en base al último salario integral devengado, y las vacaciones, bono vacacional y utilidades en base al salario ordinario diario devengado, estando representado el salarió ordinario en la cantidad de Bs. 40,00, por haberlo admitido expresamente ambas partes; y el salario integral en la cantidad de Bs. 54,48, el cual resulta de aplicarle las alícuotas correspondiente al salario ordinario: alícuota de utilidades Bs. 9,60 (27,31/112 = 0,24 x 40,00 = 9,60) y la alícuota del bono vacacional observando el tribunal que la Convención Colectiva aplicable en el presente caso establece en su cláusula 24, que dentro del pago establecido para las vacaciones esta incluido el bono vacacional, señalando de manera general que su pago será de 58 días, detallando únicamente que el disfrute será de 17 días hábiles, es decir, no especifica la cantidad de días que se cancelaran por concepto de bono vacacional, razón por la cual debe el tribunal analizar dicha cláusula, llegando a la conclusión, que si dentro de esos días esta incluidos indistintamente vacaciones y bono vacacional, especificándose lo correspondiente a vacaciones, debe realizarse una resta y la cantidad de días que resulte de restarle los 17 días de disfrute, corresponderán al bono vacacional, ahora bien por cuanto en el presente caso dichos conceptos se generaron fraccionadamente debe el tribunal señalar que porcentaje de la cantidad fraccionada corresponde a las vacaciones y que porcentaje corresponde al bono vacacional llegando a la conclusión que de los 19,32 días corresponde a bono vacacional el 70,69%, (100 x 57 /17 = 29,31%; 100% - 29,31% = 70,69%), en tal sentido al aplicarle dicho porcentaje al resultado de vacaciones y bono vacacional da un total de 13,66 días, resultando en consecuencia una alícuota de bono vacacional de Bs. 4,88 (13,66/112 = 0,12 x 40,00 = 4,88). Y ASI SE DECIDE.

    Así las cosas determinados los salarios aplicables a cada concepto corresponden al acto, las siguientes cantidades:

    Prestación de Antigüedad, Bs. 817,20 (15 x 54,48 = 817,20)

    Vacaciones y Bono Vacacional, Bs. 772,80 (19,32 x 40,00 = 772,80)

    Utilidades fraccionadas, Bs. 1.092,40 (27,31 x 40,00 = 1.092,40).

    Por otra parte observa el tribunal que la parte actora reclama la cantidad de Bs. 2.520,00, por concepto de salarios en mora en el incumplimiento de las Prestaciones Sociales, fundamentando la demandada su negativa a dicho concepto en el hecho de que por haber realizado un anticipo de Prestaciones Sociales que asciende a la cantidad de Bs. 900,00 y que solamente adeudaba al actor la cantidad de Bs. 466,40, dichas deudas estaban compensadas no quedando en consecuencia saldo alguno a favor del actor por concepto de Prestaciones Sociales, lo cual hace improcedente dicho reclamo ya que no existe incumplimiento alguno, a este respecto señala esta Juzgadora que de los cálculos realizados anteriormente se determino que por concepto de Prestaciones Sociales correspondían al actor la cantidad de Bs. 2.682,40, cantidad a la cual hay que descontarle el monto recibido y admitido por el actor de Bs. 900,00, quedando en consecuencia un saldo a favor del actor de Bs. 1.782,40, cantidad esta que debe cancelar la Empresa por concepto de Prestaciones Sociales y al haber quedado un saldo a favor del actor que la Empresa no honro en la oportunidad debida ello hace necesariamente procedente el reclamo por concepto de salarios en mora en el incumplimiento de las Prestaciones Sociales, a este respecto señala este tribunal que la Convención Colectiva es clara cuando señala que se cancelará un día de salario básico por cada día de atraso, estableciendo expresamente las excepciones a dicha regla, constatando el tribunal que esta es una obligación legal contenida tanto en la Convención Colectiva como en nuestra Carta Magna, y esta obligación es exclusiva de la Empresa, la cual no cumplió, razón por la cual debe este tribunal condenar a la Empresa demandada al pago de los días de atraso sucedidos los cuales a tenor de lo contenido en dicha convención corren a partir del día 12-04-2.005, tal como lo sostiene la parte actora en su escrito libelar hasta la fecha en la cual honre la Empresa al trabajador con el pago de sus Prestaciones sociales, considerando necesario la realización de una experticia complementaria del fallo debiendo el experto designado establecer la cantidad de días transcurridos desde el 12-04-2.005 fecha en la cual obtiene el certificado de incapacidad por el cual finaliza la relación laboral hasta el pago efectivo de las Prestaciones Sociales, debiendo excluir de dicho calculo el tiempo en el cual el expediente estuvo paralizado por causas imputables al tribunal, esto es receso judicial, vacaciones judiciales, y por cualquier otra causa no imputable a las partes.-

    Con relación a los reclamos realizados por Indemnizaciones derivadas de Accidente Laboral, dejo establecido el tribunal que en este caso quedaba incólume la carga de la prueba, es decir, le correspondía a la parte actora demostrar el hecho ilícito así como la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido.

    Así las cosas, de una revisión de las actas procésales que conforman el presente expediente podemos observar lo siguiente:

    De los elementos probatorios que se encuentran en los autos y que fueron promovidos y evacuados por las partes en el presente juicio, ha quedado establecido lo siguiente:

    1) Que efectivamente entre el demandante y la accionada existía una relación de carácter laboral, reconocida por ambas partes.

    2) Que el demandante sufrió un accidente mientras se encontraba en su jornada de trabajo.

    3) Que el actor fue certificado con un grado de incapacidad de 67%

    Las afirmaciones antes mencionadas las hace la Juzgadora por las siguientes consideraciones legales que constan en autos:

    La relación laboral entre el accionante y la accionada quedó probada con la admisión de tal hecho por parte de la demandada en su contestación de demanda, así como la ocurrencia del accidente.

    El hecho de que el demandante está padeciendo de una perdida de Capacidad de un 67% tal como consta de certificación emitida por la Comisión Nacional para la Evaluación de la discapacidad.

    Ahora bien, a los fines de analizar el tribunal la procedencia o no de los conceptos reclamados, hace las siguientes observaciones:

    Trata la presente demanda del cobro de las Indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, por concepto de accidente laboral, lucro cesante y daño moral, y de acuerdo a la jurisprudencia patria en materia de infortunios laborales, el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo está previsto, en cuatro textos normativos, la ley Orgánica del Trabajo, la ley del Seguro Social obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil, así como en la aplicación de la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Esto es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, y el guardián para eximirse de ella, sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima).

    Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha estimado que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada.

    Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).- El trabajador se expone al riesgo profesional en beneficio de la industria y, como víctima de sus accidentes, corresponde a la misma industria el repararlos, esos accidentes inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo profesional; y ¿quién pues, soportará este riesgo sino aquél en cuyo interés funciona el organismo que él ha creado. (Cabanellas, Guillermo; Tratado de Derecho Laboral, Tomo IV, Ediciones El Gráfico, Buenos Aires, 1.949, pp. 80 y 81).

    Por otra parte con relación a las Indemnizaciones contempladas en al ley Orgánica de prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, provenientes de la llamada Responsabilidad Subjetiva, estás devienen de la demostración del hecho ilícito como generador del accidente y de la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido, siendo carga de quien los reclama, demostrar el hecho ilícito, en tal sentido es necesario señalar que para que procedan las indemnizaciones contempladas la Ley Orgánica sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la parte demandante tenía la carga de probar el hecho ilícito patronal, según lo ha señalado la referida Sala, por lo cual, debió demostrar la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono, esto es que, el hecho generador del alegado daño, devino en forma directa de la conducta culposa o dolosa del empleador por incumplimiento o inobservancia de normas sobre condiciones y medio ambiente de trabajo o, bien su estado de conocimiento del riesgo profesional al que se fuese encontrado sometido el trabajador, así como también la existencia de causalidad entre tal conducta y el daño, sufrido por el trabajador que, en modo alguno hiciera surgir la responsabilidad subjetiva del empleador.

    A este respecto este Tribunal se permite señalar el criterio que a mantenido nuestro máximo tribunal en este sentido

    La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

    Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización.

    Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1-. El incumplimiento de una conducta preexistente; 2- El carácter culposo del Incumplimiento; 3-. que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

    En tal sentido y en aplicación a lo anteriormente expresado, observado el tribunal que en el presente caso, las reclamaciones al amparo de esta ley son las previstas en el parágrafo 2 ordinal 3 y parágrafo 3 del artículo 33, de cuyo contenido se evidencia que será responsable el empleador cuando a sabiendas que un trabajador corre peligro en el desempeño de sus labores los cuales se hayan causado por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la ley, considerando necesario esta Juzgadora plasmar lo contenido en Sentencia de fecha 14-03-06 de la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, caso Edhyel R.M.V.. Farmacia Larense, C.A., la cual textualmente señala:

    …La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada, en su artículo 33, creó un régimen indemnizatorio especial o complementario y totalmente independiente del régimen indemnizatorio común regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, y del establecido en la Ley del Seguro Social. Aparece igualmente, como de una naturaleza diferente a las indemnizaciones por hecho ilícito reguladas por el Derecho Civil. Presenta, en cambio, varias de las características propias de las indemnizaciones del Derecho del Trabajo.

    Toda infracción a las obligaciones en materia de higiene y seguridad, debe considerarse imputable al patrono, pues es quien tiene la facultad de dirigir y el deber de vigilar. La obligación patronal de pagar surge cuando se dan las situaciones de hecho contempladas en los artículos 31 y 33 (Parágrafo Primero, Segundo, Tercero y Cuarto), de la citada Ley Orgánica, con las excepciones de Ley.

    El artículo 33, Parágrafo Primero eiusdem, tipifica como delito algunas acciones u omisiones del patrono. Sin embargo, no es necesario que se incurra en un delito, para que nazca la obligación de pagar la prestación indemnizatoria prevista en el citado aparte. Sobre el particular, la doctrina ha destacado que para que se configure el delito se requiere un elemento subjetivo claramente definido, esto es, que el patrono actúe a sabiendas que los trabajadores corren peligro.

    En cambio, para que se conforme la obligación legal de pagar la prestación indemnizatoria, es suficiente con que se den las situaciones de hecho, y que éstas sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la ley al empleador (artículos 6° y 19 de la citada Ley).

    El Parágrafo Primero del artículo 33 eiusdem, al indicar los presupuestos de responsabilidad patronal, no sólo se remite a la primera parte de ese artículo, sino además a la situación del artículo 31, “vulneración de la facultad humana o de alteración de la integridad emocional o psíquica del trabajador”.

    El legislador fija el monto de la indemnización, según la entidad del daño sufrido. El Parágrafo Tercero del artículo 33, determina el monto de la prestación para los casos en que se da el daño previsto en el artículo 31, que establece: “Las secuelas o deformidades permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, por lo que se consideran equiparables a las incapacitantes, en el grado que señale la reglamentación de la presente Ley”.

    En estos casos la Ley fija, acorde con el daño sufrido y el salario del trabajador lesionado, el monto de la prestación debida por el empleador. Ese monto varía de acuerdo con la incapacidad. Si el accidente o enfermedad dejó secuela o deformación permanente que haya vulnerado la facultad humana, la indemnización será equivalente a cinco (5) años de salarios, aun cuando la incapacidad fuera parcial.

    En el caso concreto, se demostró culpa del empleador por la inobservancia de sus obligaciones de garantizar a los trabajadores las condiciones de seguridad, salud y bienestar e instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales, así como en lo referente al uso de dispositivos personales de seguridad y protección (artículos , , 19, numerales 1° y , de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada).

    De manera que el patrono es responsable en los casos que el accidente de trabajo ocurra por la materialización de una condición riesgosa que el mismo conocía, como ocurrió en el caso de autos, y en consecuencia, se declara procedente el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 1 y Parágrafo 3, cuyas cantidades serán especificadas en el dispositivo de la presente decisión…

    En consecuencia de lo anteriormente expresado, se concluye que para que sean procedentes las indemnizaciones previstas en el referido artículo se requiere que el patrono a sabiendas de que el trabajador corre un peligro no corrige el mismo (hecho ilicito), situación que en el caso de marras esta presente en el hecho del incumplimiento por parte del patrono de uno de las obligaciones contenidas en la ley como es la constitución de un comité de higiene y seguridad industrial el cual al momento de la Inspección realizada no estaba conformado, así mismo por la falta de notificación de los riesgos a los cuales estaba expuesto el trabajador, hechos estos que obran en contra de la demandada, y que hacen procedente las indemnizaciones reclamadas al a.d.L.L.O.d.P.C. y Medio Ambiente de Trabajo, debiendo en consecuencia la empresa cancelar al actor por Indemnización por infortunios laborales, parágrafo 2, ordinal 3, artículo 33 de LOPCYMAT, Bs. 43.800,00. (1.095 x 40,00= 43.800,00).

    Ahora bien por otra parte señala esta juzgadora que con relación a la Indemnización por infortunios laborales, parágrafo 3, artículo 33 de LOPCYMAT, la cual requiere para su procedencia que la secuela o deformaciones, permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, lo cual a criterio de quien aquí decide no esta presente en el caso de marras ya que si bien es cierto que el trabajador posee una incapacidad permanente, esta no vulnera su facultad humana más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, ya que si bien es cierto que el actor quedo incapacitado para realizar la misma función que desempeñaba esto no obsta para que realice otras funciones y de esta forma continuar con su capacidad de ganancias, además que pudo percibir esta juzgadora a través de sus sentidos que como se dijo anteriormente dicha incapacidad no vulnera su facultad humana ya que dicha incapacidad no traspasa el limite de la vergüenza, o el repudio que pudiera sentir en caso de que la misma hubiera sido mas visible, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la referida indemnización. Y ASI SE DECIDE.

    En cuanto a reclamación por concepto de daño moral, observa esta Juzgadora que de acuerdo al criterio pacíficamente sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Nº 1246 del 29/09/2005, el cual esta sentenciadora también hace suyo a los fines de decidir el presente asunto, el daño moral tipificado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, debe ser condenado, no porque el patrono haya incurrido en culpa, sino en aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva, la cual se traduce en la obligación del empleador de reparar el daño causado por la enfermedad o accidente de trabajo padecido por el trabajador, prestando sus servicios a la empresa, es decir la indemnización del daño moral en materia de infortunio laboral, procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. Pero para ello, el Juez debe justificarlo a través de un proceso lógico que permita estimarlo en una cantidad determinada. Quiere decir que, si bien el sentenciador debe plasmar en sentencia el proceso lógico que lo lleva a concluir la procedencia del daño moral y los elementos objetivos para cuantificarlo, no obstante de ello el quantum de tal concepto es de su soberana apreciación, es decir lo calcula a su libre arbitrio, razón por la cual éste tiene amplias facultades para establecerlo de modo equitativo y además racional (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1230, 0511 y 893 del 08/08/2006, 24/05/2005 y 05/08/2004 respectivamente).

    Así pues, se reproduce a continuación, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y su cuantificación:

    ..., el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último; i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

    (Sentencia del 7 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.)

    Ahora, en cuanto a su calculo, este Tribunal, tomando en consideración los parámetros indicados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, hace las siguientes consideraciones: En cuanto a la entidad del daño, tanto físico como psíquico, tales lesiones aunada a su edad (52 años), al verse menoscabado en su salud y en su capacidad física, le ha producido ansiedad, en el sentido de no ser igual ahora a lo que era por lo menos Cuatro (4) años atrás, cuando realizaba a plenitud su faena junto a sus compañeros de trabajo, lo que le afecta su vida emocional, pero que puede superar psicológicamente, su padecimiento, trabajando en otra actividad, que le haga la vida más llevadera, por que lo que si bien es cierto que hay que darle gracias a Dios, que tiene vida y puede valerse por si mismo y tener una vida normal como cualquier ser humano, resaltando que si bien es cierto su hombro izquierdo, no lo tiene como originalmente vino a este Mundo, en cuanto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, observó el tribunal que quedo demostrado el hecho ilícito de la empresa no obstante la conducta de la demandada al prestar de manera inmediata el auxilio requerido por el actor, así como cubrir los gastos médicos originados ello obraría a favor de la empresa demandada; la conducta de la víctima, está se encontraba realizando labores encomendadas por la empresa; grado de educación y cultura del reclamante observa el tribunal que en la caso de marras no quedo demostrado el grado de educación del actor, sin embargo por el cargo que desempeñaba el actor el cual era de operador de equipos pesados hace inferir a este tribunal que su nivel académico es bajo, y por ende su grado de cultura debe estar sujeto a su posición social; En cuanto a la capacidad económica del reclamante, no consta en autos que el actor sea acreedor de la pensión de incapacidad por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, pero puede solicitarla y, finalmente, en cuanto a la capacidad económica de la accionada, consta de autos que dicha empresa goza de prestigio y éxito en la zona del hierro, al ser preferida por las empresas básicas, lo que presupone ingresos suficientes, que hace presumir de que estamos ante una empresa solvente y con capacidad o capital suficiente, para responder por la Indemnización de Daño Moral a estimarse por el Tribunal. Además. El Tribunal para estimar la cuantía del daño moral lo debe realizar a su libre arbitrio, en tal sentido esta Juzgadora procurando impartir una correcta y sana administración de justicia declara procedente el daño Moral del Trabajador, por cuanto se evidencia en autos que efectivamente sufrió un accidente en su sitio de trabajo, además este Tribunal debe apreciar su capacidad económica , su nivel de vida, su grado de instrucción, a los fines de determinar el cuantun a cancelar por el daño Moral. Por lo tanto este Juzgado esta consiente de su dolor sufrido y por ende considera estimar una cantidad en dinero, para indemnizar el daño sufrido y la incapacidad generada, la cual vuelvo hacer hincapié no le impide realizar cualquier actividad licita y consona a la dignidad humana como condición intrínseca que tiene todo ente humano por el hecho de haber nacido.

    En consecuencia de lo anterior, este Tribunal considerando el padecimiento y los elementos de juicio anteriormente analizados, considera justo y equitativo fijar en la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) el monto por Daño Moral que debe pagar la empresa demandada, lo que le permitirá a él hacer más llevadera la carga moral que padece, como consecuencia del accidente sufrido. Así se decide.

    Por otra parte observa el tribunal que la parte actora reclama, la cantidad de Bs. 233.065,75, por concepto de lucro cesante, a este respecto considera oportuno este tribunal señalar lo que ha sostenido la Sala de Casación Social con relación a este concepto, en sentencia Nº 388 de 4 de mayo de 2004 (caso J.V.B.L. contra Molinos Nacionales, C.A.), la cual ha establecido que para que el mismo sea procedente, la parte actora debe probar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra. De manera que no puede el juez de manera objetiva, como si lo puede efectuar de manera equitativa en cuanto al daño moral, estimar la indemnización por lucro cesante.

    En consecuencia y habiendo el tribunal declarado la existencia del hecho ilícito, resulta forzoso para este tribunal declarar PROCEDENTE, dicho concepto, considerando el tribunal que en aplicación a lo contenido en sentencia N° 1.724 de fecha 2/08/07, emanada de la Sala de Casación Social, se establecido que la vida útil del venezolano es de 64 años.

    …Al respecto, la Sala encuentra que hubo por parte de los pilotos de la empresa demandada, negligencia, impericia e imprudencia, pues consta de las pruebas analizadas que en el momento del accidente, el piloto entrenador al realizar la emergencia simulada, no maniobró adecuadamente la aeronave, razón que trajo como consecuencia el desafortunado accidente, porque quedó demostrado que la aeronave estaba en excelentes condiciones técnicas, por lo que tomando el tiempo de vida útil del venezolano la edad de 64 años..

    En consecuencia y visto que en el caso de marras el actor para el momento del accidente contaba con la edad de 48 años, le quedaba un tiempo útil de 16 años, el cual al multiplicarlo por el salario que devengaba Bs. 1.200,00, resulta un total de Bs. 233.600,00; ahora bien visto también que en el certificado de incapacidad se establece que del porcentaje de incapacidad deviene un 33% de enfermedad común, este porcentaje debe excluirse del monto a percibir, en tal sentido resulta un total de Bs. 156.512 (233.600 X 50% = 77.088; 233.600 – 77.088 = 156.512). Y ASI SE DECIDE.-

    Así mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia, procederá al pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución, hasta la materialización de está. Igualmente se ordena la indexacción o corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización.

    En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, resulta un monto total de Bs. 75.582,40, monto al cual visto el tribunal que la empresa hizo erogaciones por gastos médicos así como cancelo el 100% del sueldo debiendo cancelar únicamente el 33% tal como lo hizo a partir de la segunda quincena del mes de Agosto de 2.004, es por lo que estos montos cancelados en exceso deben ser descontado del total a cancelar, representados dichos montos en las siguientes cantidades gastos médicos Bs. 1.201,44, y el 66,67% cancelado por sueldos Bs. 2.588,13, ya que estos montos debieron ser cubiertos por El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como ente garante de la Seguridad Social de los Trabajadores al cual perfectamente podía acudir el actor ya que como se evidencio fue debidamente inscrito por la Empresa a dicha Institución; en tal sentido al descontar dichas cantidades queda un saldo a favor del actor de Bs. 71.795,83, monto que deberá cancelar la demanda de autos al actor.

    En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal condena a la accionada DELL ACQUA, C.A., y en caso de no cumplir se condena solidariamente a la Empresa SEGUROS GUAYANA, C.A., quien fue llamada como tercero interviniente, en virtud de haberse celebrado un contrato de seguros de Responsabilidad Civil Empresarial teniendo como limite máximo la cantidad de Bs. 200.000,00 y por cuanto la presente causa deviene justamente de una responsabilidad empresarial es por lo que se condena a ejecutar en caso de no cumplir la Empresa DELL ACQUA, C.A., el referido contrato de seguros; a cancelar al ciudadano F.B.G., la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 228.307,83) además de lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordeno realizar.-

    VII

    DECISION

    En mérito de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO B.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano F.B.G., en contra de la Empresa DELL ACQUA, C.A., en consecuencia deberá cancelar la accionada DELL ACQUA, C.A., y en caso de no cumplir se condena solidariamente a la Empresa SEGUROS GUAYANA, C.A, al actor la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 228.307,83) además de lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que a tal efecto se ordeno realizar.-

SEGUNDO

No se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber vencimiento total.

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 3, 7, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 2, 5, 10, 72, 77, 78, 81, 135, 159 y 185, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en los artículos 108, de la Ley Orgánica del Trabajo y en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los veintitrés (23) días del mes de Mayo de 2008.-198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

LA JUEZA,

Y.M.M.

LA SECRETARIA DE SALA,

JOHARA ASUA

En la fecha ut-supra se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las 3:30 de la tarde .-

LA SECRETARIA DE SALA,

JOHARA ASUA

YMMM/23-05-08

FP11-L-2005-000661

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