Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 9 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, nueve (09) de octubre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2009-000132

PARTE ACTORA: B.R.G.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-4.326.164.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: L.E.D.S.G., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 79.424.

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.A.H.R., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 75.079.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

-I-

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana B.R.G.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-4.326.164, en contra de la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A., por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos, demanda presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha doce (12) de enero de 2009.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Vigésimo Segundo (22°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha diecinueve (19) de enero de 2009, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

No obstante que en el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, el Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la parte demandada consignó escrito de contestación a la demanda y se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual dio por recibido el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, la cual se celebró en fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2009, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha primero (1°) de octubre de 2009, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostiene la accionante que comenzó a prestar sus servicios en fecha quince (15) de septiembre de 1986, desempeñándose como CONSEJERA DE VENTAS, cargo que fue denominado posteriormente GERENTE DE ZONA, para la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A., laborando en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, con una jornada de ocho (08) horas diarias de lunes a viernes, siendo que los sábados y domingos siempre fueron sus días de descanso. Fue expresado que siempre se disfrutó además de los días feriados establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley de Fiestas Nacionales, de los días: 02 y 06 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de ceniza, 03 de mayo, 20 de septiembre y los 23, 24 y 31 de diciembre, que fueron considerados por el patrono como de asueto y otorgados por él de manera convencional. Fue expresado que el salario siempre fue mixto y se constituyó por una porción fija y una parte variable constituida a su vez por comisiones y bonificaciones de ventas y que durante el contrato de trabajo sólo disfrutó de dieciocho (18) períodos de vacaciones anuales de treinta (30) días cada uno, recibiendo una bonificación especial de cincuenta (50) días de salario básico por cada período y ciento veinte (120) días por concepto de utilidades, hasta el tres (03) de junio de 2008, fecha en la cual el patrono le comunicó que había decidido prescindir de sus servicios. Expresó la actora que en fecha treinta y uno (31) de julio de 2008, recibió cierta suma dineraria por los conceptos y montos que el patrono consideró adeudados en virtud de la prestación de sus servicios, pero que se obviaron algunos conceptos que no fueron cancelados durante la relación laboral, así como también algunas diferencias adeudadas por haber cancelado algunos conceptos con un salario no ajustado a los establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivos por los cuales se acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamarlas discriminando: días de descansos y feriados no pagados (2.512 días, en atención a la parte variable del salario no considerada, reconociéndose que a partir del primero (1°) de enero de 2007, se le comenzó a cancelar los domingos y feriados pero no los domingos y feriados del mes de diciembre de 2007 y el domingo primero (1°) de junio de 2008, como tampoco los sábados y asuetos, salvo en el mes de agosto de 2007 y en los meses de enero y abril de 2008. Se reclamaron tales días a razón del salario variable promedio diario devengado en el último mes de trabajo efectivo); incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la indemnización de antigüedad (calculando un pago doble de 330 días de antigüedad); intereses de la antigüedad previstos en la norma del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo; incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la prestación de antigüedad; intereses sobre la prestación de antigüedad; incidencia del salario variable y de los días de descanso y feriados no pagados en el pago de las vacaciones y bono vacacional (1986-2004) (por cuanto en los referidos periodos se cancelaron los referidos conceptos a razón del salario fijo); incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la cancelación de utilidades; diferencia en el pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas (2004-2008); diferencia en el pago del bono vacacional vencido y fraccionado (2004-2008); diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas; diferencia en el pago de la indemnización por despido injustificado; diferencia en el pago del complemento de prestación de antigüedad; intereses moratorios e indexación, para estimar finalmente su demanda en la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 39/100 CÉNTIMOS (BsF. 6.456.296, 39).

-III-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la ciudadana accionante la demandada admitió la prestación de servicios, la fecha de ingreso y el cargo desempeñado, pero alegó que la actora debe ser calificada como un personal de confianza en virtud de las actividades por ella desempeñadas. Se niega que las distintas Convenciones Colectivas de Trabajo suscritas por el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumería y afines del Distrito Capital y Estado Miranda que estuvieron vigentes desde que la actora comenzó a prestar sus servicios hasta la fecha en que terminó el contrato de trabajo, hayan sido aplicables a la actora, por cuanto las Convenciones Colectivas han excluido de su aplicación el cargo desempeñado por la trabajadora. Se negó que la jornada de la trabajadora haya sido establecida de lunes a viernes y que el sábado haya sido concedido como día de descanso, ya que el referido día es laborable para todos los fines legales. Fue negado que la empresa le haya otorgado a la trabajadora los días expresados por ella en su escrito libelar como días feriados por cuanto la trabajadora se encuentra excluida de la aplicación de la contratación colectiva, así como también se negó que se haya cancelado desde el inicio del contrato de trabajo un salario fijo mensual y un salario variable constituido por comisiones y bonificaciones de ventas, ya que si bien es cierto que además del salario fijo se canceló una bonificación mensual, ésta última en ningún caso resultó variable, pues era una bonificación fija que la empresa aumentaba cada cierto período de tiempo y en ningún caso se puede denominar salario a destajo capaz de generar el pago separado de los días de descanso y feriados. Fue expresado que a partir de 1988, se comenzaron a cancelar a la trabajadora unos incentivos que en ningún caso se pueden reputar como salario a destajo. Se negó de manera categórica que a la actora le haya correspondido el pago de sábados, domingos y feriados, por cuanto el salario nunca se constituyó en un salario a destajo ya que las comisiones devengadas no se encontraban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño y en ningún momento dependieron directamente de la trabajadora sino de otras circunstancias. Fue expresado por la empresa que el sólo hecho que el salario sea variable resulta insuficiente para considerar a la trabajadora como una empleada a destajo, pues ello debe ser la resultante de la naturaleza del trabajo personal realizado y el pago de una comisión devengada como incentivo no debe ser considerado como salario a destajo. Insistió la demandada en que no todo salario variable puede ser considerado como un salario a destajo que de lugar al pago separado de los días domingos y feriados establecidos en la Ley y que las comisiones devengadas por la actora no remuneraban únicamente su trabajo, sino el trabajo de todo un equipo, del cual ella simplemente controlaba el presupuesto, conducía conferencias de ventas, motivaba y guiaba a las presentantes de ventas y seleccionaba nuevo personal, tal como lo establecía su contrato de trabajo. Se negó que a la actora le haya sido concedida una participación en los beneficios equivalente a 120 días de salario por cada año de servicio, por cuanto fue solo a partir del año 1995, que comenzó a pagarse el equivalente a 120 días. Se negó que a la actora se le adeuden los días de descanso y feriados habidos en la relación de trabajo, por cuanto el pago de tales días estaba ya incluido tanto en su salario básico como en su salario variable, ya que por todas las razones expuestas, la actora no era remunerada con un salario a destajo. Fue expresado por la empresa que a la trabajadora a partir del primero (1°) de enero de 2007, se le comenzó a cancelar la remuneración de los domingos y feriados en base a las comisiones devengadas, aún a sabiendas que no le correspondían. Se negó que el cálculo para el pago de domingos y feriados se deba hacer en base al último salario de la actora, por cuanto el legislador fue claro al establecer que dicha cancelación debe realizarse en base a los salarios devengados durante la semana respectiva. Se negó, rechazó y contradijo el último salario promedio postulado por la actora en su escrito libelar; se negó que se adeude a la trabajadora suma dineraria alguna correspondiente al pago doble de la antigüedad establecida en la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el referido concepto fue cancelado en su oportunidad, aunado al hecho que a la trabajadora en ningún momento se le hizo aplicable la Convención Colectiva y para el supuesto negado que se hiciera aplicable, la cláusula 22 no guarda relación alguna con el pago doble de la indemnización de antigüedad prevista en el literal a) de la norma del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, también negó la demandada que deba tomar en cuenta los domingos, feriados, alícuotas de utilidades y bono vacacional para el cálculo de lo que la actora alega que le corresponde por indemnización de antigüedad. Se negó el concepto de diferencia por vacaciones por 18 periodos vacacionales, por cuanto a decir de la demandada el salario a los efectos del cálculo de las vacaciones en ningún caso debió ser el salario promedio de la actora ya que el régimen vacacional y su pago vigente consagrado en la Convención Colectiva otorga un beneficio superior al establecido en la Ley, el cual es calculado en base al salario básico, siendo que el referido régimen fue extendido a la actora, aún cuando estaba excluida de la aplicación de las distintas convenciones colectivas de trabajo suscritas. Expresó la demandada que en el supuesto negado que sea decidido modificar la modalidad de pago de las vacaciones deberá respetarse la teoría del conglobamiento para determinar la condición más favorable para la accionante y obligar a la empresa a cancelar la diferencia en cuanto al concepto de vacaciones se refiere. Se negaron todos y cada uno de los conceptos demandados, alegando la cancelación correcta y oportuna de los montos y conceptos que en derecho correspondían a la trabajadora. Por último, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

-IV-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 15 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. Debe pronunciarse el Sentenciador en primeros términos con respecto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y afines del Distrito Federal y Estado Miranda, dado el cargo de GERENTE DE ZONA desempeñado por la trabajadora dentro del organigrama de la empresa. Corresponderá al Sentenciador dilucidar la jornada efectivamente laborada por la accionante, quedando reservada a la parte demandada la carga de probar que la actora laboró en una jornada diferente a la que alegó en su escrito libelar. Punto álgido de la controversia sobre el cual debe pronunciarse el Sentenciador lo constituye el último salario promedio efectivamente devengado por la accionante y la composición salarial, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada al postular un salario diferente y circunstancias particulares con respecto a la composición salarial distintas a las explanadas en el escrito libelar. De la disquisición que realice el Sentenciador con respecto a la composición del salario de la actora, se determinará a su vez la procedencia del concepto de sábados, domingos y feriados en cuanto a la proporción del salario variable devengado siendo ello un punto de mero derecho. Debe pronunciarse el Juzgador en relación al salario que debió servir de base para el cálculo de las vacaciones y del concepto de domingos y feriados en cuanto a la proporción del salario variable devengado, constituyéndose tal pretensión en un punto de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juzgador debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho. A su vez, gira la controversia en el otorgamiento de las diferencias en cuanto al beneficio de utilidades, correspondiendo a la actora probar la veracidad de los hechos explanados al respecto, ya que alegó en torno a éste particular que el referido beneficio siempre se canceló en base a ciento veinte (120) días. Debe pronunciarse a su vez quien decide acerca de la procedencia en la cancelación de las sumas dinerarias reclamadas por la parte accionante, habiendo sido alegada por la demandada la cancelación correcta y oportuna de los conceptos que correspondían en derecho a la parte actora, motivo por el cual, corresponde efectivamente la carga probatoria con respecto a estos particulares a la parte demandada. ASI SE DECIDE.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-V-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; Prueba de Informes; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales (cursantes al Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente):

En lo que corresponde a las documentales insertas a los folios dos (02), tres (03), doscientos sesenta y ocho (268) y doscientos sesenta y nueve (269), el Sentenciador las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios cuatro (04) al doscientos cuarenta y uno (241) (ambos folios inclusive), quien suscribe el fallo las aprecia a los fines de evidenciar el salario efectivamente devengado por la accionante en el decurso del contrato de trabajo, comenzando a devengar a partir del año 1989, además de una porción fija, otra suma dineraria variable por concepto de comisiones. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a las documentales insertas a los folios doscientos cuarenta y dos (242) al doscientos cuarenta y siete (247) (ambos folios inclusive), el Sentenciador las aprecia a los fines de evidenciar la percepción de comisiones de acuerdo al desempeño y esfuerzo de la trabajadora en el decurso del contrato de trabajo, por lo que se puede apreciar tanto el incentivo económico como el reconocimiento y motivación laboral por su gestión . ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a las documentales insertas a los folios doscientos cuarenta y ocho (248) al doscientos cincuenta y uno (251) (ambos folios inclusive) y doscientos setenta y uno (271), el Sentenciador las desestima por cuanto ni la prestación del servicio ni el cargo desempeñado, ni el motivo de culminación del contrato de trabajo se constituyeron en hechos controvertidos tal y como quedó planteada la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios doscientos cincuenta y dos (252) al doscientos sesenta y siete (267) (ambos folios inclusive), quien juzga las desestima por cuanto las mismas no fueron respaldadas debidamente a través de la prueba de informes. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la documental inserta al folio doscientos setenta (270), el Sentenciador la estima a los fines de evidenciar la cancelación a la accionante del concepto de vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2007, atendiendo tanto a la porción fija como a la porción variable del salario de la trabajadora devengado en ese momento. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios doscientos setenta y dos (272) al doscientos setenta y nueve (279) (ambos folios inclusive), el Sentenciador las aprecia a los fines de evidenciar los conceptos y montos cancelados a la accionante en virtud de la prestación de sus servicios para la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En cuanto a la exhibición de documentos promovida debe observarse que la parte demandada no exhibió en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente las documentales que le fueran requeridas, no obstante reconoció las copias fotostáticas aportadas por su contraparte, motivo por el cual, el Sentenciador reproduce el criterio que explanó ut supra con respecto a las documentales insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente, las cuales cursan a los folios cuatro (04) al doscientos cuarenta y uno (241) (ambos folios inclusive), doscientos setenta (270), doscientos setenta y uno (271) y doscientos setenta y dos (272) al doscientos setenta y nueve (279) (ambos folios inclusive). ASÍ SE ESTABLECE.

 PRUEBA DE INFORMES

En lo que se refiere a la Prueba de Informes promovida con la finalidad que BBVA BANCO PROVINCIAL remitiera información, carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración, por cuanto la referida entidad bancaria no remitió la información que le fuera solicitada, no obstante se procura demostrar la ultima comisión percibida lo cual es un hecho aceptado por las partes. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES

En lo que corresponde a las testimoniales de J.R.M., S.P.P., M.P.P., E.G.L., L.M.F.M., YMA R.D.A. y M.R.G., carece el Sentenciador de elementos suficientes sobre los cuales emitir valoración por cuanto los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Mérito Favorable de Autos; y Documentales.

 MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS

En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales (cursantes al Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente):

En lo que concierne a la documental inserta al folio dos (02), el Sentenciador la desestima por cuanto la prestación del servicio no se constituyó en hecho controvertido en el presente procedimiento tal y como se constituyó la litis procesal. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales insertas a los folios tres (03) al cinco (05) (ambos folios inclusive), quien juzga las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar los conceptos y sumas dinerarias canceladas a la actora en virtud de la prestación de sus servicios. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a las documentales insertas a los folios seis (06) al cuarenta y cinco (45) (ambos folios inclusive), cincuenta y nueve (59) al setenta y ocho (78) (ambos folios inclusive), ochenta (80) al noventa y tres (93) (ambos folios inclusive), noventa y seis (96) al ciento nueve (109) (ambos folios inclusive) y ciento veintiséis (126), el Juzgador las desestima por cuanto nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a las documentales insertas a los folios cuarenta y seis (46) al cincuenta y ocho (58) (ambos folios inclusive), setenta y nueve (79), noventa y cuatro (94), noventa y cinco (95), ciento diez (110) al ciento veinticinco (125) (ambos folios inclusive), debe observarse que en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente un cúmulo de ellas resultó controvertida (folios ciento diez (110), ciento doce (112), ciento trece (113), ciento dieciséis (116), ciento dieciocho (118), ciento veinte (120), ciento veintiuno (121) y ciento veintitrés (123) respectivamente), no obstante lo anterior, quien decide las toma en consideración apreciadas en su conjunto a los fines de evidenciar los adelantos recibidos por la trabajadora accionante a cuenta de la antigüedad que le fuera acreditada por la empresa demandada, dado el reconocimiento efectuado por la actora en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio con respecto a los referidos adelantos. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que respecta a las documentales insertas a los folios ciento veintisiete (127) al doscientos dos (202) (ambos folios inclusive), se observa que las mismas no se encuentran suscritas por la parte actora, no obstante, fueron reconocidas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, motivo por el cual, el Sentenciador las aprecia a los fines de evidenciar el salario efectivamente devengado por la accionante en el decurso del contrato de trabajo, percibiendo además de una porción fija, otra suma dineraria variable por concepto de comisiones. ASÍ SE ESTABLECE.

Y anexas al Cuaderno de Recaudos N° 03 del expediente:

En lo concerniente a las documentales insertas a los folios dos (02) al doscientos cuarenta y nueve (249) (ambos folios inclusive), el Sentenciador reproduce el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales insertas en el Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente, que rielan a los folios ciento veintisiete (127) al doscientos dos (202) (ambos folios inclusive), evidenciando además de las documentales bajo análisis, los abonos a cuenta de la prestación de antigüedad realizados por la empresa demandada desde el mes de julio de 1997 al mes de diciembre de 2007. ASÍ SE ESTABLECE.

Por lo que corresponde al ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo, cursante a los folios doscientos cincuenta (250) al trescientos seis (306) (ambos folios inclusive), debe observar este Juzgador que el mismo se constituye en cuerpo normativo (el cual debe conocer este Juzgador en virtud del principio iura novit curia) y como tal no configura medio de prueba alguno, por ende, quien sentencia NO tiene elementos probatorios suficientes sobre los cuales emitir valoración. ASÍ SE ESTABLECE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Fue ordenada por este Tribunal como prueba ex oficio: la declaración de parte.

 DECLARACIÓN DE PARTE

La declaración de parte realizada a la ciudadana B.G.D.O. en su carácter de parte actora resultó valiosa, por cuanto de las respuestas a las preguntas que fueran realizadas se denotó veracidad con respecto a las labores inherentes al cargo desempeñado, las condiciones bajo las cuales se prestó el servicio y las de culminación del contrato de trabajo. Reconoció la accionante la percepción de ciertas sumas dinerarias como anticipos a cuenta de la prestación de antigüedad y expuso acerca de las pautas que debían cumplirse para que fueran canceladas las denominadas comisiones (cumplimiento de órdenes; cumplimiento de metas; y cumplimiento de órdenes y metas conjuntamente).

-VI-

CONCLUSIONES

Fruto de los hechos postulados por las partes y de las pruebas producidas, ha llegado este Sentenciador a la siguiente convicción: Existen varios puntos que debe tener en consideración el Sentenciador a los fines de la resolución del presente asunto. Resulta indudable que debe emitir pronunciamiento quien suscribe el fallo con respecto a si la ciudadana accionante se encuentra incluida o excluida del ámbito de aplicación de la Contratación Colectiva. Para decidir al respecto debe observarse que en el preámbulo de las Convenciones Colectivas celebradas entre la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SITRAINCO), donde se deja constancia que está excluido el cargo desempeñado por la actora dentro del organigrama de la empresa, el cual es el de GERENTE DE ZONA. No obstante lo anterior, cabe señalar qué se le hicieron extensivos una cantidad de beneficios previstos en los referidos instrumentos normativos, tales como; utilidades o participación en los beneficios, vacaciones, bono vacacional, incluyendo los días de disfrute, tal y como fue sostenido por el apoderado judicial de la parte actora, es decir, se le reconocían también los días de descanso, los días feriados y los días de asueto como días no laborables, de tal forma que éstos deben ser remunerados. Lo señalado va a traer algo muy importante respecto a los conceptos que deberán ser indicados como procedentes. Tenemos que la parte demandada alegó que no es aplicable en el presente caso la disposición de la norma del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y este se constituyó en un punto bien álgido en el presente procedimiento que estudió el Sentenciador con mucho detenimiento, por lo que se precedió a investigar acerca de la ratio legis de la norma in comento, es decir, conocer un poco el espíritu, propósito y razón que tuvo el legislador para dictar la referida norma. Sobre esta noción histórica sobre la fuente de la norma, pensamos como buen ejemplo la sentencia N° 85, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha diecisiete (17) de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor O.M., en el caso R.E.A.M. contra Boehringer Ingelheim, C.A., la cual señaló lo siguiente:

“(…) establece el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990:

El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea

.

En el salario por unidad de obra, conocido también como salario a destajo, se toma en cuenta la labor concreta efectuada por el trabajador, sin consideración al tiempo empleado para ejecutarla, por lo que la Sala debe entender, que cuando el trabajador realiza, mediante su intervención directa, la obra contratada, se materializa la figura del salario a destajo, y que si ese tipo de salario va aunado a una parte fija, es decir, a un salario fijo, configura en un todo lo que se conoce en la práctica como salario variable.

Del caso sub iudice, se evidencia que el demandante cumplía las funciones de Gerente de Ventas a Nivel Nacional de la Compañía Boehringer Ingelheim, C.A., y que según el criterio de la recurrida, esta figura se enmarca dentro de los parámetros de los trabajadores a destajo, generándose por tal motivo el tipo de salario conocido como variable, conformado éste, por una parte fija y una parte fluctuante, que a su vez es producto de las comisiones generadas por las ventas realizadas. Por su parte, el recurrente disiente de tal apreciación, pues según su criterio, el demandante por haber cumplido con la función de Gerente de Ventas, no puede ser considerado como trabajador a destajo y que además, las comisiones generadas por la realización de las ventas no pueden ser tomadas en cuenta para el cálculo de la diferencia de comisiones por días de descanso y feriados.

Con vista a lo expuesto, la Sala con el objeto de dilucidar, la contradicción existente entre los planteamientos hechos, procede a realizar una síntesis histórica de lo que en materia de pagos de días de descanso y feriados ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, para lo cual, en primer término, hace mención a lo indicado por R.A.G., quien en su obra Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, en cuanto al tema, estableció:

“Si la institución legal de los descansos del trabajador es relativamente reciente, la remuneración de dichos periodos lo es todavía más...

La norma venezolana, redactada en 1936, excluía expresamente los días domingos y los declarados festivos por los Estados y Municipalidades, de la obligación de pagar por ellos el salario...

Fue en 1947 cuando se hizo obligatorio entre nosotros el pago del descanso dominical, en las condiciones fijadas en el artículo 80, (...) aunque con la adición consistente en que el trabajador venezolano pierde el derecho a la remuneración si durante la jornada semanal falta un día a su labor...

DESCANSOS OBLIGATORIOS REMUNERADOS

El artículo 79 de la Ley establece la obligación de remunerar los siguientes descansos: a) los días feriados, con las excepciones que más adelante indicaremos; b) las vacaciones anuales.

REMUNERACIÓN DE LOS DÍAS FERIADOS

Al tratar esta interesante cuestión es preciso distinguir:

1) 1) Entre el trabajador que devenga un salario fijo y el que lo devenga variable en un monto;

2) 2) Entre quienes descansan efectivamente en el día feriado y los que trabajan esa jornada, por ser la empresa de funcionamiento continuo;

3) 3) Si el feriado coincide con un domingo u otro día de descanso obligatorio remunerado; y, finalmente

4) 4) Si el trabajador es pagado a base de jornal, salario por día, o de sueldo o salario mensual...

El encabezamiento del artículo 79 consagra, a modo de postulado general, el derecho de todo empleado u obrero a recibir un sueldo o salario íntegro correspondiente a esos días. Ello se deduce del uso por el legislador de la expresión genérica “trabajadores”, comprensiva como es sabido, de las dos especies o categorías jurídicas: “empleados” y “obreros”. Igualmente subraya ese amplio sentido y alcance de la norma al hecho de que en el mismo párrafo la disposición utiliza la frase “sueldos o salarios íntegros...”.

En conclusión puede aseverarse, pues, que la primera parte del artículo 79 de la Ley de Trabajo está dirigida al reconocimiento del derecho de los trabajadores, empleados y obreros, sin excepciones causadas por la forma o modalidad de su remuneración, al goce de sus sueldos o salarios durante los días feriados a que la disposición se contrae.

y continúa el mismo autor,

La segunda parte del artículo 79, ya citado, dispone:

Cuando se trate de obreros que trabajan a destajo o por piezas, el salario correspondiente que debe pagarse durante los días de descanso o de vacaciones, será determinado...

.

Mientras el encabezamiento del artículo 79 establece el derecho a la remuneración del feriado, la segunda parte de la disposición, antes transcrita, se limita a señalar el procedimiento para calcular dicha remuneración, cuando se trata de los obreros que trabajen a destajo o por piezas...

Acaso luzca atrevido explicar la referencia del artículo 79 a sólo una categoría de trabajadores (los obreros a destajo o por piezas) como un error del legislador. Sin pretender afirmar con seguridad tal extremo, consideramos necesario destacar que la norma parte de un supuesto parcialmente erróneo, cual es, en primer lugar, el de que únicamente los obreros a destajo o por piezas puedan devengar salarios variables, y, en segundo lugar, el de estimar que todos los empleados son necesariamente retribuidos con sueldos de cuantía determinada de antemano.

La realidad es diferente, dado que muestra de ordinario la existencia de categorías concretas de obreros y empleados a comisión sobre la o las ventas, o remunerados por tareas (...). En este caso de empleados con salarios variables en consideración al tiempo y al resultado obtenido durante éste, luce con claridad el desatino de negarles el derecho de remuneración del descanso con la sola fuerza del argumento de no estar en la categoría de obreros que trabajan a destajo o por piezas. (Negrillas de la Sala)

De todo lo anterior se evidencia como la doctrina, con el afán de dilucidar las posibles confusiones presentadas por la redacción de la norma, resuelve de manera definitiva tal situación, por lo que en tal sentido concluye que de la interpretación extensiva de la norma legal, puede establecerse que no sólo los obreros, sino que todos los tipos de empleados que trabajaban bajo la figura del destajo también gozan del beneficio de la remuneración por días de descanso y feriados.

Tal criterio ya había sido admitido por la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, pues en sentencia del 27 de noviembre de 1973, con ponencia del Dr. J.R.D.S., se estableció:

En sentencias del 17 7 62 y 7 5 65 el Alto Tribunal había asentado que los empleados a destajo o comisión no tenían derecho al pago de los días de descanso obligatorio, porque al mencionar el Art. 73 de la Ley del Trabajo solamente a los obreros a destajo o por piezas, se había interpretado que únicamente gozaban de estos derechos esos obreros.

En esta sentencia la Sala establece que los empleados a destajo o comisión sí tienen derecho al pago de los días de descanso obligatorio y vacaciones, y, ante el silencio del legislador, determina lo que a dichos empleados les corresponde como salario en los días de descanso obligatorio y vacaciones.

La Sala asienta lo que es la aplicación analógica.

Dispone el artículo 73 de la Ley del Trabajo, en su primera parte, que "en los días de descanso obligatorio y vacaciones a que se refieren los artículos 49, 53, primer aparte del artículo 54, 98 y 99 los trabajadores recibirán sus sueldos o salarios íntegros correspondientes a esos días, con excepción de los declarados festivos por el Gobierno Nacional, los de los Estados y las Municipalidades

.

Consagra así el legislador el derecho que tienen todos los trabajadores a recibir durante los días mencionados "sus sueldos o salarios íntegros", como reza la citada norma, que este derecho se establece de una manera general para todos los trabajadores, es decir, tanto para empleados como para obreros, es indiscutible, no sólo por hablar el artículo de “sueldos”, más ligados a la condición jurídica de empleados y de "salario" aplicable con más propiedad a los obreros, sino también por el uso del vocablo “trabajador” que comprende a unos y otros a la luz de la legislación laboral y la jurisprudencia. Así, este Alto Tribunal, en sentencia del 17 7 62, asentó: “La palabra "trabajador” es aplicable a todo el que trabaja, y por lo tanto, no es oponible ni al "Obrero" ni al “empleado”, ya que ambas denominaciones caben perfectamente en el vocablo genérico "trabajador”; criterio éste reiterado en fallo del 14 5 65, así:

...el propio legislador, no obstante definir en los artículos 49 y 59 lo que se entiende por "empleado" y por "obrero

, abunda luego en el uso de ese vocablo "trabajador” para abarcar a ambos, como se pone de manifiesto, para no citar más, en los artículos 3, 5, 11, 18, 20, 23, 24, 27, 29, 31, 32, 33, 38 y 39".

Ocurre, sin embargo, que el mismo artículo 73 denunciado como infringido, en su parte segunda, agrega:

"Cuando se trate de obreros que trabajen a destajo o por piezas, el salario correspondiente que debe pagarse durante los días de descanso o de vacaciones, será determinado sobre la base del salario medio que el obrero haya devengado durante el mes inmediato al descanso, o durante los tres meses inmediatos anteriores al período de vacaciones".

La referencia que hace la parte del artículo 73 que se deja transcrita solamente a los "obreros a destajo o por piezas”, ha sido interpretada como que son únicamente estos obreros los que tienen derecho al pago de los días de descanso mencionado y que, por tanto, no tendrían ese derecho, los "empleados a destajo”. Así, este Supremo Tribunal, en sentencia del 17 7 62, reiterada el 7 5 65, dejó establecido lo siguiente:

"Los trabajadores a que se refiere el artículo 73 de la Ley del Trabajo, son los trabajadores definidos por el articulo 59 de la misma Ley, es decir, aquellos en cuya labor predomina el elemento manual o material. No siendo actor un obrero a destajo, sino un empleado a comisión, no es aplicable en el presente caso el aparte único del artículo 73 de la citada Ley, como lo hizo la recurrida; y tampoco tenía aplicación el artículo 74 de la misma Ley, por cuanto en dicha disposición se ha previsto que se trate de trabajadores que tengan estipulado salario diario o que sean trabajadores a destajo, y en ninguno de esos casos encaja la situación contemplada en la recurrida".

Fue en aplicación de esta jurisprudencia que la Corte Superior del Trabajo, en su decisión recurrida, declaró sin lugar las reclamaciones formuladas por el actor, por considerar que "los citados artículos 73 y 74, privan al trabajador empleado, del pago de los domingos y feriados cuando son remunerados a destajo y el actor del presente juicio, era remunerado en una forma similar. Dura lex, sed lex” Hasta aquí la recurrida.

Penetrada la Sala de serias dudas sobre la corrección y justicidad de tal solución, ha juzgado necesario considerar nuevamente tan importante cuestión que una vez más le ha sido planteada en el recurso que se examina y, después de un profundo y detenido estudio, ha llegado a las conclusiones que se exponen a continuación:

No se ajusta a una sana hermenéutica jurídica sostener que es la parte segunda del artículo 73 de la Ley del Trabajo la que otorga al “obrero a destajo por pieza” el derecho a ser remunerado durante los días de descanso obligatorio, y por ello, los empleados a destajo no gozan de ese derecho. Como lo afirma el recurrente, esa parte del artículo lo que hace es señalar la norma que debe seguirse para calcular el salario a que tiene derecho el obrero que trabaja de esa manera, olvidando decir cómo debe calcularse la del empleado que trabaja de igual, modo. No otra cosa se desprende del texto correspondiente que dice: "Cuando se trate de obreros que trabajen a destajo o por piezas, el salario... será determinado sobre la base del salario medio que el obrero haya devengado...". Es decir, establece dicho aparte cómo se determina o calcula el salario a que es acreedor el obrero a destajo o por piezas en virtud del derecho que con anterioridad, en la regla general contenida en la primera parte del mismo artículo, se le ha otorgado, también junto con el empleado, como se dijo arriba.

Sostener lo contrario, como se asentó en la jurisprudencia citada, llevaría a concluir, por aplicación de esos mismos principios, que en el caso del preaviso, la antigüedad y las vacaciones, son los artículos 29, 37 en su primer aparte y 73, de la Ley del Trabajo, los que otorgan al trabajador a destajo tales derechos, porque es en ellos donde se determina la manera de calcular dichas prestaciones, cuando es lo cierto que las mismas prestaciones están consagradas en otras normas legales.

Ocurre entonces preguntar: ¿la circunstancia de que el legislador hubiera previsto solamente la manera de determinar el salario del obrero a destajo o por piezas remuneratorio de los días de descanso obligatorio, autoriza para concluir que ese silencio entraña la privación para el empleado a destajo (empleado a comisión) del derecho a la citada remuneración? La Corte considera ahora que no.

En efecto, ya se dijo que el artículo 73 de la Ley del Trabajo, en su parte primera, consagra de una manera general el derecho a esa remuneración, tanto para empleados como para obreros. y el hecho de que se hubiera previsto solamente para éstos últimos la forma de determinar su salario cuando trabajan a destajo o por piezas, no priva a aquellos, cuando trabajan también a destajo -se repite- del mismo derecho.

Ahora bien: en el caso de los empleados a sueldo fijo mensual no hay problema, ya que el artículo 76 del Reglamento de la Ley del Trabajo soluciona el caso, al disponer que "cuando la unidad de salario sea estipulada por mes, el salario correspondiente a tales días será conceptuado como formando parte del salario mensual". Esto es lógico, pues, pagándoseles a dichos empleados ese sueldo "uniformemente, cualquiera que sea el número de jornadas efectivas que haya habido en el mes correspondiente, como lo expresa R.C. en su obra "Derecho del Trabajo (Tomo I - Pág. 476 - 19 edición), también deberá abarcar las jornadas que no sean efectivas para el trabajo, por haberlas consagrado el legislador como de descanso obligatorio.

Cuando esa remuneración mensual sea variable, como ocurre en el caso de los empleados a comisión, otra es la situación legal. Aquí el sueldo no se paga "uniformemente” sino que dependerá del trabajo efectivo rendido por el empleado, del número de jornadas efectivas acreditadas por ese trabajador durante el mes. Por ello, mientras que en el caso de los trabajadores a sueldo fijo mensual no hay duda de que éste abarca todas las jornadas, como lo dispone el artículo 76 del Reglamento de la Ley del Trabajo, ya que no se toma en cuenta si son efectivas o no para pagarlo; en cambio, cuando se trate de trabajadores a destajo o con una remuneración mensual variable, teniendo que averiguarse cuál fue el trabajo realizado o cuáles las jornadas efectivas de ese trabajador durante el mes, es lógico concluir que las jornadas de descanso obligatorio mal pueden estar comprendidas en ese sueldo, pues al mismo sólo se llega después de calcular el trabajo efectuado o las jornadas rendidas, lo que hace que ese pago no sea uniforme para todos los meses. En esta situación, puede acaso afirmarse que en el primer caso, se paga el mes sin medir el trabajo; mientras que en el segundo, se paga el trabajo y no el mes durante el cual se realizó. Es que en el salario a destajo "la remuneración se fija en proporción de la cantidad de energía efectivamente prestada, medida por la producción obtenida, independiente del tiempo invertido en su realización".

Todo lo anterior conduce a la conclusión de que es necesario determinar, ante el silencio del legislador, lo que a los empleados a destajo o comisión les corresponde como salario en los días de descanso obligatorio y vacaciones, aplicando a estos empleados a destajo, lo previsto para los obreros a destajo en la parte segunda del artículo 73 de la Ley del Trabajo, anteriormente comentada, conforme a lo que la doctrina llama "interpretación extensiva o analógica” y según la cual "donde hay igual razón, debe haber igual disposición". Negarles esa remuneración como se ha sustentado, con apoyo en la parte segunda del artículo 73 de la Ley del Trabajo, porque ésta sólo se refiere a “obreros a destajo”, es olvidar que en la parte primera del citado artículo como arriba se dijo, se les otorga ese mismo derecho, al consagrarlo para todos los trabajadores, sólo que el legislador, inexplicablemente, omitió señalar la manera de determinar el sueldo que a los susodichos empleados les corresponde en esos días, como sí lo hizo para el salario de los obreros.

Se impone, pues, la aplicación analógica, la cual "en nuestro sistema jurídico -dijo esta Sala en sentencia del 5-8-64- ha dejado de ser una mera especulación doctrinaria por estar consagrada en el artículo 4º del Código Civil, según el cual "cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas”.

En la analogía -agregó este Alto Tribunal en sentencia del 13-12-60-, por definición de ésta, el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya aplicación analógica se pretenda debe ser “tan semejante” desde el punto de vista jurídico con el supuesto de hecho no regulado, que pueda afirmarse que existe la misma razón para la misma consecuencia jurídica a ese otro supuesto de hecho".

En el caso de autos, la Corte encuentra esa semejanza como para la aplicación analógica antes mencionada.

Por su parte, el tratadista i.R.R., citado por el recurrente, afirma acerca de la interpretación extensiva, lo siguiente:

"A veces, sin embargo, sucede que la expresión no responde al pensamiento o no lo revela exactamente; otros casos, además de los expresados, fueron también considerados por el legislador y se quiso que fueran sometidos a la norma, que según la letra no los comprende, o bien varios casos aparecen en ella comprendidos, que según la intención de la ley no debieran incluirse; en tales hipótesis debe el intérprete comprender aquellos (interpretación extensiva) y excluir éstos (interpretación restrictiva) porque sólo así se respeta la verdadera voluntad legislativa. No consigue el procedimiento en una ni en la otra hipótesis la corrección de la norma, por serle prohibido al intérprete, no teniendo hoy como tenía el Pretor romano la facultad de corregir el Derecho objetivo. Antes al contrario consiste en la determinación precisa de su contenido real, restableciendo el valor efectivo frente a la expresión inadecuada la cual viene rectificada conforme a la voluntad legislativa" (Roberto De Ruggiero Instituciones de Derecho Civil –1929- páginas 148 y 149).

Si, pues, el obrero a salario fijo y el empleado a sueldo fijo tienen derecho a remuneración durante los días de descanso obligatorio y vacaciones, al tenor del artículo 73 de la Ley del Trabajo, en su parte primera: aquél, mediante el pago del correspondiente salario fijo diario, como lo dispone el artículo 76 del Reglamento de la misma Ley, en su encabezamiento; y éste, comprendida en su sueldo mensual fijo, conforme a lo que establece el citado artículo 76, en su parte final; y si el obrero a destajo o por piezas, vale decir, con salario variable, recibe también dicha remuneración, calculada en su caso, de acuerdo con la segunda parte del artículo 73 de la Ley del Trabajo, es indudable que el empleado a sueldo variabIe, deberá también recibirla, por estar abarcado por la regla general de la primera parte del artículo 73 citado que le otorga ese derecho. Pero como no puede comprendérsela en su remuneración mensual por no ser ésta fija, sino variable, necesario será entonces acudir a la interpretación extensiva de la segunda parte del mismo artículo 73, como antes se indicó, para determinar la remuneración que a ese empleado le corresponde en los días de descanso obligatorio o de vacaciones, que sería entonces el promedio diario de lo devengado por el empleado en el mes inmediato al descanso, o el promedio de los tres meses inmediatos anteriores al período de vacaciones, contrariamente a lo que se había sustentado en las sentencias de esta Sala arriba mencionadas y en las cuales se apoyó la recurrida para fundamentar su decisión que negó el reclamo por días domingos y feriados.

Con esta doctrina que ahora se consagra, abandona este Supremo Tribunal la jurisprudencia referida, por considerar que el criterio que la inspiró no corresponde realmente al justo valor de los conceptos jurídicos entrañados en las disposiciones legales comentadas, teniendo en cuenta para ello, las razones apuntadas y el sabio consejo del autor patrio Sanojo, según el cual "no debe estarse al rigor de los términos cuando tomados éstos en sentido literal, envolverían alguna cosa contraria a la equidad natural e impondrían condiciones demasiado duras, que no es presumible hayan entrado en la mente del que habla" (Luis Sanojo - Instituciones de Derecho Civil - Tomo I Pág. 30). Y esto es tanto más cierto, imponiéndose con más fuerza la interpretación extensiva, cuando se trata de disciplinas que "como el Derecho del Trabajo, se encuentran en evolución y aun en proceso de formación” como acertadamente lo expresa el apoderado del actor recurrente”.

De todo lo anterior la Sala ratifica que ha sido de buen derecho la interpretación, que a través de la historia, han hecho doctrina y la jurisprudencia sobre el correcto análisis de los derechos que asisten a los trabajadores que laboran bajo la figura del salario a destajo.

Ahora bien, con posterioridad a lo supra indicado, surgió un nuevo criterio emitido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, el cual sin cambiar de manera definitiva el ya establecido, sí afectó a un sector de trabajadores, pues según éste, se sustrae de la categoría trabajadores a destajo, a los Gerentes de Ventas. Tal posición se materializó en sentencia dictada por esa Sala el 26 de abril de 1984, traída por el recurrente en el contenido de su escrito, la cual estableció:

...En efecto para casos como el de autos, lo variable por sí solo, es insuficiente para considerar al actor como empleado a destajo, pues ello debe ser sólo la resultante de la naturaleza del trabajo personal realizado, y es evidente que ese Gerente de Ventas, Ejecutivo de Ventas, no puede ser el trabajador que recibe su pago conforme a lo realizado, sino en relación a las ventas generales de la empresa, Y por ello la recurrida, (...), consideró que esa forma de calcular el sueldo del actor, no configuraba al trabajador a destajo, por no depender de una actividad directa en la realización de la operación, sino consecuencia de la actividad general de terceros, para el caso de autos los vendedores de la empresa demandada...

(Maisto Solzano Damiano contra Miplast, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. G.P.D.)

Posteriormente, se ratifica dicho criterio pues en sentencia del 14 de agosto de 1986, con ponencia del Conjuez, Dr. M.J.H., caso M.T.E.P.C. contra Fábrica de Calzados Rex C.A., estableció:

Otro punto a dilucidar es el de naturaleza de la prestación propiamente dicha, en el sentido de precisar si es necesario que el trabajo personal del trabajador sea el determinante directamente de la variabilidad del sueldo, o si esta variabilidad puede derivarse de la labor o prestación de otras personas subordinadas a él.

En el caso de autos se trata – según lo señala la recurrida – del gerente de una tienda de la demandada, el cual devengaba un salario variable, constituido por una cantidad mensual fija y un porcentaje del volumen de ventas realizadas cada mes por el personal de vendedores adscritos a la tienda y que estaban bajo su dependencia.

Según la recurrida habiendo quedado demostrado que la demandante no efectuaba ventas, sino que esta labor correspondía a otras personas empleadas de la tienda, las cuales devengaban una comisión por dichas ventas, la labor de la demandante no podía calificarse de destajista ni a comisión, ya que ella no realizaba personalmente la actividad de vender.

En efecto, no es únicamente la presencia de un salario variable lo que fundamenta la remuneración de un trabajo a destajo, sino la existencia de un pago que “coincida con la cantidad de energía efectivamente prestada por el trabajador, medida por la producción obtenida e independientemente del tiempo invertido en realizarla.

No puede considerarse como trabajador a destajo el que percibe un salario cuya variabilidad no dependa -como en el presente caso-. De la actividad directa él -el gerente de la tienda- sino sea consecuencia de la labor de terceras personas: los vendedores de la misma.

Así las cosas, la Sala con el objeto de dar mayor ilustración al presente fallo, considera procedente definir lo que debe entenderse por remuneración bajo la figura de comisiones, que es el salario característico de los trabajadores a destajo. En cuanto a esto, la doctrina internacional ha establecido: “...las comisiones son participación en los negocios concretos en que hubiese mediado el trabajador así remunerado. La retribución por comisión es muy frecuente respecto de determinadas clasificaciones laborales, tales como las de viajantes y agentes de ventas y representantes de comercio...” (Manuel A.O., M.E.C.B., “Derecho del Trabajo”, Decimoctava edición, Pág. 350 y 351) (Negrillas de la Sala). De igual forma, la doctrina patria ha manifestado en cuanto al salario a comisión lo siguiente: “Son cantidades, generalmente porcentuales, en relación con determinado negocio, que el trabajador recibe por haberlo facilitado.” (Rafael A.G., Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, pág.482.)

Ahora bien, una vez expuesto lo anterior y con el objeto de verificar la procedencia o no de la presente delación, esta Sala de Casación Social, manifiesta que con respecto a las funciones inherentes al cargo de Gerente de Ventas, las mismas se refieren a la ejecución de dicha actividad y que por tal motivo, en la realización o práctica de las ventas, dichos Gerentes sí tienen una ingerencia directa. Como es sabido, pues constituye un hecho notorio, en la actualidad existe un alto grado de competencia entre las empresas que participan en el mercado para la colocación de sus productos, motivo por el cual estas empresas deben exigir de sus empleados y muy especialmente a los Gerentes de Ventas el mayor de sus esfuerzos para la mejor colocación de los distintos productos, situación en la cual estos Gerentes cumplen papeles fundamentales donde su intervención directa incide en planificar, concertar y concretar negocios en favor de su empleador. Todo lo cual le permite a la Sala subsumir los supuestos de hecho esgrimidos por el demandante, dentro de los parámetros jurídicos que conforman la clase de trabajadores que se encuentran amparados bajo la figura de destajistas. Así se decide.

Es por los motivos aquí ampliamente expuestos que esta Sala de Casación Social, apartándose del criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil, asume como nueva doctrina el hecho de que esa parte variable del salario que se configura mediante las comisiones producidas por las ventas ejecutadas, y en el caso especifico las comisiones generadas por la intervención del Gerente de Ventas en la materialización de las mismas, éstas sí tienen una incidencia directa en los cálculos que deben realizarse por concepto de remuneración de los días sábados, domingos y feriados, así como también en los montos que corresponda por vacación y utilidades. Así se declara.”

Le pareció interesante al Sentenciador transcribir parcialmente la sentencia citada por cuanto antes de la Ley Orgánica del Trabajo del año de 1990, legislativamente el salario variable en cuanto al pago de los sábados domingos y feriados era únicamente reconocido para el obrero que trabajaba a destajo, cuestión que según nuestra investigación fue corregida luego por una sentencia del Dr. R.D.S., en la cual se hizo extensible también a los empleados y de ahí esa evolución jurisprudencial y doctrinaria para reconocer el salario variable o en este caso a destajo a todo tipo de trabajadores sin distinción alguna.

El Dr. M.V. en su obra “El Salario para Prestaciones. Concepto y Cálculos”, Ediciones FACES/UCV, Caracas-Venezuela, 2001, páginas 63, 64, 65, 66, 68, 69,70, 71 y 73, expresó:

A finales de los años ochenta, la doctrina patria, asumiendo una postura crítica, repensó la norma legal y en consecuencia prefirió admitir que estábamos en presencia de una norma partía de un supuesto > Se proclamó entonces que la regla de cálculo propuesta para la remuneración de los días de descanso y feriados debería ser común, tanto para los obreros como para los empleados con remuneración variable, como lo es la percibida por los obreros o empleados a comisión, por tarea, etc., pero sujeta a una condición: la variabilidad se hacía depender del esfuerzo directo y personal de la persona que pretendía el derecho.

Este enfoque ecléctico, según el cual el salario variable no se basta a si mismo sino que se requiere, además, que dicha variación debe ser el resultado de una actividad personal, quedó asentada la doctrina de nuestro M.T. en los siguientes términos:

>

(…)

La Ley Orgánica del Trabajo (LOT) de 1990 enfrentó el asunto de la clasificación del salario en forma universal, estableciendo de una vez la tipología básica: Salario por unidad de tiempo, por una parte y, por la otra, salario por unidad de obra, por pieza o a destajo.

Observamos aquí la insistencia de nuestro legislador en identificar al salario variable, no con su nombre genérico, sino en atención a solo dos de sus múltiples manifestaciones posibles, vale decir, el > y el >. A lo sumo reprodujo la tercera expresión reglamentaria, > que, como se sabe, no es otra cosa que una expresión común a las dos anteriores. (Subrayado añadido por el Tribunal)

(…)

En efecto la LOT incorporó a nuestra legislación otro criterio de fijación del salario variable, del cual se había ocupado tanto la doctrina como la jurisprudencia y que se conoce con el nombre de >.

La comisión es una forma de retribución del servicio basada en el éxito o en el resultado del trabajo prestado. Los trabajadores que son contratados a comisión reciben una participación porcentual que se calcula sobre el valor de determinado negocio. Es frecuente, tanto en nuestro país como en el plano internacional, que en los contratos de trabajo de los vendedores o cobradores se estipule una comisión que se calcula con base en un porcentaje sobre el total de las ventas o de cobranzas realizadas por el laborante durante un determinado período. La doctrina, con sobrada razón, ha considerado que este tipo de salario debe ser incluido dentro de la categoría que se conoce como remuneración por rendimiento.

(…)

(…) el legislador de ese entonces estableció una declaración universal en relación al derecho de los trabajadores (empleados y obreros) a percibir el salario correspondiente a los días feriados o de descanso, fuesen estos legales o contractuales, pues el legislador no hizo distinción alguna al respecto.

(…)

Sumado a lo anterior podemos agregar que la LOT abandona la cuestionada simbiosis entre > y para sustituirla recurre a la expresión .

(…)

Esta manera de plantear el asunto contenía un cambio cualitativo evidente. Primero, porque se superó el erróneo supuesto según el cual sólo los obreros podrían devengar salario variable y segundo, porque se superó la idea del trabajo personal y directo por parte del laborante. Ahora se habla de los trabajadores, sin distinción alguna, vale decir que la norma incluye en su seno a toda >

Pero más aún, no se trata sólo del salario que se estipula >, como hasta entonces lo venían señalando todas las versiones normativas anteriores sino que, por el contrario, se extendió el precepto para todos las formas variables de salario, cualquiera hubiese sido el criterio que, libremente hubiesen estipulado las partes.

De esta manera se supera el enfoque subjetivo, pues poco importa el tipo de trabajador del cual se trate y tampoco importa que lo devengado sea el resultado directo o indirecto del esfuerzo del trabajador: Ahora se coloca el acento y el énfasis en el salario.

(…)

Basta con que el salario se estipule, objetivamente, en atención a criterios variables por oposición al salario que se estipula por tiempo, como señala el artículo, para que la remuneración de los días feriados o de descanso se calcule con base en el promedio señalado por la Ley.

(…)

(…) podemos agregar en relación al calificativo del salario variable es un género. Los salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo; por comisión; por propina facturada o recargo; por viaje, por distancia, por unidad de carga, por flete; entre otros, constituyen modalidades de dicho género.

(Subrayado de este Tribunal).

Sobre la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, publicada en la Gaceta Oficial de 20-12-90, Extraordinario N° 4.240, Forum Editores, C.A., Distribución Exclusiva de Legislación Económica, C.A., Caracas-Venezuela, 1990, comentó en sus páginas 205 y 206, con respecto a la norma del artículo 216, lo siguiente:

(…) Los preceptos establecidos en el Art. 80 de la L.T. derogada constituyen la base de este artículo que consagra la obligación del patrono de remunerar el día de descanso, siempre que el trabajador haya prestado servicios durante la jornada semanal, en los cinco días precedentes al feriado.

La Comisión Bicameral en 1988 incluyó en la disposición a los trabajadores con remuneración variable.

Luego, la Comisión Especial de la Cámara del Senado, le agregó un párrafo, donde se indica que el día de descanso adicional será igualmente remunerado.

¿Que quiso sancionar o regular la Comisión Especial de la Cámara del Senado, cuando agregó en la disposición el genero de remuneración variable? Todos los salarios fluctuantes con variación por alguna porción o lo qué quisieron fue regular la actividad del trabajador qué se esfuerza, media y pone mayor energía, rendimiento para ganar más.

Lo cierto es que esta norma tuvo una evolución histórica jurisprudencial y doctrinaria que no podía pasar por alto quien suscribe el fallo y que además fue tomada en cuenta legislativamente para poder pagar este salario a las personas que devengasen un salario a destajo, por obra o comisión.

Así como se extendió jurisprudencialmente a los empleados la disposición otorgada erróneamente únicamente al obrero, se sostuvo durante mucho tiempo que había que “medir el esfuerzo” realizado por el trabajador a los fines de la cancelación de ese salario, en los días sábados domingos y feriados con la proporción variable, criterio bien permanente en la década de los años ochenta. Sin embargo, doctrinariamente y conforme a la sentencia N° 85, parcialmente transcrita ut supra, parece suprimido el criterio de “medir el esfuerzo”, porque el mismo resultaba extremadamente subjetivo y había que evaluar si efectivamente la persona que tenía un salario fluctuante realizó un esfuerzo para devengar esa proporción variable. La norma del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo en opinión del Sentenciador habla del género (remuneración variable) al expresar “cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable” y puede tener distintas especies (destajo, comisión, por obra y cualquier otra percepción variable o fluctuante). Pareciera que hay una imprecisión por amplitud con respecto a la norma, por eso hasta hoy nos inclinamos a pensar que es acertado, sostener como antes; medir el esfuerzo u ora solución más clara seria especificar exactamente a qué clase o tipo de salario vamos a aplicar la norma.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no ha abandonado del todo la tesis del esfuerzo o desempeño del trabajador en este tema, así tal como lo indica la demandada en sentencia N° 603 del 27 de marzo de 2007, se dejó sentado:

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso.

Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor.

Expuesto lo anterior cabe estudiar lo que la doctrina sostiene al respecto sobre el salario a comisión.

El Dr. R.A.G. en su obra “Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana”, Tomo I, Universidad Central de Venezuela, Caracas-Venezuela, 1967, páginas 748 y 758, señaló:

CANTIDADES QUE INTEGRAN EL SALARIO

(…)

Comisiones

Son cantidades, generalmente porcentuales, en relación con determinado negocio, que el trabajador recibe por haberlo facilitado o ejecutado.

El autor M.D.L.C. en su obra “El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo”, Tomo I, Decimonovena Edición, Editorial Porrúa, México, 2005, páginas 304 y 305, señaló:

VI. LAS FORMAS DEL SALARIO

Las formas del salario son las distintas maneras de ser de la retribución que debe pagarse al trabajador por su trabajo.

(…)

2. Las formas del salario: las disposiciones de la Ley nueva mencionan cuatro formas del salario, y según lo expuesto, abrieron las puertas a manifestaciones futuras de las relaciones económicas y de trabajo: el salario por unidad de tiempo, el salario por unidad de obra, el salario a comisión y el salario a precio alzado.

(…)

B) El salario a comisión es aquél en el que la retribución se mide en función de los productos o servicios de la empresa vendidos o colocados por el trabajador; de ahí que se diga frecuentemente, y así ocurre en el art. 286 de la Ley nueva, que dicho salario es una prima sobre la mercancía o servicios vendidos o colocados.

F.P., en su obra “Lineamientos del Contrato de Trabajo”, Editorial Astrea, Buenos Aires-Argentina, 1975, página 139, con respecto a las comisiones expresó:

REMUNERACIONES ESPECIALES QUE INTEGRAN EL SALARIO

(…)

a) Comisiones. La remuneración puede consistir, en todo o en parte, en comisiones; esto es, en un porcentaje que se abona sobre el precio de venta de los productos que vende el trabajador. Es la forma de remuneración que percibe el viajante de comercio, y que puede ser directa o indirecta. Las comisiones directas devienen de las ventas en que personalmente interviene el trabajador; las indirectas provienen de compras efectuadas por clientes o personas comprendidas dentro de la zona asignada al trabajador para el desarrollo de su actividad, hayan realizado o no operaciones anteriores con él, de acuerdo con las distintas legislaciones. Esto es, en esas ventas el trabajador no interviene directa y personalmente.

Por su parte, A.V.V., en su obra “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” Tomo I, Novena Edición, Editorial Astrea, Buenos Aires-Argentina, 2001, páginas 475, 484 y 485 expresó:

“B) TIPOS DE SALARIO

(…)

DESTAJO O UNIDAD DE OBRA.- Según esta modalidad, el salario se relaciona con el éxito de la labor del trabajador, en cuanto se refiere a la cantidad producida, calidad, haber alcanzado determinados niveles de calidad o producción.

(…)

COMISIÓN.- En éste, al igual que en el anterior, la remuneración se determina también en función del “éxito” de la labor realizada (ventas, promoción, etcétera).”

Indica G.C.D.T. en su obra “Compendio de Derecho Laboral” Tomo I, Editorial Heliasta, Buenos Aires-Argentina, 2001, páginas 635, 637 y 638, lo siguiente:

E.- Clases de salarios

(…)

Siguiendo los aspectos de mayor importancia, cabe trazar este cuadro diferencial de salarios: a) por la forma de retribuir el servicio: por tiempo, a destajo, por tareas; (…)

Salario por obra o a destajo

(…) El trabajo a destajo o por unidad de obra es un sistema por el cual se calcula la retribución directa con el rendimiento del trabajador. El salario no es fijo, sino que varía según el esfuerzo que el trabajador realiza y el resultado que obtiene.

En la obra “Tratado de Derecho del Trabajo”, dirigido por M.A. Tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires-Argentina 2005, páginas 520 y 521 indica:

e) Comisiones

Las “comisiones” son un tipo de salario variable y por “rendimiento del trabajo” (…)

Con el enfoque de Ackerman, es un salario variable de magnitud condicionada, de alguna manera, por el resultado del trabajo, por depender la previsibilidad de su monto de ese resultado o de la gestión empresaria, acarreando un alea a ser soportada por el trabajador.

Los autores M.C.P.L. y M.Á.D.L.R., en su obra “Derecho del Trabajo”, Novena Edición, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios R.A., S.A., Madrid-España, 2001, páginas 902, 903 y 904, expresan lo siguiente:

IV. Modalidades del salario

(…)

Salario a comisión.- Sin duda esta forma salarial tiene su medio más habitual en aquella organización de trabajo en la que la distribución o venta del producto o servicio sea tarea principal del trabajador. En una labor de mediación entre el empresario y el mercado, puede pactarse el percibo de una cantidad >, (…)

Basta con señalar aquí que en el salario a comisión la medida de la productividad radica no sólo en la actividad del trabajador sino en el resultado final del negocio (…). Han de darse, por tanto, los dos elementos: la actividad del trabajador y el incremento productivo de la empresa (…)

A su vez, A.M.M., en su obra “Derecho del Trabajo”, Vigésima Séptima Edición, Editorial Tecnos, Madrid-España, 2006, páginas 378 y 379, indicó:

(…) COMISIONES

La retribución por comisión es una forma de remuneración consistente en la participación personal en los beneficios derivados de una operación o negociación en la que ha mediado el trabajador, cualquiera que sea el tipo de mediación llevada a cabo: en ventas, compras, seguros, créditos, transportes, publicidad, apertura de cuentas corrientes, etc.

Se trata, normalmente, de un sistema específico de incentivos > (…), de > (…)

(…) a) ésta gira sobre operaciones en las que participe el trabajador y que sean aceptadas por el empresario si así se hubiera pactado; b) la comisión se devenga por la mediación del trabajador y precisamente en la zona y con la clientela que éste tenga asignadas o, si se hubiera pactado así, por operaciones realizadas directamente por el empresario (…)

Cuando se coloca especial atención a la doctrina extranjera y se lee la denominación del salario a comisión o salario a destajo, nos habla siempre de esfuerzo, empeño y mediación del producto, es decir, la persona que mayor empeño ponga a su trabajo, mayor energía o mayor esfuerzo, mayor será la remuneración que devengue. Opina el Sentenciador que el legislador lo que quiso retribuir con esa norma fue precisamente el esfuerzo adicional que estas personas realizaron en sus labores para poder cobrar este tipo de salario que genera la incidencia que conocemos. Por otro lado, en caso que tuviese que medirse el esfuerzo o no, existe una parte importante de la doctrina que expresa que ese criterio de “medir el esfuerzo” se superó. Debe mencionarse que no existe rumbo muy claro jurisprudencialmente reiterado que aclare al respecto y se inclina el Sentenciador a pensar que debería medirse de cierta manera el esfuerzo para lo que el legislador quiso decir con remuneraciones variables, sobre todo aquellas producidas por las ventas, las de aquel trabajador que media y que genera una energía adicional para vender. ASI QUEDA ESTABLECIDO.

Ahora bien en el caso de autos procesalmente esto conlleva a una cuestión. Alega la empresa que la trabajadora no realizó ningún esfuerzo para producir esa renta, sin embargo, existen pruebas en autos, muy especialmente documentales en las cuales se expresa claramente que gracias al empeño de la trabajadora, su desempeño y su esfuerzo, se hizo acreedora de comisiones, es por ello qué en opinión del Sentenciador debe incluirse entonces a la trabajadora dentro de la disposición de la norma del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esto nos trae de inmediato una diferencia dineraria en lo que respecta directamente a la prestación de antigüedad y sus intereses la cual debe ser ordenada y al expresar que se le extendieron ciertos beneficios previstos en la Convención Colectiva dentro de los cuales se encontraban los sábados, domingos, feriados y asuetos, los cuales se reconocían en el disfrute de los períodos vacacionales, es obvio que debe ordenarse también la cancelación de esos sábados, domingos, feriados y asuetos conforme a la proporción variable del salario. Ahora bien, cabe preguntarse ¿con cual salario deben ser cancelados estos días? ¿Qué sentencia debe aplicarse? El Sentenciador es de la opinión que la sentencia aplicable es la N° 597 de fecha seis (06) de mayo de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor O.A.M.D., en el caso J.C.C. contra BAHIA’S ALTAMIRA, C.A. y BAHIA’S LAS MERCEDES, C.A., la cual señaló lo siguiente:

Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo

.

Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

Sin embargo, con reiteración la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera:

Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece

. (Sentencia N° 23 de fecha 24 de febrero de 2005).

Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

Sin lugar a dudas que aquel criterio sentado por la Sala lo fue en procura de evitar un perjuicio para el trabajador, sin embargo, considera prudente esbozar algunas reflexiones que dan lugar a modificar el criterio hasta ahora sustentado.

(…)

Lo anterior ha tenido cabida para reflexiones, pues considerando que la corrección monetaria, tal como estaba concebida en aquellos juicios del viejo proceso laboral, cuya duración resultaban cuestionables por la lentitud que los caracterizaba, criterio de indexación el cual continúa siendo aplicable para los casos que vienen de sufrir la transición, no caben dudas que en estos supuestos, el pago de la diferencia que se reclame por días de descanso y feriados que no fueren cancelados oportunamente por el patrono, lo procedente es ordenarlos a calcular con base al salario promedio obtenido en el mes de trabajo respectivo, siendo que en estos casos, cualquier perjuicio respecto a la parte variable, el trabajador se ve satisfecho con la aplicación del mencionado criterio, porque se le estaría pagando al trabajador el valor monetario verdaderamente adeudado producto de la corrección.

No ocurre lo mismo en los asuntos que se ventilan desde su inicio bajo el nuevo procedimiento laboral, en cuyo supuesto, la indexación sólo procedería en caso de incumplimiento voluntario, y calculada desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo, para lo cual, la Sala por razones de justicia y equidad pondera que en aras de evitar un perjuicio al trabajador, el cálculo de lo que le corresponda al trabajador con remuneración variable por días de descanso y feriados no pagados de manera oportuna por el empleador, deberá calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral.

Siendo ello así, y con el fin de preservar la uniformidad de la jurisprudencia, esta Sala de Casación Social, modifica el criterio hasta ahora sustentado en los términos antes expuestos, criterio el cual deberá ser acogido por los Jueces de Instancias.

Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral, y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por los Jueces -aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente sentencia-, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo.

De modo que atendiendo a la sentencia parcialmente trascrita y a las decisiones que ha venido dictando este Tribunal al respecto, es la razón por la cual en base al principio de confianza legítima y expectativa plausible, el salario base de cálculo para el referido concepto será el salario promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, se ha mencionado lo que se considera procedente, es decir, los días sábados, domingos, feriados y asuetos de acuerdo a la proporción variable del salario y su incidencia en la prestación de antigüedad (y sus correspondientes intereses), por lo que debe mencionar de seguidas el Sentenciador lo que no considera procedente. Así las cosas, tenemos: la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la indemnización de antigüedad y sus intereses conforme a la cláusula 22 Convención Colectiva, la cual no considera el Sentenciador aplicable bajo ninguna óptica, ya que la referida cláusula se encuentra circunscrita a la terminación del contrato de trabajo y la actora mezcla además una cancelación doble de la indemnización de antigüedad, de modo que tal pedimento resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la incidencia del salario variable y de los días de descanso y feriados no pagados en el pago de las vacaciones y bono vacacional (1986-2004), observó el Juzgador el contenido de las Contrataciones Colectivas, percatándose que se establece la cancelación del concepto de vacaciones por 30 días a razón de salario básico. Debe retomar entonces el Sentenciador el punto atinente a la exclusión de la accionante de la aplicación de la Convención Colectiva, señalando además que la misma se extendió en ciertos beneficios a la trabajadora. Y en este sentido, debe realizarse un ejercicio a los fines de verificar cual era el régimen que mas le favorecía a esta ciudadana. De realizar la operación aritmética de manera retroactiva con el salario actual, resulta obvio que será más beneficioso lo de este momento, pero en el momento histórico, con un beneficio de 30 días con el salario básico previsto en la Convención Colectiva, resultaba más beneficioso calcularlo por el Contrato Colectivo que por la ley y con el salario variable. En nuestro país, la Ley Orgánica del Trabajo acoge el sistema del conglobamiento, el cual deviene de aplicar el régimen más favorable al trabajador en su integridad o como lo explica Vásquez Vialard, “De acuerdo con este criterio, se aplican uno u otro régimen en su totalidad; el que resulte más favorable al trabajador in Toto” (Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2001, Editorial Astrea, Tomo I Pag. 185, A.V.V.), siendo el sistema aceptado y acogido por nuestra legislación y jurisprudencia tal como puede desprenderse del fallo N° 2117, de fecha 23/10/2007, en el cual la Sala dejó sentado que:

…En el caso bajo examen, alega el formalizante, que el Juez de la recurrida incurrió en falta de aplicación de los artículos 59, 508 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, y error de interpretación del la cláusula 57 Convención Colectiva de la Federación Nacional de Sindicatos del Banco de Provincial, S.A., Banco Universal y sus empresas Filiales, al ordenar a la empresa el pago de diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el salario base para el cálculo de las vacaciones será el salario normal.

Efectivamente, se evidencia que la ciudadana C.A.O.G., demandó diferencia de vacaciones, bono vacacional correspondiente a los años 1995 al 2004, alegando que fueron calculados en razón al salarió básico y no al salario normal como lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se evidencia que el Juez de la recurrida en su decisión ordena el pago de la diferencia que existe de vacaciones, bono vacacional y utilidades de los años 1995 al 2004, todo en razón al salario normal como bien lo estipula el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La Sala observa, que la cláusula 57 de la convención colectiva, en su Parágrafo Único establece que efectivamente el pago de las vacaciones se harán con base al salario básico que devengue el trabajador para la fecha del disfrute, pero de igual forma se observa que establece un número mayor de días de disfrute de vacaciones y días adicionales que en todo caso compensaría lo que señala el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al salario normal, por lo tanto esta norma no resulta aplicable al caso.

Por las razones anteriores se declara procedente la presente denuncia…

(…)

“…En relación con la diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades de 1995 hasta el 2004, establece el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante en los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

Establece el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

Cuando hubiera duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

En el caso concreto, se observa que en las cláusulas 57 y 58 de la Convención Colectiva del Banco Provincial, Banco Universal S.A., se estipula cancelar las vacaciones, bono vacacional y utilidades calculadas con base en el salario básico y no con base en el salario normal, con la diferencia que en estas cláusulas se otorgan más días de disfrute, es decir, más días que los señalados en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia las diferencias reclamadas por la actora fueron correctamente canceladas y calculadas de conformidad con las cláusula 57 de dicha Convención, pues en este caso se aplicó la norma que más favoreció al trabajador, razón por la cual se declaran improcedentes las diferencias reclamadas.

Piensa este Juzgador que pareciera a simple vista que nuestra legislación acepta la tesis del conglobamiento simple, ahora bien pensamos que no escapa de cierta aplicación el denominado conglobamento por instituciones u orgánico del cual nos explica Mario E Ackerman, Diego M Tosta y Miguel A Maza, “El método, así, llamado también inescindibilidad de institutos consiste en comparar el conjunto de reglas de cada una de las normas concurrentes que se refieran a cada una de las instituciones laborales para preferir la aplicación integra de la regulación de cada institución según aparezca tratada en cada una de aquellas normas” (Tratado del Derecho del Trabajo, Tomo I, Pag. 334 Rubinzan Editores Buenos Aires, 2005, Mario E Ackerman, Director, Diego M Tosta Coordinador). Obviamente en el caso sub iudice aplica la Teoría del Conglobamento y se deben aplicar las normas contractuales, toda vez que en el momento histórico en el cual se causaron si se hubieran cancelado de acuerdo a la proporción variable pero los días que establece la ley, era más beneficioso el régimen convencional y el régimen que le hicieron extensivo a la trabajadora de autos, de modo que el pedimento de la accionante resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

De modo similar ocurrió con el concepto de incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en el pago de Utilidades Convencionales, debiendo mencionar además en cuanto a este punto, que expresó la demandante que en todo el decurso del contrato de trabajo le cancelaron 120 días por este concepto, siendo negado tal alegato por la parte demandada. Así las cosas, observó el Sentenciador históricamente las Convenciones Colectivas, debiendo acotar lo siguiente: para la Convención Colectiva 1988-1991, se otorgaron 60 días por el concepto de utilidades; en la correspondiente a 1991-1994, se concedieron 90 días; y para los períodos correspondientes a 1994-1997, 1997-2000, 2001-2004 y 2004-2007, es que se otorgaron 120 días. Como quiera, atendiendo a las consideraciones del Conglobamiento, tal solicitud resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

Le costó al Sentenciador entender el pago respecto a las utilidades fraccionadas, por cuanto no aparece discriminado en la liquidación de Prestaciones Sociales correspondiente el número de días otorgados, pero luego de un análisis y la operación aritmética correspondiente, arribó el Sentenciador a la conclusión que el concepto fue correctamente cancelado, al igual que la diferencia en el pago de las vacaciones vencidas y fraccionadas (2004-2008) y la diferencia en el pago del bono vacacional vencido y fraccionado, motivo por el cual, la reclamación de tales conceptos resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al reclamo por la diferencia dineraria de las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe observarse que en la liquidación de Prestaciones Sociales figuran como canceladas, y observa el Sentenciador incluso con respecto a la indemnización sustitutiva del preaviso que la misma se encuentra dinerariamente superada (ya que el salario base de cálculo no debía exceder de 10 salarios mínimos mensuales y el mismo excedió tal límite), motivo por el cual, tal pedimento resulta improcedente. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, declarada entonces la procedencia de los conceptos de días de descanso y feriados no pagados (parte variable del salario), incidencia de los días de descanso y feriados no pagados (proporción variable del salario) en la prestación de antigüedad y sus intereses, debe ordenarse su cálculo y determinación mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado por el accionante, para lo cual deberá servirse del salario normal del actor, es decir, la porción fija y los conceptos de comisiones, bonificaciones de ventas (los cuales se desprenden de los recibos de pago cursantes en autos y se corresponden con los postulados par la parte actora, cabe acotar que sobre esta porción salarial no existe controversia) y la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en cuanto a la proporción variable del salario. ASÍ SE DECIDE.

En lo atinente a la diferencia en la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a utilidades (120 días por año) y bono vacacional (50 días por año). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad a la trabajadora, debe observarse que corresponden atendiendo al Segundo Corte de Cuentas (desde el veinte (20) de junio de 1997 hasta el tres (03) de junio de 2008 = diez (10) años, once (11) meses y trece (13) días)

PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD

AÑO N° DÍAS

1997-1998 60 días

1998-1999 62 días

1999-2000 64 días

2000-2001 66 días

2001-2002 68 días

2002-2003 70 días

2003-2004 72 días

2004-2005 74 días

2005-2006 76 días

2006-2007 78 días

2007-2008 80 días

Del monto obtenido en cuanto a la prestación de antigüedad, deberá el experto deducir las sumas dinerarias recibidas por la parte actora, para lo cual deberá servirse de los recibos de pago de adelantos a cuenta sobre la prestación de antigüedad y de la liquidación de Prestaciones Sociales cursantes a los autos, (sólo percibido en cuanto a este concepto) con el objeto de obtener la suma real adeudada por la demandada por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, cuantificará el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del veinte (20) de junio de 1997, hasta el tres (03) de junio de 2008, considerando los adelantos antes señalados. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los días de descanso y feriados no pagados (parte variable del salario) mientras duró la relación de trabajo, el cálculo deberá realizarse atendiendo a lo establecido en la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y para los días de asueto, considerando lo establecido en la Convención Colectiva del Trabajo en su cláusula N° 16 periodo, 2004-2007, cláusula 15 periodo 2001-2004, cláusula N° 16 periodo, 1997-2000, cláusula N° 16 periodo, 1994-1997, cláusula N° 15 periodo, 1991-1994, cláusula N° 16 periodo, 1988-1991, aplicando como salario base de cálculo el salario promedio obtenido en el último mes de prestación de servicio. El experto tomará en consideración los sábados y asuetos transcurridos en el decurso del contrato de trabajo (a excepción del mes de agosto de 2007 y los meses de enero y abril de 2008); los domingos y feriados de Ley (desde el quince (15) de septiembre de 1986 hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2006; los domingos y feriados del mes de diciembre de 2007; y el domingo primero (1°) de junio de 2008.

ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el tres (03) de junio de 2008, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) del concepto condenado se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

Consecuente con el fallo dictado por nuestra m.S. se ordena el calculo de la indexación judicial para la diferencia en la prestación de antigüedad desde la fecha en finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo (sábados, domingos, feriados y días de asueto) desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Así las cosas, en la parte dispositiva de la presente decisión debe declararse Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. ASÍ SE DECIDE.

-VII-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES intentara la ciudadana B.R.G.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-4.326.164, en contra de la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha veintiséis (26) de octubre de 1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A., en consecuencia, se ordena a la demandada a cancelar los conceptos de días de descanso y feriados no pagados (proporción variable del salario); incidencia de los días de descanso y feriados no pagados en la prestación de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad (proporción variable del salario); asimismo y mediante experticia complementaria del fallo se ordena cuantificar los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad e indexación conforme los lineamientos vinculantes emanados del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social. Los parámetros y determinación de la experticia se expusieron con detalle en la parte motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los nueve (09) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

JERALDINE GUDIÑO PÉREZ

LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 02:25 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

HCU/JGP/GRV

Exp. AP21-L-2009-000132