Decisión de Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 27 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP21-L-2009-03796.-

PARTE DEMANDANTE: B.D.R.C., Italiana, de este domicilio, titular de las cédula de identidad, N° E-952.090.-

APODERADO JUDICIAL: L.E.D.S.G., abogado inscrito en el Inpre-abogado bajo el N° 79.424.-

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICOS DE VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26/10/1962, bajo el N° 76, Tomo 34-A.-

APODERADOS JUDICIALES: H.C., E.H., P.G., C.A., y otros, abogados inscritos en el Inpre-abogado N° 89.553, 75.079, 106.350 y 112.655 respectivamente.-

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.-

ALEGATOS DEl DEMANDATE

Alegó la actora en su libelo de demanda lo siguiente:

“comenzó a prestar servicios el día 25/07/1983 como consejera de ventas, cargo que fue denominado, posteriormente, GERENTE DE ZONA. Su labor consistió en la venta y promoción de los productos fabricados por AVON COSMETICS a través de una amplia red de distribuidores autónomos. La demandante era quien se encargaba de tomar los pedidos de las clientes y de que los productos fueran entregados oportunamente a las distribuidoras, en perfecto estado (…); con una jornada de ocho (8) horas diarias de lunes a viernes, que era el horario establecido por el patrono para el departamento de ventas, los sábados y domingos fueron sus días de descanso; la demandante siempre disfruto, además de los días feriados establecidos en la Ley (…), que fueron considerados por el patrono como de asueto y otorgados por él de manera convencional; por la prestación de servicio siempre le pagó a la demandante, además de un salario fijo mensual un salario variable, constituido por comisiones y bonificación de ventas. El salario de la demandante siempre fue mixto; durante la relación laboral la demandante solo disfrutó de 22 períodos de vacaciones especiales de 30 días continuos de cada uno, y recibió el pago de una bonificación especial de 50 días de salario por cada periodo. Ambos conceptos siempre fueron pagados por el patrono, únicamente, con base al salario fijo nunca consideró el salario variable ni su incidencia en los días de descanso y feriados; el patrono siempre le concedió a la demandante una participación en los beneficios equivalente a 04 mensualidades, es decir, 120 días. Las utilidades o participación en los beneficios siempre fueron pagados con base al salario fijo y variable (sin incluir el pago de los días de descanso y feriados); la relación de trabajo concluyó el 20 de abril de 2009, cuando el patrono le comunicó a la demandante que había decidido prescindir de sus servicios como gerente de zona; el 03 de junio de 2009, la demandante recibió el último pago de lo que el patrono consideró le adeudaba por los diferentes conceptos derivados de la relación de trabajo así como tampoco algunas diferencias que le adeudaba por haber pagados cierto conceptos con base a un salario que no se ajustaba (…); el patrono le pagó los días de descanso y feriados únicamente con base a la parte fija del salario, es decir, que nunca consideró la parte variable del salario para el pago de tales días, sólo a partir del 01 de enero de 2007, debido a otras demandas interpuesta por algunos gerentes de zona, comenzó a pagarle únicamente los domingos y feriados tomando en cuenta la parte variable del salario pero nunca le pago el día de descanso y feria adicional (sábado y asueto). Sólo a partir del 2008 comenzó a pagarle los días de asueto adicionales salvo en algunos meses que no cumplió con dicha obligación, sin embargo, en ninguno de los recibos de pago emitidos se evidencia el pago de los días sábados; en virtud de que el patrono no le pagó los días de descanso y feriados habidos en la relación de trabajo le adeuda la cantidad de 2957 días de descanso y feriados, habidos entre el 25 de julio de 1983 hasta el 20 de abril de 2009, por la cantidad de Bsf. 2.293.330,92; para el cálculo de la cantidad antes señalada se tomó en cuenta el salario variable promedio diario que devengó la demandante en el último mes de trabajo efectivo, de Bsf 775,56; para obtener el salario variable promedio diario se consideró las comisiones que devengó la demandante en el último mes de servicios, con las respectivas alícuotas del bono vacacional con base a 50 días anuales y de utilidades con base a 120 días anuales y el tiempo de servicio que tenía para la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (13 años, 10 meses y 24 días); (…), siendo todas las gestiones realizadas tendientes a lograr que el patrono le pague a la demandante lo que legalmente le corresponde por todos los conceptos demando la cantidad de Bsf. 5.554.606,84 por los siguientes conceptos: 1) Días de descanso no pagados (1986-2009) Bsf. 2.293.330,92; 2) Incidencia de los días de descansos y feriados no pagados, en la prestación de antigüedad (LOT 1990), Bsf. 326.257,98; 3) Intereses sobre la prestación de antigüedad (Régimen anterior) Bsf. 820.778,09; 4) Incidencia de los días de descansos y feriados no pagados, en la prestación de antigüedad (LOT 1990) Bsf. 283.317,24; 5) Intereses sobre la prestación de antigüedad (LOT 1997) Bsf. 321.251,62; 6) Incidencia del salario variable y de los días de descanso y feriados no pagados en el pago de las vacaciones (1983-2005) Bsf. 230.838,89; 7) Incidencia del salario variable y de los días de descanso y feriados no pagados en el pago del Bono Vacacional (1983-2005) Bsf. 400.120,74; 8) Incidencia del salario variable y de los días de descanso y feriados no pagados en el pago de las utilidades convencionales (1983-2008) Bsf. 763.151,04; 9) Diferencia en el pago de las vacaciones (2005-2008) Bsf. 13.839,36; 10) Diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas (2008-2009) Bsf. 3.075,41; 11) Bono Vacacional vencido (2005-2008) Bsf. 54.561,92; 12) Diferencia en el pago del Bono vacacional fraccionado (2008-2009) Bsf. 5.332,15; 13) Diferencia en el pago de la indemnización por despido injustificado Bsf. 34.086,49; 14) Diferencia en el pago del complemento de prestación de antigüedad Bsf. 4.664,99; para un total demandado de Bsf. 5.554.606,84.-

ALEGATOS DE LA PARTE

DEMANDADA

Por su parte la parte demandada en su escrito de contestación alegó lo siguiente:

Nuestra representada admite por ser cierto que la actora comenzó a prestarle servicios desde el 25 de julio de 1983 como Consejera de ventas sin embargo, nuestra representada rechaza y niega que la actora ha tenido como función principal la venta de los productos fabricados a través de una amplia red de distribuidores autónomos; no es cierto y negamos que la actora, a pesar de tener el cargo de Gerente de Zona, nunca haya intervenido en la toma de orientaciones y decisiones de la empresa, nunca haya tenido el carácter de representante del patrono frente otros trabajadores ni frente a terceros, no haya tenido conocimientos de secretos industriales ni comerciales del patrono, (…), pues ya desde la fecha inicial de su contratación, entre sus labores estaban la de controlar el presupuesto de su zona, lo que constituye información confidencial y secreta de la Compañía, guiar a los representantes, lo que ya la pone como una representante del patrono y como supervisor de tales representantes, (…); rechaza y niega que la jornada de la actora haya sido establecida de lunes a viernes y que el día sábado haya siso reconocido como día de descanso de la actora (…); no es cierto que la empresa haya considerado los días (…), como días feriados, y que la actora haya tenido derecho a descansar durante tales días por haberlo así establecido (…); reconocemos por ser cierto que la demandante percibió un salario fijo mensual y una porción variable; rechaza y niega que a la actora le haya correspondido el pago de días sábados, domingos y feriados, por cuanto que la actora no era una trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que percibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempaño, son por otras circunstancia que no dependían directamente de ella (…); admite por ser cierto que la actora tenía derecho a una remuneración correspondiente al disfrute de vacaciones y al pago de bono vacacional equivalente a 50 días de salario por año, dicha remuneración siempre fue pagada tomando en cuenta el salario fijo además de la parte variable de su salario (…); no es cierto y lo rechazamos que la demandada haya concedido a la actora una participación en los beneficios equivalente a 120 días de salario por cada año de servicios, por cuanto es solo a partir del año de 1995 que se comenzó a pagar el equivalente a 120 días de salario por este concepto (…); negó le haya debido pagar a la actora los días de descanso y feriados habidos en la relación de trabajo de 2957 días de descanso y feriados, habidos entre el 25 de julio de 1983 hasta el 20 de abril de 2009, por la cantidad de Bsf. 2.293.330,92; (…); no es cierto (…) que a la actora le corresponda el pago de agún monto por concepto de días de descanso y feriados, que tales días se deban calcular tomando como salario diario la cantidad de Bsf. 775,56; rechaza y niega que la actora haya devengado la cantidad de Bsf. 8.531,16 por comisiones durante su último mes de trabajo; negamos adeuda a la actora la cantidad; negamos le adeude a la actota la cantidad de Bsf. 326.257,98 correspondiente al pago doble de la antigüedad establecida en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; niega que adeude y deba pagarle a la actora la cantidad de Bsf. 820.778,09 por concepto de los Intereses sobre la prestación de antigüedad (Régimen anterior); negamos adeude la cantidad de Bsf. 283.317,24 correspondiente a 842 días de antigüedad; rechaza adeudar la cantidad de Bsf. 321.251,62 por concepto de Intereses sobre la prestación de antigüedad; negamos le adeude la cantidad de Bsf. 230.838,89 por concepto de diferencia de 660 días de vacaciones; rechaza adeudar la cantidad de Bsf. 400.120,74 por concepto de 1144 días del Bono Vacacional; negamos que haya debido pagar la cantidad de Bsf. 763.151,04 por concepto de 3080 días de utilidades convencionales; negamos que adeude la cantidad de Bsf. 35.549,46 por concepto de 90 días de vacaciones; que adeude la cantidad de Bsf. 13.839,36 por concepto de Diferencia en el pago de las vacaciones (2005-2008); negamos que le adeude la cantidad de Bsf. 3.075,41 por concepto de Diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas; negamos que adeude la cantidad de Bsf. 54.561,92 por concepto de Bono Vacacional vencido (2005-2008); negamos que se le adeude la cantidad de Bsf. 5.332,15 por concepto de Diferencia en el pago del Bono vacacional fraccionado (2008-2009); negamos que se le adeude la cantidad de Bsf. 34.086,49, por concepto de Diferencia en el pago de la indemnización por despido injustificado; negamos que se le adeude la cantidad de Bsf. 4.664,99, por concepto de Diferencia en el pago del complemento de prestación de antigüedad; rechaza, niega la cantidad demandada de Bsf. 5.554.606,84 por concepto de Prestaciones Sociales.-

DEL ANALISIS PROBATORIO

Trabada como se encuentra la litis en los términos expuestos, se aprecia que la carga probatoria recayó en la parte demandada, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. En efecto la accionada contradijo todos los alegatos del actor, los pagos reclamado, y además adujo nuevos hechos que constituyen su excepción, es decir, su liberación, por consiguiente a la demandada le corresponde probar los hechos liberatorios alegados por lo que en primer lugar se examinaran sus pruebas.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

Promovió los méritos favorables. Sobre este alegato destaca esta Juzgadora el criterio doctrinario sentado en la sentencia N° 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. ASI SE ESTABLECE.

Promovió marcados “A”, “A1”, “B”, “B1” “B2”, “B3” y “B4”, Planillas de finiquito de fecha 18 de mayo de 2009, Planilla de movimiento Diferencia de Prestaciones y copias de cheque con firma de la actora como recibido, y estos por estar debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado “C”, acta de fecha 4 de junio de 2009 correspondiente al pago por la cantidad de Bsf. 25.530,53, por concepto de pago complementario por prestaciones sociales, y este por estar debidamente suscrito por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcados desde la “D” hasta la “G”, desde el folio 19 hasta el 109, recibos de pago de la demandante, y estos por no estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcados desde la “H” hasta la “M”, desde el folio 02 hasta el 156, del cuaderno de recaudos N° 2, recibos de pago de la demandante, y estos por no estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcados desde la “M” hasta la “Ñ”, desde el folio 02 hasta el 66, del cuaderno de recaudos N° 3, recibos de pago de la demandante, y estos por no estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE

Promovió marcado “O”, recibos de pago históricos, y estos por no estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE

Promovió marcados desde el “P.1” a “P.6”, cuadernos de recaudos 3 y 4 respectivamente, Convenciones Colectivas de Trabajo, en la presente prueba cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual establece lo siguiente:

.....Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (.......).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”.-

En tal sentido, entiende este Tribunal que las Convenciones Colectiva no son sujetas de ser analizada o valorada, ya que las mismas hacen plena prueba, es por lo que este Tribunal acatando estrictamente lo acordado en la sentencia supra señalada, se tiene dicha convención colectiva como plena prueba, por cuanto fue reconocida por ambas partes.- Y así se decide.-

Promovió marcadas desde la “Q1” a “Q.42”, cuaderno de recaudos N° 4 desde el folio 62 hasta la 104, original de Planillas de control de vacaciones, y por estar debidamente suscrito por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacado en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcados desde la “R1” hasta la “R9”, del cuaderno de recaudos N° 4, original de solicitudes de anticipos a cuenta de las prestaciones sociales, y por cuanto estas fueron debidamente atacadas en su oportunidad legal correspondiente, y la demandada no utilizó los medios idóneos para hacerla valer, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcados “R10”, “R11”, “R12” y “R13”, cuaderno de recaudos N° 5, solicitud de anticipos de Prestación de Antigüedad, y estos por estar debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado “S”, cuaderno de recaudos N° 5, Descripción de cargo, y este por no estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE

Promovió marcado “T”, cuaderno de recaudos N° 5, copias del sistema de personal, y estos por no estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE

Promovió marcado “U”, “V” y “W”, cuaderno de recaudos N° 5, Descripción de cargo, recibos de pago de utilidades y reporte de Consulta al Maestro de Abonos represtación de Antigüedad, y estos por no estar debidamente suscritos por la parte a quien se le opone, no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE

Promovió la prueba de informes para la Inspectoría del Trabajo y por no constar en auto resulta de la misma, se deja constancia que no hay materia que a.e.e.p.Y. ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos, y por cuanto esta prueba fue negada en el auto de admisión de las pruebas, se deja constancia que no hay materia que a.e.e.p.Y. ASÍ SE ESTABLECE

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió recibos de pago marcada desde la letra “A1” hasta la letra “A89”, desde el folio 52 hasta el 140, y por cuanto la presente prueba fue concatenada con la prueba de exhibición, se deja constancia que la misma será analizada con la misma.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas “B90”, “C91”, “D92” Constancia de trabajo, y esta por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcada desde la “E93” hasta la “E115”, en original y copia, Planilla del Impuesto Sobre la Renta, años 2003 y 2006, y por estar debidamente suscrito por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacado en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcado “F116”, estado de cuenta de fecha 17/08/97, y este porno estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcados “G117” y “G118”, Planilla de movimientos de finiquito, y estas por estar debidamente suscritas por la parte a quien se le opone, y no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos, y de dicha exhibición la demandada no cumplió, por lo que se tiene como exacto lo testado en todas estas documentales, y por ende se le otorgan valor probatorio a las mismas.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de informes para el Banco Provincial, y por cuanto la parte promovente desistió de la misma, se deja constancia que no hay materia que analizar en este punto.- ASÍ SE ESTABLECE.-

Este Tribunal para decidir observa:

Ahora bien, conforme a lo debatido y probado en auto, determina esta Juzgadora que la controversia queda delimitada a determinar los siguientes hechos: si la empresa adeuda a la trabajadora la cantidad demandada por los conceptos señalados en el libelo de la demanda, sumas aquellas, que reclama bajo el argumento que el patrono para calcular sus prestaciones sociales solo tomó la parte fija de su salario mixto y no incluyó la parte variable, y el salario retenido por domingos y feriados de la parte variable del mismo, asimismo, si se esta en presencia de un trabajador a destajo asimismo, si el salario que percibía ésta es a destajo.-Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien, de conformidad con los criterios jurisprudenciales y doctrinarios, tenemos que en este caso no estamos en presencia de un trabajador a destajo, ni de un salario a destajo, estamos en presencia de un trabajador al que la empresa le reconoce mes a mes una parte variable en lo que sería su remuneración y bajo la figura de comisiones, por tales motivos no estamos en la presencia de un trabajador a destajo, ni de un salario a destajo, estamos en presencia de un trabajador al que la empresa le reconoce mes a mes una parte variable en lo que sería su remuneración y bajo la figura de comisiones. Es decir, tiene un salario base y además las comisiones regulares, por períodos, las cuales de una simple revisión se denota la variabilidad en cuanto a la cantidad que se percibe, por cuanto se logró probar con los recibos de pago que tenía un salario variable y en vista de la negativa de la demandada de que no paga esa parte variable del salario porque no cumple con las condiciones y eso no es una comisión y por ello no incide en el pago de los domingos y feriados, es por lo que se concluye que existe una incidencia que no ha sido cancelada porque se reconoce el no pago demandado.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Así las cosas, esta Juzgadora a mayor abundamiento cabe destacar sentencia proferida por la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil siete (2007), en contra de AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., la cual falló de la manera siguiente:

Del libelo de demanda se evidencia que se reclama una diferencia de prestaciones sociales, específicamente por lo conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, en virtud a que la empresa accionada no utilizó la base salarial real para el cálculo de la liquidación, resumidamente porque no

se tomó en cuenta la parte variable del salario mixto que devengaba.

Ahora bien, en cuanto a la diferencia por los conceptos de vacaciones y bono vacacional que reclama la actora como diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable, es de puntualizar, que la Convención Colectiva en su cláusula 19, especifica lo siguiente:

La compañía conviene en conceder a sus trabajadores por cada año ininterrumpido de servicio, un periodo equivalente a treinta (30) días continuos, en concepto de vacaciones anuales que serán remuneradas con el pago de treinta (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador…

. (Subrayado de la Sala)

Luego se tiene, que la misma convención en su cláusula 1° define a los efectos de una correcta interpretación y aplicación de su normativa, como es que debe entenderse ese salario base, a saber:

Se entiende por salario base la remuneración fija, mensual o diaria, devengada por el trabajador a cambio de la labor ordinaria, e identificada como tal en las nóminas de la compañía…

(Subrayado de la Sala).

Bajo esta perspectiva no procede la diferencia reclamada, pues, la norma es clara al señalar que ésta debe ser calculada con fundamento al salario base, entendido éste como la remuneración fija, mensual o diaria percibida por el trabajador. Por otra parte, tampoco es procedente el pago de una diferencia por vacaciones y bono vacacional con motivo de incluirse la alícuota de utilidades calculada de esa manera por la actora al momento de peticionar, pues, tal y como lo señaló la Alzada ésta no forma parte del cálculo de esos conceptos. Así se resuelve.

Respecto al reclamo de diferencia por utilidades, sustentada también en la diferencia salarial que alega como variable, la misma se declara improcedente ya que de las probanzas antes analizadas, las cuales se encuentran cursantes en el expediente (…), promovidas por la misma parte actora-, se desprende que estas fueron calculadas y pagadas a medida que se iban generando y con el salario devengado en cada año, y porque si bien en dichos recibos no se especifica el salario con que se le estaban pagando, puesto que refleja solo una cantidad total por concepto de utilidades, sin embargo, el resultado de los montos que se pagaban cada año por ese concepto, manifiesta claramente que estas no fueron calculadas con su salario básico fijo sino con fundamento al real devengado. Así se decide.

Por lo que se refiere a la diferencia de prestación de antigüedad, la Sala considera suficiente acoger la motivación acreditada en la decisión de Alzada, quien observó de las pruebas, que la demandada realizó aportes a cuenta de fideicomiso de la actora, y que los pagos se hicieron ajustados a derecho -conforme lo estipula el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala “la prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…”.

Finalmente, en cuanto al alegato de la actora, quien señala que no le fue cancelado durante la relación ni al final de la misma, los elementos variables del salario correspondientes a los domingos y feriados, hecho que fue negado por la empresa quien fundamentó su negativa bajo el argumento que la actora “no era trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que recibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino otras circunstancias que no dependían directamente de ello”, tal pedimento resulta procedente, por cuanto ha sido una constante afirmación en todo el proceso que la actora gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, es por ello, que contrario al criterio de la empresa, si el trabajo se hubiese pactado simplemente como a destajo, la demandante no habría tenido derecho a la reclamación efectuada, pero con vista de las características del salario real pactado y devengado por la demandante tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días de descanso y feriados.

Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados, pues, la actora admite el pago de la parte fija, de manera que esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando.

Ahora bien, esta Juzgadora de una análisis realizado al libelo de la demanda, a la contestación de la misma y el acervo probatorio cursante en autos, determina que la presente controversia trata del juicio análogo transcrito, supra, por lo que esta sentenciadora conforme a lo antes establecido y a fin de conservar la uniformidad de la jurisprudencia, por lo que se decreta la procedencia como retención salarial el pago de todo lo que sea descansos semanales legales y convencionales según la convención colectiva, y en base a la jornada semanal contractual, prevista en la cláusula 10, la cual señala que “…el día de descanso adicional continuará siendo el día sábado…”, es decir, la Ley Orgánica del Trabajo, señala en su artículo 216 ultima parte que dicho pago debe abarcar los días de descansos convencionales, en este caso se tienen los días sábados como descanso convencional, en base a lo convenido contractualmente entre las partes, y los domingo como día de descanso legal, así como los feriados que establezca la Ley, por lo que indefectiblemente existe una incidencia en el salario por cuanto el pago de la parte básica de Bs. 775,56 (último salario básico señalado), como salario fijo mensual, se entiende que están incluidos el pago de los días feriados y de descanso, en base a todos los salarios básicos señalados, más no el pago de la parte variable del salario, diferencia ésta que se calcularán en base al ingreso variable mensual (comisiones), siendo que mes a mes era que se causaban, se sacará el promedio mensual, y ese será el promedio para calcular el pago de la incidencia de la parte variable del salario y el pago de los sábados, domingos y feriados, por lo que se ordena realizar una experticia complementaria al fallo para determinar el monto real adeudado por este concepto, a saber, días de descanso y feriados, a partir de la fecha de promulgación de la reforma de la Ley orgánica del Trabajo, (19/06/1997) hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo 20/04/2009, conforme a la expectativa plausible, y de esta forma asegurar el debido proceso y la igualdad procesal entre las partes.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a la incidencia que genera lo anteriormente decretado, por la aplicabilidad de la convención colectiva, en los otros conceptos, es decir, de bono vacacional y vacaciones, no se puede aplicar lo mejor de la ley y de la convención, en el presente al verifica esta Juzgadora que, admitido por la demandada que efectivamente se le reconoció la aplicación de los beneficios del Contrato Colectivo, y siendo que dicho marco normativo, en su conjunto, es más favorable para la parte demandante, se establece que los beneficios contractuales se regirán en su integridad por las previsiones de dicha convención, y en consecuencia, la base de cálculo de los conceptos de Vacaciones y Bono vacacional, se efectuó tal y como lo prevé la Convención Colectiva en la Cláusula 20, vale decir, a razón del salario básico, sobre el numero de dichas de la bonificación especial de vacaciones y vacaciones, por lo cual se hace improcedente la pretensión de la parte actora en cuanto al pago de tales conceptos en base al salario normal mixto (fijo y variable), quedando establecido que su pago se encuentra ajustado a derecho. No existiendo diferencia alguna al respecto, en cuanto a tales conceptos. ASI SE ESTABLECE.-

Con relación a las utilidades, tenemos que la Convención Colectiva en la Cláusula 21 señala “…La compañía conviene en conceder anualmente a todos sus trabajadores una participación en los beneficios, equivalente a cuatro (4) mensualidades del sueldo o salario del respectivo trabajador…”; de lo cual se evidencia que la norma habla del término salario devengado por el trabajador, como la base de calculo de dicho beneficio, entendiéndose por tal término de salario a la luz de la conceptualización de los términos prevista en la Cláusula Primera que “salario” será todo lo devengado por el trabajador, en base a las previsiones del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, cuando el artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo habla de todo lo devengado y dice específicamente “…Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”; debe interpretarse que cuando el legislador no distingue entre “salario” de “salario normal o salario básico”, se entiende que el primero de ellos se refiere a las previsiones del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que en este caso la demandada sostiene que no se incluía la parte variable del salario, y declarado que no es procedente este argumento porque estamos en presencia de un salario variable y esa parte variable que incidía en los días de descanso y feriados debe ser considerado como la base de cálculo de todo lo devengado en cada ejercicio fiscal para que se determine la utilidad de cada ejercicio y tenemos que según planilla de pago de prestaciones sociales, las utilidades fraccionadas canceladas por el periodo correspondiente al 2009, las tenemos como la cantidad cancelada en la liquidación y esos son los montos que han quedado reconocidos como cancelados, y se va a ordenar el cálculo para saber cuanto realmente le tocaba en el ejercicio fiscal, esto por expectativa plausible, a partir de la fecha de promulgada la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, le corresponde la fracción de 1997, y los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y fracción de 2009, a la cantidad que resulte se le restará todas las cantidades recibida por la demandante por este concepto y evidenciado en las documentales cursante en autos, para lo cual se ordena efectuar experticia complementaria del fallo, cuyo experto incluirá la parte variable que le correspondía por feriados y descanso, y ese monto de salario “integral” determinará el monto para cada ejercicio de 120 días de utilidades (año 1997 al 2008) y la fracción del año 2009, y del concepto de utilidades, el experto descontará el monto recibido en los periodos señalados, y lo que resulte será el monto condenado por diferencia en el calculo de dicho beneficio. ASI SE DECIDE.-

En relación a la prestación de antigüedad tenemos, y en base a la correcta interpretación de las previsiones del artículo 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sentenciadora se permite hacer la siguiente disquisición:

Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario…”

Artículo 146:…PARÁGRAFO SEGUNDO.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

Así, en base a los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 ejusdem, prevé como base de calculo, el salario devengado en el mes correspondiente, es decir, el salario de cada mes en que debe acreditarse los cinco (5) días, en base a lo devengado para dicho mes; cálculos éstos mensuales que serán definitivos. Dicha disposición legal, que claramente debe interpretarse que la base de cálculo para el pago de la prestación de antigüedad será el salario devengado para el mes correspondiente al cálculo de los cinco días, entendido dicho salario como el salario integral.-

Tenemos, que determinado como ha quedado en la presente decisión que efectivamente existe una incidencia en el calculo de los días feriados y de descaso (sábados y domingos), por lo que se deben tomar dicha incidencia en el monto de la base de calculo de la prestación de antigüedad de cinco (5) días por mes, para lo cual se ordena realizar experticia complementaría del fallo, para el experto que resulte designado en fase de ejecución, establezca en los parámetros de la presente decisión el salario integral, devengado por el actor, con la incidencia de los descansos y feriados y determinará el salario mes a mes, a partir del tercer mes siguiente de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, 19 de junio de 1997, hasta el mes de abril 2009, fecha de la terminación de la relación laboral; el monto que resulte se le descontará la cantidad recibida por la parte actora por la terminación de la relación laboral, tal como se evidencia de los recibos y planillas de pago sobre prestaciones sociales, cursante en autos.- Igualmente de dicha cantidad que resulte, por concepto de prestación de antigüedad, se determinarán los intereses en base a los parámetros del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados por la experticia complementaria del fallo. ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto a los días adicionales del artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, corresponden dos días por cada año de servicio, a partir de cumplir el segundo año en el presente caso de entrar en vigencia la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, (18/06/1997), que serán calculados en base al salario integral que se determine por experticia complementaria del fallo y en base al salario correspondiente al mes en que le nació el derecho. ASI SE DECIDE.-

En cuanto a lo demandado por diferencia de la Indemnización por despido injustificado, se ordena recalcular con la inclusión de las alícuotas respectivas y conforma a todo lo antes expuestos, es decir, con la inclusión de la incidencia en el calculo de los días feriados y de descaso (sábados y domingos), por lo que se deben tomar dicha incidencia en el monto de la base de calculo de la Indemnización por despido injustificado.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Igualmente se ordena el pago de los intereses moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar sobre el monto total que arroje la experticia complementaria del fallo como ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 20/04/2009, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

En cuanto a lo demandada por incidencia de los días de descanso y feriados conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, en relación a la indemnización de antigüedad art. 108, y lo disgustos en el literal “a”, del art.666, y los intereses de éstas, como ya fue establecido, y según a la expectativa plausible, estos conceptos fueron cancelados en su oportunidad legal correspondiente, y conforme a lo establecido para la fecha, es decir, ajustado a derecho, por tal razón se considera improcedente y no ajustados a derecho.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, determina esta Juzgadora que la presente demanda se deberá declarar parcialmente con lugar, y así se hará en el dispositivo de este fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PRIMERO: Parcialmente Con lugar la demanda incoada por la ciudadana B.D.R.C., en contra de la demandada AVON COSMETICOS DE VENEZUELA C.A., plenamente identificados, y consecuencialmente, se condena a esta última a cancelar al actor los la parte variable del salario en días de descanso y feriados, en los conceptos señalados en la parte motiva de este fallo, por lo que se condena a la demandada a cancelar los mismos, y dicha diferencia se debe calcular tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando, y a los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, y será realizado por un experto que a los efectos nombrará el Juzgado a quien corresponda la ejecución de la sentencia definitivamente firme, y dichos cálculos se harán mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada desde la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo 19/06/1997 hasta el día 20/04/2009 fecha de egreso, se tomará como salario el correspondiente a cada periodo los probados con los recibos de pagos cursante en autos, y del monto final se deberá descontar todo lo recibido por la actora como pago sobre prestaciones sociales.- SEGUNDO: Se ordena el pago de los intereses de moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, y este último se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 20/04/2009, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- TERCERO Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, mediante experticia complementaria del fallo. En consecuencia deberá solicitar el Tribunal Ejecutor del presente fallo, información del Banco Central de Venezuela sobre los índices de inflación acaecidos en el país desde la fecha de que la demandada fue notificada, es decir, desde el 03/08/2009, hasta la ejecución del presente fallo, con exclusión para la determinación del referido concepto, de los lapsos en que la causa estuvo paralizada por causas imputables a las partes, así como por huelgas de empleados tribunalicios, entre otros, de conformidad con lo establecido en la sentencia emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/11/2008, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI.- CUARTO: Dada la parcialidad del presente fallo, no hay condenatoria en costas.- Y ASÍ SE DECIDE.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.- En Caracas, a los Veintisiete (27) días del mes de Abril de dos mil Diez (2010). Años 200° y 151°.

Dra. M.I.S.

LA JUEZ

Abg. VANESSA VELOZ LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

LA SECRETARIA