Decisión nº PJ068-2011-000096 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 19 de Mayo de 2011

Asunto VP01-L-2010-001035.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: R.A.S.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-83.162.313, Licenciada en Administración de Empresas, domiciliada en el municipio Colón del Estado Zulia.

Demandada: Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., empresa debidamente constituida de conformidad con las leyes de la República Federativa de Brasil, cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el N° 13, tomo 91-A-PRO.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De lo alegado en el escrito libelar, así como de lo reproducido y o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandante realiza las siguientes alegaciones:

Señala que laboró para la demandada como CARPINTERO DE PRIMEA, desde el 29/02/2008, devengando un salario promedio día de Bs.F.69,44. Que y en concreto señala que dentro las actividades rutinarias a ejecutar como parte de la jornada diaria de trabajo se encuentran las siguientes actividades: Armar y montar todo tipo de encofrados, elaborar encofrados para concreto de obra limpia, Reparar armar y montar andamios de todo tipo, Supervisar a los ayudantes y carpinteros de segunda, Estimar los materiales requeridos y tiempo necesario para una obra determinada, Cortar a la medida y escuadra la madera, Confeccionar bancos de trabajo y escaleras, Encofrado y baceado de piso, Construcción de aceras y brocales, , Acabados y Pinturas, Realiza cualquier otra tarea afín que le sea asignada.

Y agrega:

La vigente Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 123 la necesidad de señalar y precisar en éste tipo de demandas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la enfermedad agravada por el trabajo, y la evolución y consecuencias nefastas generadas en la humanidad del trabajador, como resultado de la conducta negligente, imprudente y cargada de impericia por parte de la patronal y sus dependientes, lo cual se traduce en que dicha empresa deba cancelarme las indemnizaciones señaladas en amplitud en el desarrollo del presente escrito contentivo de demanda, ya que, la enfermedad se produjo debido a que diariamente para armar y montar encofrados, debía cargar una formaleta de hierro de un peso aproximado de entre 30 o 40 kilos en una distancia de 20 o 30 metros, un total de aproximadamente 10 a 14 formaletas por jornada de trabajo, para elaborar encofrados para concreto de obra limpia debía doblar el tronco con movimientos repetitivos, igualmente debía alzar unos tobos de un peso de aproximadamente 20 kilos, para reparar, armar y montar andamios debía buscar los andamios que tenían un peso de 80 kilos con 4 compañeros de trabajo a una distancia de 20 metros; para el trabajo en aguas negras debía bajar unos anillos de concreto los cuales tienen un peso de 80 kilos. Para el encofrado y el baceado del piso realizaba aproximadamente 80 movimientos repetitivos de rotación del tronco por jornada diaria. Para realizar los acabados y pintura debía demoler el piso con una barra y herramientas que tiene un puesto de 15 kilos aproximadamente y realizaba de 20 a 30 Movimientos repetitivos por jornada, unos cuñetes de pintura de peso aproximadote 30 kilos en una distancia de 200 metros.

Que padece Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y L5-S1: Profusión Discal L5-S1 (Código CIE 10:M51.1), que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Y hace referencia a los exámenes médicos y tratamientos recibidos.

Reclama en base a una incapacidad total y permanente para el trabajo habitual:

1) La cantidad de Bs.52.080,00, por concepto de Indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) La cantidad de Bs.F.277.550,00, por concepto de Daño Moral sufrido.

3) La cantidad de Bs.F.152.073,60 por concepto de Indemnización por Daño Material establecido en el artículo 130, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

4) El monto de Bs.F.624.960,00, por Indemnización por Daño Material por Lucro Cesante Civil Extracontractual.

5) Que demanda “a la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., para que de manera adicional a las indemnizaciones de carácter patrimonial ampliamente desarrolladas en el presente escrito contentivo de demanda, acuerde mi reinserción y reubicación en un puesto de trabajo compatible con mis capacidades residuales. ”

6) Condene a la demandada a “cancelarme la intervención quirúrgica que necesito y requiero para mejorar y paliar mi condición física como es el TRATAMIENTO QUIRÚGICO DE HÉRNIA DISCAL LATERAL DERECHA FORAMINAL L5-S1 DERECHA, MEDIANTE DISCOIDECTOMÍA L5-S1 DERECHA Y POSTERIOR IMPLANTE DE ESPACIADORES L3-L4 Y L4-45 RESPECTIVAMENTE, el cual se estima prudencialmente a los solos efectos de la presente demanda en la suma de NOVENTA Y DOS MIL VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.92.024,07), todo ello en función de una estimación de gastos solicitada por mi ante la clínica CENTRO MEDICO PARAISO, C.A. Por otra parte, estimo los gastos de recuperación y rehabilitación post-operatoria, en la suma de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs.20.000,00), que incluye los gastos de fisioterapia , rehabilitación e imágenes diagnósticas.”

Todas las reclamaciones por un monto total de Bs.F.1.155.687,67, cantidad en la que se estimó la demanda. Además reclama costas procesales y la indexación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, así como de lo reproducido y o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandada realiza las siguientes alegaciones:

Se admite la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio, el cargo desempeñado, el tiempo de duración, el horario. El salario.

De otro lado, la representación de la parte demandada niega la procedencia de lo demandado alegando, que es falso que la demandada no haya cumplido con sus deberes, y que no es cierto que n se haya cumplido con la normativa de seguridad. Que se trata de una condición degenerativa y que en todo caso pudo contraerla en otro trabajo.

En definitiva, peticiona sea declarada Sin Lugar la demanda.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del citado Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicable al caso in comento (antes artículo 68 de la hoy casi totalmente abrogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo).

En la presente causa se peticionan indemnizaciones por alegada enfermedad ocupacional, del cual se afirma ha derivado incapacidad parcial y permanente para las labores habituales, la parte demandada acepta la ocurrencia de un accidente.

Se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación, el tiempo en el cargo.

Se controvierte, empero, contradice la procedencia de los conceptos, en base a que rechaza la responsabilidad de la empresa en la ocurrencia del mismo, y la alegada incapacidad para el cargo del demandante; se controvierten las funciones alegadas por el accionante, y que el incumplimiento de normas de seguridad e higiene, y de condiciones de trabajo en general.

Corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a la responsabilidad de la parte demandada, para la procedencia de los conceptos y montos peticionados, principalmente todo lo pertinente a la indemnización por responsabilidad subjetiva, en especial lo referente al hecho dañoso, la culpa y el daño (lesiones e incapacidad), en pocas palabras, la carga para la determinación de la responsabilidad de la demandada. Así se establece.-

A la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de condiciones y medio ambiente de trabajo en referencia con la ocurrencia de la alegada enfermedad ocupacional. Así se establece.-

Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

Promueve, constante de tres (03) folios útiles, Informe Medico suscrito por el MEDICO QUE CERTIFICA LA INCAPACIDAD adscrito al Ministerio del Trabajo Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero División de Prestaciones Hospital "Dr. M.N.T.", Maracaibo, Estado Zulia, Dr. F.P., Informe de fecha 13 de Abril de 2.010, Forma 14-08 (Folios 54 y 55).

La documental en referencia no cuestionada en forma alguna, posee valor probatorio como documento público administrativo, y del mismo se desprende que el demandante padece de DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR L4-L5 Y L5-S1: PROTUSION DISCAL L5-S1 (Código CIÉ 10: MS1.1). La documental será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las correspondientes conclusiones. Así se establece.-

2. EXIBICIÓN:

Promueve la exhibición de documentos que afirma emanan de la patronal y los cuales se hayan en su poder en original, y “en este acto consigno copia de los mismos o en su defecto la presunción grave de que los mismos se hayan en poder de la demandada, a los fines de que la expatronal exhiba y consigne en autos los originales de los mismos con la firma autógrafa de mi poderdante, así como de la representante de la patronal”. En concreto: 1. Recibos de pago de salario. 2. Recibo de pago y relación de pago de utilidades 3. Recibo de pago y relación de pago de Vacaciones y Bono vacacional. Todos los anteriores, “debidamente otorgados por mi representado a favor de la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., desde la fecha 29 de Febrero de 2.008 hasta la fecha de culminación de la relación laboral.”. 4. Exhibición de los resultados de los exámenes pre-ingreso y pre-retiro que fueran efectuados por cuenta y orden de la demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., dentro de los cuales se encontraba el de resonancia magnética de columna lumbo-sacra, así como otra serie de exámenes médicos que certifican que ingresé a trabajar para la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., en condiciones óptimas y egresé de la misma con un lesión en mi columna vertebral, en ocasión a las labores que desempeñaba para la citada empresa.

De la exhibición pretendida, se observa que la demandada consignó una serie de documentos contentivos de la liquidación, los salarios, y pagos efectuados, gastos médicos, exámenes pre y post empleo, los cuales serán analizados ut infra, en la oportunidad de la prueba de la demandada. De aquellos se destacan los del particular de los exámenes médicos, de enorme valor a los efectos de las reclamaciones efectuadas. Así se establece.

3. Experticia:

3.1. Promueve experticia, a los fines de que el Tribunal de Juicio designe un experto médico en neurocirugía o traumatología, con experiencia de muchos años, para que una vez juramentado se sirva realizar y lleven a cabo una experticia de la manera siguiente: A) Lo someta a la practica de una resonancia magnética de columna lumbosacra, y rinda un informe respecto del resultado de la misma. B) Para que con base al resultado del examen practicado determine si padece de una hernia discal en los niveles DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR L4-L5 Y L5-S1: PROTUSION DISCAL L5-S1, y determine sus posibles causas, tiempo de evolución, estado o condición actual, tratamiento médico requerido.

3.2. Promuevo la prueba de experticia, a los fines de que el Tribunal de Juicio designe un experto psicólogo o psiquiatra, con experiencia de muchos años, para que una vez juramentado se sirva realizar y lleven a cabo una experticia de la manera siguiente: A) Un experticia psicológica en la persona del demandante, para demostrar de manera fehaciente, el perfil psicológico, traumas de tipo psicológicos causados en ocasión de la lesión padecida, traumas en el sueño, consecuencias en relaciones interpersonales y de pareja, cuadros depresivos, etc. del demandante.

Se pidió al Tribuna! que ambas experticias fuesen realizadas por funcionarios públicos, de conformidad con lo establecido en el Artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Fueron admitidas las experticias, y en consecuencia se ofició a la 1.- Dirección del Hospital Central de Maracaibo a los fines de que remitiese la Lista de los Médicos en Neurocirugía o Traumatología, que estén adscritos a dicha Institución, para luego ser designado en la presente causa. Así mismo se ofició a la 2.- Dirección del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, a los fines de que remita la Lista de los Médicos Psicólogos y Psiquiatras, que estén adscritos a dicha Institución, para luego ser designado en la presente causa.

En efecto, consta en actas el listado de los profesionales antes indicados, más sin embargo, los exámenes no se llegaron a efectuar. De modo que la promoción en referencia no aporta nada a lo controvertido, de modo que no bastando con la sola promoción, no hay experticia que valorar. Así se establece.-

4. Informes:

En relación a informativa solicitadas, este Tribunal las admitió cuanto ha lugar en Derecho, en consecuencia ordenó oficiar a: 1.- Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia. 2.- Al Hospital Dr. M.N.T., en el sentido solicitado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, de las actas de la causa no se evidencian resultas de las informativas. De modo que la promoción en referencia no aporta nada a lo controvertido, de modo que no bastando con la sola promoción, no hay informativa que valorar. Así se establece.-

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Documentales:

1.1. Promueve marcado con la letra "A", constante de un (01) folio útil, Carta de postulación, del 22/02/2008, emanada del SINDICATO AUTÓNOMO DE LA CONSTRUCCIÓN DEL MUNICIPIO J.E.L.D.E.Z., SINCOJEL, mediante la cual postula al ciudadano R.A.S.B. como Carpintero de Primera en la Obra Sistema de Riego Diluvio Palmar. El Objeto de la prueba es demostrar que el demandante fue postulado por dicho Sindicato para ocupar el cargo de Carpintero de Primera, en cumplimiento de lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. (F.71). 1.2. Promueve marcado con la letra "B", constante de un (01) folio útil, ficha de información del ciudadano R.A.S.B., firmada por este, en la cual consta la información suministrada por él al inicio de la relación de trabajo con la demandada, como su experiencia en cargo similar por más de 10 años y que poseía estudios de educación básica (Sexto Grado), así como que se le practicó el examen médico pre-empleo. (F.72). 1.3. Promueve marcado con la letra "C", constante de tres (03) folios útiles, contrato de trabajo celebrado al inicio de la relación de trabajo entre el demandante y mi la demandada, del cual se evidencia la fecha de ingreso 03 de marzo de 2008, así como el cargo a desempeñar de Carpintero de Primera, sus funciones, horario, salario, la entrega de todos los implementos y equipos de seguridad y que fue instruido en materia de Seguridad Laboral, así como que se le practicó el examen pre-empleo. (F. 73-75).

Las documentales en referencia poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.-

1.4. Para demostrar el cumplimiento la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social y de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), y el conocimiento del riesgo. 1. Promueve marcado con la letra "D"; constante de cinco (05) folios útiles, original de examen medico pre-empleo, de fecha 20/02/2008, por el médico ocupacional de la empresa, en ella el hoy demandante, manifestó conocer: Los equipos de protección personal, la utilidad de los EPP (F.76-80) Se observa estar apto para el cargo, que fuma, utiliza medicamentos para dormir, y qu antes no ha recibido instrucción de seguridad. 1.5. Promueve marcado con la letra "E", constante de dos (02) folio útiles, original de la C.d.R. del actor al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (F.81), e impresión de la cuenta individual (F.82), observándose que el demandante fue inscrito en fecha 03/03/2008 por la demandada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De la impresión de cuenta individual, carece de valor por no haber certeza respecto a la autoría de la misma.1.6. Promueve, marcado con la letra "F", constante de un (01) folio, original de Notificación de Riesgos al Trabajador, con firma y huellas dactilares del demandante, y se indica que se cumple con el artículo 56 de la LOPCYMAT, y que El ACTOR tenía conocimiento que debía: Mantener una postura correcta, no excederla capacidad corporal, notificar cualquier condición insegura detectada. (F.83). 1.7. Promueve, marcado con la Letra "G", Constante de cuatro (04) folios útiles, originales de Constancia de entrega de equipos de protección personal, y entre ellos al demandante.

Las documentales en referencia poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.-

Con el propósito de demostrar el rechazo a la alegada ENEFERMEDAD OCUPACIONAL: 1.8. Promueve marcado con la letra "H"; constantes de cuatro (04) folios útiles, originales de exámenes médicos post-empleos practicados al demandante, de los que se observa que el demandante había laborado anteriormente como carpintero para la empresa SERVIMARA, y que refería lumbagias. En el Folio 88 y su vuelto, aparece exámenes de General de S.I., y en el folio 89 al 91, en copias examen de Gerenciales médicas 89-91. 1.9. En el mismo sentido, promueve marcado con la letra "I"; constantes de dos (2) folio útil, copia simple de informe médico emitidos por el medico J.E.C. R; Neurocirujano mediante el cual señala que el demandante presenta lumbaqía crónica de larga data, y que según la resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra se evidencia DISCOPATIA SEVERA en los niveles 13-14,14-15, y I5-S1, esta última con extrusión discal posterolateral; y que los dos primeros niveles demuestran estenosis de canal que provocan efecto compresivo sobre raíces nerviosas y estenosis formanial. (F.92 Centro Médico Paraíso).de igual manera, acompaña copia de Informe de RM Columna Lumbosacra, de fecha 29 de abril de 2009, realizado por los médicos Dr. A.P. y Dr. Gustavo médicos radiólogos de UDIMAGEN, de los cuales se evidencia "PROTUSION POSTERO LATERAL DERECHA DISCO L5-S1 CON COMPRESIÓN RAÍZ IPSI LATERAL PROMINENCIA CIRCUNFERENCIAL DEL ANULO L4-L5. ESTENOSIS MULTISEGMENTARIA DEL CANAL" (F.93). 1.10. Promueve marcado con la letra "J"; constantes de once (11) folios útiles, originales de facturas y ordenes de servicios, canceladas por la demandada a Inversiones Gerenciales Medicas, C.A., en virtud de los exámenes médicos, consultas y medicamentos requeridos por el demandante (F.94-104).

Las documentales en referencia no fueron atacadas en forma alguna, sin embargo, al emanar de un tercero debieron ser ratificadas, y al no ocurrir carecen de valor probatorio, conforme a las previsiones del artículo 79 de la LOPT. Así se establece.-

1.11. Promovió marcado con la letra "K", Constante de sesenta y siete (67) folios útiles, Copia Certificada del Expediente de Investigación de Origen de la Enfermedad que alega el demandante por el Instituto Nacional de Prevención. Salud v Seguridad Laborales (INPSASEL) N° ZUL-09-2477. La documental en referencia no cuestionada tiene el valor de documento público administrativo, y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de las pertinentes conclusiones. Así se establece.-

1.12. “Oficio N° 0036-2010 de Certificación del Instituto Nacional de Prevención. Salud v Seguridad Laborales (INPSASEL) que certifica la Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual del ciudadano R.S.B., por padecer discopatía Degenerativa lumbar L4-L5 y L5-S1, protrusión discal L5-S1. considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le origina limitación para actividades que requieren manejo de cargas con peso excesivo, posturas forzadas v movimientos repetitivos del tronco v posturas en bipedestación prolongada, según el Dr. Rainero Silva, Medico especialista en s.O. I Diresat Zulla; de fecha 06 de enero de 2010; el cual Impugno en este acto sin perjuicio de efectuarlo en la oportunidad de la presentación del escrito de contestación de demanda y en la propia Audiencia Oral de Juicio, por ser manifiestamente infundado, en virtud que tal como lo ha sostenido la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud v Seguridad Laborales, que "las discopatías lumbares no son enfermedades ocupacionales sino de carácter degenerativo, por cuanto existen de manera asintomática en la población", criterio éste acogido por nuestro alto Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social caso A.A.R.R., contra la sociedad mercantil SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A., con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, sentencia de fecha 12 de febrero de 2010”. (F.105-171).

En la oportunidad de la revisión de las pruebas en la Audiencia de Juicio, no se realizó observación alguna. La documental en referencia no válidamente cuestionada en derecho, tiene el valor de documento público administrativo, y será analizada con el resto del material probatorio a los efectos de las pertinentes conclusiones, sin que tenga para el Juez un carácter de plena prueba. Así se establece.-

1.13. Promovió respecto a LA FINALIZACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO Y DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES (F.172-173). a) En original marcado con la letra "L", constante de dos (02) folios útiles, liquidación pagada al demandante por la demandadas a la finalización de la relación de trabajo, por finalización del contrato de obra determinada, de la cual se evidencia, fecha de ingreso, egreso, tiempo de servicio, salario, y la cancelación de todos y cada uno de los conceptos derivados de la relación de trabajo que mantuvo el actor con la demandada, y se le canceló lo vacaciones, prestación de antigüedad Art.108 LOT y cláusula 45, Vacaciones Fraccionadas, utilidades Fraccionadas, Indemnización Por despido art. 125 LOT, Indemnización Sustitutiva del Preaviso art. 125 LOT; intereses sobre prestaciones sociales, salarios (cláusula 46) y examen médico pre y post. Así mismo, acompañó comunicación escrita emanada de la demandada, dirigida al demandante mediante la cual se le informa la finalización de la relación de trabajo de fecha 25 de marzo de 2009 de la cual se evidencia la fecha de culminación de la misma.

Las documentales en referencia carecen de valor a los efectos de lo controvertido, salvo las referentes a los exámenes médicos, y en tal sentido, sólo estos se tomaran en cuanta a los efectos de las conclusiones. Así se establece.-

1.14. Promovió marcado con la letra "M", constantes de cuarenta y cinco (45) folios útiles, impresión de los recibos de pago expedidos de forma semanal por la demandada durante la relación de trabajo que mantuvo con el hoy demandante que van desde el mes de junio de 2008, ya que a partir de esa fecha fue que se creó sistema electrónico, hasta la fecha de finalización de la misma, evidenciándose el salario y demás conceptos pagados al demandante. (F.174-218).

Estas carecen de valor, pues son impresión sin firma ni sello alguno. Así se establece.

1.15. Promovió marcado con la letra "N", constante de trece (13) folios útiles, impresión de histórico registros en los relojes/torniquetes, del sistema de entrada y salida del ciudadano R.S., en la sede de mi representada ubicada en la obra "Proyecto Agrario Socialista Planicie de Maracaibo", Sector El Laberinto, La Concepción, en jurisdicción del Municipio J.E.L.C., que va desde el 03 de marzo de 2008 al 25 de marzo de 2009. (F.219-231).

Estas carecen de valor, pues no parecen firmadas por el demandante, en todo caso, adolecen de utilidad al no aportar nada a los efectos de lo controvertido. Así se establece.

2. Testimoniales:

Promovió, la declaración de los ciudadanos R.G., portadora de la cédula de identidad número V-11.289.605, J.M., portador de la cédula de identidad número V-8.689.367, R.R., portador de la cédula de identidad número V- 16.835.033 y Y.U., portador de la cédula de identidad número V-16.150.243, quienes se presentaron a la Audiencia de Juicio y rindieron declaración

2.1. La ciudadana R.G., portadora de la cédula de identidad número V-11.289.605, señaló ser la encargada de efectuar la documentación sobre condiciones de trabajo y verificar su cumplimiento, que entró luego de que el demandante ya no laboraba en la empresa. 2.2. El ciudadano J.M., portador de la cédula de identidad número V-8.689.367, declaró ser el médico de la empresa explicó que se realizaban todos los exámenes médicos, y que lo que padece elector es degenerativo de vieja data. 2.3. Loa ciudadanos R.R., portador de la cédula de identidad número V- 16.835.033 y Y.U., portador de la cédula de identidad número V-16.150.243, manifestaron haber prestado servicios para la demandada, que eran carpinteros, y en sus labores estaba hacer encofrados, colocar andamios entre varios.

Los testigos en referencia merecen fe a este Juzgador señalando el porqué de su conocimiento, y serán analizados con el resto del material probatorio a los efectos de la realización de las conclusiones. Así se establece.-

4. INFORMATIVA:

4.1. Se efectuó el veinticinco (25) de abril de 2011, siendo las dos (02:00pm) de la tarde, Inspección Judicial, ordenada en el auto de admisión dictado por este Tribunal en fecha veintiuno (21) de marzo de 2011, en tal sentido se trasladó y constituyó este JUZGADO, en el Despacho del Juez Titular de este Tribunal Quinto de Juicio, lugar este indicado por la parte demandada, en su escrito de promoción de pruebas, específicamente en el Capitulo VII, referente a la Prueba Libre, donde indica una dirección electrónica (http://www.inpsasel.gob.ve/moo_medios /resonancia-magnetica-nuclear.html), a fin de que este Tribunal verificase que la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el pronunciamiento emitido por la referida Dirección y que consta en la indicada Página Web.

En ese sentido, una vez constituido el ciudadano Juez NEUDO F.G., en compañía del Secretario O.R., se dejó constancia que se encontraba presente en el acto, el apoderado judicial de la parte demandada el ciudadana A.B., abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 87.732. El Tribunal procede en consonancia con lo solicitado por la parte demandada a practicar la inspección judicial acordada, consiste a su ingreso a la dirección electrónica indicada por la parte demandada, es decir; (http://www.inpsasel.gob.ve/moo_medios /resonancia-magnetica-nuclear.html), desde el computador asignado a este Despacho Judicial, el cual arrojó como resultado un pronunciamiento emitido por la Dirección de medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. De seguido, se procedió a imprimir el referido pronunciamiento, constante de cinco (05) folios útiles, ordenando su inserción en las actas procesales que conforman el presente asunto. Se deja constancia que el ciudadano Juez tuvo a su vista la referida página indicada en la pantalla del computador así como el documento impreso y la cual fue incorporado en el presente asunto, para el control de las partes en la audiencia.

La informativa en referencia, no cuestionada en forma alguna, posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio. Así se establece.-

4.2. Se efectuó el veintinueve (29) de abril de 2011, siendo las nueve (09:00 a.m.) de la mañana, Inspección Judicial, ordenada en el auto de admisión dictado por este Tribunal en fecha veintiuno (21) de marzo de 2011, en este Juicio, en tal sentido se trasladó y constituyó este JUZGADO, presidido por el ciudadano Juez Dr. Neudo Ferrer con la asistencia del ciudadano Secretario O.R., del ciudadano E.B., en su condición de Alguacil y el ciudadano R.Q. en su condición de Técnico Audiovisual, igualmente, con la presencia del profesional del derecho A.B., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en el Sector El Laberinto, La Concepción, en Jurisdicción del Municipio J.E.L., Campamento El Motilón, del Estado Zulia, lugar este indicado por la parte demandada la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A,, en su escrito de promoción de pruebas, específicamente en el Capitulo V, referente a la Inspección Judicial, seguidamente se procedió a notificar, a la ciudadana K.F., de la misión del Tribunal, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.018.322, quien manifestó tener el carácter RESPONSABLE DEL PROGRAMA DE SEGURIDAD PARA EL TRABAJO de la empresa demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A, a quien le fue impuesto debidamente el objeto de la presente Inspección Judicial:

Así en relación al primer particular, la notificada puso a la vista del Juez los documentos originales referidos a: MANUAL DE SALUD, SEGURIDAD PARA EL TRABAJO Y MEDIO AMBIENTE, y para que se tenga información sobre su contenido consignó un DISCO COMPACTO (CD), con la información referida; asimismo, consignó copias simples constante de cuatrocientos dos (402) folios útiles, referentes a Planillas de Notificación de Riesgos, Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, Presentación de Charlas a Nuevos Ingresos, Programa de Charlas Diarias de Seguridad, Salud y Medio Ambiente, Programa de Talleres de Seguridad, Salud y Medio Ambiente, Campañas de Concienciación, Lista Maestra de Control Operacional, Programa de Inspecciones y Lista Maestra de Análisis de Riesgo en el Trabajo (ART), los cuales fueron confrontados con los documentos originales.

Luego de ello, y acto seguido las ciudadanas ROSANGEL GÒMEZ, Venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número V- 11.289.605, en su condición de RESPONSABLE DEL SERVICIO DE LA UNIDAD DE APOYO DE SSTMA y Y.H., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad número V- 15.465.841, en su condición de COORDINADORA DE CAPACITACIÒN DEL PROGRAMA DE SSTMA, realizaron un resumen mediante presentación audiovisual de lo contenido en el CD COMPACTO, el Tribunal dispuso que dicha presentación fuera grabada por el Técnico Audiovisual R.Q., con relación a las Planillas de Notificación de Riesgos, Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, las Charlas brindadas a Nuevos Ingresos, Campañas de Concienciación realizadas.

Y con relación al segundo particular, y luego de ubicar dentro del sistema de Ingresos de la empresa la existencia del cargo de Carpintero de Primera, procediendo con la guía del personal encargado de la empresa, a dejar constancia que en el Frente de Trabajo “Estación de Bombeo Gala Nueva Norte”, estaban dos operarios en la ejecución de labores de carpintería, para lo cual se dispuso su reproducción audiovisual.

La informativa en referencia, no cuestionada en forma alguna, posee valor probatorio y será analizada con el resto del material probatorio. Así se establece.-

5. INFORMATIVAS:

Se ofició a: 1.- Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), 2.- a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, según lo previsto en los articulo 88 y 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, para que autorice a la Entidad Bancaria Banesco, Banco Universal, en la Oficina Principal, en el sentido de que informen a este Juzgado sobre el particular que expresa la parte promovente en su escrito solicitado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De las dos informativas solo aparece en actas la segunda, sin embargo, no aporta nada a los efectos de lo controvertido, de modo que no bastando con la sola promoción, no hay informativa que valorar. Así se establece.-

PRUEBAS DE OFICIO:

Declaración de Parte:

El ciudadano Juez haciendo uso de las facultades probatorias de que dispone en aras de lograr la verdad, procedió a tomar la declaración del demandante ciudadana R.A.S.B., la cual en líneas generales mantuvo la posición plasmada en la demanda. Señaló que tenía 48 años, que vive en La Concepción, tiene 4 hijos, u a menor que vive con él; que no está haciendo nada. Que es maestro de obra en Construcción, y desde los 18 años comenzó a trabajar. En la demandada trabajó 1año y 22 días, 2008, 2009. Que antes trabajó con SERVIMARA, 10 meses en la misma obra. Y antes agarraba contratos y ponía a su gente a trabajar. Lo de él era replantear, tomar las medidas, los niveles.

Que en la demandada hacían de todo, entraron como Carpinteros, pero cuando no hay trabajo en la carpintería, entonces trabaja en la albañilería. Comenzaron con las losas. Se hace el encofrado, luego el baseado, arman las casa y entonces viene a empotrar, que es a llenar los mechones para unir las paredes, con unas formaletas, una de 2,60, otras de 3 metros, son en forma de “L”, ellas son unidas, van en las esquinas, son dobles, las trae las grúa a la mitad, p.e. de las 10 casas, ahí las trasporta al sitio de trabajo. Que cada carpintero tenía que cargar su formaleta. Que el Jefe de Caporal lo que le interesaba es el rendimiento, sino ponen a otro, cada quien carga su formaleta. Que no se puede reclamar nada pues lo botan a uno. Que hay varia tipos de formaleta, la que salen más, las que salen menos. No había ayudantes, los ayudantes eran los carpinteros, no había rangos, todos iguales, hay una de 10, otras menos, una de 30, 40 kilos. Que son las dobles, las que miden 3 metros. Que del ciudadano R.R. no sabe si está mintiendo pues el tipo de carpintería que hacía es diferente. Que casi a diario hacía las losas, era carpintero y albañil, y hasta pintor, demoler pisos, ya en culminación de obra.

Que llegó a sentir algún dolor. Le daban ‘Diclofenal’ era lo que le ponían los que atendían eran paramédico, en la empresa tienen un campamento, pero no hay médicos. Que le pusieron suero varias veces, ampolletas. Que Tuvo dolor en la espalda, muy fuerte, y le bajaba al cuello, fue como 2 veces como en Junio, julio de 2008.

Es de destacar que la declaración de parte hace prueba en tanto y en cuanto es perjudicial para el propio declarante, en el entendido de que lo que afirme en su beneficio no es prueba, sólo una afirmación lo contrario violaría además el Principio de Alteridad de la Prueba, pues nadie puede hacerse su propia prueba.

En ese orden es que la declaración de parte tiene valor probatorio, es decir, entendida como una confesión. Así se establece.

CONCLUSIONES

Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes, para finalmente llegar a las conclusiones pertinentes.

Como bien se indicó ut supra en el punto de la “Delimitación de la Controversia”, en la presente causa se peticionan indemnizaciones por alegada enfermedad ocupacional, del cual se afirma ha derivado incapacidad parcial y permanente para las labores habituales, la parte demandada acepta la ocurrencia de un accidente.

Se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo desempeñado, la fecha de inicio de la relación, el tiempo en el cargo.

Se controvierte, empero, contradice la procedencia de los conceptos, en base a que rechaza la responsabilidad de la empresa en la ocurrencia del mismo, y la alegada incapacidad para el cargo del demandante; se controvierten las funciones alegadas por el accionante, y que el incumplimiento de normas de seguridad e higiene, y de condiciones de trabajo en general.

Corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a la responsabilidad de la parte demandada, para la procedencia de los conceptos y montos peticionados, principalmente todo lo pertinente a la indemnización por responsabilidad subjetiva, en especial lo referente al hecho dañoso, la culpa y el daño (lesiones e incapacidad), en pocas palabras, la carga para la determinación de la responsabilidad de la demandada. A la Sociedad Mercantil demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de condiciones y medio ambiente de trabajo en referencia con la ocurrencia de la alegada enfermedad ocupacional. Es labor del Sentenciador determinar los conceptos y montos que resulten procedentes en Derecho.

Entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene que las reclamaciones que hace la parte demandante son:

1) La cantidad de Bs.52.080,00, por concepto de Indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) La cantidad de Bs.F.277.550,00, por concepto de Daño Moral sufrido. 3) La cantidad de Bs.F.152.073,60 por concepto de Indemnización por Daño Material establecido en el artículo 130, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 4) El monto de Bs.F.624.960,00, por Indemnización por Daño Material por Lucro Cesante Civil Extracontractual. 5) Que demanda “a la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., para que de manera adicional a las indemnizaciones de carácter patrimonial ampliamente desarrolladas en el presente escrito contentivo de demanda, acuerde mi reinserción y reubicación en un puesto de trabajo compatible con mis capacidades residuales. 6) Condene a la demandada a “cancelarme la intervención quirúrgica que necesito y requiero para mejorar y paliar mi condición física como es el TRATAMIENTO QUIRÚGICO DE HÉRNIA DISCAL LATERAL DERECHA FORAMINAL L5-S1 DERECHA, MEDIANTE DISCOIDECTOMÍA L5-S1 DERECHA Y POSTERIOR IMPLANTE DE ESPACIADORES L3-L4 Y L4-45 RESPECTIVAMENTE, el cual se estima prudencialmente a los solos efectos de la presente demanda en la suma de NOVENTA Y DOS MIL VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.92.024,07), todo ello en función de una estimación de gastos solicitada por mi ante la clínica CENTRO MEDICO PARAISO, C.A. Por otra parte, estimo los gastos de recuperación y rehabilitación post-operatoria, en la suma de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs.20.000,00), que incluye los gastos de fisioterapia , rehabilitación e imágenes diagnósticas.”

Todas las reclamaciones por un monto total de Bs.F.1.155.687,67, cantidad en la que se estimó la demanda.

La parte demandante, de un lado afirma la ocurrencia de un accidente, empero de otra parte, señala que dado el incumplimiento de las condiciones de trabajo por parte de la patronal, el efectuar una actividad pesada y dañinamente repetitiva, se le causó la lesión que padece y que le ha originado una discapacidad total y permanente para sus labores habituales. En esa tónica demanda conceptos tanto de responsabilidad objetiva como subjetiva.

De modo que peticiona indemnizaciones por responsabilidad subjetiva (Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Código Civil) e indemnización por responsabilidad objetiva como sería las de la Ley Orgánica del Trabajo, e incluso el daño moral que procede tanto en los casos de responsabilidad subjetiva como objetiva.

En cuanto a las INDEMNIZACIONES por Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, tales pretensiones se basan en el desarrollo de las tareas del demandante como “Carpintero de Primera” para la empresa demandada, y en concreto señala que dentro las actividades rutinarias a ejecutar como parte de la jornada diaria de trabajo se encuentran las siguientes actividades: Armar y montar todo tipo de encofrados, elaborar encofrados para concreto de obra limpia, Reparar armar y montar andamios de todo tipo, Supervisar a los ayudantes y carpinteros de segunda, Estimar los materiales requeridos y tiempo necesario para una obra determinada, Cortar a la medida y escuadra la madera, Confeccionar bancos de trabajo y escaleras, Encofrado y baceado de piso, Construcción de aceras y brocales, , Acabados y Pinturas, Realiza cualquier otra tarea afín que le sea asignada.

Y agrega:

La vigente Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 123 la necesidad de señalar y precisar en éste tipo de demandas, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la enfermedad agravada por el trabajo, y la evolución y consecuencias nefastas generadas en la humanidad del trabajador, como resultado de la conducta negligente, imprudente y cargada de impericia por parte de la patronal y sus dependientes, lo cual se traduce en que dicha empresa deba cancelarme las indemnizaciones señaladas en amplitud en el desarrollo del presente escrito contentivo de demanda, ya que, la enfermedad se produjo debido a que diariamente para armar y montar encofrados, debía cargar una formaleta de hierro de un peso aproximado de entre 30 o 40 kilos en una distancia de 20 o 30 metros, un total de aproximadamente 10 a 14 formaletas por jornada de trabajo, para elaborar encofrados para concreto de obra limpia debía doblar el tronco con movimientos repetitivos, igualmente debía alzar unos tobos de un peso de aproximadamente 20 kilos, para reparar, armar y montar andamios debía buscar los andamios que tenían un peso de 80 kilos con 4 compañeros de trabajo a una distancia de 20 metros; para el trabajo en aguas negras debía bajar unos anillos de concreto los cuales tienen un peso de 80 kilos. Para el encofrado y el baceado del piso realizaba aproximadamente 80 movimientos repetitivos de rotación del tronco por jornada diaria. Para realizar los acabados y pintura debía demoler el piso con una barra y herramientas que tiene un puesto de 15 kilos aproximadamente y realizaba de 20 a 30 Movimientos repetitivos por jornada, unos cuñetes de pintura de peso aproximadote 30 kilos en una distancia de 200 metros.

En todo caso, lo realmente relevante es la constatación de los hechos que den pie a la responsabilidad subjetiva u objetiva, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, o del Sistema de Seguridad Social, sin que una excluya a la otra.

En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

“La Sala observa:

Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

(Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes o enfermedades de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva, responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, o enfermedades ocupacionales, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente o la enfermedad, según el caso, fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

Así las cosas, en la presente causa se observa que no se controvierte que el demandante haya sido trabajador de la demandada, así como el carácter ocupacional o laboral de la lesión que traduce en Incapacidad Total y Permanente, y en ese sentido, se discute la procedencia de los distintos conceptos reclamados, básicamente con fundamento en actividades de levantamiento de pesos, y movimientos repetitivos, en contraposición a las normas de condiciones y medio ambiente de trabajo, es decir, que afecta al demandante es ajena a responsabilidad de la demandada, a acción u omisión de la demandada.

De lo alegado y probado se tiene que ciertamente el demandante padece una lesión a nivel de la espalda, y en concreto:

…Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y L5-S1: Profusión Discal L5-S1 (Código CIE 10:M51.1) considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que requieran manejo de carga de peso excesivo, posturas forzadas y movimientos repetitivos del tronco y posturas en bipedestación prolongada.

Esto conforme a las resultas de informativa contentiva de informe médico de fecha 06/01/2010, efectuado por el Dr. Raniero Silva, Médico Especialista en S.O. I, Diresat Zulia, y que se concatena con el resto de documentales médicas.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad objetiva o subjetiva de la señalada condición médica, se tiene que se controvierte, si la demandada había cumplido con las normas de seguridad correspondientes.

En todo caso, como se indicó antes, lo que es de real interés es precisar si además de la responsabilidad objetiva puede derivar una responsabilidad subjetiva de la demandada.

De la primera, vale decir, la Responsabilidad Objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, y en la causa bajo análisis, siendo que el demandante efectuaba labores de trabajo a favor de la demandada, que provocaron que se agravara su lesión en la espalda, lo que no deja lugar a dudas, de que se encuentra cubierta la responsabilidad objetiva (derivación de la Teoría del Riesgo). Así se establece.-

Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones POR DAÑO MORAL. De las primeras (como la peticionada del artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo) basta decir, que se encuentran previstas en la LOT, así como en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al IVSS, y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 585 LOT, así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la víctima no se encuentre inscrita en el Seguro Social. En el caso sub iudice, el demandante se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) como aparece de las documentales como son la Forma 14-08 (Evaluación de Incapacidad Residual, Folios 54 y 55); C.d.R.d.T. (F.81), copia de Registro de Asegurado, Forma 14-02, del instituto Venezolano de los Seguros Sociales (F.128), y en especial esto último, el cual es la constancia de que el trabajador R.A.S.B., estaba inscrita en dicho instituto por parte de la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. (F. 247). R.A.S.B..

De otro lado, en lo que atañe al Daño Moral por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al Sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos si hay procedencia del daño moral, y el fundamento y cuantía de se establecerá ut infra en punto dedicado al daño moral. Así se Decide.-

En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la Responsabilidad Subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la culpa como causa de la consecuencia o daño.

En análisis de la base triangular señalada, se observa en primer lugar, lo referente al Daño no hay discusión entre las partes en conflicto en la existencia de un Traumatismo a nivel de la espalda del demandante, que ha derivado en Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual. En tal sentido, escapa del debate probatorio el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y la cuantía en las peticionadas indemnizaciones derivadas del mismo. Así se establece.-

Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual, se desprende de las evaluaciones e informes médicos que se trata de una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, y este agravado con ocasión del trabajo, como lo señala el experto Dr. Raniero Silva, en la Certificación de INPSASEL, oficio N° 0036-2010. Así se decide.-

Ante tal panorama se aprecian dos de los tres elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva.

En cuanto a la Culpa, la parte actora indica que la responsabilidad de la patronal está en que las condiciones de trabajo eran tales que violentaban normas de higiene y seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo contenidazas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y Normas Covenin, aplicables, según dice, por “al caso que nos ocupa, al no haberme brindado la atención médica requerida, de manera oportuna y pertinente, al tiempo de no haberme brindado las condiciones de trabajo seguras y un medio ambiente de trabajo seguro.”

Del material probatorio, se constata en dirección contraria a la afirmación de la parte demandante, antes por el contrario, se evidencia que la Sociedad Mercantil demandada, cumplió con las normas de seguridad, vale decir, con las charlas de seguridad, notificación de riesgos, y demás en ese sentido (Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, Presentación de Charlas a Nuevos Ingresos, Programa de Charlas Diarias de Seguridad, Salud y Medio Ambiente, etc), así de la inspección efectuada en la sede de la demandada, y en el mismo sentido, de la declaración de los testigos R.G. y J.M., se señala de la misma manera.

De otra parte, de los dichos de los ciudadanos R.R. y Y.U., se evidencia que los carpinteros no sólo se limitaban a su trabajo como tal, sino que además efectuaban labore en la construcción como obreros, haciendo “encofrados”, colocando en esas tareas andamios. Esto relacionado a que el demandante padece un discopatía degenerativa, evidencia que aun cuando no era del conocimiento de la patronal, pues no necesariamente en sus exámenes debe incluir la resonancia magnética, como se apunta en resultas de prueba libre, inspección a página electrónica de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el pronunciamiento emitido por la referida Dirección y que consta en la indicada Página Web. De otra parte, el demandante, no probó presentar dolencias en el transcurso de su labor para con la demandada, de otra parte, es sumamente verosímil que su labor manual de obrero en la construcción, haya agravado su condición, sin que necesariamente se trate de pesos o repeticiones exageradas. En ese sentido, se acoge la certificación de las resultas de la informativa contentiva de informe médico de fecha 06/01/2010, efectuado por el Dr. Raniero Silva, Médico Especialista en S.O. I, Diresat Zulia, y que se concatena con el resto de documentales médicas.

En concreto, no se aprecia un hecho o hechos que se traduzcan directamente en culpa de la demandada, vale decir, que su acción o su omisión desemboque en una responsabilidad subjetiva, más allá de la objetiva. Es decir, se trata de una situación de desgaste degenerativo, multifactorial, y a la fecha de la contratación no se detectó alguna limitante para la labor contratada, que de alguna forma hiciera tener presente alguna circunstancia de dificultad especial.

Así a juicio de este Administrador de Justicia, no ha quedado demostrada en la presente causa la alegada responsabilidad subjetiva, quedando tan sólo acredita al responsabilidad objetiva. Así se decide.-

Ahora bien, establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los conceptos peticionados, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de un accidente de trabajo, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso, emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

En cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda se tiene que solicita: 1) La cantidad de Bs.52.080,00, por concepto de Indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) La cantidad de Bs.F.277.550,00, por concepto de Daño Moral sufrido. 3) La cantidad de Bs.F.152.073,60 por concepto de Indemnización por Daño Material establecido en el artículo 130, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 4) El monto de Bs.F.624.960,00, por Indemnización por Daño Material por Lucro Cesante Civil Extracontractual. 5) Que demanda “a la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., para que de manera adicional a las indemnizaciones de carácter patrimonial ampliamente desarrolladas en el presente escrito contentivo de demanda, acuerde mi reinserción y reubicación en un puesto de trabajo compatible con mis capacidades residuales. ” 6) Condene a la demandada a “cancelarme la intervención quirúrgica que necesito y requiero para mejorar y paliar mi condición física como es el TRATAMIENTO QUIRÚGICO DE HÉRNIA DISCAL LATERAL DERECHA FORAMINAL L5-S1 DERECHA, MEDIANTE DISCOIDECTOMÍA L5-S1 DERECHA Y POSTERIOR IMPLANTE DE ESPACIADORES L3-L4 Y L4-45 RESPECTIVAMENTE, el cual se estima prudencialmente a los solos efectos de la presente demanda en la suma de NOVENTA Y DOS MIL VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.92.024,07), todo ello en función de una estimación de gastos solicitada por mi ante la clínica CENTRO MEDICO PARAISO, C.A. Por otra parte, estimo los gastos de recuperación y rehabilitación post-operatoria, en la suma de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs.20.000,00), que incluye los gastos de fisioterapia , rehabilitación e imágenes diagnósticas.” Todas las reclamaciones por un monto total de Bs.F.1.155.687,67, cantidad en la que se estimó la demanda. Además reclama la indexación, y las Costas Procesales.

1) Con relación al DAÑO MORAL, por vía de la responsabilidad objetiva, por la llamada Teoría del Riesgo Profesional, de manera específica se analiza de seguidas:

Y es necesario señalar que no fue contradicha la afirmación de la parte accionante respecto al salario, del cual afirmó era el promedio diario de Bs.F.69,44, y al no ser contradicho, ni existir prueba en contrario, se ha de tener como cierto el indicado salario. Así se establece.-

Por otra parte, en lo referente al DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la indemnización por daño material, se tiene que el mismo puede prosperar, como ut supra se indicó, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

“Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

…lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

(Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

(Negrillas de este Sentenciador).

Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización POR DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono (o ex patrono), se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro M.T.d.J., en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

(Omissis)

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL.

Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

(Omissis)

También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

(…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).

De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

(Omissis)

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

(Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.)

El contenido del anterior extracto de jurisprudencia lo comparte este Sentenciador y lo hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose sólo esta última nombrada, en la presente causa, siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso, debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

1. La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo”, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.”. (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

1. Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante padece de una lesión que en la espalda, que se traduce en términos más propios: “…Discopatía Degenerativa Lumbar L4-L5 y L5-S1: Profusión Discal L5-S1 (Código CIE 10:M51.1) considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que requieran manejo de carga de peso excesivo, posturas forzadas y movimientos repetitivos del tronco y posturas en bipedestación prolongada.”

   Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión padecida.

2. Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la no probanza, o dicho en otros términos, la inexistencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido.

3. Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

4. En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el ciudadano R.A.S.B., hoy demandante tenía como profesión u oficio “Carpintero de Primera” y se identifica en la demanda como “grado de técnico medio”, en todo caso, y su labor es de preeminencia manual, para ser más precisos es física, y como se ha indicado anteriormente, es precisamente el aspecto físico lo que ha mermado a raíz de su condición física, que derivó en Incapacidad Parcial y Permanente, que ha disminuido su capacidad motriz y de fortaleza física a nivel de la espalda, limitándolo en su destreza, en especial en su desplazamiento y carga de peso. Y siendo su labor intelectual, lo limita o reduce en su capacidad como Carpintero.

5. Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era un salario promedio diario de Bs.F.69,44. En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que recibe de la patronal.

6. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran datos referentes a la capacidad económica de la demandada. En todo caso, se observa que la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., que tiene su sede principal en la República de Brasil, que se dedica a la actividad que indica su nombre, a la construcción inmobiliaria, en Proyectos para con el Estado Venezolano, que en su labor, maneja un volumen considerable de empleados (según el médico de la empresa unos 400 trabajadores), de equipos e inventario; y ello se traduce o implica cierta estabilidad y solidez en los ingresos.

7. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que no consta mayor cosa en ese sentido, salvo que la demandada, efectuó los exámenes médicos pertinentes, pre y post empleo, y acata normativa de higiene seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo.

8. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario mensual devengado por el accionante en su relación con la demandada era el salario de Bs.F.69,44, es decir, Bs.F.2.083,20 mensuales, así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de Bs.F.30.000,00.

   De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación POR DAÑO MORAL estableciéndose el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada, al accionante R.A.S.B. es la cantidad de Bs.F.30.000,00, por responsabilidad objetiva. Así se decide.-

   2) En lo que respecta a la reclamación de INDEMNIZACIONES referidas a: 3) La cantidad de Bs.F.152.073,60 por concepto de Indemnización por Daño Material establecido en el artículo 130, ordinal 3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 4) El monto de Bs.F.624.960,00, por Indemnización por Daño Material por Lucro Cesante Civil Extracontractual. 5) Que demanda “a la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., para que de manera adicional a las indemnizaciones de carácter patrimonial ampliamente desarrolladas en el presente escrito contentivo de demanda, acuerde mi reinserción y reubicación en un puesto de trabajo compatible con mis capacidades residuales. ” 6) Condene a la demandada a “cancelarme la intervención quirúrgica que necesito y requiero para mejorar y paliar mi condición física como es el TRATAMIENTO QUIRÚGICO DE HÉRNIA DISCAL LATERAL DERECHA FORAMINAL L5-S1 DERECHA, MEDIANTE DISCOIDECTOMÍA L5-S1 DERECHA Y POSTERIOR IMPLANTE DE ESPACIADORES L3-L4 Y L4-45 RESPECTIVAMENTE.

   Estas indemnizaciones resultan improcedentes toda vez que no quedó evidenciada la alegada responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, y las indemnizaciones en referencia tienen como supuesto la existencia de la responsabilidad señalada. Así se decide.-

   3. En cuanto a la petición de 1) La cantidad de Bs.52.080,00, por concepto de Indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma no procede puesto que la misma tiene un carácter supletorio, aplicable sólo en los casos en que el trabajador no se encuentre amparado por el Seguro Social, conforme a las previsiones del artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que no es el caso. Así se decide.-.

   De modo que siendo únicamente procedente el concepto de DAÑO MORAL, que se estimó en la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00 CENTIMOS (Bs.F. 30.000,00), es el monto que en definitiva adeuda la empresa demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. a el ciudadano R.A.S.B., con la demandada Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por el concepto de daño moral.

   Al respecto se tiene que la indemnización por daño moral genera intereses e indexación pero sólo a partir del no cumplimiento voluntario, toda vez que su fijación por el Juez se hace a la fecha de la sentencia, evaluando los diferentes elementos que jurisprudencialmente se han establecido como necesarios para su fijación.

   Es de puntualizar respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria y los intereses durante el proceso como antes se indicó no procede, para el daño moral.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre el monto condenado a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Para el caso de los intereses, se tomaré en cuenta que estos son concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, y se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, Y para la indexación se tomaran los índices respectivos aportados por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, al quedar demostrado la procedencia de parte de los conceptos peticionados, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE en derecho la demanda incoada por el ciudadano R.A.S.B., contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano R.A.S.B., por cobro de indemnizaciones y otras peticiones laborales por Enfermedad Ocupacional, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., a pagar a el ciudadano R.A.S.B., la cantidad total de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00 CENTIMOS (Bs.F. 30.000,00) por concepto de cobro de INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. a pagar a el ciudadano R.A.S.B., la cantidad resultante de la INDEXACIÓN y los INTERESES de MORA, de la cantidad indicada en el punto anterior por indemnización POR DAÑO MORAL, por el no cumplimiento voluntario de la decisión, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condenatoria en COSTAS, toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Se deja constancia que la parte actora R.A.S.B., estuvo representada por el profesional del Derecho L.M.Á.L., Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.835; así también, la parte demandada, Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., estuvo representada por la profesional del Derecho, de este domicilio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 87.732, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de Mayo del año dos mil once (2.011).- Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

El Secretario,

O.R.

En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las dos y tres minutos de la tarde (02:03 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000096.-

El Secretario,

NFG/.-