Decisión nº PJ0192012000007 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 16 de Enero de 2012

El día 21 de noviembre de 2011 se publicó la sentencia interlocutoria Nº PJ0192011000396 que aprobó sin objeciones la propuesta de liquidación presentada por la Junta Administradora y Liquidadora de la empresa ELEBOL.

El 2 de diciembre de 2011 se dictó un auto declarando firme el fallo anterior por haber transcurrido el lapso de apelación. En el mismo auto se ordenó la notificación al Registrador Mercantil Segundo de Ciudad Bolívar de la disolución de la empresa ELEBOL.

El 9 de enero de 2010 se recibió un escrito del Procurador General de la República solicitando la reposición de la causa al estado de que se notifique al órgano que representa de la decisión dictada el 21 de noviembre de 2011 de conformidad con los artículos 97 y 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En el escrito presentado por la delegada del ciudadano Procurador General no se hace mención del agravio que sufrió la República en el fallo interlocutorio del 21/11/2011 que hiciera procedente la notificación prevista en el artículo 97.

ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN

De seguidas el Juzgador resolverá la petición de reposición interpuesta por la representante de la Procuraduría General de la República. A tal efecto observa:

I

La propuesta de liquidación de la empresa ELEBOL fue presentada por la Junta Administradora y Liquidadora designada por el Ejecutivo Nacional. Mediante Decreto Nº 4.739 del 16 de agosto de 2005 el ciudadano Presidente de la República Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.502 del 17/8/2006 ordenó al entonces Ministerio de Energía y Petróleo la elaboración y presentación de una propuesta de liquidación en los términos previstos en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico.

En la Gaceta Oficial Nº 39.437 apareció publicada la Resolución nº 33 en la que se designa a la actual Junta Administradora de ELEBOL y se la autoriza a presentar a este despacho la propuesta de liquidación.

II

A juicio de este sentenciador la clave para que proceda la notificación prevista en el artículo 97 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (en lo sucesivo LOPGR o Ley de la Procuraduría) es que la sentencia afecte los intereses patrimoniales de la República, sea directamente o de modo indirecto. Si la sentencia no afecta tales intereses patrimoniales no habrá lugar a notificación. Esto explica la diferente redacción que el legislador escogió para normar la notificación que prevé el artículo 86 cuando al República es parte en juicio.

Según el artículo 86 de la Ley de la Procuraduría en los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Es decir, sin importar si la República vence o es vencida en el juicio la sentencia debe ser igualmente notificada a su representante judicial.

En cambio, cuando la República no es parte el legislador optó por una redacción distinta, puesto que según el artículo 97 se debe notificar de la sentencia que obre contra los intereses patrimoniales de la República, sea de modo directo o indirecto.

En el sentido expuesto la Sala de Casación Civil en la sentencia Nº RC-000075 del 15 de marzo de 2.010 en la cual en un caso similar estableció:

Además de lo expuesto, ha de tenerse en consideración que, en todo caso, la sentencia que se ordena notificar al Procurador en el fallo que ordenó la reposición de la causa, no obra directa ni indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República, pues, como ha sido indicado, declaró con lugar la pretensión de FOGADE de modo que no esta comprendida dentro de las sentencias que deben ser notificadas de conformidad con el artículo 96 de la ley que rige las funciones de la Procuraduría General de la República.

Por consiguiente, la Sala constata que el ad quem infringió el debido proceso y, por vía de consecuencia, las garantías de defensa y de tutela judicial efectiva que propugna nuestra Constitución, al ordenar la reposición de la causa al estado de notificar al Procurador General de la República de la sentencia dictada en primera instancia, por cuanto debió observar que FOGADE como instituto autónomo adscrito al Ministerio de Finanzas, al fungir como parte actora procede en favor de la República, garantizando sus derechos e intereses en el juicio, aunado a que se trata de la reivindicación o rescate de un inmueble, no de su enajenación, razón por la cual la reposición decretada por el juez superior resulta inútil y atenta contra los preceptos establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al acceso a los órganos jurisdiccionales y al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia y ordena no sacrificarla por omisión de formalidades no esenciales.

En el mismo sentido, la Sala Constitucional en el fallo Nº 92/ 2009 en un caso en que se denunció la falta de notificación de la Procuraduría General dejó asentado lo siguiente:

Como se expresó, la reposición, en caso de ausencia de notificación de la Procuraduría General de la República, procede cuando exista alguna oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República, supuesto que, en el presente caso, no se produjo, por cuanto, tal y como alegó la propia representación de la peticionaria de amparo, la demanda contra el Instituto Nacional de Canalizaciones fue desestimada por inadmisible; por lo tanto, se insiste, no se materializó ningún agravio a los derechos del referido Instituto y, por ende, tampoco a los de la República; así, igualmente, se decide

En el caso de autos la Junta de Administración y Liquidación de la empresa Electricidad de Ciudad Bolívar (ELEBOL) presentó la propuesta de liquidación a que se refiere el artículo 113 de la derogada Ley Orgánica del Servicio Eléctrico. Esa propuesta cursa en los folios 8168 al 8423 de la pieza 27 del expediente. En ella se propone, en resumen: 1) La transferencia del activo de ELEBOL a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL; 2) La asunción del pasivo de ELEBOL por CORPOELEC.

Esa propuesta fue aprobada sin objeciones por este Tribunal tal cual puede leerse en el dispositivo de la sentencia interlocutoria de fecha 21/11/2011 contenido en el inciso 16 del fallo. Por manera que, la sentencia que aprueba sin objeciones la petición de un órgano del Ejecutivo Nacional no puede afirmarse que menoscabe intereses patrimoniales de la República, salvo que la afectación derive de la propuesta misma. Esto último lo descarta este Juzgador porque la proposición que hizo la Junta Administradora y Liquidadora se ajustó en un todo a las prescripciones imperativas del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico cuyos artículos 6 y 7 establecen que las empresas privadas dedicadas a la generación, transmisión, distribución y comercialización de potencia y energía eléctrica así como sus filiales o afiliadas que en esa fecha se encontraran intervenidas administrativas o judicialmente o en proceso de adquisición por el Estado Venezolano deberán transferir todos los activos y pasivos que posean a la Corporación Eléctrica Nacional S.A., que será la sucesora universal de los derechos y obligaciones de estas empresas.

III

En el inciso 11 del fallo se determinó que no era procedente la declaración de quiebra que debiera calificarse de culpable o fraudulenta. A esta conclusión llegó el sentenciador al considerar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico, que es ley especial en la materia, de aplicación preferente por su carácter orgánico y posterior en fecha al Código de Comercio, el cual es una ley ordinaria, sólo prevé como única solución admisible la fusión de ELEBOL a CORPOELEC. La quiebra se contrapone a la fusión porque aquella supone la liquidación de la empresa por un liquidador designado por los acreedores o por un síndico designado por el tribunal que se encargará de realizar el activo para pagar el pasivo del comerciante fallido, remedio que choca con la valla que representa la orden de fusión que impone el Decreto-Ley de Reorganización del Sector Eléctrico conforme al cual el activo y el pasivo, sin liquidación posible, deben ser transferidos a CORPOELEC.

En este mismo inciso 11 se declaró que no existían en el expediente elementos que llevaran al Tribunal a solicitar la apertura de una investigación penal en contra de la junta administradora de ELEBOL anterior a la intervención.

En la propuesta de liquidación ni fue pedida la quiebra ni se hizo alguna solicitud al Tribunal para que solicitara la apertura de una averiguación penal en contra de los accionistas administradores de ELEBOL. Por tanto, la declaratoria de que no procedía la quiebra y que no existían elementos para pedir el inicio de una investigación penal en nada contradice la propuesta del Ejecutivo Nacional.

El que no se haya solicitado al Ministerio Público la apertura de una averiguación penal tampoco puede ser considerado como una absolución de los administradores; en efecto, la petición que hace una persona, pública o privada, al Ministerio Público para que investigue un hecho punible de que cuya comisión ha tenido conocimiento es, técnicamente, una denuncia, que es, junto a la querella y a la investigación de oficio, uno de los mecanismos o modos en que puede iniciarse el proceso penal de acuerdo a las previsiones del Libro Segundo, Capítulo II del Código Orgánico Procesal Penal.

La declaración contenida en el fallo del 21-11-2011 de que el Juez no había encontrado elementos para denunciar a los administradores de ELEBOL no puede ser tenida como una sentencia exculpatoria que obre en beneficio de los administradores de la empresa atrasada. A lo sumo, dicha sentencia puede ser tenida como una prueba de que no hubo denuncia, pero jamás de una absolución que sólo corresponde pronunciarla a la jurisdicción penal. En caso de que el Ministerio Público sí disponga de elementos de convicción de los que carece este Juzgador puede perfectamente disponer, con base en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, el inicio de la investigación sin que la sentencia que aprobó la propuesta de liquidación pueda servir para fundar, por ejemplo, una excepción de acción promovida ilegalmente prevista en el artículo 28, ordinal 4º, del Código Orgánico Procesal Penal debido que lo decidido, se reitera, no fue la absolución de los administradores, sino que no era procedente la denuncia obligatoria prevista en el artículo 287, ordinal 2º, eiusdem.

Inclusive, la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Procuraduría General, en calidad de víctima, podría proponer ante un Juez de Control la querella a que se refiere el artículo 292 del COPP a despecho de lo que este Juzgador haya decido en el fallo interlocutorio del 21-11-2011.

Por si lo anterior no bastara, el Juzgador quiere acotar que su decisión de no proponer una denuncia contra los anteriores administradores de ELEBOL en nada menoscaba el derecho de cualquier particular (o de la República) de proponer motu propio una denuncia si considera que existen hechos que ameritan ser investigados. En este sentido, la denuncia es una facultad de cualquier ciudadano como lo prescribe el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal que puede ser ejercida con absoluta independencia de que un funcionario público previamente se haya abstenido de hacerlo si considera que tales hechos no revisten carácter penal.

La sentencia dictada por este Jurisdicente ni exculpa ni condena a los antiguos administradores, únicamente demostraría, a lo sumo, si fuera presentada en un proceso penal, que un Juez Civil se abstuvo de denunciar a unos administradores de ELEBOL porque no disponía de elementos que le permitieran fundar una denuncia. Pero, habida cuenta que la titularidad de la acción penal la tiene el Ministerio Público, ente que goza de autonomía para determinar si ordena abrir una investigación, de oficio o a instancia de la República (por órgano de la Procuraduría General) por vía de denuncia o mediante la interposición de una querella, es incuestionable que el fallo que aprobó la propuesta de liquidación no podrá ser utilizado como fundamento de una excepción que obstaculice el proceso penal.

En relación con la autonomía del Ministerio Público ha dicho la Sala Constitucional (sentencia Nº 1747, del 10 de agosto de 2007):

Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.

En efecto, esta Sala, en sentencia Nº 1405, del 27 de julio de 2004, caso: I.P.R., señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento

.

Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”

La doctrina parcialmente copiada fue ratificada en la sentencia Nº 87 del 5 de marzo de 2010 en estos términos:

Dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República

IV

En el inciso 15 de la sentencia el Juzgador hizo referencia a la figura de la confusión que pareciera (verbo empleado en el fallo lo que denota que no se trata de un pronunciamiento vinculante) haber operado en virtud de la fusión de CADAFE y ELEBOL en una única persona jurídica estatal: CORPOELEC.

Las razones por las que el Juzgador hizo referencia a la figura de la confusión contemplada en el artículo 1.342 como un medio de extinción de las obligaciones están suficientemente expuestas en el fallo. Lo que quiere puntualizar el Jurisdicente es que el inciso 15 es claro desde el principio cuando establece: “Obiter dictum, sin que esta consideración sea vinculante para la Junta de Administración y Liquidación de ELEBOL…”

Esta claro que la mención que se hace en el fallo no hace cosa juzgada en el punto referido a la extinción por confusión de la deuda de ELEBOL y que ella es una consideración jurídica sin fuerza vinculante.

Sobre los argumentos de obiter dicta (plural de obiter dictum) la Sala Constitucional se ha pronunciado en distintos fallos; en particular el 18 de febrero de 2003, la Sala emitió la sentencia Nº 208 en la cual estableció:

Observa la Sala que el proceso en el marco del cual se produjeron las supuestas violaciones de orden constitucional actualmente denunciadas, resultó en un fallo que declaró terminada la averiguación sumaria. Tal fue el sentido de la decisión dictada por el Juzgado accionado, y a ese respecto se circunscribe su pronunciamiento. Las restantes declaratorias emitidas por ese Juzgado forman parte de distintos razonamientos que no atañen al pronunciamiento final, es decir, conforman lo que la doctrina denomina obiter dicta. Entiende la Sala que éstos constituyen argumentos que formula el Juez, concernientes al caso sometido a su conocimiento, que no son parte del razonamiento que conduce a la decisión que finalmente pronuncian (ratio decidendi).

En este orden de ideas, estima la Sala que los argumentos de obiter dicta no definen situaciones jurídicas y, por ende, no forman parte de lo decidido, sino tan sólo de lo argumentado para decidir. Por tal motivo, mal puede afirmarse que el proceso supuestamente infecto de violaciones procesales haya resultado en una decisión que, en la actualidad, pueda ostentar los efectos lesivos actuales que pretende afirmar el accionante.

Al entender de la Sala, corolario de lo anterior es que la declaración del extinto Juzgado Superior denunciado, relativa a que “el delito en cuestión se encuentra plenamente demostrado”, no provoca una situación contraria a los derechos constitucionales del accionante que pueda tener efectos vigentes en su contra, pues, en su momento, no ostentó la condición de decisión que le es atribuida en la solicitud interpuesta.

En cualquier caso, quiere el Juzgador puntualizar que, al igual que se estableció en relación con la autonomía del Ministerio Público para ejercer una eventual acción penal, la hipótesis de extinción de la deuda por confusión debido a la absorción de CADAFE y ELEBOL por CORPOELEC en nada obstruye el derecho de la República para incoar una eventual acción civil de indemnización por hecho ilícito, abuso de derecho o enriquecimiento sin causa (artículos 1.185 y 1.184, respectivamente), por citar algunos ejemplos, en contra de los antiguos administradores si consideran que estos ocasionaron indebidamente algún daño al patrimonio del Estado Venezolano. Una cosa es la extinción de la deuda de ELEBOL, por confusión (hipótesis que fue asomada, se reitera, como un argumento obiter dictum) y otra radicalmente distinta es la eventual responsabilidad personal de los administradores, prevista en los artículos 243 y 310 del Código de Comercio.

Las razones esgrimidas a lo largo de este fallo son las que en su momento llevaron a este sentenciador a considerar que la decisión interlocutoria que aprobó la propuesta de liquidación presentada por el Ejecutivo Nacional no obraban ni directa ni indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República por cuya virtud no ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República con fundamento en lo dispuesto en el artículo 97 del LOPGR.

V

No obstante, el Juzgador movido por la petición de reposición planteada por la Procuraduría General de la República que lo llevó a estudiar con mayor detenimiento los pormenores de la decisión que aprobó la propuesta de liquidación ha detectado un error de apreciación que amerita en efecto que se reponga la causa si bien por un motivo diferente al señalado por la Procuraduría.

El artículo 97 se encuentra dentro de la sección cuarta del capítulo segundo de la LOPGR que se refiere a la actuación de la Procuraduría cuando la República no es parte en juicio.

Este proceso se inició por una demanda de quiebra incoada por CADAFE en contra de ELEBOL por lo que, en apariencia, la República Bolivariana de Venezuela no es parte en este juicio y le resultan aplicables las disposiciones de la sección cuarta, capítulo segundo de la LOPGR, entre ellas la notificación prevista en el artículo 97. Pero, si se mira con detenimiento, se caerá en cuenta que la República sí es parte en este proceso ya que fue la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Junta de Administración y Liquidación de ELEBOL, designada por el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, quien presentó la propuesta de liquidación formalmente aprobada por este Tribunal, lo cual evidencia que la Junta en cuestión no es un órgano de ELEBOL, como lo sería su junta directiva, la asamblea de accionistas o el comisario, sino un representante de la República autorizado por Resoluciones del Ejecutivo Nacional para obrar en su nombre en el proceso de atraso, asumiendo entre sus principales funciones la intervención y liquidación de ELEBOL.

La evidencia de que la República Bolivariana de Venezuela es parte en este proceso se desprende de la redacción del artículo 113 de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico conforme al cual el Ejecutivo Nacional, es decir, la República, tiene la obligación de presentar una propuesta de liquidación en caso de atraso o quiebra de la prestadora del servicio. La Junta Administradora y Liquidadora funciona así como un órgano del Ejecutivo Nacional (su designación la hizo el Ministro del Poder Popular de Energía Eléctrica) que en virtud de la toma de posesión del activo y pasivo de la empresa atrasada también sustituye a sus administradores naturales, asumiendo el poder de representación de aquella.

Formalmente, la sociedad mercantil Electricidad de Ciudad Bolívar, continúa siendo parte en este proceso, pero su representación la asumió un órgano extra societario, la Junta de Administración y Liquidación designada por el Ejecutivo Nacional.

Al mismo tiempo, esa Junta de Administración y Liquidación, actuando por delegación del Ejecutivo Nacional, presentó una propuesta de liquidación, la cual no es un documento que emana de ELEBOL, sino de la República (recuérdese que la Junta es un órgano del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, sin personalidad jurídica propia) que por esta razón debe considerarse un tercero que interviene para sostener un interés jurídico propio, cual es que la liquidación se realice en la forma que más armonice con el interés colectivo sin interrupción del servicio público, para cuidar que los bienes afectos a la prestación del servicio sean excluidos de la liquidación.

La República, en consecuencia, intervino en el proceso como una especie de litisconsorte, conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe ser tenida como parte en el proceso de atraso con la advertencia que su legitimación no deriva de alguna disposición del Código Civil sino de la entonces vigente Ley Orgánica del Servicio Eléctrico.

Partiendo de las anteriores premisas se comprende que la notificación a la Procuraduría General de la República procede en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la LOPGR que ordena la notificación de todo fallo interlocutorio o definitivo, con absoluta independencia de que sea favorable o desfavorable a la pretensión de la República. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte dispositiva se decretará la reposición de la causa al estado de que se notifique al representante judicial y extrajudicial del Estado Venezolano de la sentencia interlocutoria que aprobó la propuesta de liquidación elaborada por la Junta de Administración y Liquidación de ELEBOL con la consiguiente nulidad del auto que declaró la firmeza del fallo por la falta de apelación y de los oficios dirigidos al Juzgado Superior de esta localidad y al Registrador Mercantil Segundo de esta localidad.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y Agrario del Primer Circuito Judicial del Estado B.A. el auto de fecha. 2 de diciembre de 2011 que declaró firme la sentencia publicada el 21 de noviembre de 2011 que aprobó SIN OBJECIONES la propuesta de liquidación presenta por el Ejecutivo Nacional por medio de la Junta Administradora y Liquidadora de ELEBOL así como los oficios dirigidos al Registro Mercantil II de Ciudad Bolívar y al Juzgado Superior de esta localidad. En consecuencia, REPONE la causa al estado de notificación al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto Ley de la Procuraduría General de la República.

En consecuencia, se comisiona a un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil del Segundo Circuito Judicial del Estado Bolívar para que notifique de esta decisión así como de la sentencia interlocutoria que aprobó la propuesta de liquidación presentada por la Junta Administradora y Liquidadora de ELEBOL a la Procuraduría General de la República por órgano de la ciudadana Supervisora de la Oficina Regional Oriental de la Procuraduría General con sede en Puerto Ordaz, Depsy Cortéz Marrón.

La notificación se practicará mediante oficio dirigido al ciudadano Procurador General de la República al cual se anexará copia certificada de la propuesta de liquidación, de la sentencia que aprobó dicha propuesta así como de la presente decisión con expresa indicación de que una vez conste en autos la notificación, pasados ochos días hábiles, comenzará a correr el lapso para la interposición de los recursos a que haya lugar.

Ofíciese al Registro Mercantil II de esta Ciudad y al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, del Niño, Niña y Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los dieciséis días del mes de enero del año dos mil doce. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

Abg. M.A.C..

La Secretaria,

Abg. S.C..

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las tres y quince de la tarde (03:15 p.m.).-

La Secretaria,

Abg. S.C..

MAC/SCh.

Resolución N° PJ0192012000007