Decisión nº 131 de Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 1 de Noviembre de 2012

Mediante demanda presentada en fecha 25 de septiembre de 2012, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la P.A. Nº 2012-309, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano H.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado.

Mediante sentencia dictada el 27 de septiembre de 2012 en el Cuaderno Principal de esta causa se admitió el recurso interpuesto ordenando abrir cuaderno separado para resolver la incidencia cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Se abrió el cuaderno separado de medidas cautelares y encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido en la referida norma procedió a pronunciarse con relación a la cautelar solicitada, por interlocutoria de fecha 28 de septiembre de 2012, este Tribunal declaró “…PROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos de la P.A. Nº 2012-309, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano H.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, quedando suspendidos los efectos del aludido acto administrativo a partir de la presente declaratoria, mientras se dicte sentencia en el presente proceso y que la misma quede firme…” (Cursivas añadidas).

Mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2012, el ciudadano H.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, tercero interesado en la presente causa, debidamente asistido por el ciudadano G.P.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077, formuló oposición a la medida cautelar decretada en los autos.

Por auto del 16 de octubre de 2012 este Juzgado ordenó agregar el escrito de oposición y como quiera que mediante la diligencia y escrito presentado en fecha 11/10/2012 el tercero interesado ciudadano H.G., se dio tácitamente por notificado del curso de la presente causa; a partir del 11/10/2012 exclusive, se dio inicio al trámite incidental contenido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Que en cuanto a la oposición a las medidas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

Artículo 106. La oposición se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil

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Que en cuanto a la oposición a las medidas, el Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 602. Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

Artículo 603. Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto

.

Conforme a las citadas normas, habiendo quedado notificado el tercero interesado en fecha 11 de octubre de 2012; disponía éste de tres (3) días hábiles de despacho para ejercer oposición a la medida, esto es, lunes 15/10/2012; martes 16/10/2012; y miércoles 17/10/2012. Habiendo hecho oposición al momento de darse por notificado (11/10/2012), es decir, en el indicado lapso (tempestivamente) y así quedó establecido en los autos.

Que como quiera que hubo oposición, se entendió abierta una articulación de ocho (8) días, para que el interesado y la parte actora recurrente promovieran e hicieran evacuar las pruebas que convinieran a sus derechos, los cuales transcurrieron así: jueves 18/10/2012; viernes 19/10/2012; lunes 22/10/2012; martes 23/10/2012; miércoles 24/10/2012; jueves 25/10/2012; lunes 29/10/2012; y martes 30/10/2012. Siendo que ambas partes promovieron pruebas en el tiempo hábil para ello.

Por último, dentro de dos (2) días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación, lapso que transcurre así: miércoles 31/10/2012; y jueves 01/11/2012, por lo que, encontrándose este despacho dentro de los dos (2) días hábiles de despacho siguientes de haber expirado el término probatorio, pasa a proveer la incidencia con base a las consideraciones siguientes:

II

De la oposición a la medida cautelar

Señala el tercero interesado que, “…la solicitud de la parte patronal de la medida cautelar y que esta reproducida en el texto del auto de fecha 28 de Septiembre de 2.012, se puede apreciar que el periculum in mora esgrimido por la parte patronal solicitante de la medida, y tomada en cuenta para dictarla, se fundamenta únicamente en que: "sería imposible para mi representada, recuperar lo pagado indebidamente al solicitante del reenganche, quedando de esta forma, ilusoria la ejecución del fallo, ocasionándole a mi mandante una pérdida de su patrimonio", siendo esta la única razón del peligro en la mora y el temor en quedar ilusoria la ejecución del fallo, que se resume en la imposibilidad de RECUPERAR LO PAGADO "INDEBIDAMENTE" A MI PERSONA COMO TRABAJADOR, ES DECIR LOS SALARIOS CAÍDOS Y DEMÁS BENEFICIOS ECONOMICOS LABORALES ORDENADOS EN LA PROVIDENCIA AL IGUAL QUE MI REENGANCHE AL TRABAJO. Esta fundamentación es absolutamente falsa, pues, ciudadano Juez, en el supuesto caso de que la imposibilidad de recuperar lo que se me pagase por salarios caídos y demás beneficios económicos, así como mi reenganche a mi puesto de trabajo y que, por ella, supuestamente, como es alegado por la solicitante de la medida, queda ilusoria la ejecución del fallo, con base a ella, entonces deberíamos concluir que desde el 16 de Agosto de 2.012 ya se había materializado el daño o perjuicio temido o el periculum in mora, debido a que mediante acto realizado por funcionario de la Inspectoría del Trabajo y del cual da fe el Acta Levantada en dicha fecha 16-08-2,012, la parte patronal recurrente y solicitante de la medida dio cumplimiento a la P.A. cuya nulidad y suspensión de efectos solicita, es decir, la parte patronal recurrente cumplió, efectivamente, todo lo ordenado en la P.A., especialmente con el pago los salarios caídos, por lo que, se debe concluir que es absolutamente inoficiosa la medida cautelar solicitada ,porque, no logra el fin al cual está destinada que era evitar el pago de salarios caídos y reenganche a mi puesto de trabajo, pues tales supuestos daños temidos se materializaron con antelación a la admisión del presente recurso de nulidad y de la solicitud de suspensión de efectos y, por tanto, bajo esta tesis, ya es ilusorio el cumplimiento del fallo, con base a la fundamentación de los hechos constitutivos de un daño temido o periculum in mora por parte de la parte patronal recurrente y, entonces, que sentido tiene dictar la medida solicitada, pues ya tuvo lugar los hechos temidos que supuestamente harían ilusorio la ejecución del fallo…” (Cursivas añadidas).

Que, “…adicionalmente, para abundar aun más detalle de que se me pagaron los salarios caídos, consigno junto a este escrito legajo de copias fotostáticas marcada "P", en 15 folios útiles, de los recibos de pago y documentos que firme y estampe la huella del pulgar derecho, para dejar constancia de haber recibido el pago de los salarios caídos, intereses de prestaciones, cesta ticket y otros beneficios económicos por parte de la empresa CARBUROS DEL CARONI C. A., que demuestra el cumplimiento de la P.A. recurrida por la parte patronal recurrente, lo que pone de manifiesto que no hay, en este momento, ningún daño a temer, pues si lo hubo ya no existe al haberse pagado los salarios caídos y cumplido la p.a., ni tampoco existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, porque, el fallo a dictarse, de ser favorable a la pretensión de la parte patronal accionante recurrente, dec1araria la nulidad de la P.A. y la dejaría sin efecto alguno y su ejecución estaría totalmente garantizada por el ente del estado emisor de dicha providencia como lo es la Inspectoría del Trabajo A.M. a quien con simplemente notificarla procedería a dejar sin efecto la P.A. como suele en todos estos casos…” (Cursivas añadidas).

Continúa expresando que; “…la presunción de buen derecho o fumus bonnis iuris queda absolutamente cuestionada, pues la parte patronal recurrente fundamenta este requisito de presunción de buen derecho, en que no se le asigno valor probatorio a unas pruebas documentales, que afirman, falsamente, que no fueron impugnadas por mi persona y que en razón de ello la P.A. recurrida incurre en falso supuesto y esto se constata del texto de la solicitud de la medida que fue reproducida en el cuerpo del auto que acordó la medida… La falsedad de la afirmación de la parte patronal recurrente de que no impugne las documentales de las cuales supuestamente se deriva que soy un trabajador de confianza se demuestra de la copia certificada del expediente administrativo que consigno junto a este escrito marcado "E" en el cual al revisarse el folio 101 del expediente, se puede apreciar una diligencia con fecha 10 de Abril de 2.012, donde se desconocen e impugnan los documentos señalados por la parte patronal como inapreciados y de los que supuestamente se concluir mi supuesta condición de trabajador de confianza, queda por tanto, demostrada la falsedad de tal afirmación de que no fueron impugnados los documentos en los cuales se basa la parte patronal para solicitar la nulidad de la P.B. el argumento de que se incurrió en el vicio de falso supuesto poniendo de relieve la falta de valor probatorio de las documentales y la manifiesta posibilidad de no poder ser exitoso el recurso de nulidad intentado” (Cursivas añadidas).

Aduce que “…en cuanto a la presunción de buen derecho, que existe en los autos del expediente una prueba determinante de que no tengo condición de trabajador de confianza y ello lo constituye ciudadano Juez las pruebas consignadas por la misma parte patronal constituidas por las documentales "RECIBOS DE PAGO", es de suma importancia que dichos recibos de pagos, promovidos por la parte patronal claramente se puede apreciar en el cuerpo de dichos documentos el pago del concepto de "Horas Extras Diurnas" o de "Horas Extras Nocturnas", pago este que solo corresponde pagarse a trabajadores que NO SON DE CONFIANZA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el trabajador de confianza no está sometido a las limitaciones de la jornada prevista en el articulo 195 eiusdem, por 10 que el trabajador de confianza no genera horas extras o de sobretiempo a ser pagadas, por lo que, si a H.G. se le pagaban horas extra ello prueba, con base al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que la naturaleza del los servicios prestados por este no corresponde a un trabajador de confianza...” (Cursivas añadidas).

III

De los fundamentos de la decisión

A los fines de que este Tribunal se pronuncie respecto de la oposición planteada, realiza las siguientes consideraciones inherentes a las circunstancias fácticas que lo llevaron a la convicción de la necesidad de acordar las medias cautelares acordadas en fecha 28 de septiembre de 2012. En ese sentido, considera importante traer a colación, de manera parcial, la doctrina de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa sobre el particular (Exp. N° AP42-N-2004-001020, PC/roo, sentencia del 10 de mayo de 2005. Ponencia del Magistrado Rafael Ortiz-Ortiz), cuyo tenor es el siguiente:

Para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión que la Corte debe tener “en cuenta las circunstancias del caso”.

Desde luego que, en casos como el de autos, debe constatarse el cumplimiento de los señalados requisitos de procedencia de la cautelar típica solicitada: a) El fumus boni iuris; y b) El periculum in mora específico. El primero de ellos, como se precisó anteriormente, se trata de una posición jurídica que merece tutela prima facie, y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Conforme a ello, basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, y constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautela, debe cumplirse con el “periculum in mora específico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o será de difícil reparación. Se reitera que no se trata ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela, sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar unas variaciones en su posición jurídica que la sentencia de mérito, por sí sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Es necesario destacar que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causará daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida es necesaria y procedente.

Tanto el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia como el vigente artículo 21.21 postula una amplia posibilidad de apreciación a la Corte para analizar el cumplimiento de estos requisitos pues, dispone que la suspensión es posible “cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”, estas “circunstancias” son los elementos cualificantes del peligro que se cierne sobre el solicitante de la medida y que “causa” su pretensión cautelar.

Aplicando los anteriores razonamientos al caso de autos se observa que la recurrente ha indicado como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente:

De no acordarse la suspensión de efectos del acto impugnado, con los posteriores actos materiales de ejecución ‘forzosa’ de la providencia impugnada evidentemente se le violentaran a nuestra mandante el derecho constitucional a la defensa, a la propiedad y a la obtención de una tutela judicial efectiva, toda vez que la Inspectoría del trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador le sustanciará a nuestra representada un procedimiento de multa con su subsiguiente sanción, el cual es absolutamente infundado debido a que la p.a. que fue dictada se encuentra viciada de nulidad, y en consecuencia es inejecutable.

Ciertamente aprecia esta Corte que la “ejecución” forzada o voluntaria del acto administrativo cuya validez está siendo cuestionada en el juicio principal, tendrá los siguientes efectos: a) la reincorporación del trabajador; b) el pago de los salarios dejados de percibir; y c) la ejecución de un contrato de trabajo debido a la prestación de servicio que se realice como objeto de la reincorporación. En caso de resultar victoriosa la recurrente, es decir, bajo el supuesto de que el acto administrativo sea nulo y así sea declarado en el juicio principal, será sumamente difícil la posición jurídica de la recurrente para recuperar el pago efectuado de los salarios dejados de percibir, y la existencia de una relación de trabajo atípica o irregular pues la nulidad del acto implica la validez del despido efectuado, pero, la prestación efectiva de servicio hace nacer una relación de trabajo durante el tiempo que va desde la reincorporación hasta que se dicte la sentencia nulificatoria.

Bajo el análisis del principio de proporcionalidad se señaló anteriormente que si la recurrente en nulidad resulta perdidosa deberá no sólo reenganchar al trabajador sino cancelar, a modo de sanción, el pago de los salarios dejados de percibir. De allí que esta Corte constata no sólo la existencia del fumus boni iuris derivado de la posición jurídica del justiciable (situación de sujeción especial con la Administración) por ser destinataria directa del acto administrativo impugnado, y la visualización, prima facie, de los efectos que la ejecución del acto puede tener en la esfera jurídica de sus derechos al comportar una situación de difícil reparación (periculum in mora específico), elementos suficientes para considerar procedente la tutela cautelar típica solicitada en el presente procedimiento, y así se declara.

(Cursivas, negrillas y subrayado del Tribunal).

Aunado al citado criterio de la referida Corte, cita igualmente este Tribunal la doctrina sostenida por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, en sentencia del 20 de enero de 2004, Exp. Nº 03-0032, S. Nº 0005, donde estableció lo siguiente:

… La oposición a las medidas cautelares a que se refiere el Art. 602 del C.P.C. consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas a contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada… Siendo la medida preventiva el objeto de la oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el fumus boni iuris y periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas.

(Cursivas y negrillas del Tribunal).

Por su parte la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 00636, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Municipio San Sebastián de los R.V.. F.P.d.L., ha precisado que:

… es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2º eiusdem.

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

(Subrayado y negrillas añadidas).

Así las cosas, de los citados criterios jurisprudenciales se extrae que, para acordar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, el Juez, no sólo debe examinar la existencia de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, sino también la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas, esto último, a juicio de este jurisdicente, tiene que ver con lo establecido por la Sala Político Administrativa en la ut supra sentencia citada, esto es, que, corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, sin que ello signifique que el Juez, prejuzga sobre el fondo al examinar de manera preliminar y no definitiva los instrumentos probatorios anexados al escrito libelar, situación ésta que entraña una facultad muy intrínseca del Juez de instancia para acordar o no una medida cautelar, pues, revisa, examina y estudia elementos de sustentación de la medida solicitada en un contexto universal respecto al periculum in mora, que configuran motivos más allá tanto de éste como del fumus boni iuris.

Con lo cual, vale indicar que, el tema del pago de los salarios caídos es apenas uno de los elementos-motivos examinados, que por sí solo, no resulta suficiente para perfeccionar la convicción del Juez, por lo que, a juicio de quien suscribe el presente fallo, es la resultante del examen en conjunto de todo el expediente que realiza el Juez, la que lo puede elevar a la convicción o no de acordar la tutela cautelar preventiva solicitada, y no la significación aislada de un solo motivo de los alegados, pues para ello, el Juzgador mide, incluso en el orden social y en el tiempo, el espectro espacial del posible perjuicio alegado. Tal circunstancia se comprende dentro del contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso”.

Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió como fundamento de la pretensión cautelar en su escrito de libelo, lo siguiente: “Con base en lo dispuesto en el artículo 104 De la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete la suspensión de los efectos de la P.A., fecha once (11) de julio de 2012, dictada por la Inspectoría del Trabajo “A.M.”, que consta en el expediente Nº 051-2012-01-00291, de la referida Inspectoría del Trabajo, mediante la cual se ordena a mi representada “CARBURO DEL CARONI, C. A.”, el Reenganche y Pago de Salarios Caídos del ciudadano H.G., titular de la cédula de identidad Nº 9.920.017, en el cargo de SUPERVISOR DE HORNOS y accesoriamente le ordena el Pago de los Salarios Caídos dejados de percibir por dicho ciudadano desde el veinticuatro (24) de febrero de 2012 hasta la fecha de su efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, solicitud que hago por encontrarse presente los extremos exigidos por la Ley para que las medidas cautelares sean procedentes en su declaración y posterior ejecución” (Cursivas añadidas).

Con relación al cumplimiento del requisito relativo al periculum in mora, ha expresado que: “…para el primero de los extremos requeridos para que sea decretada la medida cautelar, esto es, “…que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...” (periculum in mora); tenemos que en el caso de autos, el mismo se pone de manifiesto, en razón a que la presente acción habrá de articularse dentro de un proceso repleto de fases procedimentales, que si bien están regidas por el principio de la preclusividad, lo harán largo y complejo y consumirá un tiempo considerable y que mientras dure el procedimiento de recurso de nulidad, mi mandante debe reenganchar al ciudadano H.G., el cual no goza de inamovilidad y no podía intentar un procedimiento en una autoridad administrativa erróneamente. Además de no constar en forma fehaciente en el expediente administrativo las otras inamovilidades alegadas.” (Cursivas añadidas).

Complementó lo anterior manifestando que: “…si mi mandante no reengancha al solicitante del reenganche y no le paga los salarios caídos establecidos en la providencia, tal como se explanó supra, los cuales fueron establecidos en un procedimiento viciado de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, como consecuencia se le suspenderá la expedición de la solvencia laboral, requisito indispensable para proceder a la tramitación de divisas para la compra de los insumos y repuestos, licitaciones y otras, por lo que mi representada debe proceder al reenganche y a pagar unos salarios indebidos al solicitante del reenganche, lo cual es totalmente ilegal.” (Cursivas añadidas).

Alega que: “…que una vez una vez sea declarada la nulidad de la providencia impugnada, que estoy seguro será declarada por éste Tribunal, en virtud de que el procedimiento administrativo y la providencia están viciados de inconstitucionalidad e ilegalidad, sería imposible para mi representada, recuperar lo pagado indebidamente al solicitante del reenganche, quedando de esta forma, ilusoria la ejecución del fallo, ocasionándole a mi mandante una pérdida de su patrimonio, aunado a tener que acatar una decisión que es totalmente irrita en razón de haber silenciado las pruebas y haber actuado de manera parcializada, este temor de daño o peligro a que se ven expuestos sus derechos es lo que en doctrina se conoce como “peligro en la demora” o “periculum in mora”, que en nuestro caso se traduce, en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que estoy seguro favorecerá a mi representada, por todos los vicios de los cuales adolece el acto administrativo que lo hacen absolutamente nulo. Y si por el contrario la sentencia que se habrá de dictar en el presente procedimiento no favorece a mi mandante, siempre el solicitante del reenganche, podrá lograr el reenganche y el pago de sus salarios caídos. En consecuencia, considero, en términos de justicia, que por virtud de los presentes alegatos, se encuentra cumplido el primer requisito para que la medida solicitada pueda ser decretada.” (Cursivas añadidas).

Finalmente y en cuanto al requisito de procedencia de la medida cautelar referido al fumus boni iuris, ha dicho el recurrente que: “…En cuanto al segundo requisito de procedencia de la medida cautelar requerida, referido al “fumus boni iuris” (verosimilitud en el derecho), esto es, “que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”, tenemos que tal extremo se encuentra contenido en la copia que se anexó al expediente, contentiva del expediente administrativo, la cual se encuentra en autos. En la que se pueden evidenciar todos los vicios que he señalado en el presente escrito.” (Cursivas añadidas).

Siendo esto así, correspondió –en su oportunidad- a este despacho evaluar si estaba acreditada la existencia de los referidos requisitos, y al efecto observó que la parte recurrente, para demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, consignó conjuntamente con el escrito recursivo, copia del expediente administrativo Nº 051-2012-01-00291, del cual se extrae:

1. Solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta en fecha 05/03/2012 por el ciudadano H.G., que riela a los folios 29 y 30 del cuaderno principal;

2. Acta de interrogatorio levantada en la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., en fecha 27/03/2012, contentiva de los alegatos esgrimidos por la recurrente en el expediente administrativo, actuación que riela a los folios 37, 38 y 39 del cuaderno principal;

3. Escrito de promoción de pruebas del ciudadano H.G., con sus recaudos anexos, presentado en el expediente administrativo en fecha 29/03/2012, que riela a los folios 58 al 69 del cuaderno principal;

4. Escrito de promoción de pruebas de la empresa recurrente CARBURO DEL CARONI, C. A., con sus recaudos anexos, presentado en el expediente administrativo en fecha 02/04/2012, que riela a los folios 70 al 124 del cuaderno principal;

5. P.A. Nº 2012-309 impugnada, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano H.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, que cursa a los folios 139 al 145 del cuaderno principal; y

6. Acta levantada por la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., estado Bolívar en fecha 16/08/2012, en el expediente administrativo Nº 051-2012-01-00291, en la cual se evidencia que el funcionario actuante determinó que la empresa recurrente procedió a acatar el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano H.G. a su puesto de trabajo, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 425.9 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, que cursa a los folios 154 y 155 del cuaderno principal.

De tales documentales se derivó para el Tribunal la presunción del buen derecho alegado por la recurrente en su solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en el asunto principal, toda vez que, es precisamente la recurrente la persona jurídica sobre la que recae la decisión de la Inspectoría del Trabajo, e igualmente se derivó la presunción del periculum in mora al examinar la consecuencia jurídico-legal del no acatamiento de la orden providencial, como es, la ejecución de “…reenganchar al ciudadano H.G., el cual no goza de inamovilidad y no podía intentar un procedimiento en una autoridad administrativa erróneamente… el pago de los salarios caídos establecidos en la providencia, …los cuales fueron establecidos en un procedimiento viciado de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, como consecuencia se le suspenderá la expedición de la solvencia laboral, requisito indispensable para proceder a la tramitación de divisas para la compra de los insumos y repuestos, licitaciones y otras, por lo que mi representada debe proceder al reenganche y a pagar unos salarios indebidos al solicitante del reenganche, lo cual es totalmente ilegal…” (Cursivas añadidas).

A juicio de quien aquí decide, tal compendio de instrumentales, son inherentes a la fundamentación del periculum in mora alegado por la recurrente en su solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y los mismos no tienen que ver con la legalidad del acto que debe examinar el Juez para resolver el asunto principal, no obstante ello, sí permiten al jurisdicente, dentro del análisis general de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, conforme a la sentencia supra citada, determinar la presunción grave del periculum in mora, incluso de dimensión social, en el sentido de que el gravamen alegado puede afectar a un determinado grupo social (trabajadores de la recurrente) como consecuencia de sanciones no pecuniarias (Vgr. no otorgamiento de la solvencia laboral que trae como consecuencia una cantidad de restricciones para el giro convencional de una empresa).

Consideró este Juzgado en su fallo del 28 de septiembre de 2012, en un análisis preliminar y no definitivo del asunto, que de la revisión y lectura de la providencia impugnada (folios 139 al 145 del cuaderno principal); de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta en fecha 05/03/2012 por el ciudadano H.G. (folios 29 y 30 del cuaderno principal); del Acta de interrogatorio levantada en la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., en fecha 27/03/2012, contentiva de los alegatos esgrimidos por la recurrente en el expediente administrativo (folios 37, 38 y 39 del cuaderno principal); del escrito de promoción de pruebas del ciudadano H.G., con sus recaudos anexos, presentado en el expediente administrativo en fecha 29/03/2012 (folios 58 al 69 del cuaderno principal); así como del escrito de promoción de pruebas de la empresa recurrente CARBURO DEL CARONI, C. A., con sus recaudos anexos, presentado en el expediente administrativo en fecha 02/04/2012 (folios 70 al 124 del cuaderno principal), se desprende, cuando menos en principio, la presunción de verosimilitud de los hechos alegados en el recurso, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso y así, se estableció.

Es pertinente señalar en este punto del análisis, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas oportunidades ha acotado que: “(…) todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental” (Vid. Sentencia de esa Corte Nº 2009-464, de fecha 26/03/2009, caso: Alimentos Polar Comercial, C.A. Vs. Superintendencia Nacional de Silos Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA) y Sentencia Nº 2009-1097, de fecha 17/06/2009, caso: Ministerio del Poder Popular para la Salud, contra la P.A. Nº 0233-2008 de fecha 28 de abril de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” sede Caracas Sur).

Aunado a lo anterior, se hace importante citar parcialmente, el criterio sostenido por el Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en su sentencia del 10 de octubre de 2012 dictada en el asunto N° FP11-R-2012-000184, respecto a la facultad del Juez para acordar medidas cautelares, a saber:

“Asimismo no quiere esta Alzada dejar inadvertido que, el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala que, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal “podrá” acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La inflexión verbal –podrá- faculta al juez para dictarlas según su prudente arbitrio, entendida según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil; es decir, resulta de su soberana apreciación decretarla o no; entendida esta discrecionalidad no como arbitrariedad, antes bien, constituye el ejercicio de una jurisdicción de equidad, opuesta al principio de legalidad, según la cual el juez debe tomar en cuenta las características singulares del caso para lograr una justicia particular, individual, concreta, a fin de evitar que, en razón de la peculiaridad del caso sub judice, se desnaturalice o invalide la intención del legislador” (Cursivas añadidas, negrillas y subrayados de la cita).

Al respecto es importante destacar que, de acuerdo al criterio del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar con relación a la oposición a las medidas cautelares:

Si la Ley permite alegar al opositor toda clase de razones y fundamentos, y el opositor no destruyó ese temor fundado ni tampoco demostró su propia responsabilidad, obró ajustada a derecho la recurrida cuando hizo recaer la carga de la prueba sobre el formalizante, destinada dicha prueba, en todo caso, a destruir y enervar los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar las medidas…

(Cf. CSJ, Sent. 27-6-85, en Ramírez & Garay, Nº 574-b, citado por Ricardo Henríquez La Roche, Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo 4, Centro de Estudios Jurídicos de Venezuela, Caracas, 2009, pág. 438) (Cursivas y negrillas añadidas).

En ese orden, cabe indicar que, en el caso sub examine, el opositor promovió un único medio probatorio, como lo es la documental que acompañó a su escrito de pruebas marcada con la letra “A” que riela al folio 176 del cuaderno separado de medidas, que se refiere a un recibo de pago del periodo 01/08/2012 al 31/08/2012 correspondiente al tercero interesado; el cual emana de la empresa recurrente y cuyo valor no fue enervado por ésta en la incidencia. Con esta instrumental, pretende el tercero demostrar el primero de sus argumentos de la oposición; este es, que no existe el periculum in mora, toda vez que el posible daño y/o perjuicio que se ocasionaría a la recurrente, desapareció incluso mucho antes de la interposición de la demanda de nulidad, al haber acatado la providencia de reenganche y haber pagado los salarios caídos.

En este punto, es menester indicar, que tal como lo ha indicado la doctrina más calificada en la materia y que parcialmente se citó supra, la incidencia de oposición a las medidas tiene un carácter netamente instrumental, dirigida en todo caso, a destruir y enervar los fundamentos fácticos del juez del mérito para decretar las medidas. Tanto es así, que se permite al opositor, aún no habiendo efectuado oposición, traer pruebas a una incidencia que se apertura ope legis –haya habido o no oposición- ad peddem literae de lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ergo, es una incidencia donde la principal actividad del que se opone a la cautela sea probar y con ello .

Como se ha expresado, el único medio probatorio del opositor en esta incidencia, lo constituye el instrumento que consignó marcado con la letra “A” que riela al folio 176 del cuaderno separado de medidas, que se refiere a un recibo de pago de salario del periodo 01/08/2012 al 31/08/2012 correspondiente al tercero interesado. Lo que no implica –necesariamente- que se entiendan pagados los salarios caídos ordenados en la providencia. Desde esta visión, de estricto orden procesal, el tercero no probó –a pesar de haberlo argumentado así- que la recurrente le haya pagado los salarios caídos ordenados en la providencia impugnada; por lo que, entonces, no desvirtuó la existencia del requisito del periculum in mora para que prospere –en esos términos- el primer argumento de su oposición.

Empero, a pesar de la falla probatoria de la defensa del tercero interesado, en no promover dentro del lapso establecido la prueba del pago de los salarios caídos en la que apoya el primer argumento de su oposición, observa este despacho que dentro de los anexos del escrito de oposición se encuentran a los folios 155 al 169 de este cuaderno separado, unos recibos de pago de los salarios caídos al tercero recurrente, lo cual, a pesar de querer hacerlo ver como novedoso por el opositor a la medida, era un hecho ya considerado por este Juzgador; no sólo al momento de proveer la providencia cautelar, sino en el momento previo de analizar la admisibilidad de la demanda de nulidad.

Es que, conforme al texto del artículo 425.9 de la recién promulgada Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; se erige éste como un requisito de proposición de las demandas de nulidad; sin el cual no podría siquiera dársele el curso correspondiente, pues debe constar en autos el restablecimiento de la situación jurídica en los términos de la providencia impugnada, es decir, que se reenganchó y que se pagaron los salarios caídos al trabajador. Entonces, de no haber constado esa determinación de la autoridad administrativa del trabajo; la consecuencia, más allá del cumplimiento de un extremo para el decreto de la cautelar , hubiese sido no poder darle curso a la demanda.

Pretender, como lo estima el tercero, que se entienda el cumplimiento de la providencia como que no se encuentra cubierto el extremo relativo al periculum in mora; sería concebir la desaparición –en puridad- de la sede cautelar en la sustanciación de los recursos de nulidad de este tipo de actos administrativos. No es así, ello constituye un requisito en el texto de la nueva ley, para poder dar curso a las pretensiones de nulidad.

No obstante lo anterior, estima quien decide, en primer lugar, que dentro de la articulación probatoria no se demostró propiamente el pago de los salarios caídos; y en segundo lugar, aún cuando así se hubiere hecho, no es cierto que el recurrente haya argumentado la existencia del periculum in mora en la sola circunstancia relativa al detrimento patrimonial por efecto del pago de los salarios caídos; sino, además, arguyó como otro elemento: el “…reenganchar al ciudadano H.G., el cual no goza de inamovilidad y no podía intentar un procedimiento en una autoridad administrativa erróneamente…” lo cual, ya fue considerado por este sentenciador –precisamente- para estimar procedente el decreto de la medida cautelar; con las pruebas existentes que aportó la recurrente anexadas al escrito libelar; siendo éstas las que fueron examinadas integralmente, de manera preliminar y no definitiva, para resolver la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Se insiste, en estos casos, no sólo se debe examinar la existencia de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, sino también la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimiento de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas, esto último, a juicio de este jurisdicente, tiene que ver con lo establecido por la Sala Político Administrativa en la ut supra sentencia citada, esto es, que, corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, sin que ello signifique que el Juez, prejuzga sobre el fondo al examinar de manera preliminar y no definitiva los instrumentos probatorios anexados al escrito libelar, situación ésta que entraña una facultad muy intrínseca del Juez de instancia para acordar o no una medida cautelar, pues, revisa, examina y estudia elementos de sustentación de la medida solicitada en un contexto universal respecto al periculum in mora, que configuran motivos más allá tanto de éste como del fumus boni iuris. (Vid. Sentencia Nº 0005 del 20 de enero de 2004 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº 03-0032, citada supra).

Vale indicar que, el opositor, a los fines de lograr la revocatoria de la medida cautelar, tiene la carga de enervar o destruir con pruebas los fundamentos que sirvieron al Juez para acordar la tutela cautelar, lo cual no ocurrió en el caso sub examine. Corolario de lo expresado, de acuerdo a una de las doctrinas más calificada en la materia, expresa que:

La oposición de la parte va dirigida a impugnar la medida cautelar en orden a algunos de los siguientes aspectos:

a) Falta de fundamentación legal porque no existe presunción grave del derecho que se reclama o porque no hay presunción del peligro de mora. La oposición puede estar basada en las pruebas evacuadas por las partes contra quien obra la medida, en la articulación probatoria que al efecto prevé el procedimiento; de suerte que si estas nuevas pruebas contradicen los indicios en los que se basó el juez para librar el decreto este pierde su soporte y debe ser revocado...

(Instituciones del Derecho Procesal, Ricardo Henríquez La Roche, Caracas, 2010, pág. 442) (Cursivas y negrillas añadidas).

Ahora bien, además de la verificación de los requisitos periculum in mora y fumus boni iuris, este Juzgador –insiste- conforme a la doctrina jurisprudencial ut supra citada, examinó de manera preliminar y no definitiva todas las actas que conforman el expediente (asunto principal), lo que lo condujo a determinar tanto la existencia del fumus boni iuris, como del periculum in mora, y en consecuencia, con base al examen preliminar de situaciones fácticas de hecho y de derecho inmersas en las alegaciones libelares y en sus recaudos en general, declarar la procedencia de la tutela cautelar solicitada. Se subraya, esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse con el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

La segunda de las argumentaciones del tercero para oponerse a la medida, es “… La falsedad de la afirmación de la parte patronal recurrente de que no impugne las documentales de las cuales supuestamente se deriva que soy un trabajador de confianza se demuestra de la copia certificada del expediente administrativo que consigno junto a este escrito marcado "E" en el cual al revisarse el folio 101 del expediente, se puede apreciar una diligencia con fecha 10 de Abril de 2.012, donde se desconocen e impugnan los documentos señalados por la parte patronal como inapreciados y de los que supuestamente se concluir mi supuesta condición de trabajador de confianza…” (Cursivas añadidas).

Al respecto, sin que se prejuzgue sobre el fondo del asunto, se evidencia del texto de la resolución administrativa impugnada, que con relación a esas documentales que arguye el tercero que sí impugnó, la autoridad administrativa estableció: “…De las documentales antes descritas este Despacho debe señalar que no fueron desconocidas por la parte solicitada y se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” (Véase folio 114 del expediente administrativo y/o folio 138 del presente cuaderno separado). Por tal motivo, no puede ser este un elemento para enervar el cumplimiento de los extremos requeridos para el decreto de la medida preventiva; siendo además, que muy por encima de las consecuencias lógicas y de sentido común que se extraen de la afirmación del tercero en su escrito de oposición; versus, lo que se extrae de la providencia sobre ese particular, a.m.p. sobre estas circunstancias traería como consecuencia natural extraer conclusiones que atañen al fondo del asunto controvertido, lo cual no es posible realizar en esta sede cautelar. Así se decide.

Por último, otro de los argumentos del tercero para sostener su oposición, es que “…en cuanto a la presunción de buen derecho, que existe en los autos del expediente una prueba determinante de que no tengo condición de trabajador de confianza y ello lo constituye ciudadano Juez las pruebas consignadas por la misma parte patronal constituidas por las documentales "RECIBOS DE PAGO", es de suma importancia que dichos recibos de pagos, promovidos por la parte patronal claramente se puede apreciar en el cuerpo de dichos documentos el pago del concepto de "Horas Extras Diurnas" o de "Horas Extras Nocturnas", pago este que solo corresponde pagarse a trabajadores que NO SON DE CONFIANZA…” (Cursivas añadidas).

Esta argumentación de la oposición, de igual manera se corresponde con el análisis del fondo del asunto, que corresponderá efectuar a este sentenciador en la definitiva; se insiste, no en esta sede cautelar. No obstante, el basamento de ello se asienta en unas pruebas documentales que constan en el expediente administrativo consignado por la recurrente con su demanda y que ya fue considerado por este sentenciador –precisamente- para estimar procedente el decreto de la medida cautelar; en otras palabras, éstas probanzas son las que fueron examinadas integralmente, de manera preliminar y no definitiva, para resolver la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Con base a las citadas doctrinas jurisprudenciales y al análisis exhaustivo de los argumentos del tercero y del acervo probatorio aportado a la presente incidencia por el opositor, resulta forzoso para éste Tribunal tener que declarar sin lugar la oposición planteada por el tercero interesado, contra la medida de suspensión provisional de los efectos de la P.A. Nº 2012-309, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano H.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, y que fuere decretada por este despacho el 28/09/2012, quedando la misma ratificada y así, por último, se decide.

IV

Dispositiva

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:

ÚNICO: SIN LUGAR la OPOSICIÓN ejercida por el tercero interesado, ciudadano H.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 9.920.017, tercero interesado en la presente causa, debidamente asistido por el ciudadano G.P.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.077, contra la medida de suspensión provisional de los efectos de la P.A. Nº 2012-309, de fecha 11 de julio de 2012, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, y que fuere decretada por este despacho el 28/09/2012, quedando la misma RATIFICADA. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

La presente decisión se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 2, 26, 49 y 257 Constitucionales, artículos 5, 6, 10, 11 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y los artículos 12, 15, 242, 243, 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, al primer (1°) día del mes de noviembre del dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

Abg. Esp. P.C.A.R..

La Secretaria,

Abg. A.N.M..

En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede; y se publicó la anterior decisión siendo las 3:07 p.m. Conste.

La Secretaria,

Abg. A.N.M..