Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Guanare), de 6 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,

MERCANTIL Y DEL T.D.P.C.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

EXPEDIENTE 15.792

DEMANDANTE C.F.R.S., de nacionalidad colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-82.052.781.

APODERADOS JUDICIALES L.G.P.T., R.R.G.S., L.A.Y.C., J.A.R.L. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 15.798.053, 13.738.176, 15.350.795, 13.763.574 abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 110.678, 91.010, 114.074, 110.676, respectivamente

DEMANDADA BIO-FARMA C.A., empresa inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 25/01/1995, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa de bajo el Nº 9066 folios 191 fte al 196 fte, tomo 75. Representada por su presidente ciudadano A.E.G.R., venezolano, mayor de edad, titula de la cédula de identidad Nº .9.405.979, respectivamente.

MOTIVO PRETENSIÓN DE NULIDAD DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA.

CAUSA MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

MATERIA MERCANTIL.

El día 02 de Julio del año 2.010, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa admitió demanda contentiva de Pretensión de Nulidad de Asamblea General Extraordinaria incoada por ciudadano C.F.R.S., asistido por el profesional del derecho L.G.P., en contra de la empresa BIO-FARMA C.A., representada por su presidente ciudadano A.E.G.R..

Aduce la parte actora que en fecha 25/01/1.995, los ciudadanos J.G.Á., J.R.G.R., Á.M.G.R. y A.E.G.R., venezolanos titulares de las cédulas de identidad Nros. V-468.926, V-8.068.178, V-4.243.775 y V-9.405.997, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Guanare estado Portuguesa, constituyeron una empresa mercantil denominada BIO-FARMA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita en los libros que llevados por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 25 de enero de 1.995, inserta en el Registro de Comercio, bajo el Nº 9066, folios 191 fte al 193 fte, Tomo 75. La sociedad mercantil BIO- FARMA, C.A., está regulada en cuanto a su organización, dirección, y mecanismos para la toma de decisiones y funcionamiento conforme a lo establecido en el Acta constitutiva, y que a su vez sirviera como estatutos sociales, y en lo no previsto por ésta, conforme a lo establecido en el Código de Comercio como norma supletoria.

En dicha Acta constitutiva se reflejan las pautas bajo las cuales se rige la sociedad mercantil BIO-FARMA, C.A., de la cual se desprende el domicilio de la sociedad mercantil, el cual está establecido en la carrera 5ta, esquina calle 14, de la jurisdicción del Municipio Guanare estado Portuguesa, con una duración de cincuenta (50) años, a partir de la fecha de inscripción en el registro respectivo, su objeto social, constituida con un capital social inicial de Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00 ), acciones a razón de un bolívar ( Bs. 1,00) cada una, íntegramente suscritas y pagada de la siguiente manera: J.G.Á., suscribe y paga doscientas (200) acciones, valoradas en doscientos bolívares (Bs. 200,00), J.R.G.R., suscribe y paga doscientas (200) acciones, valoradas en doscientos bolívares (Bs. 200,00), Á.M.G.R., suscribe y paga doscientas (200) acciones, valoradas en doscientos bolívares (BS. 200,00) y A.E.G.R., suscribe y paga novecientas (900) acciones, valoradas en novecientos bolívares (BS. 900,00), aportados por los socios en dinero efectivo, mobiliario y equipos; las cuales les otorga derecho a su voto en la Asamblea de accionistas, y estableciéndose la indivisibilidad, preferencia para la adquisición de la venta y suscripción de dichas acciones con la autorización de la sociedad.

La administración de la sociedad mercantil, conformada por un presidente, un gerente general y un director, elegidos en Asamblea de accionistas, con una duración en el ejercicio de sus cargos de cinco (05) años, pudiendo ser reeligidos, con sus funciones y atribuciones establecidas en el acta constitutiva la cual se encuentra anexa al presente libelo de demanda. El ejercicio económico de la compañía comenzará el 01 de enero y terminará el 31 de didiembre de cada año. La asamblea general tiene atribuciones y funciones las cuales se encuentran establecidas en el acta constitutiva anexa.

También aduce la parte actora que la sociedad mercantil celebró varias actas de asambleas generales ordinarias y extraordinarias, en las cueles se realizó una serie de modificaciones en sus estatutos sociales los cuales son: Acta de asamblea general ordinaria celebrada en facha 03/08/1.998, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 19/10/1998, bajo el Nº 24, Tomo 9-A, en la cual se realizó traspaso de setecientas cincuenta (750) acciones, valoradas en setecientos cincuenta bolívares (Bs.750,00), las cuales fueron adquiridas por el ciudadano C.F.R.S., y que representan el cincuenta por ciento (50%) del total del capital suscrito y pagado; y en consecuencia se modificaron las cláusulas quinta donde se incorporo al ciudadano C.F.R.S., como accionista; titular y propietario de setecientas cincuenta (750) acciones, totalmente suscritas y pagadas, por un valor de setecientos cincuenta bolívares (Bs.750,00); y cláusula décima primera, para ampliar las facultades de las cargos de presidente y vicepresidente, concediéndole a ambos cargos las mismas facultades de administración y disposición, pudiendo los mismos, actuar conjunta o separadamente; al igual que se nombró como junta directiva para la administración de la empresa a los ciudadanos: presidente: A.E.G.R.; vicepresidente: C.F.R.S.; gerente: J.R.G.R.; y director: Á.M.G.R..

Igualmente consta en acta de asamblea general ordinaria de accionistas, de fecha 06/03/2.000, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 20, Tomo 14-A, de facha 08/12/2.000, en la cual se realizó aumento de capital, al igual que se modifico la cláusula quinta del acta constitutiva y estatutos sociales, con un capital inicial de mil quinientos bolívares (1.500,00), hasta la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), mediante la emisión de veintiocho mil quinientas (28.500) nuevas acciones, suscritas y pagadas totalmente por cada uno de los socios y quedando cada socio con el cincuenta por ciento (50 %) del capital social.

En acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, de fecha 23/02/2.001, inserta en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 08/03/2.001, bajo el Nº 24, Tomo 3-A, y realizo aumento de capital de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) hasta la cantidad de ciento sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 165.000,00), y se modifico la cláusula quinita referida al capital social de la compañía; mediante la emisión de ciento treinta y cinco mil (135.000) acciones, a un valor de un (Bs.1,00) cada una, y suscritas y pagadas, y de las cuales tendrán cada socio el cincuenta por ciento (50 %) del capital social.

En acta de de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 05/06/2.003, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 01/07/2.003, bajo el Nº 4, Tomo 6-A, se estableció una sucursal de la compañía en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui.

Consta en acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 14/03/2.002, la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 44, Tomo 5-A, de fecha 27/05/2.004, en cuya acta se realizó aumento del capital social de la compañía y en consecuencia modificación de la cláusula quinta referente al capital de la empresa, el dicho aumento es de la cantidad de ciento sesenta y cinco mil bolívares (Bs.165.000,00), hasta la cantidad de trescientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 365.000,00), mediante la emisión de doscientas (200) nuevas acciones, y permaneciendo cada socio con el cincuenta por ciento (50 %) del capital social.

En acta de asamblea general ordinaria celebrada en fecha 02/03/2.007, la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de fecha 08/10/2.007, bajo el Nº 11, Tomo 14-A, se ratificó la misma junta directiva de la empresa de los cargos que anteriormente se habían designado.

En Acta de asamblea general extraordinaria, celebrada en fecha 07/12/2.009, que se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la cual se publicó en el periódico el regional, convocatoria para la celebración de la asamblea, el día 26/11/2.009, y se dejó constancia de la publicación, y de la ausencia del socio C.F.R.S.; al igual que el día 27/11/2.009, se publico convocatoria en el periódico el regional, y el socio C.F.R.S., tampoco se presentó, se dejo constancia de su ausencia, y de que el socio A.E.G.R. estuvo presente en las dos reuniones, y en la ultima contó con la presencia de J.H.A.R., venezolano, de profesión abogado, titular de la cédula de identidad Nº V-6.916.991, en calidad de invitado. Se celebro la asamblea con el 50 % del capital, en la cual se modifico el tiempo de duración de la empresa, y se reforma parcialmente los estatutos sociales del acta constitutiva y estatutos sociales.

Solicita la parte demandante en su pretensión la nulidad absoluta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el día 07/12/2.009, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de fecha 21/12/2.009, bajo el Nº 26, Tomo 21-A, de la empresa BIO-FARMA, C.A., fundamentada en la violación de la cláusula décima sexta y del artículo 281 del Código de Comercio, por no cumplir con el quórum requerido para la celebración de la asamblea general extraordinaria de accionistas, en consecuencia ha venido realizando actos de disposición de los bienes propiedad de la empresa, al igual qua ha hecho retiros de efectivo de las cuentas bancarias de la empresa, con el retiro de la firma del vicepresidente, al igual que clausura de la sede principal, como de la sucursal de la empresa.

Se revoco el auto de admisión de la demanda de fecha 02/07/2.010, por contrario a imperio, y se admitió nuevamente el 12/07/2010.

Por las graves irregularidades, la parte actora solicita de conformidad con los artículo 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se decreten las siguientes medidas cautelares: Innominadas: 1) designación de un administrador ad-hod en la empresa demandada; 2) inventario de los bienes muebles e inmuebles propiedad de la compañía; 3) Prohibición de Registrar e inscribir actas de asambleas ordinarias y extraordinarias, en el registro Mercantil Primero de la ciudad de Guanare, sin la constitución valida del 100% del capital social de la empresa; 4) La suspensión de las facultades del presidente de la compañía de los literales D, E y G de la cláusula décima primera del acta constitutiva. Medidas cautelares Nominadas de conformidad con los artículos 585 y 588, ordinal 1º y 3º del Código de Procedimiento Civil: 1) Embargo sobre la totalidad de las acciones del presidente de la empresa demandada; 2) Prohibición de enajenar y gravar inmuebles existentes y a futuro, en el Registro público de la ciudad de Guanare, al igual que en el Registro Público del estado Miranda.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El Tribunal para decidir lo hace previo a las siguientes consideraciones:

La presente controversia, viene dada en que la parte actora, C.F.R.S., en su propio nombre y en su condición de vicepresidente de la sociedad mercantil BIO-FARMA, C.A., ejerce la pretensión de nulidad de las decisiones tomadas en el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada el 07/12/2.009, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 21/12/2.009, bajo el Nº 26, Tomo 21-A, y sobre toda las demás actuaciones realizadas por el socio A.E.G.R., en su condición de presidente, bajo el fundamento que al momento de constituirse esa asamblea se vulneró la cláusula décima quinta de los estatutos sociales, en cuanto a la facultad, para convocar la asamblea general extraordinaria de accionistas, nunca hubo quórum para que la asamblea se declarara validamente constituida, según lo establecido en la cláusula décima sexta de los estatutos sociales la cual dice: que la asamblea solo se considerara validamente constituida, cuando se encuentre representado en ella por lo menos la mitad mas una de las acciones que componen el capital social, y el accionista A.E.G.R., es propietario de Ciento Ochenta y dos mil quinientas (182.500) acciones, las cuales representan la mitad del capital social, es decir, el cincuenta por ciento(50%), pues , el otro cincuenta por ciento (50%) le corresponde al demandante, y así sucesivamente denuncia otros hechos en referencia a la actuación del accionista A.E.G.R., en cuanto al retiro de sumas de dinero dejando en cero las cuentas corrientes bancarias, el cierre de una cuanta bancaria y supresión y retiro de la firma del demandante que es vicepresidente titular de la empresa, y otros hechos que serán examinados como pretensión principal en la sentencia definitiva que habrá de dictarse.

Esta pretensión de nulidad de asamblea tiene como finalidad, que el Órgano Jurisdiccional al momento de dictar el fallo definitivo, declare la invalidez o ineficacia jurídica, de las decisiones impugnadas, las cuales pierden el carácter obligatorio, y dejan de ser expresiones validas de la asamblea de la sociedad.

Admitida la pretensión de nulidad se ordenó la citación de la sociedad mercantil BIO-FARMA, C.A., en la persona del actual presidente y socio ciudadano A.E.G.R..

Sin embargo el demandante, solicita la tutela jurisdiccional mediante medidas preventivas típicas y atípicas, las cuales tienen como finalidad evitar que una de las partes se sustraiga del dispositivo del fallo, así lo sostuvo la Sala de Casación Civil de la Extinta Corte Suprema de Justicia, el 13/07/1.998, y posteriormente la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció el fundamento teleológico, en sentencia del 11/05/2.000, que a continuación se transcribe:

…Ha sido criterio de la Sala, que las medidas preventivas que decreten los Tribunales de la República, en ejercicio de la jurisdicción contenciosa, están destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio respectivo. Ellas reparan la ejecución futura y de allí que se presenten estrechamente destinadas, en su naturaleza y función a la responsabilidad procesal de una cualquiera de las partes litigantes…

…El fundamento teleológico de las medidas cautelares, reside, tal como lo señala el Tribunal de Justicia de Luxeemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda (S. 19/06/1.990, caso factortame), en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón. En tales términos la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario trascurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…

En el caso subjudice la parte actora solicita la medida cautelar nominada de embargo sobre la totalidad de las acciones del presidente de la empresa demandada de conformidad con los artículos 585 y 588, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.

Estas disposiciones legales consagran los requisitos de procedencia de las medidas preventivas nominadas, las cuales se encuentran tasadas en esas normas que disponen:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

…

En este orden de ideas el Tribunal observa que la pretensión postulada por el socio y vicepresidente C.F.R.S., está dirigida a quitar los efectos jurídicos por falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el contrato social del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil BIO-FARMA, C.A., celebrada el 07/12/2.009, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el 21/12/2.009, bajo el Nº 26, Tomo 21-A, en la cual se aprobó modificar los estatutos sociales de la sociedad, en cuanto a la reducción del término de la duración de la compañía, y la reforma parcial de los estatutos sociales reduciéndose la duración de la compañía a un lapso de quince (15) años contados a partir desde la fecha en que este se inscribiera en el Registro Mercantil.

La pretensión accionada es de nulidad contra esa asamblea general extraordinaria de accionistas, y todas las demás actuaciones realizadas por el presidente desde esa fecha hasta la presente fecha de interposición de esta demanda de nulidad en contra de la sociedad mercantil BIO-FARMA, C.A.

En ningún momento se esta ejerciendo pretensiones contra el socio y presidente A.E.G.R., como persona natural individualizada, sino contra la sociedad mercantil como persona jurídica colectiva.

Lógicamente que al no estar demandado individualmente el ciudadano A.E.G.R., sino que éste funge como representante legal de la compañía anónima BIO-FARMA, en virtud, que según los estatutos sociales, está autorizado para obrar y firmar por ella, y sólo la firma y los actos que éste realice en nombre de la compañía obligan a éste, y su responsabilidad como administrador pudieran ser atacadas por los demás socios de de la sociedad, así lo establecen los artículos 242 y 243 del Código de Comercio, los cuales señalan:

Artículo 242 “La compañía anónima es administrada por uno o más administradores temporales, revocables, socios o no socios.”

Artículo 243 “Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía.”

Al no ejercerse pretensión contra el socio A.E.G.R., no puede recaer ninguna medida preventiva en contra de sus bienes, porque este no tiene la cualidad de parte procesal en esta causa, sólo de representante de la compañía demandada, y las medidas preventivas sólo recaen sobre bienes propiedad de la parte demandada así lo estipula el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599.

Por estos motivos se niega la petición de el embargo preventivo sobre las acciones del ciudadano A.E.G.R., quién funge como presidente de la sociedad, y no es parte demandada en este proceso judicial. Así se decide.

La parte accionante solicita medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles existentes y a futuro que adquiera la compañía, en el Registro Público de la ciudad de Guanare, al igual que en el Registro Público del estado Miranda.

El tribunal para proveer lo solicitado lo hace previa las siguientes consideraciones:

Las medidas preventivas hemos señalado en esta sentencia, tienen como finalidad garantizarles a las partes las resultas del juicio contradictorio, que se dilucida en el proceso principal y se dictan inaudita parte, además deben cumplir con los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la presunción del periculum in mora, así como también el derecho sustancial, debe tener la apariencia del buen derecho que será debatido en el juicio, denominado fumus boni iuris.

En el caso de autos, la parte actora solicita la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles que existan o se adquieran en el futuro, tal pedimento es en forma indeterminada en el tiempo, en el sentido que no señala sobre cuales bienes va ha recaer la medida preventiva, como tampoco la descripción del inmueble, con señalamiento de su ubicación física, superficie, linderos, como también los datos de inscripción registral, tales como son el numero de protocolo correspondiente, numero de tomo, fecha día, mes, año, nombre y apellido, edad y domicilio, profesión de los otorgantes y de la persona que lo presenta, es decir, la parte actora al momento de solicitar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, no cumplió con las cargas a que se contrae los artículos 1.913 y 1.915 del Código Civil y en ralacion al artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, al no señalarse todos estos datos, no procede la cautela solicitada. Así se decide

El accionante solicita medidas cautelares innominadas de conformidad con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, en contra de la empresa demandada, a los fines de que cesen las graves irregularidades, y los efectos retroactivos que la ha dado el presidente de la empresa demandada al acta objeto de nulidad.

La parte actora enumera cuales son las medidas innominadas que deben decretarse en esta causa a los fines de evitar que el ciudadano A.E.G.R., en su condición de representante legal y presidente de la sociedad mercantil demandada, con esa condición pueda causar daños irreparables o de difícil reparación a la empresa y a los accionistas.

En efecto el procesalista R.O.O., uno de los autores venezolanos que ha profundizado científicamente sobre las medidas preventivas típicas y atípicas, ha venido sosteniendo y definiendo que se entiende por estas últimas, es decir, por las medidas innominadas, a tal efecto el autor expone:

Que es un conjunto de medidas preventivas de naturalaza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia)- a su prudente arbitrio- para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no sólo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que de una de las partes pueda causar en los derechos de la otra parte.

El artículo 585 y 588 parágrafo primero del Código de procedimiento civil, establece los requisitos concurrentes para que el Órgano jurisdiccional decrete las medidas preventivas atípicas o innominadas al disponer:

Artículo 585

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588

En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

(….) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. …

Es importante destacar que este tipo de medidas preventivas son de naturaleza cautelar, porque su finalidad es proteger y salvaguardar un proceso principal, y el juez debe apreciar los requisitos para las medidas típicas como lo son el periculum in mora, el fumus bonis iuris y el que exige el artículo 588 parágrafo primero mencionado, esto es el periculum in damni, que tiene como finalidad según lo expone el citado autor R.O.O.:

Esto es evitar que una de las partes cause una lesión irreparable al derecho de la otra, de modo que si se atiende a la naturaleza de la lesión, ésta sólo puede provenir de un acto de las partes. Esta consideración –en tanto que es el fundamento de la medida - es aplicable tanto a las autorizaciones y prohibiciones como a esa expresión .

De todo lo cual se concluye, que si atendemos a la naturaleza de la lesión, la cual debe venir de la actividad o actuación de las partes, se colige que esas otras providencias también están dirigidas a evitar que las actuaciones de las partes causen una lesión en los derechos de la otra; esta disposición amplía el compás de las autorizaciones y prohibiciones a cualquiera otras situaciones que verse sobre la conducta de las partes en el proceso.

La jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, ha venido apuntando sobre el contenido del periculum in mora y el fumus boni iuris y ha señalado lo siguiente:

….El indicado presupuesto normativo cautelar-periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (…), y el mismo rige por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem…”Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 29 de mayo de 1.996, Ponente Magistrado Conjuez Doctor A.O.M.C., juicio Venmar y Montiel, C.A, vs. Concretera Martín, C.A., exp. 94-0504, S. Nº 0156.”

“…(el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…), empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “conceptos jurídicos indeterminados”… . ”- Sentencia, Sala de Casación Social, de fecha 29/05/1.996, ponente Magistrado Conjuez Doctor A.O.M.C., juicio Venmar y Montiel, C.A, vs. Concretera Martín, C.A., exp. 94-0504, S. Nº 0156.”

…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor a daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlas o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo de asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

Sentencia, Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, de fecha 04/06/2.004, ponente Conjuez Doctora N.V.d.E., exp. Nº 03-0561, S.RC. Nº 0521.

….En efecto toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que lleve una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho. 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada; y además, en cada medida en particular se requiere cumplir el supuesto de hecho de cada uno de los tipos que traen los artículos referentes a las medidas cautelares. En materia mercantil, al contrario de la civil, y en vista de la urgencia, los jueces mercantiles suelen decretar las medidas con la sola justificación de la urgencia, la cual a veces surge del propio libelo de demanda. Esta es una situación excepcional del proceso mercantil; en cualquier otro proceso se deben alegar y probar los hechos que permitan convencer al Juez de la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…

- Sentencia, Sala Político Administrativa, de fecha 22/05/1.996, ponente Magistrado Doctora H.R.d.S. juicio Ingeniería Velásquez, C.A., (Invelca), exp. Nº 10.237, S. Nº 0329; O.P.T., 1.996, Nº 5 Pág. 252, reiterada: S., Sala de casación Civil, de fecha 20/01/1.999, Ponente Magistrado Doctor A.R., juicio N.E.R.B.V.. J.C.C., exp. Nº 98-0583, S. Nº 0009; O.P.T, 1.999 Nº 1, pág. 305.

En este orden de ideas, la parte actora solicita urgentemente la designación de un administrador ad hoc a la empresa demandada, para que éste administre conjuntamente con el presidente actual de la compañía, o con el que designe una eventual asamblea de accionistas, para que realice todas y cada una de las actividades propias de la labor de los directores y presidente, según lo previsto en los estatutos sociales que acompañó con la demanda.

El tribunal para proveer sobre este pedimento de la designación de un administrador ad hoc a la compañía demandada, la misma ha venido siendo señalada por el profesor R.O.O. como ilegal, inidonea e inconstitucional, bajo el fundamento que si el órgano jurisdiccional decreta que un tercero no socio de la compañía administre todos los bienes derechos y acciones de esta, estaría violando la autonomía de la sociedad.

También sostiene el mencionado autor que si el órgano jurisdiccional decreta este tipo de medida innominada, estaría actuando más allá de su función de garante de la legalidad, pues no pueden estar sustituyendo o destituyendo directivas nombradas, porque constituye la ejecución de la cautelar en la esfera jurídico subjetiva de personas que no han sido parte en el juicio, y por consiguiente se quebrantaría el debido proceso y el derecho a la defensa.

Este Juzgador acoge este criterio del procesalista R.O.O., en el sentido que decretar una cautela innominada, tal como lo es el nombramiento de un tercero como administrador, en vez de solucionar el problema lo agravaría, en el sentido que es una persona totalmente desconocida para la sociedad, y además se estaría supliendo la voluntad de las asambleas, y en base a estas consideraciones es que se niega esta medida innominada, en cuanto al nombramiento del administrador ad hoc. Así se decide

La parte actora solicita la realización urgente de un inventario de todos y cada uno de los bienes muebles e inmuebles de la compañía demandada, en la sede y sucursal, bien sean estos activos, fijos o circulantes, desde los ejercicios económicos de enero del 2.009 al mes de diciembre del 2.009, inclusive los meses que van del ejercicio económico del 2.010, hasta el momento de la realización del efectivo inventario, para lo cual solicita designe a un administrador judicial u experto contable para la realización de este inventario.

En este sentido los estatutos y documento constitutivo es el mecanismo mediante el cual los socios expresan la forma como va ser administrada y dirigida la sociedad, es decir, los estatutos sociales de la compañía constituyen el ordenamiento orgánico de la sociedad al establecer las normas de funcionamiento, y en cuanto al inventario de los bienes, como el ejercicio económico, balance y distribución de las ganancias y las pérdidas están regulados en el mismo contrato social y en el artículo 329 del Código de Comercio, el cual dispone:

Los administradores están obligados a formar, en el plazo máximo de tres meses, contados a partir del término del ejercicio social, el balance, con la cuenta de ganancias y pérdidas y la propuesta de distribución de beneficios. A falta de disposición en el documento constitutivo, se entenderá que el ejercicio termina el 31 de diciembre de cada año.

En el período y durante el plazo que señale el documento constitutivo, los socios tendrán derecho a examinar el balance, la cuenta de ganancias y pérdidas, y en su caso, el informe de los comisarios.

Dentro de los diez días siguientes a la aprobación del balance, presentarán los administradores una copia de él, y en su caso, del informe de los comisarios, el Juez de Comercio o Registrador Mercantil, que lo mandará a agregar al respectivo expediente.

Esta norma establece que son los administradores quiénes están obligados a formar el balance con las cuentas y ganancias y la distribución de esos beneficios ante a la asamblea ordinaria que se establece en el contrato social, este término de la fijación del ejercicio social anual le interesa a los socios, en cuanto a la presentación de ese balance, pero también desde el punto de vista fiscal, en el sentido que a partir de esa fecha deberán declarar el enriquecimiento obtenido durante ese ejercicio, y las decisiones se tomarán en la asamblea.

En este orden de ideas la realización de ese inventario de todos los bienes, acciones y derechos de la compañía; los socios que se crean perjudicados con la actuación del otro socio deberán solicitar en forma inmediata la celebración de una asamblea extraordinaria para tratar aquellos puntos que no están consagrados en la asamblea ordinaria, en este caso no nos encontramos que el accionante sea un socio minoritario, sino con uno que tiene los mismos derechos que el otro socio que actúa como presidente, es decir, cada uno tiene el cincuenta por ciento (50%) de los derechos y acciones en la sociedad, y este pedimento también puede ser solicitado al comisario de la sociedad que puede ser nombrado en la asamblea ordinaria o requerido para que informe a la asamblea de la situación de la sociedad, sobre el balance y las cuentas que deben rendir los administradores, pues estos tienen responsabilidad solidaria frente a los accionistas y con respecto a terceros en cuanto a la verdad de las entregas hechas en caja, de los dividendos, del ejercicio de sus funciones, de los pagos de los dividendos y utilidades y las otras consagradas en los artículos 259 al 270, por lo cual resulta improcedente decretar la medida innominada de la formación del inventario de la compañía, porque la misma además de tener administradores, también tiene un comisario principal que es competencia de este de efectuar ese inventario y las demás obligaciones a que se contrae los estatutos sociales y documento constitutivo y la Ley; y estos pueden ser denunciados por ante el Juez Mercantil por graves irregularidades, conforme lo preceptúa el artículo 291 del Código de Comercio , por estos motivos se niega lo solicitado por el actor. Así se decide.

Solicita la parte actora en el texto de la demanda la medida innominada de prohibición de inscribir actas de asambleas ordinarias y extraordinarias en el registro Mercantil de esta ciudad de Guanare, sin la participación y constitución valida del cien por ciento (100 %) del capital Social accionario, conforme lo establece los estatutos sociales.

El Tribunal para proveer lo solicitado lo hace en base a las siguientes consideraciones:

En este fallo interlocutorio hemos sostenido que las medidas innominadas tiene como finalidad esencial evitar que con la conducta de una de las partes pudiera ocasionar un daño a la otra de difícil reparación para el caso que sea declarada procedente la pretensión accionada, en este caso el tribunal lógicamente que no estaría emitiendo opinión sobre el fondo del asunto, pues las partes tienen el derecho a la defensa y al debido proceso, es decir, deben ser citadas para que tengan conocimiento de este proceso judicial , y una vez que se haya cumplido esta etapa puedan hacerse asistir o dar un mandato judicial a un abogado de su confianza que tenga conocimiento jurídico calificado y ejerzan el derecho a la defensa, para asumir las posiciones a que se contrae el artículo 361 del código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas debemos examinar el documento constitutivo y los estatutos sociales de la sociedad mercantil BIO-FARMA, C.A., (folio 26 al 34), donde en la cláusula décima sexta establece lo siguiente:

La asamblea general ordinaria o extraordinaria, se considera validamente constituida para deliberar cuando esté representado en ella, por lo menos, la mitad más una de las acciones que componen el capital social. Se considerará válidamente aceptada cualquier decisión, cuando fuese aprobada por un número de votos que represente la mayoría absoluta de las acciones presentes en la asamblea.

Del contenido de esta cláusula del documento constitutivo de la sociedad se desprende clara y diafanamente, que para que la asamblea se constituya validamente debe estar representada por los accionistas, que tenga la mitad más un de las acciones que componen el capital social, es decir, el cincuenta y uno por ciento (51%).

Por lo tanto aunque este hecho es objeto del debate probatorio y de la sentencia de merito que habrá de dictarse, pues la parte actora esta atacando la nulidad de la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 07/12/2.009, y todas las demás actuaciones realizadas por el presidente, pero la pretensión ejercida es contra BIO-FARMA, C.A., sin embargo en virtud que las medidas preventivas innominadas tienen como finalidad, según lo expresado en esta sentencia es evitar una lesión, prevenir un daño o una lesión irreparable, por la actuación de una de las partes que afectaría los derechos de la otra, en este caso del accionista demandante C.F.R.S..

En virtud que esa pretensión principal debe ser resuelta en un proceso que está determinado por un procedimiento que contiene una serie de fases o etapas preclusivas para la realización de los actos procesales de las partes y de los órganos jurisdiccionales, es decir, se lleva un tiempo suficiente par que el tribunal emita su fallo y resuelva la controversia dentro de los limites de legalidad y legitimidad de las formas procesales, y respetando la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por los cuales está demostrado el requisito del periculum in mora, contenido en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en referencia a que pudiera existir el riesgo manifiesto de la realización de otras asambleas ordinarias y extraordinarias sin que se constituya la mitad más una de las acciones que componen el cien por ciento (100%) del capital social de la empresa. Por lo tanto este requisito del periculum in mora se encuentra demostrado en base a los fundamentos anteriormente señalados.

En cuanto al requisito del fumus boni iuris, que se refiere a que la pretensión postulada por el accionante tenga la apariencia de un buen derecho, sin prejuzgar sobre el asunto planteado, sin embargo el órgano jurisdiccional pueda hacer preliminarmente verosimilitud sobre la pretensión incoada de nulidad de la asamblea, lógicamente sin entrar a examinar el fondo del asunto planteado, la cláusula décima sexta de los estatutos sociales y del documento constitutivo, que regula toda la estructura organizativa de la compañía y donde se establecen los derechos y deberes de cada accionista como también las facultades y competencias que tienen los administradores y los comisarios, se desprende que tal requisito es exigido por esta norma contractual, y para el momento que se celebró la asamblea extraordinaria de accionistas que es atacada de nulidad, en la misma hubo una primera y segunda convocatoria publicada en los diarios de circulación regional, tales hechos indudablemente tendrán que ser examinados en la sentencia de fondo que darán el resultado, si hubo legalidad o ilegalidad en la celebración de la asamblea conjuntamente con los actos preparatorios, como es la discusión del orden del día, la constitución de la asamblea, la convocatoria y las deliberaciones que se realizaron para aprobar , tales hechos es materia del debate judicial, sin embargo la pretensión postulada preliminarmente tiene la apariencia de un buen derecho, por lo cual este requisito también se encuentra demostrado, porque el acta atacada de nulidad está acompañada en los autos (folios 225 al 238), consta que la asamblea no se constituyo aparentemente con el cincuenta y un por ciento (51%) del capital social. Así se decide.

Otro de los requisitos para decretar medidas innominadas es el descubierto por el profesor y maestro R.O.O., que está contenido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, esto es el periculum in damni, y en el caso concreto la parte actora solicita esta cautela a este órgano jurisdiccional para que el ciudadano socio A.E.G.R., actuando con el carácter de presidente de la sociedad mercantil BIO-FARMA, C.A., no convoque asamblea ordinaria y extraordinaria sin el cumplimiento de la cumplimiento de la cláusula décima sexta del contrato social, y delibere puntos de hechos y actos que vayan en perjuicio de la sociedad y de la accionista demandante, y como la medida preventiva o cautela innominada tiene como finalidad evitar que una de las partes pueda causar lesión al derecho de la otra, y de celebrarse otra asamblea sin estar llenos los extremos a los estatutos sociales , pudiera ocasionársele un daño al demandante, por lo cual hace procedente decretar la cautela innominada de prohibirle al Registrador Mercantil Primero de la circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en esta ciudad de Guanare, se abstenga de inscribir actas de asambleas ordinarias y extraordinarias, sin la participación y constitución de la mitad mas uno del capital accionario de la compañía anónima BIO-FARMA. Así se decide.

El actor solicita la suspensión inmediata de las facultades del presidente de la compañía determinadas en los literales D, E y G, de la cláusula décima primera, referidas a la venta, permuta y contratación de cualquier clase de contratos por el presidente de la compañía demandada, pues todo el capital social de la compañía está en manos del presidente quien puede disponer, enajenar, traspasar sin soportes los activos de la compañía demandada, acompaña para demostrar tales hechos donde celebró un contrato con la empresa proveedora AUROCHEM LABORATORIES, por cinco años desde el 17/05/2.008, también existe el daño temido e inminente de los cierres de las cuentas corrientes bancarias y de los retiros de los fondos existentes en estas, de los intentos de cambio de dirección de correo electrónico, por ante el portal web de cadivi, a los fines de usar inadecuadamente y a las expensas de la compañía demandada, los cupos en dólares otorgados a la compañía, y cambios de llaves del local comercial de la sede y sucursal de la compañía, pruebas estas que acompaño marcadas G, H, I.

El tribunal para proveer sobre la procedencia e improcedencia de esta cautela debe examinar el contenido de la cláusula décima primera del contrato social las cuales establecen que el presidente tiene las más amplias facultades de administración especialmente las siguientes: (d) celebrar cualquier clase de contrato, autorizar la compra de equipos y maquinarias, y en general todos los bienes y materiales necesarios para la actividad de la empresa; (e) emitir, avalar giros, letras de cambio y pagares, así como abrir cunetas corrientes bancarias, de ahorro o de deposito, movilizándolas en la forma que creyere conveniente; (g) solicitar y contratar los créditos bancarios y de otra naturaleza que requiera la compañía para su negocio, estableciendo las garantías adecuadas.

Del contenido de estas facultades que tiene el socio A.E.G.R., inferimos que es un administrador que ejecuta todo el objeto social de la empresa y representa a la compañía, como también compromete todo el activo de esta, y así se destaca de ese contrato social.

Ahora bien el nombramiento de los administradores corresponde a las asambleas y está sujeto al procedimiento que está previsto en el documento constitutivo de la sociedad, ellos deben actuar o sujetarse a lo que establezca la ley y a los estatutos sociales y su responsabilidad está consagrada en los artículos 266 al 270 del Código de Comercio.

Los socios pueden atacar con una pretensión social a la compañía, pero también pueden ejercer pretensiones individuales contra los accionistas de la compañía, cuando los administradores hayan causados daños a la sociedad.

En el caso de autos la parte actora para demostrar la cautela solicitada acompaño el estado de cuenta del banco de Venezuela, distinguido con el Nº 0102-0455-11-00-01016514, de los meses de enero hasta el 28 de febrero (folios 244 al 256) donde preliminarmente se desprende que para el 01 de enero la empresa demandada tenia un saldo en la cuanta corriente de Doscientos catorce mil quinientos noventa bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 214.590,52), y el mes termino con un saldo de Doscientos cuarenta y dos mil cuatrocientos ochenta y cuatro bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 242.484,28).

Para el 01 de febrero de 2.010 tiene un saldo inicial de Doscientos cuarenta y un mil setecientos ocho bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 241.708,73) y para el 28 de febrero de ese año termino con un saldo de Doscientos once mil setecientos noventa y dos bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 211.792,91), lo que equivale que en esta cuenta preliminarmente no ha habido desproporción en cuanto a la administración de la misma, pues se mantiene un saldo muy parejo con el inicio del mes con la finalización y no demuestra que haya mal manejo de la administración de esa cuenta, que a lo mejor es utilizada para el cumplimiento de las actividades comerciales que lleva la empresa a diario.

Acompaño marca G, un contrato que suscribió la empresa demandada BIO-FARMA CA, con la fabricante de productos farmacéuticos (folio 264 al 283), el mismo se había realizado con la finalidad, de que esa empresa le suministrara los productos farmacéuticos por un lapso de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se suscribió 28/07/2.008, prorrogable por cinco (5) años más por voluntad de las partes, este contrato fue el que tomo en cuenta la asamblea de accionistas que es objeto de nulidad, para reducir el lapso de duración de cincuenta (50 )a quince (15) años de la empresa demandada, pero tampoco esta prueba los requisitos del artículo 585 y 588 parágrafo primero de Código de Procedimiento Civil, para demostrar el daño o la lesión irreparable que pudiera ocasionar la administración del presidente de la compañía al demandante, en el sentido que si ese contrato de suministro de productos farmacéuticos fue unilateralmente suspendido, revocado o rescindido la empresa BIO-FARMA C.A., la ley le otorga pretensiones para hacer valer sus derechos para el caso que le cause daños y perjuicios, y en los autos no está demostrado los hechos en cuanto a la revocatoria y extinción de ese contrato, y al no existir pruebas sobre tales hechos este medio probatorio no demuestra lo peticionado por la parte actora. Así se decide.

Otro medio probatorio producido con el texto de la demanda por el actor es el que acompaño marcado H, referente al cambio de correo electrónico (folio 284), el mismo se refiere: “remite: registro de notificación-registronotificacion@cadivi.gob.ve., asunto: cambio de correo electrónico, de fecha 03/06/2.010, recibe biofarmavegmail.com, carvalca@telcel.net.ve estimado usuario la presente es para informarle que su requerimiento de cambio de correo electrónico, no fue procesado, cumplimos con notificarle que usted debe consignar carta explicativa, firmada por la persona autorizada en documento notariado donde se le otorgue poder o autorización de la misma, o en dado caso por su representante legal. Se le agradece consignar documentos probatorios completos por medio de su operador cambiario (carta explicativa, acata de asamblea, copia de la C.I., del representante legal y rif actualizado). Esta información fue enviada por correo electrónico en fecha 18/05/2.010. Sin más a que referirnos”.

Este cambio de correo electrónico solicitado por el presidente administrador de la compañía demandada, tampoco demuestra un daño o una lesión patrimonial a los derechos del accionista demandante, en el sentido que el mismo no fue aprobado por CADIVI, pues no cumplía con los requisitos que exige éste organismo público, además éste socio puede también dirigirse a éste ente público manifestando la inconveniencia del cambio del correo electrónico, como también la entrega de dólares americanos a la empresa o sociedad, debido al problema judicial que se ventila por ante este órgano jurisdiccional, en base a estas consideraciones es que se niega lo peticionado por el actor. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los anteriores razonamientos este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA:

1) Se niega las medidas preventivas de embargo sobre la totalidad de las acciones del socio A.E.G.R., bajo el fundamento que este no es parte procesal, y la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles existentes y a futuros, bajo el fundamento que no se identificó sobre que bien inmueble iba a recaer las medidas.

2) Se niega las siguientes medidas preventivas innominadas:

●) Designación de un administrador ad-hod en la empresa demandada.

●) Inventario de los bienes muebles e inmuebles propiedad de la compañía.

●) La suspensión de las facultades del presidente de la compañía de los literales D, E, y G de la cláusula décima primera del acta constitutiva.

3) Se declara procedente la cautela innominada de prohibirle al Registrador Mercantil Primero De La Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare, se abstenga de inscribir actas de asambleas ordinarias y extraordinarias, sin la participación y constitución de la mitad mas uno del capital accionario de la sociedad mercantil BIO-FARMA, C.A., a tales efectos se ordena remitir oficio conducente para que estampe la nota al expediente que lleva ese registro, con acuse de recibo de esta prohibición.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Guanare, a los Seis días del mes de agosto del año dos diez (06/08/2.010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

Abg. R.R.M.

La Secretaria,

Abg. J.U..

En la misma fecha se dictó y publicó a las nueve y cuarenta de la mañana (09:40 a.m.)

Conste,