Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Guanare), de 19 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,

MERCANTIL Y DEL T.D.P.C.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

EXPEDIENTE 15.792

DEMANDANTE C.F.R.S., de nacionalidad colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-82.052.781.

APODERADOS JUDICIALES L.G.P.T., R.R.G.S., L.A.Y.C., J.A.R.L. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 15.798.053, 13.738.176, 15.350.795, 13.763.574 abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 110.678, 91.010, 114.074, 110.676, respectivamente.

DEMANDADA BIO-FARMA C.A., empresa inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 25/01/1995, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa de bajo el Nº 9066 folios 191 fte al 196 fte, tomo 75. Representada por su presidente ciudadano A.E.G.R., venezolano, mayor de edad, titula de la cédula de identidad Nº .9.405.997, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES

N.M.P. Y A.J.P.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 8.054.034 y 9.254.775 abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.745 y 31.752 respectivamente.

MOTIVO PRETENSIÓN DE NULIDAD DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA.

CAUSA CUESTION PREVIA DEL ARTÍCULO 346 ORDINAL 6 EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 340 ORDINAL 3 Y LA DEL ARTÍCULO 346 ORDINAL 11 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

El día 02 de Julio del año 2.010, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa admitió demanda contentiva de Pretensión de Nulidad de Asamblea General Extraordinaria incoada por ciudadano C.F.R.S., asistido por el profesional del derecho L.G.P., en contra de la empresa BIO-FARMA C.A., representada por su presidente ciudadano A.E.G.R..

Aduce la parte actora que en fecha 25/01/1.995, los ciudadanos J.G.Á., J.R.G.R., Á.M.G.R. y A.E.G.R., venezolanos titulares de las cédulas de identidad Nros. V-468.926, V-8.068.178, V-4.243.775 y V-9.405.997, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Guanare estado Portuguesa, constituyeron una empresa mercantil denominada BIO-FARMA, C.A., inscrita en los libros que llevados por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 25 de enero de 1.995, inserta en el Registro de Comercio, bajo el Nº 9066, folios 191 fte al 193 fte, Tomo 75. La sociedad mercantil BIO- FARMA, C.A., está regulada en cuanto a su organización, dirección, y mecanismos para la toma de decisiones y funcionamiento conforme a lo establecido en el acta constitutiva, y que a su vez sirviera como estatutos sociales, y en lo no previsto por ésta, conforme a lo establecido en el Código de Comercio como norma supletoria.

En dicha acta constitutiva se reflejan las pautas bajo las cuales se rige la sociedad mercantil BIO-FARMA, C.A., de la cual se desprende el domicilio de la sociedad mercantil, el cual está establecido en la carrera 5ta, esquina calle 14, de la jurisdicción del Municipio Guanare estado Portuguesa, con una duración de cincuenta (50) años, a partir de la fecha de inscripción en el registro respectivo, su objeto social, constituida con un capital social inicial de Un Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.500,00), acciones a razón de un bolívar (Bs. 1,00) cada una, íntegramente suscritas y pagada de la siguiente manera: J.G.Á., suscribe y paga doscientas (200) acciones, valoradas en doscientos bolívares (Bs. 200,00), J.R.G.R., suscribe y paga doscientas (200) acciones, valoradas en doscientos bolívares (Bs. 200,00), Á.M.G.R., suscribe y paga doscientas (200) acciones, valoradas en doscientos bolívares (BS. 200,00) y A.E.G.R., suscribe y paga novecientas (900) acciones, valoradas en novecientos bolívares (BS. 900,00), aportados por los socios en dinero efectivo, mobiliario y equipos; las cuales les otorga derecho a su voto en la Asamblea de accionistas, y estableciéndose la indivisibilidad, preferencia para la adquisición de la venta y suscripción de dichas acciones con la autorización de la sociedad.

La administración de la sociedad mercantil, conformada por un presidente, un gerente general y un director, elegidos en Asamblea de accionistas, con una duración en el ejercicio de sus cargos de cinco (05) años, pudiendo ser reeligidos, con sus funciones y atribuciones establecidas en el acta constitutiva la cual se encuentra anexa al presente libelo de demanda. El ejercicio económico de la compañía comenzará el 01 de enero y terminará el 31 de diciembre de cada año. La asamblea general tiene atribuciones y funciones las cuales se encuentran establecidas en el acta constitutiva anexa.

También aduce la parte actora que la sociedad mercantil celebró varias actas de asambleas generales ordinarias y extraordinarias, en las cuales se realizó una serie de modificaciones en sus estatutos sociales los cuales son: acta de asamblea general ordinaria celebrada en fecha 03/08/1.998, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 19/10/1998, bajo el Nº 24, Tomo 9-A, en la cual se realizó traspaso de setecientas cincuenta (750) acciones, valoradas en setecientos cincuenta bolívares (Bs. 750,00), las cuales fueron adquiridas por el ciudadano C.F.R.S., y que representan el cincuenta por ciento (50%) del total del capital suscrito y pagado; y en consecuencia se modificaron las cláusulas quinta donde se incorporo al ciudadano C.F.R.S., como accionista; titular y propietario de setecientas cincuenta (750) acciones, totalmente suscritas y pagadas, por un valor de setecientos cincuenta bolívares (Bs. 750,00); y cláusula décima primera, para ampliar las facultades de las cargos de presidente y vicepresidente, concediéndole a ambos cargos las mismas facultades de administración y disposición, pudiendo los mismos, actuar conjunta o separadamente; al igual que se nombró como junta directiva para la administración de la empresa a los ciudadanos: presidente: A.E.G.R.; vicepresidente: C.F.R.S.; gerente: J.R.G.R.; y director: Á.M.G.R..

Igualmente consta en acta de asamblea general ordinaria de accionistas, de fecha 06/03/2.000, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 20, Tomo 14-A, de facha 08/12/2.000, en la cual se realizó aumento de capital, al igual que se modifico la cláusula quinta del acta constitutiva y estatutos sociales, con un capital inicial de mil quinientos bolívares (Bs. 1.500,00), hasta la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), mediante la emisión de veintiocho mil quinientas (28.500) nuevas acciones, suscritas y pagadas totalmente por cada uno de los socios y quedando cada socio con el cincuenta por ciento (50 %) del capital social.

En acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, de fecha 23/02/2.001, inserta en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 08/03/2.001, bajo el Nº 24, Tomo 3-A, y realizo aumento de capital de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) hasta la cantidad de ciento sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 165.000,00), y se modifico la cláusula quinta referida al capital social de la compañía; mediante la emisión de ciento treinta y cinco mil (135.000) acciones, a un valor de un (Bs. 1,00) cada una, y suscritas y pagadas, y de las cuales tendrán cada socio el cincuenta por ciento (50 %) del capital social.

En acta de de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 05/06/2.003, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 01/07/2.003, bajo el Nº 4, Tomo 6-A, se estableció una sucursal de la compañía en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui.

Consta en acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 14/03/2.002, la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 44, Tomo 5-A, de fecha 27/05/2.004, en cuya acta se realizó aumento del capital social de la compañía y en consecuencia modificación de la cláusula quinta referente al capital de la empresa, el dicho aumento es de la cantidad de ciento sesenta y cinco mil bolívares (Bs.165.000,00), hasta la cantidad de trescientos sesenta y cinco mil bolívares (Bs. 365.000,00), mediante la emisión de doscientas (200) nuevas acciones, y permaneciendo cada socio con el cincuenta por ciento (50 %) del capital social.

En acta de asamblea general ordinaria celebrada en fecha 02/03/2.007, la cual se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de fecha 08/10/2.007, bajo el Nº 11, Tomo 14-A, se ratificó la misma junta directiva de la empresa de los cargos que anteriormente se habían designado.

En Acta de asamblea general extraordinaria, celebrada en fecha 07/12/2.009, que se encuentra inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la cual se publicó en el periódico el regional, convocatoria para la celebración de la asamblea, el día 26/11/2.009, y se dejó constancia de la publicación, y de la ausencia del socio C.F.R.S.; al igual que el día 27/11/2.009, se publico convocatoria en el periódico el regional, y el socio C.F.R.S., tampoco se presentó, se dejo constancia de su ausencia, y de que el socio A.E.G.R. estuvo presente en las dos reuniones, y en la ultima contó con la presencia de J.H.A.R., venezolano, de profesión abogado, titular de la cédula de identidad Nº V-6.916.991, en calidad de invitado. Se celebro la asamblea con el 50% del capital, en la cual se modifico el tiempo de duración de la empresa, y se reforma parcialmente los estatutos sociales del acta constitutiva y estatutos sociales.

Solicita la parte demandante en su pretensión la nulidad absoluta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el día 07/12/2.009, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de fecha 21/12/2.009, bajo el Nº 26, Tomo 21-A, de la empresa BIO-FARMA, C.A., fundamentada en la violación de la cláusula décima sexta y del artículo 281 del Código de Comercio, por no cumplir con el quórum requerido para la celebración de la asamblea general extraordinaria de accionistas, en consecuencia ha venido realizando actos de disposición de los bienes propiedad de la empresa, al igual qua ha hecho retiros de efectivo de las cuentas bancarias de la empresa, con el retiro de la firma del vicepresidente, al igual que clausura de la sede principal, como de la sucursal de la empresa.

Se revoco el auto de admisión de la demanda de fecha 02/07/2.010, por contrario a imperio, y se admitió nuevamente el 12/07/2010, ordenándose citar a la demandada. El alguacil devuelve recibo de citación junto con la compulsa y su orden de comparecencia, por cuanto fue imposible lograr la citación personal del ciudadano A.E.G.R..

Por las graves irregularidades, la parte actora solicita de conformidad con los artículo 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, se decreten las siguientes medidas cautelares: Innominadas: 1) designación de un administrador ad-hod en la empresa demandada; 2) inventario de los bienes muebles e inmuebles propiedad de la compañía; 3) Prohibición de Registrar e inscribir actas de asambleas ordinarias y extraordinarias, en el registro Mercantil Primero de la ciudad de Guanare, sin la constitución valida del 100% del capital social de la empresa; 4) La suspensión de las facultades del presidente de la compañía de los literales D, E y G de la cláusula décima primera del acta constitutiva. Medidas cautelares Nominadas de conformidad con los artículos 585 y 588, ordinal 1º y 3º del Código de Procedimiento Civil: 1) Embargo sobre la totalidad de las acciones del presidente de la empresa demandada; 2) Prohibición de enajenar y gravar inmuebles existentes y a futuro, en el Registro Público de la ciudad de Guanare, al igual que en el Registro Público del estado Miranda.

El Tribunal mediante sentencia interlocutoria de fecha 06/08/2010, niega las medidas preventivas de embargo sobre la totalidad de las acciones del socio A.E.G.R., bajo el fundamento que este no es parte procesal, y la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles existentes y a futuros, bajo el fundamento que no se identificó sobre que bien inmueble iba a recaer las medidas. Asimismo niega las siguientes medidas preventivas innominadas: Designación de un administrador ad-hod en la empresa demandada, Inventario de los bienes muebles e inmuebles propiedad de la compañía y la suspensión de las facultades del presidente de la compañía de los literales D, E, y G de la cláusula décima primera del acta constitutiva.

Po otro lado, declara procedente la cautela innominada de prohibirle al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare, se abstenga de inscribir actas de asambleas ordinarias y extraordinarias, sin la participación y constitución de la mitad mas uno del capital accionario de la sociedad mercantil BIO-FARMA, C.A., y ordena remitir oficio conducente para que estampe la nota al expediente que lleva ese registro, con acuse de recibo de esta prohibición.

El día 12/08/2010, comparece por ante este despacho judicial el apoderado judicial de la parte actora y solicita en razón de la manifestación efectuada por el alguacil de este órgano jurisdiccional se proceda a la citación por carteles, el Tribunal acuerda lo solicitado y el día 04/10/2010, se le hizo entrega del cartel de citación al abogado R.G.S..

Posteriormente en fecha 08/10/2010, el abogado L.G.P.T. en su carácter de Apoderado judicial de la parte demandante, consignó el cartel de citación publicado en el Periódico de Occidente. Publicados los carteles de citación de la parte demandada, esta no compareció a darse por citada en el lapso del emplazamiento y a instancia de la parte actora se le nombró defensor judicial al abogado K.P., el cual fue notificado, juramentado y citado el 19/11/2010.

Por consiguiente el apoderado de la parte actora R.G.S. reformó la demanda y fue agregada el 06/12/2010, y admitida el 15/12/2010, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, la cual no pudo ser citada personalmente y a solicitud de parte se libraron los carteles de citación, que fueron consignados el 23 y 28 de febrero del 2011, y la secretaria de este despacho fijo el cartel de citación en la carrera quinta esquina calle 14 de esta ciudad de Guanare.

A instancia de la parte actora se nombró defensor ad litem del demandado en el profesional del derecho K.P., quien fue notificado el 14/04/2011, quien prestó el juramento de ley el 25/04/2011, y a solicitud de la parte actora se ordenó la citación personal del defensor judicial, quien fue citado el 16/05/2011.

Estando dentro del lapso para la contestación de la pretensión de nulidad, el defensor judicial el 13/07/2011, dio contestación a la demanda rechazándola y contradiciéndola en todas u cada una de sus partes, pero sin embargo, ese mismo día los profesionales del derecho A.J.P.P. y N.M.P. consignaron instrumento poder y opusieron cuestiones previas.

Estas actuaciones de los citados profesionales del derecho deja sin efecto alguno el nombramiento del defensor judicial y por ende la contestación de la demanda, pues la parte demandada ha contratado los servicios profesionales de abogados de su confianza y tal actuación determina que sus representantes judiciales en la presente causa son los profesionales del derecho A.J.P.P. y N.M.P..

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El Tribunal para decidir lo hace previo a las siguientes consideraciones:

La presente controversia se ha suscitado judicialmente por intermedio del ciudadano C.F.R.S., quien actuando en su condición de socio demanda la nulidad absoluta del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 07/12/2009, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 21/12/2009, bajo el Nº 26, Tomo 21-A, que contiene las decisiones de la asamblea. Ejerce demanda de nulidad también contra el acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas de fecha 16/07/2010, inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 29/07/2010, bajo el Nº 42, Tomo 12-A, que contiene la ratificación de las asambleas primigenias referidas en el punto anterior a este, y todas las demás actuaciones realizadas por el presidente desde la fecha referida supra en el primer y segundo punto, inclusive las realizadas hasta la presente fecha de interposición de esta reforma de demanda de nulidad.

Alegando el accionante violaciones constitucionales, legales y graves irregularidades con las decisiones contenidas en las actas objeto de nulidad, las cuales fueron celebradas por el presidente de la sociedad mercantil BIO-FARMA C.A., en flagrante violación de la cláusula décima sexta del documento constitutivo de la sociedad mercantil demandada, así como el artículo 281 del Código de Comercio.

Aduce el demandante que las actas de asambleas objeto de nulidad fue la violación al quórum requerido para la constitución de la asamblea general de accionista, y la convocatoria legal en prensa nacional, en desmedro de sus derechos como accionista paritario y con violación expresa de garantías, derechos legales y constitucionales.

La parte demandada sociedad mercantil BIO-FARMA C.A., por intermedio de sus apoderados judiciales opusieron la cuestión previa del defecto de forma de libelo de demanda, todo de conformidad con el artículo 346 numeral 6 en concordancia con el artículo 340 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, porque no se indicó los datos relativos a la creación o registro de la persona jurídica demandada.

Esta cuestión previa de defecto de forma de la demanda fue rechazada en todas y cada una de sus partes por el apoderado de la parte actora quien expuso que a pie de página numero 2 de 27, se evidencia en el folio 62 de la segunda pieza, que la sociedad esta inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 25/01/1995, bajo el Nº 9066, folio 191 frente al 196 frente, Tomo 75.

Sin embargo, la parte actora aclara que los datos anteriormente señalados y en la reforma de la demanda hubo un error material que no fue opuesto como cuestión previa de que en lugar de señalar: “inscrita primigeniamente en el registro de comercio que llevara el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa”; se indicó: “inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa”.

Que aprovecha la oportunidad para corregir este error material, que técnicamente en la actualidad es lo mismo, empero, no existe la ausencia de los datos constitutivos, pues contrariamente a lo afirmado negativamente por la demandada, estos si se indicaron.

El Tribunal para dirimir este defecto de forma alegada por la demandada que esta consagrado en el artículo 346 ordinal 6 en relación al artículo 340 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, que preceptúa:

Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

...6º El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en libelo los requisitos que índica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78...

...“Artículo 340.- El libelo de la demanda deberá expresar:

3. Si el demandante o el demandado fuere una persona jurídica, la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro.”...

Del contenido del artículo 340 ordinal 3, que es uno de los requisitos que enumero nuestro legislador que debe cumplir la demanda para la identificación del demandante o del demandado cuando éste fuere una persona jurídica, se deberá establecer en ese texto la denominación o razón social de la compañía, con sus respectivos datos relativos a su creación y del registro.

Este requisito según nos enseña el Profesor A.R.R. en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo III, que el mismo tiende a individualizar subjetivamente la pretensión no sólo por la identidad física de los sujetos, sino también si se trata de personas jurídicas debe señalarse si esta inscrita en el registro mercantil para establecer si tiene o no personalidad jurídica o es una sociedad irregular por no estar inscrita en el registro mercantil, sin embargo al no existir datos de su creación y del registro no es necesario establecerlo, así lo sostiene el profesor R.E.L. en su obra La Demanda al señalar: “ahora bien, el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil establece la capacidad procesal de las sociedades irregulares, las asociaciones y comités sin personalidad jurídica y en estos casos no se requiere cumplir con lo pautado en el ordinal 3 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil”.

Lo importante de la identificación de los datos relativos a su creación y del registro de las compañías de capital, como son las sociedades anónimas es que por tener la cualidad de sujeto de derecho y la atribución de un patrimonio puede responder judicialmente del ejercicio de la acción como derecho de petición universal y de la pretensión que se ejerce en contra de estos sujetos de derecho que al estar perfectamente identificada la ley le otorga Tutela Judicial Efectiva para el ejercicio de su Derecho a la Defensa, y pueden figurar en una relación jurídica procesal, como parte procesal activa o pasiva.

Al examinarse el texto de la demanda primitivo la parte actora identifica a la demandada sociedad mercantil BIO-FARMA C.A., que esta inscrita en los libros que llevaba el juzgado de primera instancia en lo civil, mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 25/01/1995, inserta en el Registro de Comercio bajo el Nº 9066, folio 191 frente al 196 frente, Tomo 75, así se lee en el folio 3 de la primera pieza del expediente.

Acompañó la parte actora el documento constitutivo y los estatutos legales de la compañía conjuntamente con la demanda y al dorso del folio 26 de la primera pieza del expediente hay un sello húmedo emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, T.A., del Trabajo y Estabilidad Laboral del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, para aquella fecha tenía atribuciones legales de llevar e inscribir el Registro Mercantil del Estado Portuguesa, en la misma aparece los datos de registro de comercio bajo los Nº 9066, folio 191 frente al 196 frente, Tomo 27 del 25/02/1995.

En la reforma de la demanda que fue presentada por ante este despacho judicial el 06/12/2010, se identifica a la sociedad mercantil demandada BIO-FARMA C.A., inscrita en los libros que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 25/01/1995, inserta en el Registro de Comercio con el Nº 9066, folio 191 frente al 196 frente, Tomo 75, así se lee al folio 67 de la segunda pieza del expediente.

Todos estos datos de registro y creación le atribuyen personalidad jurídica a dicha sociedad por cumplir con las formalidades establecidas en los artículos 200, 201, 202, 211, 212 y 213 del Código de Comercio.

Concluyendo este sentenciador que los requisitos de la demanda establecidos en el artículo 340 ordinal 3 en relación al artículo 346 ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, se cumplieron formalmente en la demanda primitiva como su reforma, la cual forma un todo indivisible y al haber cumplido con esos requisitos la cuestión previa opuesta debe declararse improcedente. Así se decide.

Resuelta la cuestión previa de defecto de forma de la demanda alegada por la parte demandada, debe este órgano jurisdiccional resolver la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 11 referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, donde se aduce que la parte actora pretende la nulidad simultanea de dos actas de asambleas, la primera del 07/12/2009, que fue inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Portuguesa, el 21/12/2009, bajo el Nº 26, Tomo 21-A y la segunda del 16/07/2010, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Portuguesa, el 29/07/2010, bajo el Nº 42, Tomo 12-A.

Expone el opositor de la cuestión previa que esta pretensión simultanea de nulidad de ambas asambleas es contraria a derecho, y por ende inadmisible la acción contra la primera de las asambleas, pues tratándose que la acción judicial persigue que se declare en juicio la invalidez o nulidad de la decisión impugnada (previa constatación de violación a la normativa social o legal si fuera procedente) en la situación de marras, la primera asamblea no es atacable por no ser definitiva (estaba sujeta a publicación y que una tercera asamblea la ratificare o revocare) por tanto a lo sumo dicha asamblea tiene un valor potencial, ella es inepta para traducir una declaración de voluntad, eficaz del ente social, en tanto y en cuanto no sea ratificada por una tercera asamblea (mientras no se ratifique es inocua y no procede contra ella ninguna defensa por estar supeditada a revocatoria o confirmatoria de la tercera asamblea); de allí que la asamblea que admite impugnación (para el supuesto que contenga vicios legales y/o estatutario) es la asamblea definitivamente firme, vale decir, la celebrada el 16/07/2010, por ser esta última la que ratifica los acuerdos de la primera, razón por la cual la pretensión de nulidad contra la primera asamblea es inadmisible y así lo pide que lo declare el Tribunal.

La parte procesal accionante rechazo y contradijo esta cuestión previa del artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, alegando que el artículo 281 del Código de Comercio, no hace ninguna distinción en lo referente al ataque de nulidad de acta y asambleas que celebren las personas jurídicas, pues basta que uno de los socios se vea afectado por cualquiera de ellos, en sus derecho e interés para que tenga expedita el acceso a la jurisdicción mercantil, por mandato del artículo 26 Constitucional, también aduce que de no atacarse de nulidad a esas asambleas se correría el riesgo de que se dilapide los bienes de las personas jurídicas y los socios afectados deben esperar que se celebre la tercera acta de asamblea para realizar el respectivo ataque de nulidad, lo cual traería como consecuencia que los bienes de ésta no pudieran ser rescatados y se pregunta que pasaría si nunca la demandada realizara la tercera asamblea.

La parte demandada en el escrito presentado el 27/06/2011, insiste en hacer valer esta cuestión previa exponiendo los criterios del jurista L.I.Z., que al referirse al termino para ejercer oposición a la asamblea surgida por la aplicación del artículo 281 del Código de Comercio, en la cual expone que las decisiones de la segunda asamblea no son definitivas, sino después de publicadas y de que una tercera asamblea la ratifique cualquiera sea el numero de su concurrente.

El Tribunal para proveer estas cuestiones preliminares que sin embargo de declarase procedente atacan parcialmente el fondo del asunto debe hacer una distinción entre la oposición que pueden formular los socios que no hayan concurrido o asistido a la asamblea contenida en el artículo 280 y 281 del Código de Comercio, en relación con la pretensión de nulidad de las actas de asambleas a que se contrae el artículo 1.346 del Código Civil.

En primer lugar, el artículo 280 del Código de Comercio, establece que cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia de la asamblea de un número de socios, sin embargo los estatutos sociales de la compañía disponen en forma estatutaria en la cláusula decimasexta que la manera de constituirse validamente la asamblea, es que este representado por lo menos la mitad mas una de las acciones que compone el capital social.

En segundo lugar, cuando la asamblea no este representada por la mitad mas uno de su capital social puede ser objeto de oposición conforme a lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio, dentro de un lapso de quince días contados a partir de la fecha en que se tomó la decisión por ante el juez de comercio del domicilio de la sociedad y oyendo previamente a los administradores.

El problema se presenta que cuando la asamblea se constituye no conforme a los estatutos, sino por un numero de socios que representa las tres cuartas partes del capital social, y el voto favorable de lo que representa la mitad, esta asamblea deberá ser ratificada por otra asamblea y se constituirá cualquiera sea el numero de los socios concurrentes, pero esta asamblea tampoco es definitiva, sino después de que es publicada, y una tercera asamblea legalmente convocada para que ratifique con cualquiera del numero de los socios que se constituyen.

Pero estos dos artículos 280 y 281 del Código de Comercio, no tienen aplicación en el presente caso, en virtud que esos supuestos de hechos sólo son procedentes cuando los estatutos no dispongan en forma expresa cuál es el numero de accionistas que deben conformar la asamblea, para que se tenga validamente constituida, pues es determinante según la cláusula anteriormente citada que debe estar formada por la mitad mas una de las acciones que componen el capital social.

En una sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Civil para el año 1925, el socio tenía primero que hacer oposición a las decisiones de la asamblea conforme al artículo 290 del Código de Comercio, y una vez agotado ese tramite procedimental, era que le permitía al socio demandar la nulidad de esa asamblea conforme al artículo 1.346 del Código Civil.

El fundamento de esa sentencia que fue dictada el 13/10/1925, que negaba la pretensión de nulidad era el siguiente:

...“lo resuelto en estas condiciones por la asamblea puede ser, pues valido y obligatorio si ninguno de los socios hace oposición dentro de los quince días siguientes: o, en caso de hacerla, quedar en suspenso su obligatoriedad hasta que sea confirmado por la nueva asamblea; o quedar en definitiva sin efecto, si en esta asamblea en vez de confirmarlo lo revoca; si no hay oposición en el lapso fijado para ella o si, habiéndola, la decisión se confirmare ésta debe reputarse que ha sido obligatoria desde el momento mismo en que fue votada por la asamblea; por lo cual, los actos llevados a cabo durante el transcurso de los quince días para su reconsideración por la nueva asamblea, sería legalmente valido”...

Decisión esta que era aberrante, pues limitaba el ejercicio de la pretensión que es constitucional, en virtud que todos tiene derecho a acudir a la vía jurisdiccional para hacer valer sus derechos e intereses, lógicamente que esa sentencia fue revocada por posteriores sentencias, donde no es necesario solicitar el derecho de revisión mediante la oposición de la asamblea con fundamento en el artículo 290 del Código de Comercio, en virtud que se le estaría limitando el ejercicio de la acción procesal como un derecho que tienen todos los ciudadanos de acudir o acceder a otro derecho, como lo es la jurisdicción, donde la ley muy excepcionalmente lo ha limitado pero no a la acción sino a la pretensión procesal.

La sentencia que cambió este criterio fue dictada el 21 de enero de 1.975 por la Sala Civil, Mercantil y del Trabajo de la Corte Suprema de Justicia, la cual estableció:

...la Sala por el contrario, estima que esta nueva jurisprudencia ha de contribuir a hacer respetar la situación de la accionista minoritaria y evitar decisiones de asambleas viciadas de nulidad absoluta, que la mayoría se cuidaría de hacerlo por temor al juicio ordinario. En la actualidad dentro de la errada interpretación del artículo 290 del Código de Comercio, el abuso cometido en la primera asamblea quedaría intangible con la ratificación por la nueva asamblea, convocada en virtud de dicho artículo y en la cual quedaría aprobada la decisión, no obstante de estar viciada de nulidad absoluta, lo que es manifiestamente contrario a los principios que rigen la nulidad de los actos jurídicos, como se dijo anteriormente. Solo quedara ala accionista el raquítico recurso de retirarse de la Compañía en los casos previstos en el artículo 282 del Código de Comercio

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En nuestro proceso donde se garantiza la tutela judicial efectiva como es el acceso a los órganos jurisdiccionales por parte del justiciable, para hacer valer sus derechos e intereses consagrados en el Artículo 26 Constitucional, sólo existen casos muy notables para que el juez no admita una demanda que contenga una o varias pretensiones, mediante el ejercicio abstracto de la acción como derecho de petición a la jurisdicción, consagrada en el Artículo 51 eiusdem, que es cuando ésta sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, así lo esboza el Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

…“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos.”…

El problema se presenta en la presente causa por el alegato esgrimido por el demandado, quien nos dice que no debió admitirse la demanda, porque existe prohibición expresa de la ley de admitirla o admitirse por determinadas causales no explanada en la demanda, en este sentido, es importante escuchar la opinión del procesalista Rengel Romberg, quien nos interpreta la norma de la siguiente manera: en estos casos, la Casación siguiendo una estricta posición objetiva, ha decidido que “debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción” y ha negado, v.gr., una pretendida prohibición de la acción de reivindicación entre comuneros, considerando que dicha prohibición se basa en un principio doctrinario, pero que ninguna disposición legal niega expresamente aquella acción. Nosotros agregaríamos que la ley prohíbe admitir demanda que contenga pretensiones derivadas de apuestas u juegos ilícitos, llamadas obligaciones naturales, proponer una demanda de divorcio fuera de las causales establecidas en el Artículo 185 del Código Civil, o en aquellos casos donde debe haber el agotamiento previo de la vía administrativa.

En los actuales momentos basta que el pretendiente este legitimado y tenga interés en una relación fáctica con una relación jurídica, o con algún bien de la vida que pretende hacer valer frente a otros, pero que debe ser dirimido por los órganos jurisdiccionales, y lo importante es que la persona que acude al proceso judicial sea aquella quien la ley le permita que pueda reclamar o pedir la tutela judicial efectiva, mediante el ejercicio de una pretensión jurídica que se convierte en pretensión procesal, cuando ese interés sustancial se hace valer dentro del proceso, y pone en funcionamiento al órgano jurisdiccional, son estos los requisitos que la ley exige, para que la persona haga valer su derecho mediante el ejercicio de la pretensión procesal.

Que en el presente caso, el socio accionante al manifestar su interés individual mediante el ejercicio de pretensión de nulidad de actas de asambleas, el mismo esta legitimado por el sólo hecho de tener la condición de socio estatutario y la ley no prohíbe ni limita que éste pueda ejercer este tipo de pretensiones en contra de varias actas de asambleas que se hayan realizado, y que el considere que la misma haya violado sus derechos o infringido alguna disposición de orden público, privado o cuando se atenta contra las buenas costumbres, o cuando la decisión haya sido adoptada sin cumplir con los requisitos formales que sean esenciales para la validez de la asamblea, como sucedió en el presente caso, donde alega violación estatutaria y legales y ejerce la pretensión de nulidad de varias asambleas, las cuales no están prohibidas por la ley, todo lo contrario el artículo 1.346 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia han venido sosteniendo que las mismas son perfectamente admisibles, es decir, gozan de tutela jurídica y será la sentencia definitiva que declarará procedente o improcedente esas pretensiones de nulidad, lo que conlleva a declarar sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, referida al artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los anteriores razonamientos este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Autoridad de la Ley DECLARA: 1) IMPROCEDENTE las cuestiones previas del Artículo 346 ordinal 6º en relación al artículo 340 ordinal 3, y la cuestión previa del artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas procesales a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en esta incidencia, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Guanare, a los Diecinueve días del mes de Julio del año Dos Mil Once (19/07/2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

Abg. R.R.M..

La Secretaria,

Abg. J.U..

En la misma fecha se dictó y publicó a las tres de la tarde (03:00 p.m.)

Conste.