Decisión de Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de Aragua, de 28 de Junio de 2013

Fecha de Resolución28 de Junio de 2013
EmisorJuzgado Primero de Juicio del Trabajo
PonenteZuleyma Daruiz Ceballos
ProcedimientoEnfermedad Ocupacional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013)

203° y 154º

ASUNTO N° DP11-L-2011-000532

PARTE ACTORA: Ciudadana D.D.C.R.D.G., cédula de identidad N° V-8.576.945, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, actuando en su propio nombre y en representación de los ciudadanos D.K.G., C.A.G., A.C.G., D.A.G. y C.E.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, cédulas de identidad Nros. V-14.861.391, V-16.101.722, V-16.732.842, V-18.239.871 y V-19.912.403, respectivamente; únicos y universales herederos del ciudadano C.E.G.Q., cédula de identidad N° V-5.158.074.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogado C.C.C.I., matrícula del Inpreabogado N° 47.465, como consta en Poder que riela inserto a los folios 15 al 19 de la pieza 1 del expediente. Abogado J.M., matrícula de Inpreabogado Nro.164.582, como consta en Poder Apud Acta que riela al folio 91 de la pieza 1 del expediente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PRODUCTOS DE VIDRIO S.A. (PRODUVISA), de este domicilio, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04/12/1962, bajo el N° 53, Tomo 36-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados L.T. e I.R., matrículas de Inpreabogado Nros.18.182 y 94.178, respectivamente, como consta en Sustitución de Poder que riela a los folios 84 al 89 pieza 1 del expediente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

I

DEL ITER PROCESAL

En fecha 31 de marzo de 2011 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, demanda incoada por el ciudadano C.E.G.Q. contra PRODUCTOS DE VIDRIO S.A. (PRODUVISA), ambas partes ut supra identificadas, por motivo de ENFERMEDAD OCUPACIONAL, cuya cuantía se estimó en la cantidad de Bs.770.266,72.

Distribuido el asunto a través del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, recayó su conocimiento en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial; siendo admitida el 04/04/2011, cuando se ordenó la notificación de la accionada; y cumplida la misma, fue celebrada la Audiencia Preliminar el 06/05/2011, dejándose constancia de la comparecencia de los Apoderados Judiciales de ambas partes, quienes consignaron pruebas; siendo prolongada en varias oportunidades, dándose por concluida, agotados los esfuerzos de mediación, el 27/07/2011, cuando se ordenó agregar las pruebas y remitir la causa a la fase de juicio. Se aperturó el lapso de contestación a la demanda, presentada en fecha 03/08/2011 (folios 229 al 246 pieza 1). Por distribución efectuada a través del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, correspondió conocer la causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, que la dio por recibida, admitió las pruebas promovidas por las partes, y celebró la audiencia de juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, publicándose sentencia en fecha 31 de octubre de 2012, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la demanda (folios 54 al 77 pieza 02). Contra la referida decisión, ambas partes, respectivamente, ejercieron Recursos de Apelación, recayendo su conocimiento en el Juzgado Superior Tercero de este Circuito Laboral, que en fecha 17 de diciembre de 2012, publicó sentencia que declaró: “(omissis) PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por ambas partes, SEGUNDO: SE REPONE LA CAUSA, al estado de que el Juzgado de Juicio que resulte competente provea lo conducente, a los fines de notificar los herederos del ciudadano C.E.G.Q., a excepción de las ciudadanas D.D.C.R.d.G. y A.C.G.R., y posteriormente, fije oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio (omissis)”, como se aprecia a los folios 94 al 97 pieza 2 del expediente.

Por distribución efectuada a través del Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, correspondió conocer la causa a este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, en el que fue recibida, ordenándose las respectivas notificaciones, y una vez cumplidas, se fijó, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad para celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, celebrada el 22 de abril de 2013, a las 09:00 a.m., cuando se hizo constar la comparecencia de los Apoderados Judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos y defensas. Ambas partes solicitaron la suspensión del acto, lo cual fue acordado por el Tribunal, dándose continuidad al mismo el 13 de junio de 2013, a las 09:00 a.m., cuando tuvo lugar la evacuación del cúmulo probatorio aportado al proceso y el Tribunal, vista la complejidad del asunto y de conformidad con el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difirió el pronunciamiento del fallo oral, proferido el 20 de junio de 2013, como sigue: “omissis)

Una vez analizado el fundamento y pruebas en el presente expediente, encuentra este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua administrando justicia por autoridad de la Ley y en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela declarar: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, intentara la ciudadana D.D.C.R.D.G., titular de la cedula de identidad Nro. 8.576.945, en su propio nombre y en representación de los ciudadanos D.K.G., C.A.G., A.C.G., D.A.G. y C.E.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.861.391, 16.101.722, 16.732.842, 18.239.871 y 19.912.403 contra la Entidad de Trabajo PRODUCTOS DE VIDRIO S.A. (PRODUVISA) (omissis)”.

Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, pasa este Tribunal a reproducir por escrito el fallo oral dictado, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

II

RESUMEN DE LOS ALEGATOS Y DEFENSAS DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Señala la Apoderada Judicial de la parte actora, tanto en el Libelo de la Demanda (folios 01 al 14), como en la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, lo que seguidamente se resume:

En fecha 10 de febrero de 1983, el ciudadano C.E.G.Q. ingresó a prestar servicios para la sociedad mercantil PRODCUTOS DE VIDRIO S.A. (PRODUVISA). Mi representado ejecutaba trabajo de Operador de Máquinas IS I e IS II. En su desempeño se le originó una Hernia Discal L4-L5, la cual fue tratada, intervenido en el mes de julio de 1988, cuyos gastos de recuperación fueron asumidos por la empresa PRODUVISA.

En el año 1989, fue retirado de la empresa por razones de la operación y de su recuperación; y fue reingresado el 23 de mayo de 1991, en el mismo cargo;

La actividad era realizada en jornadas de turnos rotativos: primer turno 6:00 a.m. a 2:00 p.m.; segundo turno 2:00 p.m. a 10:00 p.m. y tercer turno 10:00 p.m. a 6:00 a.m., con media hora de descanso;

Las labores predominantes le exigían encontrarse en postura de bipedestación prolongada, decúbito dorsal y cuclillas, con dinámicas de movimiento de flexo extensión de tronco, miembros superiores bajo nivel de los hombros, cuello, rotación y flexión del tronco, con una frecuencia de tarea de 15 a 20 minutos de lubricación y cada una hora cambio de molde; tenía una exigencia física de levantar y trasladar peso comprendido entre 25 a 28 kilogramos aproximadamente, con tareas repetitivas de frecuencia menores de 30 segundos a 30 segundos en las operaciones, ocupando más del 50% de la jornada de trabajo.

Con posterioridad y aproximadamente durante 3 años se le asignó tareas de Facturador, donde igualmente realizaba movimientos de flexo extensión de miembros superiores con torsión de tronco y cabeza, con bipedestación prolongada.

Como consecuencia de las condiciones disergonómicas e inseguras en que prestaba servicio, le sobrevino y contrajo las enfermedades ocupacionales evidenciadas por HERNIA DISCAL C5-C6, Discopatía con Protrusión L4-L5 y Epicondilitis de Codo Derecho, que lo incapacitó total y permanentemente para el trabajo habitual.

En fecha 02 de enero de 2008, declara su enfermedad ocupacional ante INPSASEL, y en esa misma fecha el referido organismo notificó a la demandada que el trabajador puede continuar laborando, y que el puesto de trabajo puede ser intervenido por el Servicio de Seguridad y S.L., y debe ser reincorporado a sus labores en actividades que no impliquen posturas de tensión continua a nivel cervical. Señala expresamente que el trabajador no debe hacer movimientos de rotación, flexión, ni extensión del cuello de forma repetitiva, ni movimientos de alta exigencia física, ni movimientos por encima de los hombros; y debe alternar períodos de bipedestación y sedestación; y no laborar sobre superficies que vibren.

El Informe Técnico de Accidente expedido por INPSASEL, de fecha 30 de septiembre de 2010, da cuenta de los incumplimientos legales por parte de la accionada, que patentiza su responsabilidad en la ocurrencia del infortunio sufrido; nunca fue informado con carácter previo al inicio de su actividad de las condiciones en que esta se deba desarrollar, los daños que las mismas causan a su salud, no recibió información teórica y práctica suficiente para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, no fue reubicado de su puesto de trabajo o adecuación de sus tareas por razones de salud, rehabilitación o reinserción laboral.

Mi representado fue reingresado por la empresa, teniendo conocimiento previo de la lesión de la hernia discal, en el mismo cargo como Operador de Máquina IS, realizando actividades que demandan esfuerzo físico.

La Certificación Médica expedida por INPSASEL en fecha 04 de enero de 2011, INPSASEL señala que se trata de HERNIA DISCAL C5-C6, Epicondilitis de codo derecho y Discopatía con Protusión L4-L5, considerada como enfermedad gravada por el trabajo, que le ocasionan al trabajador una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual.

El I.V.S.S. indica que mi representado tiene una pérdida de la capacidad para el trabajo del 67%.

El padecimiento de mi representado tiene su origen en la falta de cumplimiento de las obligaciones legales laborales por parte del patrono en materia de prevención, salud, higiene y seguridad industrial; lo cual se traduce en que el trabajador prestaba servicios en condiciones de trabajo inapropiadas y por ende estaba expuesto a un riesgo, lo cual desembocó en la enfermedad ocupacional.

Se demanda:

- Indemnización artículo 130 LOPCYMAT: Bs.295.055,52

- Daño Moral: Bs. 276.991,20.

- Daño Emergente: Bs. 100.000,00.

- Lucro Cesante: Bs.74.460,00.

- Pago de la cláusula 31 del Contrato Colectivo 2009-2012: Bs.16.080,00.

- Pago de Bono de alimentación durante reposo: Bs. 7.680,00.

Para un total demandado de Bs. 770.266,72; más corrección monetaria, costas y gastos del proceso.

PARTE DEMANDADA: Señala el Apoderado Judicial de la parte demandada, tanto en el escrito de Contestación a la Demanda (folios 229 al 246), como en la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, lo que seguidamente se resume:

Niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes la infundada demanda intentada por el actor, tanto en los hechos como en el derecho que se abroga, por ser falsos e improcedentes.

Se niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos y montos demandados.

Es falso que mi representada haya incumplido normas de seguridad, higiene y s.l., y mucho menos haber cometido hecho ilícito que le haya ocasionado algún tipo de daño al actor, y menos el supuesto y negado daño alegado.

Mi representada notificó al trabajador de los riesgos a los cuales se encontraba expuesto en su puesto de trabajo, le dio formación teórica y práctica para la debida ejecución de sus funciones, mediante la asistencia a cursos de capacitación y fue reubicado a otro puesto de trabajo cuando su salud así lo ameritó, cumpliendo mi representada cabalmente con todas sus obligaciones. Es improcedente la aplicación del artículo 130 de la LOPCYMAT, toda vez que no existió ningún incumplimiento de normas en materia de seguridad, higiene y salud en el trabajo.

Se niega que el trabajador haya devengado un salario integral diario de Bs. 146,94, pues su salario mensual fue la cantidad de Bs. 2.911,80, es decir Bs. 97,06 diarios.

Al trabajador le fue certificada por el I.V.S.S. una incapacidad residual por la pérdida de la capacidad para el trabajo del 67% por el diagnóstico de síndrome de espalda fallida o síndrome de la operación de espalda fallida”, como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada en julio 1988 donde le practicaron hemisemilaminectomía L4 y Discectomía L4-L5; por lo cual la causa de la discapacidad que dice padecer el actor no fue originada ni agravada por consecuencia de la prestación de servicios para mi representada, lo cual ratifica la inexistencia de relación de causalidad entre la prestación de servicios y los daños que dice haber sufrido.

Las hernias son consideradas como enfermedad común;

La empresa informó al trabajador de los riesgos en su puesto de trabajo, lo dotó de los implementos de seguridad necesarios, lo inscribió en el I.V.S.S., lo capacitó e instruyó para las actividades en el cargo. No hay evidencia que la empresa haya podido cometer hecho ilícito y que el mismo haya tenido relación directa con el supuesto daño alegado.

El actor fue cambiado desde el año 2006 al puesto de facturador despachador, en el cual no realizaba ninguna actividad que requiriera esfuerzo físico, movimientos de flexión y extensión del cuello, del tronco o de miembros superiores.

No existe relación de causalidad entre las actividades realizadas y el daño que dice sufrir.

Se niega la procedencia de todos los conceptos demandados. En cuanto al pago de la cláusula 31 de la Convención Colectiva, no se determinan en el Libelo los hechos por los cuales se exige el pago, y para ser beneficiario de la misma deben concurrir varios elementos, los cuales omite señalar el demandante.

Fue ejercido Recurso de Nulidad contra el acto administrativo contenido en la Certificación del INPSASEL de fecha 04 de enero de 2011, admitido por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, y actualmente se encuentra sustanciándose, por lo que se solicita la suspensión de la causa hasta tanto no se resuelva la cuestión prejudicial pendiente.

Solicitamos se declare Sin Lugar la demanda.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a establecer, en primer lugar, la existencia o no de enfermedad ocupacional, así como el nexo causal entre la enfermedad ocupacional y las labores efectuadas por el ciudadano C.E.G.Q. en la empresa Productos de Vidrio C.A., y la consecuente responsabilidad de la accionada; para así verificar si corresponden o no los conceptos reclamados por la demandante, derivados de la misma. Asimismo, la controversia versa sobre el salario devengado por el actor. Así se decide.

Una vez analizadas las argumentaciones y defensas de las partes, esta Juzgadora, conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la ley adjetiva laboral, indica que el régimen de distribución de la carga de la prueba se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dio contestación a la demanda; por lo cual, conteste con el criterio sostenido por reiteradas decisiones emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida, así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, y el hecho ilícito en que incurrió el patrono, le corresponde a la parte actora; y por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que no incurrió en hecho ilícito. En cuanto al daño moral, no es controvertido su procedencia, en atención a la Teoría del Riego Ocupacional, como se detallará más adelante, y el Tribunal efectúa su cuantificación de manera discrecional, razonada y motivada; para lo cual, se tomarán en cuenta los parámetros que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido al decidirse sobre una reclamación por concepto de daño moral, sobre los cuales, el sentenciador, necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley. Finalmente, recae en la parte accionada la carga de demostrar el salario devengado por el demandante. Así se decide.

Se precisa como hechos admitidos por la demandada y por tanto no sujetos a prueba: La existencia de relación de trabajo; la fecha de inicio el 10 de febrero de 1983; los cargos ejercidos por el demandante durante la prestación de sus servicios; el tiempo de servicio. Así se decide.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados; advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a luz de la legislación vigente para la época en que el presente juicio se sustanció, vale decir, conforme a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, orientando fundamentalmente su actuación conforme a lo pautado por los artículos 2, 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dándose así preeminencia a la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, teniendo como norte la verdad y la apreciación de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, prefiriéndose, en caso de duda, la valoración más favorable al trabajador; además de precisarse que conforme al principio de comunidad de la prueba, estas dejan de pertenecer a las partes al momento de constar en el expediente, teniendo como única finalidad coadyuvar al esclarecimiento de la litis; todo lo cual obedece al ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, que no es otro que el hecho social trabajo:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

CAPÍTULO PRIMERO

MÉRITO FAVORABLE

En lo que respecta a lo invocado sobre el mérito favorable de los autos, debe puntualizar este Tribunal que tal alegación no es un medio de prueba ya que se trata del principio de comunidad de la prueba que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar tales alegaciones; tal y como lo ha establecido reiteradamente en sus fallos la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia N° 0576 del 08/06/2010). Así se decide.

CAPÍTULO SEGUNDO

PRUEBAS DOCUMENTALES

(Insertas en la pieza 1 del expediente)

PRIMERO

Constancia, marcada con la letra “A”, folio 105: Observa la parte demandada que el trabajador ingresó en el año 1984 y egresó en el año 1989, y reinició sus actividades en el año 2010. Conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal otorga valor probatorio a la documental, como demostrativa que el demandante comenzó a prestar servicios para la accionada el 10 de febrero de 1983, en el cargo de operador de máquinas I.S., devengando un salario diario de Bs. 110,45. Así se decide.

SEGUNDO

Informe Médico emitido por el Dr. V.G., y resonancia magnética, marcados con las letras “B” y “C”, folios 106 al 108: El Apoderado Judicial de la parte demandada impugna la documental indicando que se trata de copia simple, y que debió ser ratificada por el tercero. Observa el Tribunal que la documental fue promovida en copia simple y además emana de tercero ajeno al juicio, sin que se cumpliera la previsión contenida en el artículo 79 de la ley adjetiva laboral, en razón de lo cual no se le otorga valor probatorio y se desecha del debate conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por mandato del artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

TERCERO

Recibo de pago de Finiquito de Vacaciones, marcado con la letra “D”, folio 109: Sin observaciones de la parte demandada. Conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal otorga valor probatorio a la documental, como demostrativa que el demandante reingresó a la empresa el 23 de mayo de 1991; y que al 10 de marzo de 2008 prestaba servicios para la accionada en el cargo de operador de supervisor especialista de formación. Así se decide.

CUARTO

Oficio N° 0003-08, marcado con la letra “E”, folio 110:

El Apoderado Judicial de la parte demandada observa que se evidencia que el demandante no tenía discapacidad. La Apoderada Judicial de la parte actora ratifica y hace valer la prueba indicando que se evidencia que la enfermedad fue denunciada ante el INPSASEL el 02/01/08. Observa el Tribunal que la documental emana de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, del INPSASEL, que es una institución pública, en razón de lo cual, conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se otorga valor probatorio a la misma, como demostrativa que mediante Oficio N° 0003-08, de fecha 02 de Enero de 2008, la Dra. A.J., comunica a la empresa demandada la patología del hoy demandante, informando que puede continuar laborando, que el puesto de trabajo deber ser intervenido por el Servicio de Seguridad y S.L., y se especifica todas las actividades que no pueden ser realizadas por el trabajador. Así se decide.

QUINTO

Informes Técnicos de Investigación de Origen de Enfermedad, marcados con las letras “F” y “G”, folios 111 al 125: El Apoderado Judicial de la parte demandada impugna la documental marcada “F” indicando que se trata de copia simple; y observa que con la documental marcada “G” se evidencia que la empresa cumplía con la materia de seguridad industrial y laboral. La Apoderada Judicial de la parte actora ratifica y hace valer la prueba indicando que emana de ente público y es válida. Conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal otorga pleno valor probatorio a las documentales, promovidas en copias certificadas, como demostrativas que la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), efectuó investigación de origen de enfermedad del ciudadano C.E.G.Q. en la sede de la empresa PRODUCTOS DE VIDRIO S.A., en fecha 30/09/2010; dejándose constancia de los siguientes particulares:

- inexistencia de documentación referente a la descripción de los cargos que ocupó el trabajador; apreciándose solamente como último cargo el de facturador-despachador

- Existencia de documentación denominada notificación de riesgos, análisis de seguridad por puestos de trabajo, firmados por el trabajador en fechas 21/03/1994, 10/03/2004 y 07/03/2008, respectivamente

- Existencia de documentos de entrega de equipos de protección personal, firmados por el trabajador

- Existencia de Certificados relacionado con la materia de seguridad y salud en el trabajo, en fechas 09/11/1999; 30/08/1999 y julio 2010

- Existencia de Comité de Seguridad y S.L.

- Existencia de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo

- Existencia de Servicio de Seguridad y S.L.

- Morbilidad General y Específica: se refleja 3.1% de la patología investigada

- CONCLUSIÓN: tiempo de permanencia diecisiete (17) años; en puestos donde existen factores de riesgos para lesiones músculo-esqueléticas; las tareas realizadas implican levantar, trasladar cargas con pesos comprendidos entre 25 a 28 kilogramos, con una frecuencia de tarea de 15 a 20 minutos, tareas de tipo repetitivo, con frecuencias menores a 30 segundos a las operaciones que ocupan más del 50% de la jornada de trabajo.

Así se decide.

SEXTO

Certificación de fecha 04 de enero de 2011, marcada con la letra “H”, folios 126 y 127: El Apoderado Judicial de la parte demandada manifiesta que en su oportunidad se ejerció recurso de nulidad contra la documental. La Apoderada Judicial de la parte actora ratifica la prueba indicando que se determinó que el demandante tenía una enfermedad ocupacional agravada. Conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal otorga pleno valor probatorio a la documental que se encuentra suscrita por la Dra. C.Z., Médico adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), quien dejó establecido: “(omissis) A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ha asistido el ciudadano C.E.G.Q. (omissis) desde el día 02-01-2008 a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional. El mismo presta sus servicios para la empresa Produvisa C.A. (omissis), donde se desempeñó como Operador de Máquina, Facturador Despachador. Una vez realizada evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4: Paraclínico y 5. Clínico (omissis) pudo constatarse una antigüedad de 19 años y 7 meses, con una fecha de ingreso 23-05-1991 hasta la fecha, con antecedente laboral en la misma empresa desde 1983 a 1989. En donde las tareas predominantes era levantar, trasladar, cargas con pesos comprendidos de 25 a 28 kgrs con una frecuencia de 15 a 20 min., las tareas son de tipos repetitivas con frecuencia menores a 30 segundos a las operaciones que ocupan más del 50% de la jornada de trabajo, en la actividad adopta posturas forzadas, tronco flexionados con los miembros superiores bajo nivel de los hombros y dorsiflexión de muñecas, bipedestación prolongada, elementos condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculo-esqueléticos. El trabajador tiene antecedente de intervención quirúrgica en 1988 donde practicaron hemisemilaminectomía L4 y Discectomía L4-L5 con evolución favorable. Clínicamente comienza a presentar dolor en región lumbar de fuerte intensidad en el 2001, motivo por el cual es evaluado por Médico especialista en Neurocirugía (omissis) La patología descrita constituye un estado agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT (omissis) CERTIFICO que se trata de Hernia Discal C5-C6 (COD. CIE10-M50.0), Epicondilitis de Codo Derecho (COD. CIE-M771) y Discopatía con Protrusión L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10-M51.0), considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo que le ocasiona al Trabajador C.G. una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual con limitaciones para levantar, halar, empujar, bajar y subir escalera en forma continua, bipedestación prolongada así como trabajar en superficies que vibren. Fin del Informe (omissis)”. Así se decide.

SÉPTIMO

Informes Médicos e Incapacidad Residual, marcados con las letras “I”, “I1” y “J”, folios 128 al 130: El Apoderado Judicial de la parte demandada impugna las marcadas I e I1, indicando que debieron ser ratificadas en juicio por quien las emitió; y observa que la marcada “J” no tiene relación con la certificación de INPSASEL. La Apoderada Judicial de la parte actora ratifica su valor probatorio indicando que se trata de documentos públicos. Conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal otorga pleno valor probatorio a las documentales, que emanan del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como demostrativas que en fecha 03 de noviembre de 2008 se diagnosticó al demandante “síndrome de espalda fallida” y que el 07 de septiembre de 2009 la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad certificó como porcentaje de la pérdida de la capacidad para el trabajo, un 67%. Así se decide.

OCTAVO

Informe Pericial de Cálculo de Indemnización por enfermedad laboral, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, marcado con la letra “K”, folios 131 al 134: Documental impugnada por la parte accionada indicando que se desconoce porque se emite para un posible acuerdo ante la Inspectoría del Trabajo. La Apoderada Judicial de la parte actora ratifica la documental por ser un documento administrativo. Este Tribunal evidencia que la documental no contribuye al esclarecimiento de los hechos controvertidos en el presente asunto, toda vez que se trata de cálculos aproximados para la determinación del monto mínimo a indemnizar conforme a lo establecido en el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en caso de celebrarse una transacción laboral ante la Inspectoría del Trabajo; en razón de lo cual no se le otorga valor probatorio y se desecha del debate conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por mandato del artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

NOVENO

Acta de Mesa desarrollada en Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, marcado con la letra “L”, folios 135 al 139: El Apoderado Judicial de la parte demandada manifiesta que la prueba no aporta nada al procedimiento. La Apoderada Judicial de la parte actora ratifica la prueba indicando que se están acordando ciertos pagos al trabajador. Conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal le confiere pleno valor probatorio a la documental, como demostrativa del compromiso asumido por la empresa accionada el 14/12/2009, en pagar las cantidades debidas al trabajador por concepto de bono de alimentación desde el 01/09/2009 hasta el 10/09/2009, el 23/12/2009. Así se decide.

PRUEBA TESTIMONIAL

El Tribunal ordenó la comparecencia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, de los ciudadanos A.J.H.C. y L.A.B., cédulas de identidad Nros. V-5.075.732 y V-6.199.425, respectivamente,

sin notificación alguna, a fin que declarasen oralmente ante este Juzgado con relación a los hechos debatidos en el proceso, respondiendo al interrogatorio formulado por las partes, así como por la ciudadana Juez, conforme lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se dejó constancia de la incomparecencia de los testigos a la audiencia de juicio, en razón de lo cual se declara DESIERTO el acto de evacuación de las testimoniales. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

  1. DOCUMENTALES

    (Insertas en la pieza 1 del expediente)

    1. - Registro de Asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), marcado con la letra “A”, folio 145: Sin observaciones de la parte actora. Conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal otorga pleno valor probatorio a la documental, como demostrativa que la empresa accionada inscribió al ciudadano C.G. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el 28 de mayo de 1991. Así se decide.

    2. - Certificados de Incapacidad, justificativos médicos y reposos, marcados con las letras “B-1” a la “B27”, folios 146 al 172: Sin observaciones de la parte actora. Conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal otorga pleno valor probatorio a las documentales, como demostrativas de los períodos en los cuales estuvo de reposo médico el ciudadano C.G., avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), desde el mes de septiembre del año 2008 hasta el mes de abril del año 2010. Así se decide.

    3. - Notificación de Riesgos, Análisis de Seguridad por Puesto de Trabajo, marcados con las letras “C-1”, “C-2”, “C3” y “C4”, folios 173 al 197: La Apoderada Judicial de la parte actora impugna las documentales indicando que no se cumplió con las normas covenin en materia de seguridad, porque se notificó en forma general; y que el trabajador fue notificado de los riesgos 2 meses después de su ingreso a la empresa. El Apoderado Judicial de la parte demandada ratifica el valor probatorio indicando que se trata de documentos originales y no es efectiva la impugnación sino el desconocimiento de la misma. Conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal otorga pleno valor probatorio a las documentales, como demostrativas de las notificaciones de riesgos y condiciones de trabajo efectuadas por la empresa demandada al ciudadano C.G. en fechas 10/03/2004 y 07/03/2008; así como de la entrega de equipos de protección personal en fecha 07/03/2008; y que fue suscrito por el ciudadano C.G. el Análisis de Seguridad por Puesto de Trabajo en fecha 07/03/2008; en el que se describen las actividades o tareas por puesto de trabajo, las acciones de los agentes de riegos, consecuencias y/o daños a la salud y las respectivas medidas preventivas; en el cargo de Despachador de Exportación. Así se decide.

    4. - Constancia de asignación y recepción de equipos de protección personal, marcados con las letras “D-1”, “D-2”, y “D-3”, folios 198 al 200: Documentales impugnadas por la Apoderada Judicial de la parte actora, indicando que se debe dotar al trabajador del equipo completo. El Apoderado Judicial de la parte demandada ratifica su valor probatorio indicando que son documentos originales firmados por el trabajador. Conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Tribunal otorga pleno valor probatorio a las documentales, como demostrativas de las entrega de equipos de protección personal efectuadas por la empresa demandada al ciudadano C.G. en fechas 07/06/2006 (botas de seguridad); 15/09/2006 (botas y lentes de seguridad); 08/03/2007 (botas, lentes y mangas de seguridad); 30/05/2007 (botas de seguridad); 08/07/2008 (botas de seguridad). Así se decide.

    5. - Certificados y Diplomas, marcados con las letras “E-1” a la “E-13”, folios 201 al 213: La Apoderada Judicial de la parte actora manifiesta que se trata de cursos de producción y no de seguridad, los impugna y solicita sean desechados, porque no atienden a las normas covenin del año 1994. El Apoderado Judicial de la parte demandada ratifica el valor probatorio de las documentales. Constata el Tribunal que las documentales cursantes a los folios 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208,210, 211, 212 y 213, marcas E-1 a E-8 y E-10 a E-13, no coadyuvan al esclarecimiento de la controversia planteada, por cuanto reflejan que se impartió al ciudadano C.G., cursos en materia de: supervisor de línea; control de panel, agujas y tijeras; reparación de moldes; control estadístico de procesos; formación de gota con el sistema feeder; alineación y nivelación de los mecanismos de máquinas I.S.; seteo de máquinas y corrección de defectos; supervisión básica; manejo de envase; aseguramiento de la calidad; práctica de seteo; y autoprotección industrial para casos de emergencia y desastres; en razón de lo cual no se les otorga valor probatorio y se desechan del debate conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por mandato del artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide. El Tribunal, conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga valor probatorio a la documental que riela al folio 209, marcada E-9, como demostrativa que el ciudadano C.G. recibió en fecha 30 de agosto de 1999 curso de Seguridad Asertiva. Así se decide.

    6. - Constancia, marcada con la letra “F”, folios 214 y 215: Documental impugnada por la parte actora, indicando que la empresa sabía que se iba a realizar el cambio de trabajo y le fue entregado 1 mes después de que INPSASEL intervino ese puesto de trabajo. El Apoderado Judicial de la parte demandada ratifica su valor probatorio, indicando que en el documento no hay sello de recibido por la empresa. El Tribunal, conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga valor probatorio a la documental, que se encuentra suscrita por el ciudadano C.G., como demostrativa que el 27 de febrero de 2008 el INPSASEL confirmó su cambio de puesto de trabajo: de Supervisor Especialista de Formación, para el Departamento de Almacén, Productos Terminados; por razones de salud. Así se decide.

    7. - Descripción del cargo Facturador Despachador, marcado con la letra “G”, folios 216 al 223: Observa la Apoderada Judicial de la parte actora que se agravó la lesión en fecha 25/04/08 e INPSASEL le informó en enero de ese año. El Apoderado Judicial de la parte demandada ratifica su valor probatorio por ser un documento original. El Tribunal, conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga valor probatorio a la documental, que se encuentra suscrita por el ciudadano C.G., como demostrativa de la descripción del cargo de Facturador Despachador dentro de la empresa demandada. Así se decide.

    8. - Documento contentivo de pago de las Prestaciones Sociales y otros conceptos en el período comprendido entre el 10 de febrero de 1984 y el 29 de Septiembre de 1989, marcado con la letra “H”, folio 224: Sin observaciones de la parte actora. El Tribunal, conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga valor probatorio a la documental, que se encuentra suscrita por el ciudadano C.G., como demostrativa del salario devengado por el ciudadano C.G. para la fecha de la Liquidación, 29/09/1989. Así se decide.

    9. - Documento contentivo de pago de las Prestaciones Sociales en el período comprendido entre el 23 de Mayo de 1991 y el 10 de Diciembre de 2010, marcado con la letra “I”, folio 225: La Apoderada Judicial de la parte actora manifiesta que la demandada se contradice en la contestación de la demanda en cuanto al salario, porque cuando lo liquidan establecen otro salario. El Apoderado Judicial de la parte demandada ratifica su valor probatorio. El Tribunal, conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorga valor probatorio a la documental, que se encuentra suscrita por el ciudadano C.G., como demostrativa del salario devengado por el ciudadano C.G. para la fecha de la Liquidación, 09/12/2010. Así se decide.

    10. - Reproducción de la página Web del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, marcada con la letra “J”, folios 226 y 227: Documental impugnada por la parte actora, indicando que no aporta elementos para el juicio. El Apoderado Judicial de la parte demandada ratifica su valor probatorio. Observa quien decide que la documental no aporta elementos de convicción para la solución de la controversia, en razón de lo cual no se le otorga valor probatorio y se desecha del debate conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por mandato del artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

    Convenciones Colectivas, marcadas con las letras “K” y “K-1”, folio 228: Documental impugnada por la parte actora, indicando que no aporta elementos para el juicio. El Apoderado Judicial de la parte demandada ratifica su valor probatorio.

    Indica el Tribunal que las Convenciones Colectivas son fuentes formales del Derecho del Trabajo, conteste con el alcance del artículo 60, literal A, de la Ley Orgánica del Trabajo; y adicionalmente sus cláusulas pasan a ser partes integrantes y obligatorias de los contratos de trabajo, conforme a lo pautado en el artículo 508 eiusdem. En este orden, respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado establecido en innumerables fallos, entre los que se c.S. Nº 0464 de fecha 02 de abril de 2009, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., caso: O.G. contra Suramericana de Transporte Petrolero C.A. y otra, que si bien es cierto la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también lo es que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva, sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno; y que estos especiales requisitos, le dan un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarlas a actos normativos que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, deben considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio. En razón de ello no son documentos susceptibles de otorgárseles valor probatorio, sino que se tomarán en cuenta como derecho aplicable al caso, en cuanto sea procedente. Así se decide.

  2. PRUEBA DE EXHIBICIÓN

    De conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal ordenó a la parte demandada exhibir en la oportunidad de llevarse a efecto la Audiencia de Juicio los originales de los documentos promovidos con las siglas “E-1” a la “E-13”.

    La Apoderada Judicial de la parte actora exhibe lo requerido y consigna en doce (12) folios útiles los Certificados, faltando sólo la documental marcada “E-13” y manifiesta que ninguno de los Certificados tiene el certificado en materia de seguridad en su parte posterior. El Apoderado Judicial de la parte demandada solicita se ratifique su valor probatorio y conforme a los establecido en el artículo 82 de la ley adjetiva laboral se tenga como cierto el contenido de la prueba E-13 que no fue exhibida en este acto.

    Conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo el Tribunal analiza las documentales, y constata que las cursantes a los folios 211 al 214, y 216 al 222, no coadyuvan al esclarecimiento de la controversia planteada, por cuanto reflejan que se impartió al ciudadano C.G., cursos en materia de: supervisor de línea; control de panel, agujas y tijeras; reparación de moldes; control estadístico de procesos; formación de gota con el sistema feeder; alineación y nivelación de los mecanismos de máquinas I.S.; seteo de máquinas y corrección de defectos; supervisión básica; manejo de envase; aseguramiento de la calidad y práctica de seteo; en razón de lo cual no se les otorga valor probatorio y se desechan del debate conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por mandato del artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide. Asimismo, respecto a la documental marcada “E-13” cuyo original no fue exhibido por la parte actora, constata el Tribunal que se trata de adiestramiento en materia de autoprotección industrial para casos de emergencia y desastres, por lo que no coadyuva al esclarecimiento del asunto debatido, y en razón de ello no se aplica la consecuencia de ley por la ausencia de exhibición. Así se decide. El Tribunal otorga valor probatorio a la documental que riela al folio 215, como demostrativa que el ciudadano C.G. recibió en fecha 30 de agosto de 1999 curso de Seguridad Asertiva. Así se decide.

  3. PRUEBA DE TESTIGOS

    El Tribunal ordenó la comparecencia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, de los ciudadanos R.F., C.A.C. y D.A.M.E., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-8.572.810, V-5.625.614 y V-8.839.107 respectivamente, sin notificación alguna, a fin que declarasen oralmente ante este Juzgado con relación a los hechos debatidos en el proceso, respondiendo al interrogatorio formulado por las partes, así como por la ciudadana Juez, conforme lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se dejó constancia de la incomparecencia de los testigos a la audiencia de juicio, en razón de lo cual se declara DESIERTO el acto de evacuación de las testimoniales. Así se decide.

  4. PRUEBA DE TESTIGOS EXPERTOS

    El Tribunal ordenó la comparecencia en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, de los ciudadanos Dr. J.M.S., médico traumatólogo y Dr. J.C.R., médico cirujano especialista en salud ocupacional, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.481.217 y V-2.507.451, respectivamente, sin notificación alguna, a fin de que declarasen oralmente ante este Juzgado con relación a los hechos debatidos en el proceso, respondiendo al interrogatorio de las partes y de la ciudadana Juez.

    Se dejó constancia de la incomparecencia del testigo experto Dr. J.M.S., C.I. V-6.481.217 médico traumatólogo, por lo que se declara DESIERTO el acto en relación a su testimonio. Así se decide.

    El Tribunal dejó constancia de la comparecencia del testigo experto Dr. J.C.R., C.I. V-2.507.451, médico cirujano especialista en salud ocupacional, quien previamente juramentado por la ciudadana Juez, contestó cada una de las preguntas y repreguntas efectuadas por las partes, como se indica:

    Doctor nos podría informar a la Sala cual es su profesión y su especialidad?

    Respondió: Mi profesión es médico y mi especialidad es neurocirujano.

    Tiene algún conocimiento en la materia de salud ocupacional?

    Respondió: Bueno si, en el área ocupacional he sido médico desde hace cuarenta y cinco (45) años.

    De acuerdo a su experiencia y a sus conocimientos nos podría ilustrar de lo que es un Síndrome de Espalda Fallida?

    Respondió: El Síndrome de Espalda Fallida es una patología, una dolencia como consecuencia de un acto quirúrgico fallido.

    En este caso de la espalda?

    Respondió: Si de la región Luxo Lumbar.

    En cuanto se refiere a Hernias Discales, cuales son los factores que producen este tipo de Hernias Discales?

    Respondió: En primer lugar la causa principal son los factores principales, me explico las hernias discales es parte de un proceso de degeneración de nuestra columna vertebral, entendiéndose por generación, son los cambios que sufre nuestra columna a través de los años, o sea el proceso degenerativo de la columna es algo que es normal, por lo general comienza en la edad de los 24 o 25 años y eso se prolonga hasta la vida que uno vaya a tener; es importante aclarar que los cambios degenerativos como tales no son enfermedades sino cambios evolutivos de la columna vertebral producto por la edad.

    Es decir de acuerdo a lo señalado, una hernia puede ser parte del envejecimiento normal de la persona, puede tener unos factores externos?

    Respondió: Si, o sea tenemos que aclarar, primero, el disco es el que se encuentra entre dos vértebras, el disco generalmente es indoloro, ese disco no duele, mucha gente piensa que el dolor lo produce el disco se le salio, es importante saber que el disco es indoloro y el disco no tiene vasos sanguíneos, esa es la razón que el disco como tal no produce ningún dolor. Ahora bien, el disco en la parte limítrofe del canal, una vez la columna vertebral tiene un canal por donde van la médula espinal las raíces nerviosas que van hacia las piernas, a veces sucede que si un disco se sale generalmente eso no produce dolor, pero si el disco pisa un nervio lo que duele es el nervio pisado (…). Generalmente hay personas que pueden han tenido 1, 2, 3, 4 y 5 hernias y nunca han tenido un dolor lumbar, o sea no hay una relación directa entre la presencia de las hernias y la presencia de la dolencia, eso es muy importante saberlo por que, el que no es médico e incluso él que no es especialista en esta área casi siempre asocia que una hernia es dolor y significa incapacidad, ya esta totalmente demostrado que ni el dolor ni la discapacidad tienen relación con las características de las hernias que se den en los estudios teolologicos.

    Y con respecto a este tipo de hernias, en líneas generales, en la población común trabajador o trabajador de oficinas, trabajador de peso cualquier tipo de situación que tan común pueden ser este tipo de hernias?

    Respondió: Normalmente en cualquier población indiferentemente del tipo de trabajo que tengas, bien sea administrativo, bien sea operativo, se estima más del 65% de las personas que no han tenido este tipo de dolencias, lógico también hay hernias producto de cargas de la columna, por ejemplo hay puestos de trabajo que hay manipulación de cargas, que si estas cargas exceden de lo que establecen las normas internacionales, por ejemplo, la Organización Mundial de la Salud, establece que si uno va ha levantar peso pues en una forma muy esporádica uno no debería levantar más de 40 Kilos; hay otras normas cuando hablan de manipulación de cargas y entiéndase por manipulación de cargas, aquellos trabajos que se hacen en una forma repetitiva, nueve punto de 10, 11, 12 kilos en una forma repetitiva generalmente más de 2 por minutos, o sea la definición de cargas repetitivas es la que se hace mas de 2 veces por minutos y pueden ser de 2 por 16 veces por minutos o hasta 20; pues evidentemente si el peso excede de lo que establece la norma para la manipulación de las cargas, esta fijado 25 Kilos ya eso es factor de riesgo que se pueden sumar a los factores personales (…).

    Entonces, eso no quiere decir que sea una causa única?

    Respondió: No, las hernias de por si son causas multifactorial y fíjate que hay un hecho muy importante que es, incluso la Organización Mundial de la Salud esta tomando cartas en el asunto, por que una de las principales causas de las hernias discales es el sobrepeso y la obesidad y hoy en día tenemos un problema de salud a nivel nacional que es la producción de las hernias por el sobrepeso y la obesidad a través de los trabajadores operativos.

    De acuerdo a lo manifestado, podríamos concluir si hay dolor o dolor lumbar podamos descartar que pueda ser una hernia o más bien podamos descartar un Síndrome de Espalda Fallida es decir, puede ser el ocasiónate de ese dolor?

    Respondió: Fíjate hay que aclarar dos cosas a uno le duele la espalda no es nada más por la presencia de hernias, la gran mayoría de los dolores de espalda son generalmente por problemas musculares (…)

    A las repreguntas que le fueron formuladas por la apoderada judicial de la parte demandante, respondió:

    Usted tiene 43 años como médico ocupacional, aquí yo quisiera preguntarle, dentro de una empresa que no solamente esta desde el año 2005 que debe estar un médico ocupacional y debe hacer los exámenes médico pre-empleo llega un trabajador que esta ingresando de nuevo, siendo operado de un año y medio de una hernia discal, esa persona el médico ocupacional debe darle algunas limitaciones, debe indicarle en que puesto de trabajo va?

    Respondió: Si, evidentemente por ejemplo hay áreas de trabajo de por si que pueden tener riesgo para producir lesiones en la columna, generalmente esos puestos de trabajo casi siempre tienen relación con la manipulación de las cargas, que pasa, yo te voy a poner un ejemplo personal, en el supuesto que yo tuviera que seleccionar a unos trabajadores que vayan a unos puestos operativos si tiene el antecedente de cirugía de columna o si tiene no digamos el antecedente sino la presencia de sobrepeso u obesidad ya son factores que me orientan a que yo no debería ubicar ese paciente en un puesto de trabajo donde haya riesgo, por que evidentemente son factores personales, el simple hecho de venir a buscar trabajo y estar operado de la columna el médico debe o sea el esta en capacidad de trabajar en cualquier parte excepto en aquellos puntos donde hayan factores de riesgo para la columna como son los puestos de trabajo con manipulación de cargas.

    Fíjese que el médico ocupacional dentro de las funciones que tiene en el Servicio de Higiene y Seguridad Laboral es ese el médico ocupacional debe hacer un estudio de los puesto de trabajo donde esta la persona, cuando viene esa persona hacer un examen pre-empleo o los exámenes periódicos que debe cumplir la empresa como lo establece la LOCYMAT debe hacer un examen médico pre-empleo que no fue evacuado aquí, no aparece dentro de las pruebas que esa persona tiene una operación preexistente y debe darle algunas limitaciones, que la empresa no le dio limitaciones, es decir que aquí podemos observar que no hubo esa parte, para eso esta el médico ocupacional para determinar en que área puede estar esa persona. Como médico ocupacional que perteneció a la discusión de la nueva norma de peso de INPSASEL, sobre la cantidad en frecuencia y en peso debe tener la persona, si esa persona durante una trayectoria, aunque en ese exámenes médicos pre-empleo no le dijeron en que puesto de trabajo esta se debió detectar porque del Servicio de Seguridad y S.L. que interviene el médico ocupacional, no le dijeron en que puesto de trabajo se debe detectar que esa persona debe ir a otro puesto de trabajo?

    Respondió: Bueno si, pero también tenemos que aclarar algo, fíjate que en parte hay una mala interpretación de lo que es una manipulación de las cargas en el sentido que hay la creencia que manipular cargas hay riesgo debe tener problemas en la columna, no, o sea, la mayoría de los cargos operativos muchos tienen actividades y manipulación de cargas, ahora la manipulación de cargas como tal se transforma en un riesgo cuando no se siguen las normas técnicas establecidas, por ejemplo yo tengo que manipular un bulto de 3 o 4 kilos y lo hago en una forma repetitiva 2 veces por minutos o sea cada 30 segundos yo muevo una caja, mira yo puedo pasar 8 o 12 horas probablemente yo no vaya a tener ningún problema, sin embargo yo puedo tener un peso más o menos similar de 3 o 4 kilos pero tengo que hacerlo 20 veces por minutos, fíjate que el factor de riesgo no, no los da el peso sino en este caso no los va a dar la frecuencia en que se hace; muy aparte de eso del peso y la frecuencia, también es importante como yo lo hago, me explico, si uno va ha levantar un peso uno debe tratar de mantener la espalda recta; voy a poner un ejemplo (…). Fíjate que no es nada más que el peso, no es nada más la frecuencia sino la forma como se hace el levantamiento de la carga, y evidentemente esos son unos de los factores más importantes existente a nivel de las empresas (…)

    En cualquier empresa cuando tenga que hacer algún examen médico pre-empleo llega un trabajador con una lesión de hernia discal, que limitaciones le daría usted para el puesto de trabajo?.

    Respondió: Vamos a definir algo, cuando yo tengo un problema de columna como paciente y a mi me operan, a mi me operan para resolverme el problema, no para agravármelo ni para empeorármelo, bien vamos a suponer que yo tenga una hernia y me operan y resulta que yo salí bien, que pasa eso me va a limitar para puestos de trabajo con manipulación de cargas con riesgo, o sea el hecho que a mi me operen de la columna no significa que yo más nunca voy a poder levantar al nieto ni levantar a nadie, no, si yo lo hago en buena forma, pues ya eso no es un factor de riesgo, o sea yo puedo manipular cargas, pero cargas que no signifiquen riesgos, aclarando que es lo que significa riesgo para una carga en un proceso operativo, que la carga pese más de 20 kilos, que tenga una frecuencia mayor de dos (2) levantamientos por minutos y que tenga una exposición mayor de dos (2) horas continuas en un periodo de tiempo de ocho (8) horas; fíjate que si no llena las dos (2) horas que pueden llevar a la fatiga, si el peso que se manipula no es de 25 kilos, sino de 10 kilos sería menos de la mitad, y que la frecuencia que lo hace es 2 o 3 veces por minutos, hay una ecuación internacional reconocida mundialmente, la Ecuación de (…), donde uno evalúa el peso, evalúa la frecuencia, evalúa el sitio, porque no es lo mismo, levantar un peso acá y levantar un peso acá; fíjate que la posición de la carga es un factor de riesgo adicional, también es importante si ese peso lo manipulo rotando mi columna vertebral, (…) . Evidentemente, cuando nosotros evaluamos todos esos factores que es lo que nos va a decir si esa actividad tiene riesgo o no, uno aplica una ecuación y nos va a dar un valor , si esa Ecuación de (…) nos da un valor de 1 o por debajo de uno yo puedo ya asumir que esa manipulación de carga no tiene factor de riesgo; si la Ecuación de (…) me dice que el valor de todos esos factores me da entre 1 y 2 me dice que hay un riesgo medio; si hay un riesgo medio, cualquier trabajador pudiera trabajar ahí, pero que no tuviera una exposición mayor de 2 horas en un turno de 8; si me da el valor de esa ecuación de 2 a 3 me dice que el riesgo es alto, entonces que medida toma uno que el trabajador que vaya ha ese puesto de trabajo no este mas de 1 hora continua en una jornada de 8 horas y si da esa ecuación mayor de 3 entonces significa que ese puesto de trabajo hay que cerrarlo, modificarlo y reacondicionarlo para disminuir su factor de riesgo. (…). La labor del médico ocupacional no es nada más con el trabajador, nosotros dentro del área ocupacional siempre decimos que tenemos dos pacientes, un paciente que es el trabajador y el otro paciente es el puesto de trabajo, que pasa nosotros tenemos que mantener al trabajador que no signifiquen riesgo para su persona, pero también tenemos que vigilar el puesto de trabajo, para que ese puesto de trabajo se puede modificar, y convertirse ese puesto de trabajo sin riesgo, fíjate que necesariamente tenemos que evaluar al paciente como tal y siempre evaluar el puesto de trabajo como tal de manera que no tenga riesgo, si el puesto de trabajo no tiene riesgo no hay ninguna razón porque limitar al trabajador por que si no tiene factores de riesgo lo puede hacer sin ningún problema. (…)

    El Tribunal otorga pleno valor probatorio a la declaración rendida por el experto, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; como demostrativa de elementos que coadyuvan al esclarecimiento de la controversia bajo estudio, al evidenciarse que las hernias discales son enfermedades que forman parte del sistema degenerativo del ser humano y que los riesgos en el puesto de trabajo no solo depende de la manipulación de cargas, el peso y la frecuencia, sino de las condiciones físicas de cada persona. Así se decide.

    Analizado como ha sido el total del acervo probatorio aportado por las partes en el proceso, es importante destacar que el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al trabajo y además obliga a todo patrono o patrona a garantizar a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas.

    Asimismo, tal y como lo precisa la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 70, se entiende por enfermedad ocupacional los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes; de lo cual se colige que aquellos estados patológicos contraídos con anterioridad a la prestación del servicio pero agravados por la naturaleza de las funciones ejercidas, encuadran en el concepto de enfermedad ocupacional previsto por el legislador venezolano.

    Es por ello que para que una demanda por enfermedad ocupacional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad o el hecho de haberse agravado la misma, como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador. Se establece así como elementos que deben concurrir a los fines de determinar la existencia de una enfermedad ocupacional: 1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y 3.- Que se manifieste por una lesión orgánica, sea temporal o permanente.

    Esta Juzgadora, ha analizado y valorado el cúmulo probatorio de autos, especialmente el INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD y la CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE, emitida por el mencionado Organismo, en fecha 04 de enero de 2011, documentales de las cuales no consta sentencia definitivamente firme de Recurso de Nulidad alguno ejercido en su contra; y que crean convicción respecto a que ciertamente quedó demostrada en el juicio la existencia de una ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO, CERTIFICADA por el INPSASEL en los términos siguientes: “(omissis) se trata de Hernia Discal C5-C6 (COD. CIE10-M50.0), Epicondilitis de Codo Derecho (COD. CIE-M771) y Discopatía con Protrusión L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10-M51.0), considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo que le ocasiona al Trabajador C.G. una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual con limitaciones para levantar, halar, empujar, bajar y subir escalera en forma continua, bipedestación prolongada así como trabajar en superficies que vibren. Fin del Informe (omissis)”. Así se decide.

    Ahora bien, en cuanto al NEXO CAUSAL entre el padecimiento orgánico descrito, y las labores efectuadas por el demandante en la prestación de sus servicios para la demandada, se precisa que éste constituye el elemento sine qua non para ordenar la indemnización correspondiente, por responsabilidad subjetiva del ente patronal; es decir, que para que una demanda por enfermedad ocupacional prospere, el demandante debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico y el trabajo desempeñado, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida; tal y como lo ha establecido reiteradamente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 352 del 17/12/2001; Sentencia N° 505 del 17/05/2005; Sentencia N° 2395 del 29/11/2007; Sentencia N° 505 del 22/04/2008).

    En este orden de ideas, es importante señalar, que conforme con los criterios doctrinarios sobre el tema, la relación de causalidad es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, en la que se trata de determinar si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición.

    Así, para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; tal y como quedó establecido en sentencia N° 487 del 19/05/2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F..

    Resulta entonces indispensable en el juicio, determinar la vinculación a la que se ha hecho referencia, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

    En este orden de ideas, aprecia esta Juzgadora de Primera Instancia, que se logró demostrar en el juicio que el padecimiento orgánico del trabajador se agravó, tal como lo Certificó el INPSASEL; pero no obstante ello, a la luz de la declaración del testigo experto, plenamente valorada por quien decide, y conforme al cúmulo probatorio de autos, es deber de esta Juzgadora precisar que no existe NEXO CAUSAL entre el padecimiento orgánico agravado y las labores efectuadas por el demandante en la prestación de sus servicios para la demandada; ya que quedó plenamente demostrado que el trabajador fue sometido a intervención quirúrgica, que luego de su reingreso a la empresa fue cambiado de puesto de trabajo, y que la empresa cumplió con las recomendaciones del INPSASEL. Así se decide.

    Resuelto lo anterior, en cuanto al HECHO ILÍCITO se precisa que no consta en autos que la parte patronal haya incurrido en incumplimiento de normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, dado que en el Informe de Investigación de Origen de Enfermedad levantado por el Funcionario del INPSASEL, se dejó constancia de la existencia de documentación denominada notificación de riesgos, análisis de seguridad por puestos de trabajo, firmados por el trabajador en fechas 21/03/1994, 10/03/2004 y 07/03/2008, respectivamente; existencia de documentos de entrega de equipos de protección personal, firmados por el trabajador; existencia de Certificados relacionados con la materia de seguridad y salud en el trabajo, en fechas 09/11/1999; 30/08/1999 y julio 2010; existencia de Comité de Seguridad y S.L.; existencia de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo; existencia de Servicio de Seguridad y S.L.; documentales que igualmente fueron aportadas al juicio por la parte accionada y plenamente valoradas por este Tribunal. Razón por la cual, tomándose en consideración la declaración del testigo experto, y adminiculándose al caso bajo estudio el cúmulo probatorio que ha sido analizado, esta juzgadora concluye, que no obstante haber dejado establecido el funcionario del INPSASEL en el referido Informe de Investigación, el incumplimiento de algunas normativas, tales como la inexistencia de documentación referente a la descripción de los cargos que ocupó el trabajador; apreciándose solamente como último cargo el de facturador-despachador; así como también que la Morbilidad General y Específica de la empresa demandada refleja 3.1% de la patología investigada; y que el trabajador permaneció en puestos donde existen factores de riesgos para lesiones músculo-esqueléticas; dado que las tareas realizadas implican levantar, trasladar cargas con pesos comprendidos entre 25 a 28 kilogramos, con una frecuencia de tarea de 15 a 20 minutos, tareas de tipo repetitivo, con frecuencias menores a 30 segundos a las operaciones que ocupan más del 50% de la jornada de trabajo; ello no constituye prueba suficiente de que el patrono haya actuado de manera negligente con las obligaciones previstas en la ley; evidenciándose del cúmulo probatorio de autos que el ciudadano C.G. estuvo inscrito ante el I.V.S.S. desde la fecha de inicio de la relación laboral alegada, como trabajador activo de la empresa; que la empresa demandada tiene Registrado ante el INPSASEL, Comité de Seguridad y S.L.; que la empresa demandada notificó al ciudadano C.G. sobre las actividades o tareas por puesto de trabajo, las acciones de los agentes de riegos, consecuencias y/o daños a la salud y las respectivas medidas preventivas; en el cargo de Despachador de Exportación; que lo dotó de los implementos de seguridad personal; entre otros elementos; y en razón de ello no se encuentra configurado el HECHO ILÍCITO de la demandada. Así se decide.

    Determinado lo anterior, corresponde al Tribunal emitir pronunciamiento respecto a los conceptos demandados:

    INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

    ARTÍCULO 130 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

    Se demanda la cancelación de Bs. 295.055,52 por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

    Al respecto, indica quien decide que la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en el referido texto legal, obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas, incurriendo en HECHO ILÍCITO; criterio éste que ha sido reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como se estableció en Sentencia N° 1248 del 12/06/2007 Exp. 06-2156 con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P. y Sentencia N° 448 del 26/04/2011, con Ponencia del Magistrado dr. J.R.P..

    Es decir, que debe ser demostrado el nexo causal entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización en estudio, tal y como lo precisó la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1787, de fecha 09/12/2005.

    Por tanto, al haberse concluido precedentemente que no quedó demostrado en el juicio que durante la relación laboral que unió a las partes, hayan existido condiciones determinantes para la demostración del hecho ilícito, toda vez que es necesario que los incumplimientos o infracciones del patrono hayan repercutido en la ocurrencia de la enfermedad o en el agravamiento de la misma; tal y como ha sido desarrollado por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, entre otras en sentencias de fechas 13/02/2012, asunto N° DP11-R-2012-000460 y 05/03/2013 asunto N° DP11-R-2012-000331; y asimismo por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, entre otras en sentencia de fecha 13/04/2012, asunto N° DP11-R-2012-000037; criterios que este Tribunal acoge para la solución de la presente controversia; se declara IMPROCEDENTE la indemnización reclamada por la parte actora con fundamento en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

    DAÑO EMERGENTE

    Se demanda la cancelación de Bs. 100.000,00; con fundamento en el hecho ilícito de la empresa demandada, por requerir el demandante intervenciones quirúrgicas y atención médica y hospitalaria. Al respecto, se indica que el daño emergente se conceptualiza, según el Diccionario Jurídico Elemental de G.C., como el detrimento, menoscabo o destrucción material de los bienes, con independencia de los efectos patrimoniales o de otra índole que el mal origina, según lo ha considerado la Doctrina en general.

    Ahora bien, se aprecia que durante la prestación del servicio, el demandante estuvo inscrito por la empresa ante el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), y además de ello, durante el juicio acaeció su fallecimiento; en razón de lo cual se declara IMPROCEDENTE el concepto. Así se decide.

    LUCRO CESANTE

    Se demanda la cancelación de Bs. 74.460,00 por concepto de LUCRO CESANTE. Al respecto, se indica que, conforme al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, del autor M.O. (1.986), se conceptualiza como lo que una persona deja de ganar, o ganancia que se ve privada por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor.

    Ahora bien, en los casos como el de autos, donde la parte demandante reclama el concepto de lucro cesante proveniente de un hecho ilícito, el Juez tiene el deber de verificar la ocurrencia del acto antijurídico, a tenor de lo establecido en el artículo 1.185 eiusdem y de expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar o desestimar lo peticionado, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Siendo ello así, al haberse demandado el pago de indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional, por el hecho ilícito del patrono, el sentenciador debe en consecuencia decidir la procedencia de dicha pretensión conforme a la normativa del derecho común.

    Sobre tal premisa, la Sala de Casación Social ha sentado en reiteradas oportunidades la doctrina que a continuación se transcribe:

    Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común. (Omissis)

    Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:

    ‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación

    . (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.).’ (Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, Sala de Casación Social)

    Criterios también contenidos en sentencia N° 1246 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., de fecha 29 de septiembre de 2005. Ahora bien, tal y como se resolvió precedentemente, en el caso bajo estudio, no se configuró el hecho ilícito, por lo que se concluye que lo reclamado es IMPROCEDENTE. Así se decide.

    CLÁUSULA 31 CONTRATO COLECTIVO 2009-2012

    Con relación al concepto demandado, en base a la cláusula 31 de la Convención Colectiva del Trabajo 2009-2012, se declara IMPROCEDENTE su cancelación, toda vez que del material probatorio aportado a la presente causa no consta el cumplimiento de los supuestos establecidos para la procedencia de las indemnizaciones previstas en la norma. Así se decide.

    BONO DE ALIMENTACIÓN

    Se demanda la cancelación del bono de alimentación durante el reposo, desde la incapacidad del ciudadano C.G., hasta el 30-09-2009. En tal sentido, de la revisión del acervo probatorio aportado al proceso se puede constatar que efectivamente la empresa demandada se comprometió mediante acta de mesa técnica celebrada en fecha 14 de diciembre de 2012, a efectuar dicho pago, no evidenciándose de los autos prueba alguna que demuestre su cumplimiento, razón por la cual este Tribunal declara PROCEDENTE el concepto, y ordena a la accionada cancelar el beneficio, desde el 01 de septiembre de 2009 hasta el 10 de septiembre de 2009, de conformidad con el artículo 36 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores vigente, conforme a la Unidad Tributaria actual, lo cual arroja la cantidad de BOLIVARES FUERTES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 267,50), tal y como se evidencia del cuadro anexo:

    DIAS HAB 0,25 U.T. TOTAL

    10 26.75 267,50

    Así se decide.

    DAÑO MORAL

    Se demanda la cantidad de Bs. 276.991,20 por concepto de Daño Moral. Al respecto, establece esta juzgadora que en la esfera laboral, la reparación del daño moral tiene como objetivo la protección de la dignidad del trabajador, compensarlo por el daño sufrido, y por otra parte es un castigo al patrono, que no puede ofender en vano la esfera jurídica ajena, ya que resulta reprochable la conducta de la empresa que no providenció las medidas adecuadas a la seguridad y a la salud de los trabajadores; conforme a lo cual observa esta sentenciadora, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono por la TEORIA DEL RIESGO OCUPACIONAL, en casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, que aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física del trabajador estén ligados causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño –en el caso que nos ocupa la enfermedad ocupacional agravada- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

    Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

    (…) Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño (…)

    . (Destacado del Tribunal)

    Se aplica el anterior criterio al caso que nos ocupa, y establecida como fue la enfermedad que padece el demandante, certificada por el Organismo competente como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente, pasa quien decide a considerar los parámetros que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. deben tenerse en consideración para tarifar el mismo (sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), a saber:

    1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el demandante se encontró afectado por: Hernia Discal C5-C6 (COD. CIE10-M50.0), Epicondilitis de Codo Derecho (COD. CIE-M771) y Discopatía con Protrusión L4-L5 y L5-S1 (COD. CIE10-M51.0), considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo que le ocasiona al Trabajador C.G. una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual con limitaciones para levantar, halar, empujar, bajar y subir escalera en forma continua, bipedestación prolongada así como trabajar en superficies que vibren. Fin del Informe (omissis)”.

    2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). No quedó demostrado en la causa el hecho ilícito de la sociedad mercantil demandada.

    3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

    4. Posición social y económica del reclamante. Se concluye que tuvo grado de ecuación básica, dado el cargo desempeñado.

    5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Quedó demostrado en el juicio que el demandante estuvo inscrito ante el I.V.S.S.; que la empresa demandada tiene Registrado ante el INPSASEL, Comité de Seguridad y S.L.; que la empresa demandada notificó al ciudadano C.G. sobre las actividades o tareas por puesto de trabajo, las acciones de los agentes de riegos, consecuencias y/o daños a la salud y las respectivas medidas preventivas; en el cargo de Despachador de Exportación; que lo dotó de los implementos de seguridad personal; entre otros elementos.

    6. Capacidad económica de la accionada. No consta en autos elemento alguno que desvirtúe que está en capacidad económica de cumplir sus obligaciones.

    Asimismo, observa este Tribunal que a la fecha de la presente decisión el trabajador accionante ha fallecido, en razón de lo cual se advierte que su grupo familiar está conformado por cónyuge e hijos, identificados como únicos y universales herederos; en razón de lo cual este Tribunal considera justa y equitativa acordar una indemnización por daño moral equivalente a BOLIVARES FUERTES OCHENTA MIL SIN CENTIMOS (Bs. 80.000,00), conforme a lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Así se decide.

    En razón de lo antes expuesto, esta juzgadora declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano C.E.G.Q., hoy actuando en su nombre los ciudadanos: D.D.C.R.D.G., D.K.G., C.A.G., A.C.G., D.A.G. y C.E.G., en su carácter de Únicos y Universales Herederos; contra la sociedad mercantil PRODUCTOS DE VIDRIO S.A. (PRODUVISA), como se hará más adelante. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por todas las razones antes expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN LA CIUDAD DE MARACAY; administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL intentara el ciudadano C.E.G.Q., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad Nº V-5.158.074, hoy actuando en su nombre los ciudadanos: D.D.C.R.D.G., cédula de identidad N° V-8.576.945, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, actuando en su propio nombre y en representación de los ciudadanos D.K.G., C.A.G., A.C.G., D.A.G. y C.E.G., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, cédulas de identidad Nros. V-14.861.391, V-16.101.722, V-16.732.842, V-18.239.871 y V-19.912.403, respectivamente; en su carácter de únicos y universales herederos; contra la sociedad mercantil PRODUCTOS DE VIDRIO S.A. (PRODUVISA), sociedad mercantil de este domicilio, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04/12/1962, bajo el N° 53, Tomo 36-A; y en consecuencia SE CONDENA a la demandada, antes identificada, a cancelarle a la parte actora, ciudadanos D.D.C.R.D.G., D.K.G., C.A.G., A.C.G., D.A.G. y C.E.G.; únicos y universales herederos del ciudadano C.E.G.Q., todos antes identificados; la cantidad de BOLIVARES FUERTES OCHENTA MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 80.267,50); por concepto de Daño Moral y Bono de Alimentación. SEGUNDO: No se condena en costas a la parte accionada, por cuanto no resultó totalmente vencida en el juicio; conforme a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente Decisión.

    Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En Maracay a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    LA JUEZ,

    ABG. Z.D.C.

    LA SECRETARIA,

    ABG. E.M.B.

    En esta misma fecha, siendo la una y treinta y tres minutos de la tarde (1:33 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

    LA SECRETARIA,

    ABG. E.M.B.

    ASUNTO N° DP11-L-2011-000532

    ZDC/EMB/Abogado Asistente P.M..

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