Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 13 de Enero de 2015

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 19 de mayo de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana C.C.C.O., contra la Entidad de Trabajo RESTAURANT LOS PILONES DEL ESTE, C.A.

Estando en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II

DE LOS ALEGATOS

En su escrito libelar la parte actora alega que la ciudadana C.C.C.O., ingresó a prestar servicios para la empresa RESTAURANT LOS PILONES DEL ESTE, C.A. desde el día 10 de enero de 2012, inicialmente cumpliendo con una jornada de trabajo de martes a viernes en el horario comprendido desde las 7:00a.m. hasta las 4:00p.m., sábado y domingo con un horario establecido por la empresa 7:00a.m. hasta las 7:00p.m., asignándoles la entidad de trabajo el día lunes de cada semana como un (01) día de descanso, hasta el 29 de abril de 2012, ya que con la entrada en vigencia de la nueva Ley su jornada de trabajo se reajusta al siguiente horario de miércoles a viernes en el horario comprendido desde las 7:00a.m. hasta las 4:00p.m., sábado y domingo con un horario 7:00a.m. hasta las 7:00p.m., asignándole la empresa los días lunes y martes de cada semana como dos (02) días de descanso, hasta el 21 de febrero de 2014, fecha en la que fue despedida en el cargo que venía desempeñando de anfitriona (mesonera de restaurante).

Alega que al inicio de la relación laboral devengaba un salario mixto conformado por el salario básico mensual establecido por el Ejecutivo Nacional y comisiones producto de las propinas generadas en el establecimiento, siendo su salario variable promedio mensual durante los últimos tres meses de Bs. 6.180,00, como salario básico, más la cantidad de Bs. 7.077,00, por concepto de comisiones producto de los puntos obtenidos por las propinas generadas en el establecimiento. Es por todo lo antes tal expuestos que demandar a la referida empresa sobre todos los conceptos que se detallan a continuación:

 Régimen, Garantía y Cálculo de Prestaciones Sociales; por la cantidad de Bs. 77.035,42.

 Intereses sobre Prestaciones Sociales; por un total de Bs. 11.694,63

 Diferencia entre Domingos laborados y Domingos relacionados y cancelados por la empresa; un monto total de Bs. 11.105,73.

 Diferencia entre Feriados laborados y Feriados relacionados y pagados por la demandada; por la cantidad de Bs. 3.276,12.

 Incidencias de Días de descanso semanal; por la cantidad Bs. 47.917,57.

 Horas extras laboradas no canceladas; por la suma de Bs. 83.935,23.

 Beneficios de la Ley de Alimentación no cancelados en Vacaciones; por la cantidad Bs. 909,25.

 Vacaciones y Bono Vacacional; por la suma de Bs. 40.836,89.

 Beneficios anuales o Utilidades y Utilidades fraccionadas; por un total de Bs. 31.230,37.

 Indemnización por terminación de la relación e trabajo por causas ajenas al trabajador o trabajadora; por la cantidad de Bs. 77.035,42.

Total demandado es por la cantidad de Bs. 384.976,61, más la indexación o corrección monetaria.

La parte demandada presentó oportunamente el escrito de contestación, en el cual reconoció la relación laboral que alega la accionante desde el 10 de enero de 2012 hasta la fecha 21 de febrero de 2014. Sin embargo, negó, rechazó y contradijo el horario alegado por la parte actora, indicando que el horario que funciona para todos los trabajadores es de la siguiente forma y de manera rotativa semanalmente, siendo el primer turno: de 7:00a.m. a 11:00a.m. y de 12:00p.m. a 4:00p.m. de lunes a viernes la primera semana. La segunda semana de miércoles a domingo y la tercera semana de jueves a lunes todo ello dando cumplimiento al reglamento parcial de la Ley del trabajo vigente correspondiéndole siempre dos (02) días libres continuos semanales y su hora libre inter jornada y se maneja internamente para la realización de los turnos y de los grupos. A manera de información le indicó al Tribunal que el segundo grupo labora de 3:30p.m. a 7:30p.m. y de 8:30p.m. a 10:30p.m. con su tiempo de descanso inter jornada y el tercer grupo de 10:00p.m. a 1:30a.m. y de 3:30a.m. a 7:00a.m., igualmente con su descanso inter jornada y sus 2 días continuos libre.

Niega, rechaza y contradice el salario alegado por la actora, pues lo cierto es que devengaba salario mínimo y no recibía comisiones porque la empresa no cobra el 10%, aunque si recibía propinas aunque la empresa desconoce exactamente el monto de las propina recibidas por la trabajadora, sin embargo la empresa tomaba como valor de la propina y a los efectos de garantizar sus prestaciones sociales el 30% del salario mínimo mensual devengado por la trabajadora. Detallando los salarios devengados por la actora especificando como el ultimo de ellos Bs. 3.270,28.

Niega, rechazar y contradice que la trabajadora tuviera 130 días de prestaciones sociales siendo lo cierto es que de acuerdo a la Ley se le debe depositar a los trabajadores 15 días trimestrales a partir del mes de mayo de 2012, por lo que tendría un total de 120 días.

Niega, rechaza y contradice todos los conceptos reclamados por la parte actora, alegando que en lo que corresponde a las horas extras y los días feriados y domingos laborados y no cancelados, todos esos conceptos se pagaron en su debida oportunidad, en lo que corresponde a las utilidades fraccionadas, reconoce que le adeude a la actora la cantidad de Bs. 899,7. Por ultimo, niega, rechaza y contradice que la demandada haya despedido a la querellante, por lo que niega que le adeude la indemnización por este concepto. En virtud a las defensas antes expuesta, es por lo que solicita sea declarada sin lugar la demandada interpuesta en su contra.

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio, reprodujo en este acto todos los conceptos reclamados en el libelo de la demanda, asimismo, indicó que el salario que devengaba según lo probado, es de Bs. 3.000,00 quincenal como básico; sin embargo la representación de la parte actora señaló que la demandada en su constelación estableció que lo realmente devengado por la actora es el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, que nunca estuvo en ese monto, además los descuentos de Ley Política Habitacional, Seguro Social y el INCES, se lo hacía en base al total del salario realmente devengado, lo que demuestra un fraude al determinar el salario real, ya que los mismos constan en unos tickets que se le pegaban a los recibos de pago, donde aparece los descuentos antes mencionados, asimismo, se observa que cuando la trabajadora faltó, se le descontaba el día de ausencia, siendo éste por la cantidad primero de Bs. 204,00 y posteriormente de Bs. 240,00. Igualmente, la demandada señala que la trabajadora laboraba en un horario rotativo, cuando lo cierto es que ellos trabajaban 24 horas, y la trabajadora laboraba tal y como lo indicamos en el escrito de demanda. Las propinas se llevaban en un pote y el encargado hace el reparto de éstas, indicando lo que ganaba para determinar los puntos y así estimar el valor de la propina, cuyo recibo es un talón blanco que fue debidamente consignado. Igualmente, la parte demandada trajo a la audiencia la ciudadana SULAIMA CONTRERAS, como testigo, sin embargo de las actas procesales se observa que la referida ciudadana no fue debidamente promovida en la oportunidad legal correspondientes, así las cosas, la parte actora solicitó a este Tribunal se le tomara declaración a dicha ciudadana, con vista a ello, esta Juzgadora preguntó a la representación judicial de la demandada si estada de acuerdo con lo solicitado por la actora, a lo que contestó que si estaba conforme, en consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica P.T. quien suscribe tomó declaración de la ciudadana antes mencionada.

La representación judicial de la parte demandada indicó que reproduce todas las defensas y alegatos establecidos en el escrito de contestación de la demandada. La empresa desconoce cual es el monto real de las propias, sin embargo para los cálculos de prestaciones sociales se tomaba en cuenta un 30% del salario mínimo que devengaba.

CAPÍTULO III

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Dada la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia en el presente juicio se limita en determinar el salario devengado por la trabajadora, a fin de comprobar si le corresponden o no al querellante los conceptos laborales reclamados, igualmente, corresponde determinar si procede o no el pago de la Indemnización por terminación de la relación e trabajo por causas ajenas al trabajador o trabajadora, contenida en el artículo 92 Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras. Por otra parte, la controversia se encuentra en la determinación de la jornada laboral de la querellante y en tal sentido, verificar si procede o no el pago de horas extras, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.

CAPÍTULO IV

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.

Pruebas promovida por la parte actora:

Documentales:

-Inserta al folio setenta (70) del presente expediente, cursa impresión de la C.d.R.d.T., este Juzgado no le otorga valor probatorio pues nada aporta a la controversia. Así se establece.

-Inserto a los folios desde el setenta y uno (71) hasta el noventa y ocho (98) del presente expediente, consta “Recibos de salarios y otros conceptos del personal”, por cuanto se observa de los mismo el salario que la empresa demandada le cancelaba a la trabajadora por las fechas y las cantidades que allí se detallan, en tal sentido se le da valor probatorio a los mismos de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica P.T.. Así se establece.

-Inserto en los folios desde el noventa y nueve (99) hasta el ciento cincuenta y cuatro (154) del presente expediente, consta recibos de pagos a las propinas que devengaba la actora, en tal sentido, vista la incidencia ocurrida y resuelta en la evacuación de las pruebas, donde se tomo declaración a la ciudadana SULAIMA CONTRERAS, a los fines de la ratificación de dichos recibos, en consecuencia, este Juzgado por cuanto observa que las pruebas que se detallan en la declaración quedaron ratificadas por la referida ciudadana, se le otorga valor probatorio; Así se decide.-

Declaración de la ciudadana SULAIMA CONTRERAS:

Indicó que sí conoce a la ciudadana actora y que trabajaba como anfitriona en la empresa demandada, que su salario es sueldo mínimo más la propina que varía, siendo aproximadamente Bs. 12.000,00, en total incluyendo propina , indicó que su retiro fue simplemente que salió de la empresa. Las propinas se manejaban dependiendo de los puntos, y su reparto lo hacen dos personas, que a veces es ella pero puede ser otro trabajador, teniendo la accionada 3 puntos en ese pote, lo que equivale a Bs. 5.000 o Bs. 6.000, aproximadamente pero todo depende de lo que resulte del total de las propinas correspondientes. Estableció que sus días libres son lunes y martes y por cada mes un fin de semana, y en cuanto a los feriados, si le toca el día que tenía que trabajar, lo trabajaba. Entonces, estos fines de semanas pueden ser cambiados entre las compañeras. Indica que el día feriado los pagan doble más la propina, y su horario es de 7a.m. a 3p.m., y la hora de descanso, que se maneja por relevo del personal, es decir, si hay mucha gente, trabaja un grupo a una hora y mientra descansa el otro y viceversa. Por otra parte, reconoce haber elaborado los documentos del folio 110, el folio 112 reconoce uno y otro no por cuanto esta remarcado, el folio 114 reconoce el de arriba, el folio 116, el folio 117 el de arriba, folio 118, el 119, 120, 121 el primero del folio 122,123, 127, 129, 130, 131, 132,133,134, 135, el folio 136 el recibo de arriba, 137, 138, 139, 140, 141, 142, del folio 143 el recibo de arriba, 145, en el folio 146 el recibo de abajo, 149, en el folio 150 el recibo de arriba, 151, 152, 153 y 154, reconoce que estos recibos son referentes a la propina, donde se detallan cuanto vale el punto de esa semana y cuanto le corresponde a la ciudadana actora.

Por cuanto se observa de la declaración anterior una referencia en cuanto a la jornada laboral de la actora y al salario devengado, este Juzgado le da valor probatorio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica P.T.. Así se establece.

-Inserto a los folios desde el ciento cincuenta y cinco (155) hasta el ciento cincuenta y seis (156), del presente asunto, consta recibo de pago de utilidades canceladas a la actora, por cuanto se observa que los mismos fueron consignados en original por la parte demandada, este Juzgado le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica P.T.. Así se establece.

Informes:

-Consta a los folios desde el doscientos veintiocho (228) al doscientos veintinueve (229), oficio provenientes del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, mediante el cual remite información solicitada, en virtud de la prueba de informes promovida por la actora, donde señala que la ciudadana actora no presenta registro de aportes ante el FAOV por lo cual se evidencia que la Sociedad Mercantil demandada no efectuó los aportes correspondientes a la ciudadana antes mencionada, este Juzgado le da valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica P.T.. Así se establece.

Exhibición de Original:

-De los recibos de pago de la actora desde el 15 de enero de 2012 hasta el 21 de febrero de 2014, este Juzgado por cuanto observa que el mismo se encuentra consignado en original en las documentales de la parte demandada, le da el valor probatorio como documental sin que proceda la consecuencia contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica P.T.. Así se establece.

Testimoniales:

-De la ciudadana J.J.V., visto que la misma no compareció a la audiencia de juicio, este Juzgado la desecha del procedimiento. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

Documentales:

-Inserta a los folios desde el ciento cincuenta y nueve (159) hasta el ciento sesenta (160) del presente expediente, cursan la solicitud de empleo y la c.d.r.d.t., este Juzgado por cuanto observa que la misma fue consignada por la actora en sus documentales, en consecuencia, se ratifica lo dicho en cuanto a que no concede valor probatorio ya que nada aporta a la controversia. Así se establece.

-Inserto a los folios desde el ciento sesenta y uno (161) hasta el al ciento noventa y uno (191) del presente expediente, consta recibos de salarios y otros conceptos del personal, se observa que en la audiencia la parte actora realizó observaciones a los recibos de pago que constan en los folios ciento sesenta y uno (161) y ciento sesenta y tres (163) en virtud a un cotejo que se realizó con los recibos traídos por la actora que cursan en los folios setenta y uno (71) y setenta y dos (72), sin embargo la misma no ejerció ningún medio de impugnación contra los referidos documentos, en consecuencia, este Juzgado por cuanto observa que constan en originales y están suscritos por la trabajadora, les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

-Inserto en los folios desde el ciento noventa y dos (192) hasta el ciento noventa y siete (197) del presente expediente, consta recibos de pagos de vacaciones y utilidades, este Juzgado, por cuanto observa que los mismos fueron consignados en copias simples por la actora, les reproduce el valor probatorio antes asignado. Así se establece.

Testimoniales:

-A los ciudadanos: J.L.D.F.M. y YOLIMAR A.G., visto que la misma no compareció a la audiencia de juicio, este Juzgado la desecha del procedimiento. Así se establece.

-Al ciudadano F.Y.F.D.S., quien expuso:

Indicó que conoce a la ciudadana actora, como compañera de trabajo, que desempeñaba un cargo de anfitriona, reconoce que la ciudadana ganaba propina. Señaló que él se desempeña en al cargo de encargado, indicó que no participa en el proceso de reparto de la propina pero la mecánica mas o menos es que se distribuye entre todas de acuerdo a unos puntos, que a su conocer a la actora le correspondían 2 puntos. Asimismo, indicó que a la ciudadana actora le correspondía 2 días libres a la semana, que no sabe si era lunes o martes, ya que ellas se lo cambiaban entre las anfitrionas y en cuanto al horario este de en dos bloques, uno de 7a.m. a 3p.m. y el otro de 10a.m. a 6p.m. que variaba de acuerdo a las necesidades del trabajador. Indicó que él no realizó ninguno de esos recibos, ya que la parte administrativa no se encarga de ello, y las personas que los elaboran también varían.

En consecuencia, este Juzgado visto que aún cuando el cargo ejercido podría presumirse parcialidad con la entidad de trabajo, no obstante sus dichos son contestes con lo declarado por la ciudadana SULAIMA CONTRERAS, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

CAPÍTULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia este Juzgado quedando así como puntos controvertidos en el presente asunto se limita en determinar el salario devengado por la trabajadora, a fin de comprobar si le corresponden o no al querellante los conceptos laborales reclamados, igualmente, corresponde determinar si procede o no el pago de la Indemnización por terminación de la relación e trabajo por causas ajenas al trabajador o trabajadora, contenida en el artículo 92 Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras. Por otra parte, la controversia se encuentra en la determinación de la jornada laboral de la querellante y en tal sentido, verificar si procede o no el pago de horas extras, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes. Razón por la cual este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

En cuanto a los salarios devengados la parte actora, alega como salario variable promedio mensual de Bs. 6.180,20 como salario básico más Bs. 7077 por concepto de propinas. En cuanto al salario mensual pretende demostrar un salario superior al que se desprende de los recibos de pago traídos por ambas partes y antes valorados por esta Juzgadora, con unos tickets de caja que según señala emanan de la accionada, al respecto esta Juzgado no considera válido el argumento pues su contenido aparece agregado mediante grapas en los recibos de pago, y no contienen firma alguna, por lo que con base al principio de alteridad no le pueden opuestas a la contraparte. En consecuencia, se toma como salario básico el que aparece en los recibos. Así se decide.

Cabe indicar que no riela en autos los recibos de pago comprendidos desde el inicio de la relación de trabajo 10 de enero de 2012 al 30 de septiembre de 2012. En cuanto a este período la parte demandada niega el salario indicado en el escrito libelar y alega otros, no obstante no logra demostrar los salarios básicos alegados en la contestación como devengados durante ese período. En consecuencia, esta Juzgadora con base a la sana crítica, y realizando un razonamiento lógico conforme al artículo 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo concluye que la accionante si quedó demostrado que devengaba para el mes de octubre de 2012 un salario básico de Bs. 2.047,52, no es posible que los meses anteriores haya recibido un salario básico superior, por lo que se toma como salario básico durante el referido período el recibido en ese mes de octubre de 2012. Así se decide.-

Asimismo, conforme a la disposición contenida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por cuanto la propina no fue acordada por las partes, aún cuando la parte demandada alegó que a los efectos de los cálculos de la prestación de antigüedad acreditada en la contabilidad de la empresa se tomaba como valor de la propina un 30 %, corresponde a quien decide, fijar el valor que representa para la trabajadora el derecho a percibir propinas tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre y el uso, por lo que considerando que la parte demandada es el RESTAURANT LOS PILONES DEL ESTE,C.A., cuya ubicación del local, es la Av. Las Mercedes, cruce con Valle arriba, Quinta Coromoto, Planta Baja Locales 3 y 4, que recibía tres puntos en su participación en el pote llevado por los trabajadores, fija como valor que representa para la trabajadora el derecho a percibir propinas considerando los salarios básicos recibidos se fija en el 50 % del salario básico el valor de la propina. Así se establece.-

Cabe indicar que si bien es cierto que según lo declarado por la ciudadana Z.C. cuyo testimonio fue valorado, lo recibido de manera semanal por la accionante según su participación en el pote da una cantidad mucho mayor al valor fijado como propina, no menos cierto es que según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo que forma parte del salario no es el monto realmente recibido por cada trabajador de las propinas dejadas por los clientes sino el valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, que como se indicó en líneas anteriores en caso de no fijarlo las partes, las debe estimar el Juez con base a los criterios antes aplicados.

Visto lo anterior, este Juzgado pasa a emitir pronunciamiento respecto a los conceptos reclamados por la parte actora:

 Régimen, Garantía y Cálculo de Prestaciones Sociales; por la cantidad de Bs. 77.035,42.

 Intereses sobre Prestaciones Sociales; por un total de Bs. 11.694,63

Dada la antigüedad de 2 años, 1 mes y 12 días, corresponde de conformidad con el artículo 142 literales a) Y b) de la Ley Orgánica del trabajo los trabajadores y las Trabajadoras, corresponde 120 días más 2 días adicionales con base al salario de cada mes, incluyendo el salario básico, valor de la propina y domingos, además de las incidencias de bono vacacional y utilidades legales, la cantidad de Bs. 22.584,93. Pues efectuada la comparación según el literal d) eiusdem según la fórmula de cálculo de los 30 días por año establecidos en el literal c) del ya referido artículo el monto por prestaciones sería Bs. 13.310,12, con base al último salario integral de Bs. 6.655,06. Asimismo corresponde el pago de los intereses sobre prestaciones sociales por el monto de Bs. 2.924,19. Por tanto corresponde el pago de Bs. 25.509,12.

Tal como aparece en el siguiente cuadro de cálculos:

FECHA SALARIO BASICO PROPINA TOTAL Alícuota de Bono Alícuota de Total Días PRESTACIONES DIAS ADICIONALES Monto con ACUMULADO TASA INTERES INTERES

Y D.S. Vacacional Utilidades Los días adicionales

Ene-12 2.457,02 1.228,51 3.685,53 71,66 313,10 4.070,29 0,00 0,00 15,7 -

Feb-12 2.457,02 1.228,51 3.685,53 71,66 313,10 4.070,29 0,00 0,00 15,18 -

Mar-12 2.457,02 1.228,51 3.685,53 71,66 313,10 4.070,29 0,00 0,00 14,97 -

Abr-12 2.457,02 1.228,51 3.685,53 71,66 313,10 4.070,29 0,00 0,00 15,41 -

May-12 2.457,02 1.228,51 3.685,53 153,56 319,92 4.159,02 15 2.079,51 2.079,51 15,63 27,09

Jun-12 2.457,02 1.228,51 3.685,53 153,56 319,92 4.159,02 0,00 2.079,51 15,38 26,65

Jul-12 2.457,02 1.228,51 3.685,53 153,56 319,92 4.159,02 0,00 2.079,51 15,35 26,60

Ago-12 2.457,02 1.228,51 3.685,53 153,56 319,92 4.159,02 15 2.079,51 4.159,02 15,57 53,96

Sep-12 2.457,02 1.228,51 3.685,53 153,56 319,92 4.159,02 0,00 4.159,02 15,65 54,24

Oct-12 2.457,02 1.228,51 3.685,53 153,56 319,92 4.159,02 0,00 4.159,02 15,5 53,72

Nov-12 2.502,52 1.251,26 3.753,78 156,41 325,85 4.236,04 15 2.118,02 6.277,04 15,29 79,98

Dic-12 2.548,02 1.274,01 3.822,03 159,25 331,77 4.313,05 0,00 6.277,04 15,06 78,78

Ene-13 3.028,51 1.514,26 4.542,77 189,28 394,34 5.126,38 0,00 6.277,04 14,66 76,68

Feb-13 3.900,00 1.950,00 5.850,00 260,00 509,17 6.619,17 15 3.309,58 9.586,62 15,47 123,59

Mar-13 3.900,00 1.950,00 5.850,00 260,00 509,17 6.619,17 0,00 9.586,62 14,89 118,95

Abr-13 3.600,00 1.800,00 5.400,00 240,00 470,00 6.110,00 0,00 9.586,62 15,09 120,55

May-13 3.600,00 1.800,00 5.400,00 240,00 470,00 6.110,00 15 3.055,00 12.641,62 15,07 158,76

Jun-13 3.750,00 1.875,00 5.625,00 250,00 489,58 6.364,58 0,00 12.641,62 14,88 156,76

Jul-13 3.900,00 1.950,00 5.850,00 260,00 509,17 6.619,17 0,00 12.641,62 14,97 157,70

Ago-13 3.750,00 1.875,00 5.625,00 250,00 489,58 6.364,58 15 3.182,29 15.823,91 15,53 204,79

Sep-13 3.600,00 1.800,00 5.400,00 240,00 470,00 6.110,00 0,00 15.823,91 15,13 199,51

Oct-13 3.600,00 1.800,00 5.400,00 240,00 470,00 6.110,00 0,00 15.823,91 14,99 197,67

Nov-13 3.600,00 1.800,00 5.400,00 240,00 470,00 6.110,00 15 3.055,00 18.878,91 14,93 234,89

Dic-13 3.800,00 1.900,00 5.700,00 253,33 496,11 6.449,44 0,00 18.878,91 15,15 238,35

Ene-14 3.924,36 1.962,18 5.886,54 261,62 512,35 6.660,51 0,00 2 366,90 19.245,82 15,12 242,50

Feb-14 3.924,36 1.962,18 5.886,54 277,98 513,71 6.678,23 15 3.339,11 22.584,93 15,54 292,47

Total Acumulado 10.602,74 120 22.218,02 2 366,90 2.924,19

 Diferencia entre Domingos laborados y Domingos relacionados y cancelados por la empresa;

Alega la representación de la parte actora que únicamente le cancelaban 1 domingo en forma quincenal, para un total de 2 domingos al mes, cuando indica que en realidad trabajaba todos los domingos. Además, reclama diferencia por el salario alegado, lo cual ya fue analizado anteriormente. No obstante revisados los recibos de pago se observa que si se le cancelaban los domingos de cada quincena, con el respectivo recargo, y siendo que quedó demostrado que la accionante trabajada al inicio de la relación de trabajo de martes a domingo descansando los días lunes, y a partir de mayo de 2012 trabajaba de miércoles a domingo descansando los días lunes y martes, en consecuencia es improcedente el pago por tal concepto. Así se establece.-

 Diferencia entre Feriados laborados y Feriados relacionados y pagados por la demandada;

Indica la parte actora que le cancelaron solo algunos días feriados trabajador, pero no en su totalidad demandando una diferencia por tal concepto. Al respecto, cabe observar que dada la fue negada por la parte demandada en la contestación, correspondería en todo caso a la parte actora la carga probatoria de demostrar el trabajo durante los días feriados reclamados , ello conforme a las sentencia Nro. 595 de la Sala de Casación Social de fecha 22 de marzo de 2007, criterio que se ha mantenido en el tiempo. Así se decide.

 Incidencias de Días de descanso semanal;

Este concepto no corresponde por cuanto el salario de la trabajadora no es variable, ya que si bien las propinas recibidas según el sistema de puntos y la cantidad dejada por los clientes por tal concepto puede variar, no es menos cierto que como se señaló en líneas anteriores lo que forma parte del salario es el valor que representa el derecho a percibir las propinas, cuya estimación ya fue acordada por esta Juzgadora. Además, el pago de los días de descanso se entiende comprendido conforme a la ley en el salario fijo; y con respecto a la propina, quedó demostrado con los dichos de las partes y los testigos que se repartía la propina en forma semanal, por lo que el trabajador participa en el sistema de puntos, aunque esté en sus días de descanso . En consecuencia, se niega tal pedimento.

 Horas extras laboradas no canceladas;

Este concepto se niega con base a los mismos argumentos dados en cuanto a los días feriados. Así se decide.-

 Beneficios de la Ley de Alimentación no cancelados en Vacaciones;

Corresponde el pago de este concepto considerando la jornada de trabajo de la accionante, con base a la modificación de la Ley según Gaceta Oficial Nro. 39.666 del 04 de mayo de 2011.

PERIODOS DIAS PORCENTAJE U.T TOTAL TOTAL CON LOS DIAS

2012-2013 16 25% 127,00 31,75 412,75

2013-2014 15 25% 127,00 31,75 476,25

TOTAL 889,00

 Vacaciones y Bono Vacacional;

La diferencia en cuanto a los salarios alegados no corresponde, no obstante visto que no se tomó en cuenta en los cálculos de tales conceptos el valor de la propina ni lo recibido por el pago de los domingos se acuerda su pago, de la forma siguiente:

FECHA PROPINA D.T. Alícuota de TOTAL TOTAL

BASICO Utilidades Bono Vacacional Vacaciones

Ene-12 1.228,51 409,50 1.638,01 320,06

Feb-12 1.228,51 409,50 1.638,01 320,06

Mar-12 1.228,51 409,50 1.638,01 320,06

Abr-12 1.228,51 409,50 1.638,01 320,06

May-12 1.228,51 409,50 1.638,01 327,03

Jun-12 1.228,51 409,50 1.638,01 327,03

Jul-12 1.228,51 409,50 1.638,01 327,03

Ago-12 1.228,51 409,50 1.638,01 327,03

Sep-12 1.228,51 409,50 1.638,01 327,03

Oct-12 1.228,51 409,50 1.638,01 327,03

Nov-12 1.251,26 409,50 1.660,76 333,09

Dic-12 1.274,01 409,50 1.683,51 339,15

Ene-13 1.514,26 409,50 1.923,76 403,10 1.011,33 1.011,33

Feb-13 1.950,00 600,00 2.550,00 520,48

Mar-13 1.950,00 600,00 2.550,00 520,48

Abr-13 1.800,00 600,00 2.400,00 480,44

May-13 1.800,00 600,00 2.400,00 480,44

Jun-13 1.875,00 600,00 2.475,00 500,46

Jul-13 1.950,00 600,00 2.550,00 520,48

Ago-13 1.875,00 600,00 2.475,00 500,46

Sep-13 1.800,00 600,00 2.400,00 480,44

Oct-13 1.800,00 600,00 2.400,00 480,44

Nov-13 1.800,00 600,00 2.400,00 480,44

Dic-13 1.900,00 600,00 2.500,00 507,14

Ene-14 1.962,18 654,06 2.616,24 523,73 1.603,81 1.603,81

Feb-14 5886,54 525,13 605,41 605,41

Total Acumulado 3.220,55 3.220,55

 Beneficios anuales o Utilidades y Utilidades fraccionadas;

Bajo el mismo argumento corresponde el pago solo por la diferencia por propina y lo recibido por pago de los días domingos. De la forma siguiente:

FECHA PROPINA DIF. DE D.T. Alícuota de Bono TOTAL

BASICO Vacacional Utilidades

Ene-12 1.228,51 409,50 1.638,01 45,16

Feb-12 1.228,51 409,50 1.638,01 45,16

Mar-12 1.228,51 409,50 1.638,01 45,16

Abr-12 1.228,51 409,50 1.638,01 45,16

May-12 1.228,51 409,50 1.638,01 111,28

Jun-12 1.228,51 409,50 1.638,01 111,28

Jul-12 1.228,51 409,50 1.638,01 111,28

Ago-12 1.228,51 409,50 1.638,01 111,28

Sep-12 1.228,51 409,50 1.638,01 127,97

Oct-12 1.228,51 409,50 1.638,01 127,97

Nov-12 1.251,26 409,50 1.660,76 127,97

Dic-12 1.274,01 409,50 1.683,51 127,97

Ene-13 1.514,26 409,50 1.923,76 127,97 1.738,50

Feb-13 1.950,00 600,00 2.550,00 136,50

Mar-13 1.950,00 600,00 2.550,00 136,50

Abr-13 1.800,00 600,00 2.400,00 136,50

May-13 1.800,00 600,00 2.400,00 163,80

Jun-13 1.875,00 600,00 2.475,00 163,80

Jul-13 1.950,00 600,00 2.550,00 163,80

Ago-13 1.875,00 600,00 2.475,00 163,80

Sep-13 1.800,00 600,00 2.400,00 180,18

Oct-13 1.800,00 600,00 2.400,00 180,18

Nov-13 1.800,00 600,00 2.400,00 198,20

Dic-13 1.900,00 600,00 2.500,00 198,20

Ene-14 1.962,18 654,06 2.616,24 218,02 2.581,10

Feb-14 5.886,54 231,65 1.018,56

Total Acumulado 5.338,16

 Indemnización por terminación de la relación e trabajo por causas ajenas al trabajador o trabajadora; este concepto no corresponde su pago, pues fue negada por la accionada su ocurrencia, siendo la carga de la parte actora, quien no demostró su alegato. (véase sentencia SCS, TSJ de fecha 27 de mayo de 2010, en el juicio seguido por R.C. y otros contra PDVSA GAS,S.A. Así se decide.-

En cuanto a los descuentos efectuados a la accionante para el FAOV cuyos aportes no fueron realizados, según consta de la prueba de informes cursante a los folios 228 y 229 del expediente. Cabe observar que tal aún cuando no fue demandado este Juzgado pasa a considerarlo conforme al artículo 6 parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se decide.-

Al respecto cabe citar la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2009 por la Sala de Casación Social, en el juicio incoado por E.O. contra las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES BRAVO PERCHE, C.A. (BRAPERCA), CHEVRON TEXACO, C.A. y PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA),en la cual se estableció:

Por último, con relación a la cantidad reclamada por el actor por concepto del incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Política Habitacional y que ascienden a la cantidad de nueve millones de bolívares (Bs. 9.000.000,00), es decir, Bs.F. 9.000,00, esta Sala de Casación Social evidencia que en efecto la empresa demandada Construcciones Bravo Perche, C.A. (BRAPERCA) no cumplió como ente empleador, con la obligación que dispone dicha ley, con el fin de que el trabajador obtuviese un crédito para una vivienda adecuada, segura y digna, como lo establece la Constitución Nacional en su artículo 82. Ahora bien, considera esta Sala, que la reclamación pecuniaria que realiza el actor por la cantidad referida, no es el mecanismo idóneo a fin de resolver tal omisión, por consiguiente, tomando en cuenta que en materia laboral el juez tienen la obligación de no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes a favor de los trabajadores, como así se encuentra estipulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ORDENA, visto tal incumplimiento, a la empresa codemandada construcciones Bravo Perche, C.A. (BRAPERCA) a efectuar el pago adeudado en base al 3%, el cual equivaldría al 1% que debió aportar el trabajador y el 2% que debió aportar el patrono, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral (15 de junio de 1999) hasta la fecha de terminación del vínculo laboral (05 de septiembre del año 2001) todo ello de acuerdo a lo estipulado en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, tomando en cuenta el último salario devengado por el trabajador de catorce mil seiscientos treinta bolívares (Bs. 14.630,00), es decir, Bs.F. 14,63. Una vez definido el aporte en cuestión, mediante una experticia complementaria del fallo, el mismo deberá ser depositado en una cuenta o fondo mutual habitacional a nombre del trabajador en cualquier entidad financiera del país o donde el trabajador tenga su domicilio o residencia. Así se resuelve.

.

Con base al criterio establecido en la sentencia antes citada se ordena a la parte demandada a realizar el pago adeudado en base al 3%, el cual equivaldría al 1% que debió aportar el trabajador y el 2% que debió aportar el patrono, a partir de la fecha de inicio de la relación laboral (10 de enero de 2012) hasta la fecha de terminación del vínculo laboral 21 de febrero de 2014) todo ello de acuerdo a lo estipulado en el artículo 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, tomando en cuenta el último salario devengado por la trabajadora.

Los cálculos deberán realizarse por experticia complementaria del fallo y el mismo deberá ser depositado en una cuenta o fondo mutual habitacional a nombre de la trabajadora en cualquier entidad financiera del país o donde la trabajadora tenga su domicilio o residencia. Así se decide.-

Intereses de mora: Se condenan a pagar y deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral: 21 de febrero de 2014. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada: 30 de mayo de 2014.-

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 21 de febrero 2014. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 30 de mayo de 2014.-

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.

Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, se condenan a la entidad de trabajo a cancelar las cantidades antes discriminadas. Además, de lo que resulte de experticia complementaria del fallo por concepto de intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

CAPÍTULO VI

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por la ciudadana C.C.C.O. contra la entidad de RESTAURANT LOS PILONES DEL ESTE, C.A. y solidariamente, en forma personal, los ciudadanos J.D.S.M., N.R.D.S. Y J.R.D.F.S., en su carácter de socios. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los trece (13) días del mes de enero de dos mil quince (2015). Años 204º y 155°.

LA JUEZA

ABG. O.R.

EL SECRETARIO

ABG. RAFAEL FLORES

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ASUNTO: AP21-L-2014-001395