Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 2 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 2 de diciembre de 2009

199º y 150º

AP21-L-2008-003394

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue la ciudadana C.C.R., representada judicialmente por el ciudadano abogado J.G.C., contra la Peluquería Unisex e Infantil Alexwil C.A., y de forma personal contra la ciudadana C.T., y como terceras llamadas a juicio las ciudadanas M.D.L.G.D.C. y A.M.B.D.S., en forma personal, representados judicialmente por los ciudadanos abogados Y.L.T.Á. y Á.B.B.; recibió este Juzgado por distribución proveniente del Juzgado 16° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 4 de noviembre de 2009, se celebró la audiencia de juicio en la cual este Juzgador planteó la inhibición para conocer de la presente causa.

El Juzgado Superior Sexto (6°) de este Circuito Judicial Laboral en fecha 13 de noviembre del presente año declaró sin lugar la inhibición planteada, remitiendo a este Tribunal las resultas mediante oficio de fecha 17 de noviembre de 2009, en razón de lo anterior se da por recibido el expediente mediante auto expreso de fecha 18 de noviembre de 2009, en el cual se dejó constancia del comienzo del lapso para la promoción de las pruebas de la tacha a que hace referencia el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Tacha.

Así las cosas, en fecha 25 de noviembre de 2009, se celebró la audiencia declarándose sin lugar la incidencia de tacha propuesta por la representación judicial de la parte demandada y resuelto lo anterior se dictó el formal dispositivo oral del fallo en el cual se declaró sin lugar la tercería propuesta por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda incoada contra la Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A., y sin lugar la demanda incoada contra la ciudadana C.T. en forma personal, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios como manicurista para la Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A., administrada por las ciudadanas M.B. y A.M.B., desde el día 02 de agosto de 2005, hasta el mes de diciembre del año 2007, cuando pasa a ser la principal accionista, dueña y administradora la ciudadana C.E.T., quien la mantuvo como empleada hasta el día 15 de marzo de 2008, fecha en la cual fue despedida; y que devengó un último salario promedio normal mensual de Bsf. 2.267,42.

Aduce que durante la prestación del servicio no se le reconoció que sus actividades eran propias de una trabajadora, que su salario era variable compuesto por el porcentaje del 60% que recibía sobre las labores que realizaba a los clientes de la empresa, sin embrago no se le entregaban recibos, pese a que se encontraba subordinada a las necesidades de la demandada, cumpliendo un horario comprendido entre 8 a 12:00 y de 1:00 a 7:00, adicionalmente la empresa le indicaba los días en los cuales debía cumplir una jornada superior a la normal, así como cuando se tomaban vacaciones, las cuales no fueron canceladas.

En atención a lo anterior, procede en consecuencia a demandar a la ciudadana C.E.T., en su carácter de representante de la empresa Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A., así como de forma personal, para que le cancele los conceptos de preaviso, sustitución del preaviso, antigüedad, complemento de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas, utilidades fraccionadas, intereses de mora e intereses de prestación de antigüedad, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 33.069,06.

II

Alegatos de la parte demandada

En el escrito de contestación, la representación judicial de la demandada aduce que la demanda nunca debió ser admitida por el Tribunal 23° de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial por cuanto debió declararse la inadmisibilidad de la demanda, ya que la actora señaló prestar servicio desde el 2 de agosto de 2005 al 15 de agosto de 2008, no obstante de lo anterior realizó sus reclamaciones hasta el mes de marzo de 2008 y presentó la demanda en fecha 30 de junio de 2008, por lo que resulta a todas luces contradictorio y violatorio al artículo 49 de la Carta Magna en lo relativo al debido proceso y derecho a la defensa.

Asimismo señala que la actora pretende el pago de los conceptos derivados de una relación laboral que nunca existió, aclarando que es una demanda maliciosa y contradictoria por ser basada en hechos falsos e inciertos.

En atención a lo anterior pasa a rechazar de forma pormenorizada la existencia de la prestación del servicio, el cargo, las fechas de inicio y terminación, el horario, salario, así como la procedencia de todos y cada uno de los conceptos peticionados en el escrito libelar, por lo que solicitan sea declara sin lugar la demanda en todas y cada una de sus partes.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, le corresponde a la parte actora demostrar a los autos los hechos que fundamentan su pretensión toda vez que la demanda negó de forma absoluta la prestación del servicio alegada.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Testimoniales

De los ciudadanos Jorlenys García, L.M.G., Diex Paternostro, L.D., Merbe Córdoba, A.R., J.M., N.D., L.M., L.V., V.M., J.D.S., M.B. y D.P., se dejó constancia de la comparecencia a la Audiencia de Juicio de los ciudadanos A.R.R.N. y L.M.G.O., titulares de la cédula de identidad 5.533.311 y 10.217.033, respectivamente, en tal sentido la representación judicial de la parte demandada y los terceros tachó las testimoniales de conformidad con los artículos 84, 98, y 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante de lo anterior los mencionados testigos previó juramento de Ley depusieron a las preguntas formuladas durante la Audiencia de Juicio de la siguiente forma:

Ciudadana L.M.G.O., quien respecto a las preguntas formuladas señaló: conoce a la demandante porque trabajaron juntas en Los Ruices en la Peluquería Alexwilli; trabajó allí como hace dos años hasta el mes de febrero de 2007; conoce a la señora Esther porque ella compró la peluquería en el mes de diciembre del año anterior y trabajaron juntas un mes y medio o dos meses mas o menos. En cuanto a las repreguntas, indicó: trabajó con la señora Esther los meses de diciembre, enero y febrero; como dijo trabajó allí como hace dos años, es decir, este año que está corriendo y entonces se fue en febrero del año pasado el 20 o el 21 de febrero mas o menos; prestó servicios hasta febrero de 2008, como dijo hace dos años; era unisex, es decir, barbera y peluquera; el salario se lo pagó una chica de la otra peluquería que la señora Esther tenía, y fue la que le pagó esa vez tres o cuatro semanas; conoce a la señora Mari y la señora Ana porque trabajó con ellas como ocho meses desde finales de mayo, pues ella vendió y se quedó en la peluquería trabajando; no sabe como se llevaba la contabilidad en la peluquería porque ella entregaba sus tickets en la caja y los lunes le pagaban; si conoce a algunas personas de las que trabaja en la peluquería como Zoraida cree que de apellido Hernández, la señora Petra y cuando se fue ellas quedaron pero no tuvo oportunidad de tratar con ninguna de las chicas nuevas. A las preguntas formuladas por el Juez, respondió: trabajó para la señora Esther el mes de diciembre que compró, enero y parte de febrero; cuando se retiró ni le pagaron ningún concepto labora; le pagaban en efectivo; prestó servicios para la demandada desde finales de mayo hasta febrero, como seis u ocho meses; siempre le cancelaron efectivo; le cancelaba la señora Mary que fue la señora que vendió y luego la chica que llevó la señora Esther; cuando empezaron las ventas hicieron una reunión donde participaron que iban a vender; fue contratada por la señora Mary, y cuando vendió la peluquería siguió y no le cambiaron las condiciones; no está inscrita por la peluquería en el seguro social; no sabe si los demás están inscritos en el seguro social porque nunca les preguntó eso; no le daban recibos y sabía que era lo que le pagaban porque llevaba n control y nunca hubo problemas; cuando ella llegó la demandante ya estaba, y cuando ella se fue, la actora quedó; a todos los empleados de la peluquería le cancelan en efectivo.

Ciudadano A.R.R., quien a las preguntas realizadas respondió: conoce a la demandante; es manicurista y la conoció en una peluquería en el Centro Comercial Los Ruices, pero no recuerda el nombre. En cuanto a las repreguntas señaló: no lo une ningún tipo de relación con la demandante, existe una amistad como cualquier persona; se hace los pies y las manos cada quince días o un mes; le consta que la demandante trabajaba en esa peluquería porque él iba para allá; la peluquería está ubicada en el centro comercial Los Ruices, en la mezzanina. A las preguntas realizadas por el Juez, indicó: La peluquería se encuentra ubicada en el centro comercial Los Ruices, había otra peluquería, al lado había una tienda de mascotas y una tienda de damas; cuando él iba veía a la demandante prestando el servicio; no conoce a la señora C.E.T.; reconoció en la audiencia a la dueña del negocio, y señaló que una vez le cortó el cabello; cuando pagaba los servicio lo hacía en la caja.

De la tacha de los testigos

Tal como se ha señalado la representación judicial de la parte demandada y los terceros tachó a los testigos de conformidad con los artículos 84, 98, y 100 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ahora bien, en virtud de la inhibición planteada en la audiencia de juicio la causa se suspendió, siendo recibida mediante auto el presente asunto en fecha 18 de noviembre de 2009 y estableciendo que a partir de ese momento se inició el lapso al que hace referencia el artículo 84 eiusdem.

En fecha 20 de noviembre de 2009, la representación judicial de la demandada y de los terceros presentó escrito de promoción de pruebas de la tacha propuesta constante de dos (2) folios útiles en el cual se limitó a señalar que en lo que respecta a los ciudadanos “A.R.N.” y “L.M.G. Olivier”, promovidos como testigos por la parte actora, no constan ni su identificación ni su domicilio, presentándose a la celebración de la Audiencia de Juicio los ciudadanos A.R.R.N. y L.M.G., titulares de las cedulas de identidad N° 5.533.311 y 10.217.033, respectivamente, es decir personas totalmente distintas a las promovidas por la parte actora.

Asimismo señaló que los testigos durante su deposición afirmaron ser AMIGOS de la demandante por lo no pueden testificar ni en contra ni a favor de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de noviembre del 2009, mediante auto expreso se dejó constancia que el Tribunal se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto al escrito de promoción de pruebas promovido por la demandada con ocasión a la incidencia de tacha, por cuanto la parte se limitó a presentar argumentos y no así medios de prueba algunos reconocidos por nuestro ordenamiento vigente.

En fecha 25 de noviembre de 2009, se celebró la Audiencia de la incidencia de tacha propuesta por la representación judicial de la parte demandada y tercero, en la cual se dejó constancia que las partes no promovieron a los autos prueba alguna que requiera su evacuación, sino por el contrario la parte tachante se limitó a ratificar los argumentos presentados en el escrito de promoción de pruebas de la incidencia de tacha.

Respecto a lo anterior, este Juzgador debe señalar que en cuanto al alegato de la parte demandada referido a la falta de señalamiento del número de cédula de identidad y domicilio de estos testigos en el escrito de promoción de pruebas de la parte actora, mediante auto de fecha 2 de octubre de 2009, se pronunció resolviendo lo siguiente:

…Asimismo, en escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2009, la representación judicial de la parte demandada, se opuso a la Prueba Testimonial promovida por la parte accionante alegando lo señalado en su escrito de oposición.

En ese sentido, este Juzgador quiere dejar establecido que en sentencia de fecha 21 de marzo de 2009, C.E.O.P. contra la empresa Modusistema, C.A., y Unidad de Diseño M.D.S., el Juzgado Cuarto Superior del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas ha señalado lo siguiente, y en ese orden de ideas, se procede a citar un extracto de la referida decisión:

La promoción de testigos para deponer en un juicio laboral está regulada por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el Capítulo VII, del Título VI, artículos 98 y 99 y por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, con base a la remisión que contempla el artículo 70 de la ley adjetiva laboral.

En la normativa laboral sólo se exige suministrar la identificación (nombre y apellidos) del testigo, ninguna otra referencia, pues resulta intrascendente el domicilio, porque el promovente está en la obligación de presentar ante el Juez de Juicio al deponente, a los fines del interrogatorio correspondiente, estando execrado del nuevo procedimiento laboral comisionar para tomar la declaración de un testigo.

En el procedimiento civil -artículo 482 del Código de Procedimiento Civil-, se requiere además indicar el domicilio, a los efectos de proceder a comisionar a un tribunal de la competencia territorial del domicilio del declarante; requisito que se ha venido flexibilizando al extremo de que ya resulta irrelevante.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, habida cuenta que la parte actora promovió sus testigos indicando claramente el nombre y apellido, forzoso resulta declarar con lugar la apelación, en cuyo caso se revoca la negativa de admisión de dicha prueba, se ordena su admisión a los efectos de proceder a su evacuación, quedando modificado en este punto el auto apelado. Así se establece.

Así pues, en virtud de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal ADMITE la Prueba Testimonial, promovida por la representación judicial de la parte actora, y, en consecuencia, los ciudadanos arriba indicados deberán comparecer por ante este Juzgado, a los fines de rendir declaración como testigos, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio que se fijará por auto separado” (folios 174 y 175)

El anterior pronunciamiento, se encuentra definitivamente firme y aunado a ello no corren pruebas a los autos que denoten que los ciudadanos A.R.R.N. y L.M.G., quienes comparecieron a la Audiencia de Juicio sean personas distintas a los ciudadanos identificados en el escrito de promoción de pruebas como A.R.N. y L.M.G.O., mas allá de la simple afirmación de la parte tachante, no obstante de lo anterior ciertamente se evidencia la existencia de un error material al momento de identificar a los mismos, ya que se señaló Andrés R(e)o.N. y Luz Marili(s) Guzmán, siendo lo correcto A.R.N. y L.M.G., pero que en modo alguno considera este Sentenciador pueden afectar la validez ó no sus deposiciones durante la Audiencia de Juicio. Así se establece.

En lo concerniente a la afirmación que los testigos durante su deposición afirmaron ser amigos de la demandante por lo no pueden testificar ni en contra ni a favor de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador en primer lugar debe dejar sentado que de las deposiciones de los testigos solo el ciudadano A.R.R.N. señaló a las repreguntas formuladas por la representación judicial del las codemandadas y el tercero que “…no lo une ningún tipo de relación con la demandante, existe una amistad como cualquier persona…”; en tal sentido, el artículo 478 citado reza textualmente que:

Artículo 478 No puede tampoco testificar el magistrado en la causa en que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causas de evicción, sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo íntimo, no pueden testificar en favor de aquellos con quienes les comprenda estas relaciones. El enemigo no puede testificar contra su enemigo. (negrillas y subrayado añadido por el Tribunal de Juicio)

En este sentido, es oportuno traer a colación la decisión dictada por la Sala de Casación Social, en el juicio interpuesto por J.D.L.C.F.B. contra T.A.H.Á., que resolvió:

…Respecto a la apreciación de la credibilidad de los testigos, el criterio de la Sala ha sido pacífico y reiterado en sostener, que ello es de la soberanía de los jueces de instancia y escapa al control de la casación, a menos que la presunta falta sea denunciada invocando uno de los supuestos excepcionales de suposición falsa, como motivo de error de juzgamiento, debido a que el dispositivo legal 478 sólo contiene un concepto abstracto y genérico, dentro del cual caben variedad de situaciones que el legislador dejó a la ponderación del juez.

Así pues, que el testigo tenga un interés por vínculo de amistad, es una cuestión subjetiva y de la soberana apreciación de los jueces como antes se explicara, por lo que mal puede la Sala como tribunal de derecho, resolver si los testigos apreciados por la Juez eran inhábiles o no debido a un vínculo de amistad, situación que además no se cuestiona, pues, lo que se discute es el punto referido a que éste haya sido íntima o no, y resolverlo implicaría pasar a valorar dichas testimoniales, lo cual excede los límites impuestos a este Alto Tribunal por el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, la Sala observa, que la Alzada haciendo uso de su intelecto, decidió desestimar las declaraciones rendidas por los testigos en cuestión, pues, luego de analizar las deposiciones lo llevaron a concluir que tales dichos no le merecían fe de imparcialidad, no encontrando la Sala, que con su conducta así desplegada haya violado en su sentencia las previsiones de los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil…

Por otro lado, también es oportuno hacer referencia a lo expresado por el autor Devis Echandia, en su obra Teoría General del Proceso, que respecto a las inhabilidades para rendir testimonio expresó lo siguiente:

“ … La enemistad y la amistad deben apreciarse por el juez libremente, porque del grado de intensidad que revistan depende que se considere simplemente sospechoso el testimonio o se le niegue toda su eficacia (….) De esos impedimentos, unos son absolutos y entonces las partes no pueden allanarlos y la ley procesal prohíbe al juez recibirlos cuando está probada la tacha. El ord. 1º del art. 669 del C. de P. C. colombiano establecía estos impedimentos en parientes cercanos, pero el nuevo Código los eliminó, para dejarlos sólo como testigos sospechosos (art. 217); el art. 427 del nuevo C. de P. C. y Co. argentino, para la justicia nacional, consagra los casos de impedimentos absolutos. También 217 del C. de P. C. y Co. De la P.a.d.S.F.. Lo mismo ocurre en los arts. 343 y 345 del C. de P. C. venezolano (….) Otros, en cambio, son relativos, porque la ley permite su recepción en caso de no haberse formulado la tacha antes y autoriza su allanamiento. Aún en esos Códigos existen otros testigos (parientes, amigos íntimos, etc.) que no están impedidos sino que se denominan “sospechosos”; la parte contraria a quien cita a estos testigos, no puede impedir que declaren, pero, si prueba la causal, el juez puede limitar o eliminar su eficacia probatoria, de acuerdo con las demás circunstancias del proceso, como el mismo texto lo autoriza (….) El juez debe ser muy estricto en la calificación de la enemistad grave, lo mismo que en la de la amistad íntima, porque no toda animadversión, ni cualquier incidente o desacuerdo entre el testigo y la parte, ni el trato amistoso y la camaradería habitual, pueden ser suficientes para excluir su testimonio. Es mejor oír al testigo y apreciar en la sentencia o providencia que resuelva el incidente, según el caso, el merito que merezca su declaración ; así debe hacer siempre que se alegue la amistad íntima u otro hecho similar que haga sospechoso al testigo, siempre que se pruebe…”.

Asimismo, el autor A.B., en su libro “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano”, indicó lo siguiente:

…La prohibición de testificar que pesa sobre ellos ha de cesar forzosamente cuando se trate de probar parentesco o edad, porque los hechos referentes a esos particulares, no siendo generalmente conocidos sino en el seno de la familia, no podrían a veces ser comprobados sino por los miembros de ésta, como sus exclusivos sabedores. Muchas legislaciones modernas sancionan excepciones semejantes a la referida, extendiéndolas algunas de ellas, como la italiana, a todo caso de controversia sobre cuestiones del estado de las personas y de la separación personal entre cónyuges; y la alemana a los casos referentes a nacimientos, defunciones y matrimonios de los individuos de la familia y a los asuntos pecuniarios que resulten de sus lazos de parentesco…

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En el caso de marras, este sentenciador observa que la expresión de lo afirmado por el ciudadano A.R.R. “…no lo une ningún tipo de relación con la demandante, existe una amistad como cualquier persona…”, en modo alguno puede encuadrarse dentro de la inhabilidades para rendir testimonio, de acuerdo a lo establecimiento en nuestro ordenamiento jurídico, pues dicha expresión por si sola resulta insuficiente para determinar que entre el testigo y la demandante exista una “amistad íntima” como lo establece el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil aplicado por analogía por la remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y a los autos inexisten otros elementos probatorios que permitan llevar a la convicción de este Juzgador que entre la reclamante y este testigo existió una “amistad íntima”, que pudiera afectar la imparcialidad del testimonio o que permita inferir un interés en las resultas de este juicio, motivo por el cual resulta forzoso declarar sin lugar la incidencia de tacha propuesta por la representación judicial de la parte demandada y los terceros llamados a juicio y se condena en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Resuelto lo anterior, este Juzgador le otorga valor probatorio a las declaraciones rendidas por los ciudadanos A.R.R.N. y L.M.G.O., pues fueron contestes en sus dichos, no fueron contradictorios, por lo que sus testimonios nos merecen fe, y demuestran una prestación personal de servicios por parte de la actora a favor de la reclamante. Así se decide.

Codemandadas

Instrumentales

Que rielan del folio N° 133 al 159, ambas inclusive, del presente expediente, se dejó constancia que durante la Audiencia de Juicio la representación judicial de la parte actora las impugnó, por cuanto a su decir emanan de un tercero que no es parte en el juicio no siendo ratificadas las mismas en la Audiencia de Juicio, la apoderada judicial de las codemandadas y el tercero insistió en el valor probatorio de las mismas, solicitando al Tribunal que se fije una nueva oportunidad para su evacuación por cuanto la testigo promovida para ratificar el contenido de este instrumento no puedo asistir a la audiencia de juicio por causas ajenas a su voluntad.

En este sentido, se observa en primer lugar que la parte promovente se limitó a señalar que la testigo no asistió por causas ajenas a su voluntad sin indicar a su decir cuales son estas causas, ni se evidenció a los autos prueba alguna que pudiere ó no justificar su incomparecencia al Acto, y en segundo lugar es carga del promovente de los testigos presentarlos en la Audiencia de Juicio, en razón de lo anterior se consideró improcedente fijar una nueva oportunidad solicitada y en consecuencia se desechan las documentales que rielan del folio N° 133 al 151, ambas inclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Del folio N° 152 al 159, ambos inclusive, marcada “B”, copia simple, del contrato de arrendamiento del local N° 54 del Centro Comercial Los Ruices, suscrito entre Promociones C.S.A. y Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A., en fecha 9 de abril de 2008, este Juzgador les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a los hechos a los que el mismo se contrae. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos Ketty Vargas Muñoz, B.J.C., L.R.J., V.G.C. y E.C., se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos Ketty Vargas Muñoz y B.J.C.M., titulares de la cédula de identidad 24.064.735 y 11.703.632, respectivamente, los mencionados testigos previó juramento de Ley depusieron a las preguntas formuladas durante la Audiencia de Juicio de la siguiente forma:

Ciudadana Ketty Vargas Muñoz, quien a las preguntas realizadas respondió: se desempeña como peluquera; la ubicación de la peluquería es en el centro comercial Los Ruices, en ese piso hay dos peluquerías; nunca ha visto a la demandante; trabaja en la peluquería desde 2007, tiene dos años y unos meses más o menos. A las repreguntas respondió: en la peluquería hay dos turnos; no está al tanto de cuántas personas trabajan con la misma relación de ella; su turno es de nueve de la mañana a siete de la noche; si está registrada en el seguro social. A las preguntas realizadas por el Juez expresó: nunca ha visto a la demandante; trabaja en la peluquería desde el año 2007; las peluqueras trabajan por porcentaje pero ella necesitaba tener un seguro, la empresa se lo presta pero ella es la que paga el seguro social; en la peluquería hay personas que trabajan por nómina y otras por porcentaje, y ella fue la que decidió trabajar por porcentaje cuando comenzó con la señora Esther; la peluquería tiene de un lado otra peluquería que es del señor Fernando, y del otro lado una zapatería y en frente tienen el “central madirense”.

Ciudadana B.C., quien a las preguntas realizadas respondió: es clienta y proveedora de la peluquería de la señora Esther; vende productos de belleza como Avon, Kerastase, Lorea´l, Tintes, etc; conoce a la señora Esther desde el año 2002, cuando la señora Esther estaba en otra peluquería; fue testigo de la compra venta de la peluquería, la cual está ubicada en el centro comercial Los Ruices, en el primer nivel, a los lados tiene una zapatería y otra peluquería; no se ha fijado que otras tiendas están allí; no conoce a la demandante; cuando va a hacer cobranza de las ventas va a la peluquería tres veces por semana; le vende a las peluqueras y a las manicuristas y sus productos los pagan ellas; como clienta no va siempre a la peluquería sino cuando tiene algún evento. En cuanto a las repreguntas expresó: Ella es testigo de la compra porque ella siempre acudía a la peluquería anterior y estuvo allí cuando se mudo a la otra, aunque no estuvo presente en el momento cuando se firmaron los documentos; no recuerda la fecha de la compra; no sabe exactamente cuántas personas trabajan en la peluquería pero son bastante, tiene al muchacha de la caja, la que hace tatuajes, la masajista, las manicuristas, la que trabaja con los caballeros, la que trabaja con los niños. A las preguntas realizadas por el Juez, respondió: tiene cuatro clientes en la peluquería; la peluquería tiene su salón para masajes, se corta el cabello, y la masajista es la misma que hace los tatuajes, y era manicurista pero ella se fue y ahora no sabe porque a la manicurista no le vende; no puede precisar cuántas personas que trabajan allí solo sabe a quienes les vende; como clienta solo iba a secarse el cabello con dos de ellas nada mas; la ciudadana Ketty Vargas es peluquera.

En lo atinente a las testimoniales anteriormente señaladas debe resaltar este Juzgador que la demandada al momento de contestar la demanda, alegó un hecho negativo como lo es la no prestación de servicios de la parte actora, y en tal sentido, tenemos que los hechos negativos absolutos no son objeto de prueba, por lo que mal pudiéramos extraer elementos o convicciones de sus deposiciones, no obstante de lo anterior, considera quien hoy decide que nada aportan al presente asunto, pues no poseen conocimiento cierto y veraz sobre las personas que prestan servicios a favor de la demandada ni el número de empleados de ésta, motivo por el cual se desechan. Así se establece.

Informes

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que informen si la ciudadana C.C.s. encontraba inscrita, desde el año 2005 hasta enero de 2008, cuyas resultas no constan en el expediente, se instó a la parte promovente si insistía o desistía de la evacuación de dicha prueba, manifestando su voluntad de insistir en su evacuación, se instó a la representación judicial de la parte actora si conviene sobre el objeto de la prueba de informe, señalando que la actora no esta inscrita por ante mencionado Ente, no obstante a lo anterior la parte promovente insistió en esperar por las resultas de las cuales se puede evidenciar que la actora no fue inscrita por su representadas ante el Ente en cuestión, ahora bien en primer lugar debemos dejar sentado que las negaciones sustanciales o absolutas presentadas al momento de contestar la demandada no son objeto de prueba, y en segundo lugar la representación judicial de la parte actora reconoció no estar inscrita en el mencionado Ente, razones estas suficientes para este Sentenciador para considerar inoficioso esperar por las resultas pendientes. Así se establece.

De los terceros

Instrumentales

Que rielan del folio N° 120 al 127, ambas inclusive, del presente expediente, se dejó constancia que durante la Audiencia de Juicio la representación judicial de la parte actora las impugnó, por cuanto a su decir emanan de un tercero que no es parte en el juicio no siendo ratificadas las mismas en la Audiencia de Juicio, la apoderada judicial de las codemandadas y el tercero insistió en el valor probatorio de las mismas, solicitando al Tribunal que se fije una nueva oportunidad para su evacuación por cuanto la testigo promovida para ratificar el contenido de este instrumento no puedo asistir a la audiencia de juicio por causas ajenas a su voluntad, en tal sentido se reproducen los mismos motivos utilizados ut supra para declarar la improcedencia de lo solicitado y en consecuencia se desechan de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos Ketty Vargas Muñoz, B.J.C., L.R.J., V.G.C. y E.C., se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos Ketty Vargas Muñoz y B.J.C.M., titulares de la cédula de identidad 24.064.735 y 11.703.632, respectivamente, quienes rindieron su testimonial previo juramento de Ley, este Juzgador reproduce la valoración ut supra establecida toda vez que las codemandadas y los terceros promovieron como testigos a los mismos ciudadanos. Así se establece.

Informes

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no constan en el expediente, este Juzgador reproduce criterio ut supra establecido toda vez que la prueba fue promovida en los mismos términos por las codemandadas y los terceros. Así se establece.

Declaración de parte

De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se tomó la declaración de partes a las ciudadanas C.C.R. y C.T., en su carácter de parte actora y demandada, respectivamente, quienes señalaron al Tribunal los siguientes particulares:

Ciudadana C.C., en su carácter de demandante, señaló: cuando entró en agosto de 2005, la contrató la señora Mariluz y la señora Ana, con ellas estuvo hasta que le vendieron a la señora Esther en diciembre de 2007; después de está fecha estuvo con la señora Esther diciembre, enero, febrero y marzo, cuatro meses; siempre le pagaron en efectivo; iba a trabajar de lunes a sábado; llegaba a las ocho y media hasta la siete o siete y media, dependiendo de las clientes que tenía; era manicurista, arreglaba pies y manos; la peluquería es larga, el cliente entraba pasaba por la caja y al frente está la oficina, cuando el cliente es nuevo decía que iba con la manicurista, pero si era su cliente entraba directo a donde ella estaba; los arreglaba, les daba un ticket, el cliente iba a pagar en la caja y en la caja se quedaban con el ticket; el precio del servicio lo fijaba la peluquería; no sabe por qué la demandada niega la prestación de servicio porque varias veces le arreglo los pies a al dueña y a su hija, igual que a la dueña anterior; no conoce a Ketty Vargas, porque cuando estaba con las dueñas anteriores esa peluquerías tenia poco personal, pero cuando la señora Esther adquiere el negocio, ella lo amplía y lo acomoda y empezó a traer el personal poco a poco; mientras estuvo allí llegaron como cuatro o tres personas cuando ella se retira; la ciudadana Ketty Vargas no prestó servicios en esa peluquería; si conoce a Mariluz porque trabajó con ella; estaba acostumbrada a trabajar en un sitio amplio, el personal era poco y cuando la nueva dueña adquirió el negocio su intención era meter 20 personas más en el sitio, y a medida que fue entrando gente llegaron dos manicuristas mas y tres peluqueras mas, y su espacio fue muy pequeño y por eso retiró; al lado queda una peluquería Unisex y del otro lado está una tienda de zapatos; hizo amistad con algunas de las personas que trabajó en la peluquería; cuando se retiró habían en la peluquería como nueve personas mas o menos; no conoce a las personas que se nombran en la nómina que cursa en el expediente; no está inscrita en el seguro social ni tenía ningún beneficio, les pagaban y mas nada, cumplían el horario, atendían al cliente y mas nada; ganaba por porcentaje; para faltar tenía que participarlo; cuando terminó el nexo ganaba mas o menos como cuatro millones, y semanalmente percibía mas o menos como ochocientos; todos los empleados de la peluquería recibe el pago en efectivo y no firman ningún recibo.

Por su parte, la ciudadana C.E.T., en su carácter de representante de la demandada, declaró: no conoce a la demandante, es primera vez que la ve, nunca la había visto; dicen que ella está acostumbrada a meterle demandas a las peluquerías; las muchachas cuando supieron que era ella la que demandada porque les dio el nombre, le dijeron que la demandante trabajaba en otra peluquería cerca del centro comercial y también la demandó, pero nunca la había visto; las muchachas son las de la peluquería; en la peluquería trabajan como doce muchachas, y todas inscritas en el seguro social; les paga en efectivo y hay otras que están nómina que son las que ganan sueldo mínimo y hay otras que trabajan por comisiones que tienen un porcentaje alto y no tienen prestaciones; no conoce a L.M.G. ni al ciudadano A.R..

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizarlas consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivaciones para decidir

En el presente caso visto que las codemandadas y los terceros negaron al momento de contestar la demanda la prestación del servicio invocada en el escrito libelar, le corresponde a la parte actora de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la carga de la prueba en lo que respecta a la prestación personal del servicio invocada, tal como lo ha señalado de forma pacifica y reiterada la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 46, de fecha 15 de marzo de 2000, expediente N° 95-123, que estableció:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

"Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral."

El hecho generador de la presunción es la prestación personal de servicios a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones establecidas en el único aparte de la regla transcrita. Demostrada dicha prestación, se produce la consecuencia legal de establecimiento de la existencia de una relación de trabajo, presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada por el pretendido patrono, siempre que en la contestación a la demanda no se limite a negar cada hecho, sino que debe alegar y demostrar los hechos que desvirtúen la presunción.

Cuando el patrono niega en forma pura y simple la relación laboral, si el trabajador demuestra que prestó servicios al empleador, ello conducirá al establecimiento de la relación de trabajo, con todas las consecuencias legales que implica.

El anterior criterio es compartido por este Juzgador y aplicado en el presente caso, debe observarse que la representación judicial de las codemandadas consignó diligencia que riela al folio N° 55, del presente asunto, mediante la cual solicita la notificación de las ciudadanas M.d.L.G.d.C. y A.M.B.d.S., en carácter de terceros para que respondan por los pasivos laborales dejados de pagar a la ciudadana C.C. lo cual al ser adminiculado con las testimoniales promovidas por la parte actora llevan a la convicción de este Juzgador que la demandante prestó el servicio personal a favor de la codemandada Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A., no así de forma personal a favor de la ciudadana C.T., motivo por el cual se declara sin lugar la demanda incoada contra esta ultima ciudadana en forma personal. Así se establece.

En lo relativo a la tercería solicitada por las codemandas se observa que a los folios N° 39 al 41, ambos inclusive, el documento de opción de compra-venta de la demandada Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A., en cuya cláusula N° 11, se estableció lo siguiente: “LAS OFERENTES” se comprometen en este acto que una vez finalizada la venta definitiva serán responsables de todos los pasivos que existan en el fondo de comercio desde la fecha de constitución hasta el día de la firma del documento definitivo de venta”, es decir que una vez materializada la venta definitiva la responsabilidad respecto a los pasivos laborales se trasladó a la compradora, razones estas suficientes para declarar sin lugar la tercería propuesta por la parte demandada. Así se establece.

Resuelto lo anterior, y como consecuencia que la demandada Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A. negó la procedencia de los conceptos de forma pura y simple, debe este Juzgador pasa a pronunciarse sobre los conceptos peticionados por la parte actora de la siguiente forma:

En cuanto al Salario, tenemos que la parte actora alegó devengar salarios variables que rielan al folio N° 2, del presente expediente, los cuales deben tenerse como ciertos toda vez que la demandada Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A. se limitó a negar la prestación del servicio de forma absoluta, así como los salarios alegados de forma pura y simple, por lo serán estos los salarios normales a utilizar para la cuantificación de los conceptos peticionados, asimismo en lo que respecta a los salarios integrales se deben adicionar a estos salarios normales referidos las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículo 174, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 15 días por año para las utilidades y 7 días por el primer año por bono vacacional y adicionar un día adicional por cada año de prestación efectiva del servicio, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá utilizar los salarios normales establecidos por la parte actora al folio N° 2, y adicionar las alícuotas de utilidades y bono vacacional de la forma establecida en la presente decisión para determinar los salarios integrales que le corresponden a la actora. Así se establece.

Prestación de antigüedad le corresponde a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por los 2 años, 7 meses y 29 días de prestación de servicio el pago de: (1) 45 días por el primer año de servicio; (2) 60 días por el segundo año de servicio más 2 días adicionales y (3) 60 días por la fracción de 7 meses conforme a lo dispuesto en el literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual nos arroja un total de 167 días por estos conceptos, por lo que se ordena a la demandada Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A. a su cancelación, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida. Así se establece.

Indemnizaciones por preaviso y sustitutiva del preaviso la parte pretende el pago de 60 días por cada uno de estos conceptos de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante existe contradicción ya que al folio N° 5 se observa que al momento de reclamar el pago de vacaciones señala que el motivo de la terminación es el retiro, lo cual fue reconocido por la actora durante la declaración de parte ut supra analizada, por lo que se declara la improcedencia de los mismos. Así se establece.

Vacaciones vencidas y fraccionadas le corresponde a la parte actora por los 2 años, 7 meses y 29 días de conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de: (1) 15 días de vacaciones vencidas 2006; (2) 15 días de vacaciones vencidas 2007, mas 1 día adicional y; (3) 9,91 días de vacaciones fraccionadas 2008, lo que nos genera un total de 40,91 días, por lo que se condena a la demandada Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A.a su cancelación, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá servirse del salario normal promedio devengado por la parte actora durante el último año de prestación de servicio para obtener el ultimo salario diario normal a utilizar para cuantificar estos conceptos acordados, atendiendo a la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002 proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que por razones de justicia y equidad ordena su pago a razón del último salario normal devengado. Así se establece.

Bono vacacional vencido y fraccionado, le corresponde de conformidad con lo establecido en los artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el pago de: (1) 7 días de bono vacacional vencido 2006; (2) 7 días de bono vacacional vencido 2007 más 1 día adicional y; (3) 5,25 días por bono vacacional fraccionado 2008, lo que nos genera un total de 20,25 días por estos conceptos acordados, por lo que se ordena a la demandada Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A. a su cancelación, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá servirse del salario normal promedio devengado por la parte actora para el momento que se hizo exigible el derecho para obtener el salario diario normal a utilizar para cuantificar estos conceptos acordados. Así se establece.

Utilidades vencidas y fraccionadas, la parte reclama el pago de las mismas a razón de 30 días por año, no obstante que la negativa de demandada fue de forma pura y simple, no se evidencia a los autos prueba alguna que denote el número de días que la demandada Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A. cancele a sus trabajadores por este concepto, por lo que de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo se acuerda su cancelación sobre la base de 15 días por año, y se condena a la demandada a cancelarle a la actora de acuerdo a la siguiente forma: (1) 5 días de utilidades fraccionadas correspondiente a los 4 meses de prestación del servicio del año 2005, (2) 15 días de utilidades vencidas 2006; (3) 15 días de utilidades vencidas 2007 y; (4) 3,75 días de utilidades fraccionadas correspondiente a los 3 meses del último año de prestación de servicio, por lo que se ordena el pago de 38,75 días por este concepto, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá servirse del salario normal promedio devengado por la parte actora para cada ejercicio fiscal para obtener el salario diario normal a utilizar para cuantificar estos conceptos acordados. Así se establece.

Intereses moratorios e indexación se acuerdan los mismos a los fines de su cuantificación y se condena a la demandada Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A. a su cancelación, se a los fines de su cuantificación la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas y; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

Con mérito a las conclusiones anteriormente señaladas se declara parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por la por la ciudadana C.C.R. contra la Peluquería Unisex e Infantil Alexwilli C.A., partes suficientemente identificadas a los autos y visto que ninguna de las partes resultó totalmente vencida no hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en no hay expresa condenatoria por a. Así se establece.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la incidencia de tacha, propuesta por la representación judicial de la parte demandada. Segundo: Sin lugar la tercería propuesta por la parte demandada. Tercero: Parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana C.C.R. contra la Peluquería Unisex e Infantil Alexwil C.A., y se condena a ésta última a pagar a la demandante los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas, utilidades fraccionadas, intereses de mora y corrección monetaria, cuyo calculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, según lo expuesto en la parte motiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cuarto: Sin lugar la demanda incoada por la ciudadana C.C.R. contra la ciudadana C.T., en forma personal. Quinto: Se condena en costas a la parte demandada respecto a la incidencia de la tacha, conforme a lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sexto: Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 59 eiusdem.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 2 días del mes de diciembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

A.B.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

A.B.