Decisión nº 1 de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 14 de Mayo de 2010

Poder debidamente notariado en fecha 14 de marzo de 2008, por ante la Oficina Notarial Publica Tercera de Mérida, otorgado por la ciudadana Y.M.C.A., al abogado en ejercicio R.D.S.R..

Al respecto, observa el Tribunal que el citado instrumento poder que en original obra agregado a los folios 11 y 12, fue conferido por la ciudadana Y.M.C.A., según poder otorgado en fecha 14 de Marzo de 2008, por ante la Notaria Pública Tercera del Estado Mérida, anotado bajo el Nº 68, tomo 22 de los libros respectivos, en tal virtud este Tribunal considera que el documento público, posee valor probatorio conforme al contenido del artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 74 de la Ley de Registro Público y del Notariado, por cuanto tal como se desprende de los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, el citado documento hace plena fe, de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que se contrae el mismo, con lo cual se demuestra que el abogado R.D.S.R., posee personería jurídica para actuar en el presente juicio. Y así se declara.

Constancia emitida por la empresa CADELA, que corre inserta en el folio 13 y 14.

Documento este que no fue impugnado por la parte demandada, y es un documento administrativo emanado de la Administración Pública y que este Tribunal lo valora como tal, es decir, como documento administrativo. Sobre este particular el Juzgado observa que en reiteradas jurisprudencias se ha señalado que los documentos de los funcionarios públicos, en ejercicio de sus competencias específicas, constituyen un género de prueba instrumental, que por referirse a actos administrativos de diversa índole, su contenido tiene el valor de una presunción respecto a la veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de la ejecutividad y ejecutoriedad, que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que, por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario, toda vez, que es posible desvirtuar la procedencia del documento administrativo por cualquier otra prueba. El criterio antes expresado fue ratificado por decisión de la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 6 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. O.V., expediente número 00957.

En consecuencia, este Tribunal le asigna al documento administrativo antes señalado, la eficacia probatoria y el valor jurídico que se desprende del contenido del artículo 1.363 del Código Civil, vale decir, el de plena prueba. Y ASI SE DECLARA.

Copia certificada de la Libreta de Ahorro del Banco Banesco que corre inserto en los folios 16 al 22 ambos inclusive, donde se evidencia los retiros realizados.

Este Sentenciador, le otorga valor jurídico, en virtud que es procedente para las resultas del caso, igualmenteopuesta esta prueba sin la parte demandada la tachara o desconociera en su debida oportunidad procesal es por lo que este tribunal le otorga valor probatorio para demostrar que efectivamente existen ciertos retiros especificados en el libelo de la demanda, donde se sustrajo el dinero reclamado por la parte demandante, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.

Copia del Oficio Nº 1302/05, con acuse de recibo de fecha 04 de octubre de 2005, emitido por el Instituto venezolano de Seguros Sociales, Dirección de Afiliación y Prestaciones, Dirección de Cajas Regionales, Sub Agencia Mérida, folio 23, dirigido a la ciudadana Gerente del Banco Banesco Banco Universal.

De la revisión hecha a las actas procesales se evidencia que al folio 23 del presente expediente obra Oficio Nº 1302/05, de fecha 04 de octubre de 2005, emitido por el Instituto venezolano de Seguros Sociales, Dirección de Afiliación y Prestaciones dirigido a la ciudadana Gerente del Banco Banesco Banco Universal. Por cuanto la documental antes mencionada no fue objeto de impugnación o tacha, por la parte demandada este Juzgador, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la aprecia y le otorga pleno valor probatorio.- Y ASÍ SE DECLARA.-

Copia de la Consulta de pensiones con acuse de recibo emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 28 de septiembre de 2005, que riela al folio 24 del presente expediente.

A la copia simple de Consulta de Pensión obtenida de la página del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, impresa en fecha 28/09/2007 y con sello de la Dirección de la dirección de Caja Regionales, Sub- Agencia del Estado Mérida, que obra agregada al folio 24 del presente expediente. Dicha documental constituye un documento impreso de un documento electrónico que debe auxiliarse de otros medios probatorios para demostrar la veracidad en la emisión del mismo, sin embargo, en razón que en la misma se pueden observar sellos húmedos de la Oficina del Instituto Venezolano de los Seguros y firmas de funcionarios de dicho organismo, al no haber sido el presente documento impugnado por la parte demandada se le reconoce valor probatorio como tal en cuanto a que el ciudadano PAREDES HERNENDEZ M.A., asegurado causante, deja como cobrador a la ciudadana C.A.Y.M., para que esta disfrute como asegurada sobreviviente de una pensión concedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y ASI SE DECLARA.

Copia del oficio con acuse de recibo de fecha 21 de noviembre de 2005, dirigido por la ciudadana Y.M.C.A., a la Jefa de la Sub- Agencia de Cajas Regionales del Instituto venezolano de Seguros Sociales del Estado Mérida.

De la revisión hecha a las actas procesales se evidencia que al folio 25 del presente expediente obra oficio con acuse de recibo de fecha 21 de noviembre de 2005 dirigido a la Jefe de la Sub- Agencia de Cajas Regionales del Instituto Venezolano de Seguros Sociales del Estado Mérida, solicitando se le expidan una certificación de datos, a los fines que sea emitida la libreta de cobro por ser beneficiaria de una pensión de sobreviviente asignada en el listado de 01-07-2004.

Por cuanto la documental antes mencionada no fue objeto de impugnación o tacha, por la parte demandada este Juzgador, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la aprecia y le otorga pleno valor probatorio.- Y ASÍ SE DECLARA.-

Copia del oficio con acuse de recibo de fecha 24 de mayo de 2006, dirigido por la ciudadana Y.M.C.A. a la Jefa de la Sub- Agencia de Cajas Regionales del Instituto venezolano de Seguros Sociales del Estado Mérida.

De la revisión hecha a las actas procesales se evidencia que al folio 26 del presente expediente obra oficio con acuse de recibo de fecha 24 de mayo de 2006 dirigido a la Jefe de la Sub- Agencia de Cajas Regionales del Instituto Venezolano de Seguros Sociales del Estado Mérida, solicitando nuevamente se le expidan una certificación de datos, la cual fue requerida por la Entidad Bancaria Banesco, a los fines que sea emitida la libreta de cobro por ser beneficiaria de una pensión de sobreviviente asignada en el listado de 01-07-2004.

Por cuanto la documental antes mencionada no fue objeto de impugnación o tacha, por la parte demandada este Juzgador, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la aprecia y le otorga pleno valor probatorio.- Y ASÍ SE DECLARA.-

Copia de la Consulta de pensiones emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 25 de Mayo de 2006, que riela al folio 27 del presente expediente.

A la copia simple de Consulta de Pensión obtenida de la página del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, impresa en fecha 25/05/2006 y con sello de la Dirección de la dirección de Caja Regionales, Sub- Agencia del Estado Mérida, que obra agregada al folio 27 del presente expediente. Dicha documental constituye un documento impreso de un documento electrónico que debe auxiliarse de otros medios probatorios para demostrar la veracidad en la emisión del mismo, sin embargo, en razón que en la misma se pueden observar sellos húmedos de la Oficina del Instituto Venezolano de los Seguros y firmas de funcionarios de dicho organismo, al no haber sido el presente documento impugnado por la parte demandada se le reconoce valor probatorio como tal en cuanto a que la demandante ciudadana C.A.Y.M. aparece, activa y que disfruta como asegurada sobreviviente de una pensión concedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Y ASI SE DECLARA.

Copia de la Consulta de pensiones emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 19 de septiembre de 2007, que riela al folio 28 del presente expediente.

A la copia simple de Consulta de Pensión obtenida de la página del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, impresa en fecha 19/09/2007 y con sello de la Dirección de la dirección de Caja Regionales, Sub- Agencia del Estado Mérida, que obra agregada al folio 28 del presente expediente. Dicha documental constituye un documento impreso de un documento electrónico que debe auxiliarse de otros medios probatorios para demostrar la veracidad en la emisión del mismo, sin embargo, en razón que en la misma se pueden observar sellos húmedos de la Oficina del Instituto Venezolano de los Seguros y firmas de funcionarios de dicho organismo, al no haber sido el presente documento impugnado por la parte demandada se le reconoce valor probatorio como tal en cuanto a que la demandante ciudadana C.A.Y.M. aparece, activa y que disfruta como asegurada sobreviviente de una pensión concedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que es cancelado a través del Banco Banesco. Y ASI SE DECLARA.

Copia del oficio con acuse de recibo de fecha 01 de octubre de 2007, dirigido por la ciudadana Y.M.C.A., a la Jefa de la Sub- Agencia de Cajas Regionales del Instituto venezolano de Seguros Sociales del Estado Mérida.

De la revisión hecha a las actas procesales se evidencia que al folio 29 del presente expediente obra oficio con acuse de recibo de fecha 01 de octubre de 2007 dirigido a la Jefe de la Sub- Agencia de Cajas Regionales del Instituto Venezolano de Seguros Sociales del Estado Mérida, solicitando donde hace una narración de los hechos sucedidos para la apertura de la cuenta de pensionada sobreviviente.

Por cuanto la documental antes mencionada no fue objeto de impugnación o tacha, por la parte demandada este Juzgador, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la aprecia y le otorga pleno valor probatorio.- Y ASÍ SE DECLARA.-

Copia del oficio de fecha 16 de octubre de 2007, dirigido por la ciudadana Y.M.C.A. a la Gerente del Banco Banesco banco Universal, que riela al folio 30 del presente expediente.

De la revisión hecha a las actas procesales se evidencia que al folio 30 del presente expediente obra oficio de fecha 16 de Octubre de 2007, dirigido por la ciudadana Y.M.C.A. a la Gerente del Banco Banesco, Agencia Mérida solicitando información sobre el retiro sin su autorización de la cantidad de Bs. 34.904.852, cuenta que es de la pensión de sobreviviente asignada en el listado de fecha 01-07-2004, por el fallecimiento de su cónyuge M.A.P.H., fallecido el 23 de junio de 1001 y quien cotizaba el Seguro Social.

Por cuanto la documental antes mencionada no fue objeto de impugnación o tacha, por la parte demandada este Juzgador, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la aprecia y le otorga pleno valor probatorio.- Y ASÍ SE DECLARA.-

Inspección Judicial realizada por la Notaria Publica Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida de fecha 31 de enero de 2008, que riela a los folios 31 al 34 del presente expediente.

A la Inspección extrajudicial de fecha 31/01/2008 practicada por la Notaría Pública Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, que obra a los folios 32 al 34, el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil y al articulo 75, numeral 12 de la Ley de Registro y Notarias y de ella se desprende que la Notaría Pública Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 31/01/2008, se trasladó y constituyó en la Calle 24, entre avenidas 4 y 5 de esta ciudad de Mérida, sede del Banco Banesco, donde dejó constancia de la existencia de una cuenta de ahorro de pensionado a nombre de Y.M.C.A., que si es correcto el código que aparece descrito en la presente solicitud, que no puede facilitar información, por los montos indicados, ya que el sistema computarizado no puede suministrarla, que la información debe ser igualmente solicitada por escrito al departamento de seguridad de dicha institución bancaria. Y ASÍ SE DECLARA.

Copia del oficio con acuse de recibo de fecha 06 de Febrero de 2008, dirigido al departamento de Seguridad Banesco banco Universal, en la persona de su gerente B.J.P.D. que riela al folio 35 del presente expediente.

De la revisión hecha a las actas procesales se evidencia que al folio 35 del presente expediente obra oficio con acuse de recibo de fecha 06 de Febrero de 2008, dirigido por el abogado en ejercicio R.D.S.R., como apoderado judicial de la ciudadana Y.M.C.A. a la Gerente ciudadana B.J.P.D., solicitando información sobre las cantidades desviadas en diferentes retiros y distintas fechas al departamento de seguridad del Banco.

Por cuanto la documental antes mencionada no fue objeto de impugnación o tacha, por la parte demandada este Juzgador, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la aprecia y le otorga pleno valor probatorio.- Y ASÍ SE DECLARA.-

Copia del oficio con acuse de recibo de fecha 13 de Marzo de 2008, dirigido por la ciudadana Y.M.C.A. a la Gerente Agencia Centro BANESCO, que riela al folio 36 del presente expediente.

De la revisión hecha a las actas procesales se evidencia que al folio 36 del presente expediente obra oficio con acuse de recibo de fecha 13 de Marzo de 2008, dirigido por la ciudadana Y.M.C.A. a la Gerente Agencia Centro BANESCO, solicitando información de las resultas relacionada con las firmas en relación a la desviacion en la cuenta Código Cliente Nº 95010497990, por la cantidad de Bs. 34.904,85.

Por cuanto la documental antes mencionada no fue objeto de impugnación o tacha, por la parte demandada este Juzgador, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la aprecia y le otorga pleno valor probatorio.- Y ASÍ SE DECLARA.-

Copia del Acta de Matrimonio que corre inserta en el folio 37, donde aparece como legitima cónyuge de quien en vida se llamo M.A.P.H..

De la revisión hecha observa quien decide, que obra al folio 37 y su vuelto, acta de matrimonio en copia a los fines de la valoración de esta prueba, este Tribunal observa que el acta de matrimonio prueba la existencia del vínculo matrimonial que existió entre los ciudadanos M.A.P.H. (FALLECIDO) y la ciudadana Y.M.C.A. Dicha prueba no fue impugnada ni tachada y al emanar de un funcionario público competente por ley para emitirla, revestido de autoridad para dar fe del acto llevado a efecto en su presencia, se valora como medio pleno de prueba documental, ya que la misma constituye documento público de conformidad con el artículo 429, en su segundo aparte del código de procedimiento civil y 1.357 del Código Civil, el cual establece que se debe tener como documento público aquellos que han sido autorizados con las solemnidades legales por una autoridad pública destinada al efecto, por ello conservan todo su valor probatorio, Y ASI SE DECLARA

Copia de la partida de nacimiento de la ciudadana ANGYLD NAYARDI, quien es hija del ciudadano M.A.P.H.. (Fallecido).

De la revisión hecha observa quien decide, que obra al folio 38 partida de nacimiento en copia simple de la ciudadana ANGYLD NAYARDI, a los fines de la valoración de la prueba, este Tribunal observa que la partida de nacimiento prueba el vinculo filial con el ciudadano M.A.P.H. (fallecido). Dicha prueba no fue impugnada ni tachada y al emanar de un funcionario público competente por ley para emitirla, revestido de autoridad para dar fe del acto llevado a efecto en su presencia, se valora como medio pleno de prueba documental, ya que la misma constituye documento público de conformidad con el artículo 429, en su segundo aparte del código de procedimiento civil y 1.357 del Código Civil, el cual establece que se debe tener como documento público aquellos que han sido autorizados con las solemnidades legales por una autoridad pública destinada al efecto, por ello conservan todo su valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.

Copia del Acta de Defunción que corre inserta en el folio 39 de quien en vida se llamo M.A.P.H., el cual falleció el 23 de junio de 2001.

Este juzgador observa que el anterior es un documento público, que demuestra el fallecimiento del referido causante, y de la cual se lee: “…veintitrés de junio de dos mil uno, a las doce y treinta de la tarde, en el Hospital Universitario de los Andes falleció el ciudadano M.A.P.H.. No deja bienes.- deja una hija a saber Angyld Nayardi Paredes Carrillo. Este sentenciador observa, que son documentos públicos, los cuales por no haber sido tachados ni impugnados por la parte contraria en lapso correspondiente, se tienen como fidedignas, en virtud de lo cual, se les da pleno valor probatorio a tenor de lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 en su segundo aparte, del Código de Procedimiento Civil, le da pleno valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas procésales hecha por este Tribunal se determina que en la Sustanciación del presente procedimiento se cumplieron con todas las formalidades de Ley, de manera tal que las partes involucradas en el juicio pudieran hacer una defensa oportuna de su derecho, no existiendo vicios que subsanar que comprometan su validez, este tribunal estando la causa en fase de decisión dicta su fallo sobre la base de las siguientes consideraciones:

La parte actora demanda POR HECHO ILICITO Y DAÑOS MORALES, a la entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., señalando, que después de la muerte de su esposo, el Seguro Social en varias oportunidades, mediante oficios se dirigió a la institución financiera BANESCO a los fines que se abriera y emitiera una libreta de ahorro como pensionada sobreviviente, por ser su poderdante beneficiaria de la pensión de sobreviviente asignada en el listado de fecha 01-07-2004; Que en fecha 19 de julio de 2004 fue finalmente abierta con el Código de Cuenta Cliente N° 95010497990, pero sin la emisión de la Libreta de Cobro que le permite su disposición. Que el 04 de octubre de 2005, la doctora Morella Pereira Aparicio jefe de la Sub-Agencia de Mérida de la Dirección de Cajas Regionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Mérida, mediante Oficio N° 1302/05, solicita los buenos oficios del Gerente de BANESCO de Mérida, con el propósito que la entidad bancaria solventara la situación a Y.M.C.A., a los fines que dicha entidad bancaria emitiera la Libreta de Ahorro a su poderdante, correspondiente a la cuenta de ahorro abierta en fecha 19 de julio de 2004. Que en fecha 21 de noviembre de 2005, su representada se dirige a la ciudadana Jefe de la Sub-Agencia de Cajas Regionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Mérida, explicándole que según el banco, para dar cumplimiento al Oficio señalado en el párrafo anterior, era exigida la presentación previa de la certificación de datos, por ser beneficiaria de una pensión de sobreviviente asignada en el listado de fecha 01/07/2004. Que en fecha 24 de mayo de 2006, su representada se dirigió nuevamente a la Jefe de la Sub-Agencia de Cajas Regionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Mérida, con el fin de ratificarle la solicitud de la certificación de datos requerida por la entidad Bancaria BANESCO, efectuada mediante el Oficio de fecha 21 de noviembre de 2005. Que la libreta le fue entregada en blanco porque la promotora o empleada del banco le informó a su patrocinante que desconocía la causa por la cual no podía actualizarla, que pasara otro día; en efecto al otro día al actualizarla se percata que le habían sustraído de su cuenta la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 34.904.852). Que efectivamente, consta en la Libreta de Ahorro, Código Cuenta Cliente N° 95010497990, que el 21 de diciembre de 2006 fueron retiradas de dicha cuenta dos (2) cantidades iguales en dos oportunidades, cada una por el monto de Catorce Millones Ochocientos Treinta Mil Quinientos Treinta y Cuatro bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 14.830.534,73 mediante notas de débito. Igualmente pide, que asimismo, por efecto de la fusión por absorción de UNIBANCA BANCO UNIVERSAL C.A., con CAJA FAMILIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., para que convenga en pagar o a ello sea condenado por el Tribunal, la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 34.904.852,00), hoy en día la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUATRO OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON 85 CÉNTIMOS (Bs. 34.904,85), por el daño material causado por el hecho ilícito, que fue la cantidad sustraída mediante notas de débitos más los intereses vencidos y que se sigan venciendo hasta sentencia definitiva; y la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. f. 1.500.000,00) por daño moral sufrido por mi mandante. Pido que la cantidad fijada como daño material sea indexada en la sentencia definitiva.

A.l.a. procesales en el presente expediente, se evidencia que en fecha 30 de abril de 2008, la ciudadana B.J.P.D., en su condición de representante de la empresa demandada Banesco Banco Universal, asistida de abogado interpuso cuestiones previas, por tanto se encuentra a derecho la entidad bancaria demandada, observándose de manera contundente y clara que el sujeto pasivo de la relación jurídico procesal no ejerció su derecho a la defensa, es decir, no dio contestación a la demanda, por lo que procede este Tribunal al estudio del artículo 362 de Código de Procedimiento Civil, para verificar si se ha cumplido con los parámetros legales.

Asentadas las anteriores premisas tenemos que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

"Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento."

De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:

1. -Que el demandado no de contestación a la demanda.

2. -Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.

3. -Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.

Señala el Dr. A.S.N., “que la presunción de la confesión podrá recaer solo hecho y no sobre el derecho, ni sobre las consecuencias jurídicas que se deriven de tales hechos”; de modo que si por los hechos alegados, la pretensión del demandante no se concreta en un supuesto normativo que contenga el derecho, la consecuencia jurídica no se produce.

Igualmente en relación con la confesión ficta, el Maestro A.B. en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil.

La confesión ficta del reo contumaz y la del litigante que no comparece en la oportunidad debida a absolver las posiciones solicitadas por su contraparte, son confesiones judiciales, y hacen, por consiguiente, plena prueba contra la parte que, conforme a la ficción legal, las presto; pero una y otra, lo mismo que la confección expresa, pueden ser revocadas siempre que el confesante compruebe su propia incapacidad para obligarse en el asunto sobre que recayeron, o que fueron el resultado de un error de hecho, … Ahora bien, como el legislador autoriza al confeso para comprobar en el término probatorio algo que lo favorezca, es evidente que, a mas de las expresadas circunstancias, cuya prueba debe ser aceptada para desvirtuar los efectos de la confección, …

En tal sentido conviene señalar lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en el expediente número 03-0209, sentencia número 2428, sobre la procedencia de la confesión ficta expresó:

“Para la declaratoria de la procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como los son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca…(omissis)…Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho tienen su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre tutelada o amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerid…En cambio, el supuesto negativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido la jurisprudencia venezolana en forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente…”.

El anterior criterio fue ratificado en reciente decisión de la Sala de Casación Civil, en fecha 11 de agosto de 2004, caso: J.I.R.H. y otros contra S.J.S., expediente N° 03-598, la cual señaló:

...Así las cosas, la falta de contestación de la demanda acarrea para el demandado una presunción iuris tantum de confesión ficta, y siempre que la demanda no sea contraria a derecho, a las buenas costumbres o atente contra el orden público, únicamente desvirtuable mediante la aportación de pruebas que contradigan las pretensiones del demandante, pero sin que le sea permitido consignar otros medios probatorios que él estime conducentes o la alegación de hechos nuevos…(Omissis)…Conforme con lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, se requieren tres condiciones para que la confesión ficta, sea declarada: que el demandado no diere contestación a la demanda, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca. Para la doctrina de casación, es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, demostrar que ellos son contrarios a derecho, pero no es permitida la prueba de aquellos hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda…

De allí entonces, y sobre la base de la doctrina y jurisprudencias citadas, es necesario analizar en el caso de autos los requisitos exigidos a los fines de verificar si efectivamente se configuro la confesión ficta, así tenemos:

Así las cosas, con respecto al primer requisito como es que la parte demandada no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en el código, se tiene como satisfecho por cuanto no corre en el expediente escrito alguno que evidencie la contestación a la demanda, pues se limitó a oponer cuestiones previas, por tanto, existe una rebeldía total de la parte demandada, en fecha 30 de abril de 2008, las mismas fueron decididas. Posteriormente en fecha 24 de marzo de 2010, dentro del lapso se decidieron las cuestiones previas declarando sin lugar las mismas y emplazando al demandado para la contestación de la demanda, cosa que no se verifico en su oportunidad legal.

Continuando con el segundo requisito, atinente a que la petición del demandante no sea contraria a derecho, consistente en que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, se tiene que de los hechos narrados en el escrito de demanda y la fundamentacion que se hizo se encuentra amparada en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, la petición de la actora tiene asidero legal, no obstante, conviene en este punto determinar la procedencia del daño moral, pues el mismo constituye parte del fundamento de derecho esgrimido por la actora, y en tal sentido conviene señalar lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 de agosto de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en el expediente número 03-0209, sentencia número 2428, sobre la procedencia de la confesión ficta expresó:

Para la declaratoria de la procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como los son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca. Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho tienen su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre tutelada o amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida… …En cambio, el supuesto negativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido la jurisprudencia venezolana en forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente…”.

Del análisis de los autos, se evidencia que la parte demandada tampoco cumplió con la carga de la prueba, pues no acudió en la etapa probatoria a probar algo que le favoreciera, ya que el Tribunal dejo constancia mediante nota de secretaria de fecha 30 de abril de 2010, que no se agregaron pruebas de la parte demandada por cuanto no fueron promovidas dentro del lapso de Ley, como consta al folio 242 del presente expediente.

En cuanto al daño moral este Tribunal hace un estudio a fin de cuantificar el mismo.

El artículo 1.185 del Código Civil, señala:

El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Tenemos en cuanto al criterio legal, que el daño moral puede ser indemnizado y es así como el artículo 1.196 del Código Civil reza:

La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, específicamente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente, conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuge, como reparación del daño sufrido en caso de muerte de la victima

Ahora bien, quien sentencia considera que la parte actora fue sorprendida en su buena fe al sustráele el dinero que por derecho le correspondía ocasionando daños económicos a la actora en su obligación familiar obligándola a recurrir a fuentes externas a los fines de compensar la pérdida sufrida, siendo este un hecho efectivamente, aceptado ya que la parte demandada de autos no presento pruebas para desvirtuar lo alegado por la demandante de autos. Siendo un hecho cierto en el cual nuestra legislación, de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil, que la confesión no se extiende a la estimación de los daños, en el presente caso este Juzgador considera que debe ponderarse tal situación reclamada por la accionante, en virtud que el daño moral y su estimación quedan al prudente arbitrio del Juzgador, tal y como lo establece el artículo 1.196 del Código Civil.

En relación al daño moral demandado, la doctrina lo ha considerado como la lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos por acción culpable o dolosa de otros, por tanto, la estimación de este concepto queda al prudente criterio y arbitrio del Juez; tal como ha sido establecido en por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 144, de fecha 07 de Marzo de 2.002, donde se señaló:

“…El Juez debe expresamente motivar el proceso lógico que lo condujo a estimar o desestimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación.

Lo antes aseverado, se corrobora con los criterios que a continuación, se transcriben:

El fallo debe expresar cuáles son las razones de hecho en que se fundamenta para dejar establecido el daño y el alcance de la responsabilidad del dañante; debe dejar establecido con precisión los hechos en que se funda, para poner en evidencia los extremos fundamentales de la condenación. La sentencia que no contenga estos extremos, será nula por falta de motivación

(Planiol y Ripert, Tomo XIII, p. 281).

...como consecuencia de lo anterior y a los fines de controlar la legalidad de la fijación hecha por el Juez, éste debe exponer las razones que justifican su estimación.

(...) Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia que ha indicado que aunque el Juez no tiene que dar la razón de cada razón expuesta en el fallo, sí tiene que indicar cuáles son los motivos en que basa su decisión, pues la sentencia debe contener en sí misma la prueba de su legalidad, por lo que al no contener la decisión impugnada motivo alguno que justifique porque condena a la demandada al pago de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) por concepto de daño moral, debe ser declarada con lugar la presente denuncia

(Sentencia No. 4 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de enero de 2002) (Subrayados de la Sala).

La condena a reparar un daño de tal magnitud obligaba a exponer una relación sustanciada de los hechos para justificarla, como de los alcances y de los pormenores y circunstancias que determinaron en el ánimo del Juez para establecer el montante de la indemnización

(Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 12-2-74, Gaceta Forense No. 83, p. 321).

Por otro lado, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado, lo siguiente:

Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

(Sentencia No. 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).

En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en el accidente o acto ilícito que causó el daño.

(Sentencia la Sala de Casación Social del 16-02-02) (Subrayados de la Sala).

Es decir, el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral.

En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para “obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia” (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “no es imposible; porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”. (CSJ, SCC, 24-04-1998)

Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”.

En apoyo de lo señalado, encontramos que la doctrina extranjera ha indicado lo siguiente:

Cuantificar supone establecer el quantum, es decir lo que en derecho antiguo se denominaba la taxativa, tasar, medir. Este es un término básicamente económico, puesto que significa traducir monetariamente la medida del daño. Entre el daño moral y la cuantificación hay una mala relación, puesto que el primero, por ser extrapatrimonial, es reacio a toda expresión monetaria. Además carece de una sustantividad económica propia que permite cuantificarlo. (...) la señalada dificultad lleva a la distinción entre la indemnización por equivalente y satisfactiva. Las disposiciones del Código Civil prevén que cuando hay incumplimiento de una obligación debe darse el equivalente de la cosa, que es fácil de cuantificar porque existe un mercado. No hay mercado de daños morales, como dice R.P., y por esta razón la indemnización no es por equivalente sino por satisfacción.

El quantum de la satisfacción. / Es cierto que estos daños no tienen una dimensión pecuniaria, porque no hay un ámbito de oferta y demanda de cuya intersección surja el precio, pero ello no significa que no tengan valor económico. La superación de la vida estoica y la aparición del hombre reflejado en los objetos y el consumo hace aparecer la noción de ‘placeres compensatorios’. Esos daños reducen el placer que se puede obtener. La víctima deberá entonces aportar prueba sobre qué placeres compensatorios son comunes en el medio social en que se desenvuelve, y su mensura económica será una buena base del resarcimiento, sin perjuicio de la precisión subjetiva que hará el Juez. Una suma de dinero es necesaria para poner a la víctima en una similar posición de relativa satisfacción que ocupaba antes del accidente. (Lorenzetti, R.L.; La Responsabilidad por Daños y Los Accidentes de Trabajo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1996).

Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez…

En este sentido, a juicio de quien decide, considera que el daño, ya sea moral o patrimonial, es la consecuencia del hecho ilícito, siendo los hechos alegados y probados en autos, los que determinen sí el daño reclamado tuvo su origen en alguno de los supuestos que contempla el artículo 1.185 del Código Civil, todo lo cual implica la demostración fehaciente del hecho generador del daño, es decir, la relación de causa efecto entre ese hecho generador del daño y el perjuicio patrimonial o moral.

Tal como fue establecido en la sentencia ut supra transcrita la procedencia de la acción por daño moral debe reunir los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, lo cual de seguida pasamos a analizar a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la acción propuesta.

En primer lugar tenemos la llamada entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); que en el caso de autos está relacionado con la frustración, de la ciudadana Y.M.C.A., al no poder satisfacer las necesidades primordiales con su grupo familiar, por la negativa del banco al no entregarle a tiempo la libreta así como el correspondiente dinero que por derecho le corresponde. En segundo lugar, encontramos el requisito relacionado con el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); lo cual evidentemente quedó demostrado con su conducta, al negársele en tiempo útil la entrega de la correspondiente libreta, así como el acceso al dinero proveniente del Seguro Social, como quedo demostrado y admitido por la parte demandada al no desvirtuar lo alegado por la accionante de autos.

En tercer lugar, nos corresponde a.l.c.d.l. víctima; la cual al realizar la revisión de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la parte accionante cumplió con todos y cada uno de los requisitos requeridos por el banco para que se aperturara la correspondiente libreta como pensionada sobreviviente del fallecido ciudadano M.A.P.H., asimismo respecto del dinero sustraído, sin que conste en autos prueba alguna que determine los motivos que tuvo la entidad bancaria demandada en hacer los respectivos retiros sin la autorización de la parte actora, además de lo difícil para acceder a la obtención de la libreta correspondiente

En cuarto lugar, tenemos el grado de educación y cultura del reclamante; el cual según se desprende de la revisión del expediente se trata de una empleada bajo subordinación.

En quinto lugar, ubicamos la posición social y económica de la reclamante, que según los elementos probatorios cursante en autos, se trata de una persona que al quedar viuda, le corresponde el sustento del hogar, en razón de lo cual estamos en presencia de una persona de clase media, con un ingreso económico acorde con el cargo que desempeña, e igualmente se aprecia su deseo de superación por cuanto necesitaba ese dinero para su superación personal , lo cual supone su aspiración de haber obtenido un ascenso en su lugar de trabajo, lo que equivale a un mejoramiento en su posición social y económica.

En sexto lugar, se sitúa la capacidad económica de la parte accionada entidad bancaria BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., en la persona de su representante legal, la cual posee capacidad económica sólida.

En séptimo lugar, encontramos los posibles atenuantes a favor del responsable; al respecto no se evidencia de autos manifestación alguna por parte de los representantes legales de la entidad bancaria Banesco demandada en contribuir o beneficiar en modo alguno la situación jurídica planteada por la ciudadana Y.M.C.A..

En octavo lugar, se encuentra el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior, al accidente o enfermedad; la cual en el caso de autos se correspondería con ese dinero sustraído -si hubiere lugar a ello – con una mejor educación para su hija, lo cual supone el pago del beneficio de alimentación, educación recreación; sin embargo y ante la circunstancia que representa activar el órgano jurisdiccional para resarcir los posibles daños causados, la retribución satisfactoria que le correspondería a la víctima es evidentemente de carácter pecuniario.

Y, por último, las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En el caso de autos se observa que el daño moral causado a la ciudadana Y.M.C.A., quedo demostrado respecto a la falta de solvencia económica para la formación, educación, salud recreación de ella y su hija lo cual le permitiría alcanzar la meta que implica tener una familia situación ésta que enmarca en la llamada escala de los sufrimientos morales, en consecuencia quedo demostrada la relación causa - efecto, que permite llegar a la convicción que la demandante, sufrió un daño psíquico, espiritual y/o emocional que conlleva a la indemnización correspondiente.

En virtud de las consideraciones que anteceden y por cuanto el Tribunal observa que quedo suficientemente demostrada la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, es decir, entre aquellos hechos manifestados por la demandante, y el elemento de intencionalidad por parte de la entidad bancaria Banesco C.A., por cuanto el daño moral está excepto de prueba, por lo tanto, lo que se requiere ser probado, es el hecho ilícito, que causó las lesiones o heridas, es por lo que la presente acción debe prosperar como será establecido en la dispositiva del presente fallo, con todos los pronunciamientos de ley. Y así se decide.

En este aspecto, resulta pertinente señalar que la indexación o ajuste inflacionario, opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación. De modo que la indexación comporta una justa indemnización, que sea capaz de reparar la pérdida material sufrida; que compense el daño soportado, con la finalidad que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor”. De la mano de esta tesis, la cual comparte plenamente esta Instancia, en el caso examinado procede la indexación del monto adeudado de TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUATRO CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS. (Bs. 34.904,85), pues es notorio el incremento inflacionario, por lo cual es procedente dicha corrección monetaria como será establecido en la dispositiva del presente fallo.

De conformidad con la facultad otorgada en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, y con fundamento con lo establecido en los artículos 26 y 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y actuando este Juez en resguardo del legítimo derecho que tiene las partes en un proceso, a la defensa, y al acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, y en apego a la aplicación de una tutela judicial efectiva, este Tribunal verifico que la parte demandada entidad bancaria denominada BANESCO BANCO UNIVERSAL, incurrió en confesión ficta en lo que respecta a la acción del hecho ilícito imputado por la parte demandante en cuanto al retardo y desvió de la cantidad de Bs. TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUATRO CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS. (Bs. 34.904,85), dinero perteneciente la ciudadana Y.M.C.A., como pensionada sobreviviente del fallecido y pensionado ciudadano M.A.P.H., y por daños morales ocasionados a la actora, dado que de acuerdo al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada no dio contestación a la demanda dentro del lapso correspondiente; no probó nada que le favorezca con relación a las pretensiones antes indicadas, así como lo solicitado por la demandante no es contraria a derecho, por tanto, se consuman todas las circunstancias necesarias para hablar de confesión, que es la consecuencia jurídica que el legislador asigna a la conducta omisiva de la parte demandada. En consecuencia, este tribunal declara la confesión ficta de la parte demandada, según lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 887 ejusdem, con los pronunciamientos correspondientes como será expresado en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Constitución y sus Leyes, declara:

SE DECLARA CON LUGAR, la demanda por HECHO ILICITO Y DAÑOS MORALES, propuesta por la ciudadana Y.M.C.A., Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número 8.036.636, representada por el abogado en ejercicio R.D.S.R. e inscrito en el Inpreabogado bajo el Número 28.064, en contra de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en la persona de su actual representante legal, como consecuencia de la CONFESION FICTA, en que incurrió el demandado de autos. Y ASI SE DECIDE.

Se condena al demandado de autos BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, en la persona de su actual representante legal a pagar a la parte demandante ciudadana Y.M.C.A. las siguientes cantidades de dinero:

La cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUATRO CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS. (Bs. 34.904,85), la cual no fue puesta a la disposición de la ciudadana Y.M.C.A., mediante dinero que fue desviado mediante notas de debito, igualmente se acuerdan los intereses vencidos y los que se sigan venciendo hasta que quede firme la sentencia. Igualmente se ordena la corrección monetaria de la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUATRO CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS. (Bs. 34.904,85), desde la fecha de la admisión de la demanda (26-03-2008) hasta la fecha en que quede firme el presente fallo, en los términos indicados en la motiva de esta decisión, cálculo que deberá efectuarse mediante una experticia complementaria y de conformidad con los Índices de Precios al Consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela en el periodo indicado, una vez quede firme la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

La cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES ( Bs.f. 500.000,oo), por el daño moral ocasionado a la demandante de autos, por no haber obtenido el pago que le correspondía por derecho a la ciudadana Y.M.C.A., por concepto de Daños Morales, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil. Y ASI SE DECIDE.

Se ordena para la respectiva investigación de los reclamos señalados por la demandante de autos a los fines del esclarecimiento correspondiente, oficiar a la Superintendencia Nacional de Bancos (SUDEBAN), una vez quede firme la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En Mérida, a los catorce días del mes de Mayo del año dos mil diez (2.010).

EL JUEZ,

ABG. J.C.G.L..

LA SECRETARIA,

ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMAN.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia definitiva previo cumplimiento de las formalidades legales, siendo las once de la mañana. En Mérida a los catorce días del mes de mayo del año dos mil diez 2.010.

LA SECRETARIA,

ABG. AMAHIL ESCALANTE NEWMA

JCGL/Mcr.