Decisión nº C-2012-000840 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 8 de Marzo de 2012

Fecha de Resolución 8 de Marzo de 2012
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito
PonenteJosé Gregorio Marrero
ProcedimientoNulidad De Asamblea

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL

TRANSITO Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO PORTUGUESA

ACARIGUA

EXPEDIENTE C-2012-000840.-

DEMANDANTE TORREALBA CASTEJÓN M.V., titular de la cédula de identidad N° 19.712.521.-

APODERADO JUDICIAL F.J.U., inscrito en el Inpreabogado bajo Nº 27.183.-

DEMANDADA SOCIEDAD AZUACARERA LA MIEL, C.A en la persona de su Presidenta R.G.D.C., titular de la cédula de identidad N° 1.110.535

MOTIVO NULIDAD DE ASAMBLEA...-

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

MATERIA CIVIL.-

RELACIÓN DE LOS HECHOS

Se inicio la presente causa en fecha 26 de enero de 2012, cuando la ciudadana M.V.T.C., venezolana, de cédula de identidad Nº 19.712.521, asistida por el Abg. F.J.U., inscrito en el inpreabogado N° 27.183 demanda por motivo de NULIDAD DE ASAMBLEA a la empresa AZUCARERA LA MIEL C.A, registrada ante el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, bajo el registro de comercio N° 38, tomo 3-A, de fecha 27 de enero de 2011, expediente 411-3929, y R.I.F. N° J -31057492-8, posteriormente reformados los Estatutos Sociales según acta inscrita ante la misma oficina de Registro en el tomo 30-A, número 11 del año 2011. Estima la demanda en la cantidad de doscientos sesenta y dos mil quinientos Bolívares (262.500 Bs). En el mismo escrito libelar solicita medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acta de asamblea que se pretende anular.

En fecha 02 de febrero de 2012, el Tribunal admite la demanda, ordenando el emplazamiento de la demandada.

En fecha 03 de febrero de 2012, la parte actora ratifica la solicitud de medida cautelar innominada.

En fecha 08 de febrero, el Tribunal acuerda aperturar el cuaderno separado de medidas para luego pronunciarse acerca de la misma, dicho cuaderno se conformará una vez que la parte consigne los fotostatos.

En fecha 08 de febrero de 2012, la parte actora comparece ante el Tribunal y solicita nuevamente que se decrete la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 09 de febrero de 2012, la parte actora comparece ante el Tribunal y le confiere poder apud acta a los profesionales del Derecho F.J.U. y H.M.G., inscritos en el inpreabogado N° 27.183 y 67.429, respectivamente.

En fecha 10 de febrero de 2012, el apoderado judicial de la parte actora consigna los fotostatos necesarios para la apertura del cuaderno separado de medidas.

En fecha 13 de febrero de 2012, el Tribunal apertura el cuaderno separado de medidas.

MOTIVOS DE HECHOS Y DERECHO PARA DECIDIR

Observa éste Tribunal que la parte demandante en su escrito de demanda peticiona medida cautelar innominada, la cual fue ratificada posteriormente a la apertura del cuaderno respectivo, en los términos siguientes:

“A los fines de cumplir los requisitos establecidos en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cito, con el debido respeto del tribunal, la siguiente doctrina judicial de instancia que recoge el criterio imperante que pretendemos sea aplicado por fuerza de la confianza legítima…

Por lo que refiere el requisito del periculum in damni sostengo lo siguiente: es el caso que la ciudadana R.G.D.C., designada como Presidente, de 79 años de edad y con el agravante de su imposibilidad de conocer al día, y cotidianamente, con la premura que exige el giro comercial de la sociedad, dedicada al manejo de alimentos perecederos y de primera necesidad, el análisis y despacho de la documentación, guías y emisión y firma de cheques y otros documentos negociables y títulos valores, por no saber escribir ni firmar, situación esta que señalo como consta en copia de documento público (cédula de identidad venezolana) que anexo marcado “D”, en el que se lee que manifiesta no saber leer ni escribir. Tanto es así, que la abogada referida como la asistente a la asamblea que por este libelo se solicita nulidad, ha hecho uso de tal impedimento para firmar por ella como miembro de un órgano de la sociedad-documentos privados, una especie de firmante a ruego en materia mercantil no señalado expresamente y donde la beneficiaria de ese pretendido endoso del cargo societario es la misma abogada sin tener representación para tales efectos, ni norma en los Estatutos que permita la facultad de delegar el manejo diario de la sociedad, como se demuestra en oficio firmado en original por la antes identificada profesional del derecho…

Ahora bien, frente a todo ello sólo me queda esperar la tutela judicial efectiva, la cual se asegura materializada en la definitiva si se acuerda la suspensión de los efectos de la asamblea de accionista de Azucarera la Miel C.A, celebrada el 20 de octubre según acta registrada ante el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, bajo el numero 25, tomo 41-A, del año 2011, de fecha 24 de noviembre de 2011, expediente 411-3929, como consta en copia certificada que anexo marcada “C”, pues de otra forma se corre el riesgo de una grave lesión en mi patrimonio e irreparable con la decisión de fondo…”

El Tribunal al respecto observa:

La acción que da inicio a este proceso es por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA. Con fundamento factico en los argumentos más adelante se transcribirán.

Ahora bien, para que procedan las medidas cautelares en estos debe satisfacerse las dos extremos de procedencias llamados “Fomus Bonis Iuris” y “Periculum in mora”, conforme a lo dispuesto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual pauta, mas el periculum in danni, conforme se reseña:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. “

En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo supra copiado del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.

El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece:

…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

En esta norma, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).

El primero de dichos requisitos es el conocido como “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo referido al “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.

Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.

Respecto a la soberanía del Juez, para pronunciarse sobre las cautelares, tanto la extinta Corte como el actual Tribunal Supremo de Justicia, han mantenido criterios diversos. Actualmente, la Sala de Casación Civil del m.T. en fecha 21 de junio del 2005, Sentencia N° 805, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.D.C., sentó criterio resiente mediante el cual modifica la doctrina que data de fecha 30 de Noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation). Estableciendo la reciente decisión:

… y en protección al derecho de Tutela Judicial Efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece

Decisión entre otras, que abandona los criterios de la sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

  1. En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

  2. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

  3. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

El profesor R.O.O., en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, 1997, pág 129, citando al Dr. A.S.N., nos apunta lo siguiente:

El Dr. S.N. ha señalado que el juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:

• que el derecho invocado en la demanda goza de verosimilitud;

• que la pretensión del solicitante tenga apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria;

• que el derecho de la parte contraria tenga o no también apariencia de ser verosímil.

En tal sentido, debe éste tribunal examinar si en el presente caso se dan los supuestos que hagan procedente la medida cautelar innominada, es decir, si se verifican las condiciones de procedencia: fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni.

Conforme a lo expuesto, los principios que rigen lo relativo a las medidas cautelares están contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

Para el autor patrio A.R.R. en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

En efecto, las medidas cautelares atípicas o innominadas han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por el mismo autor A.R.R., en su trabajo titulado “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra “Estudios Jurídicos”, así:

(...) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del Juez –dice G.L.- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como ‘Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender’. No se trata, pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al Juez en este campo, que la autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional, según la conocida máxima recogida en algunas legislaciones procesales, que asienta: ‘Cuando la ley dice: el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’.

Sobre el alcance de la discrecionalidad del Juez, para decretar medidas cautelares innominadas, el autor R.O.O., en su obra precedentemente citada expresa lo siguiente:

La doctrina de las cautelas como derecho según la cual, una vez acreditado en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida, no es potestativo del Juez, proceder a decretarla sino que más bien se encuentra obligado a hacerlo. En efecto, la norma-principio de las medidas cautelares se encuentra establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto señala: ‘(...) las medidas establecidas en este Título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...’, es decir, en ningún momento se deja al libre criterio del juez la oportunidad de decretar la medida sino solo de verificar que los supuestos de hecho están debidamente acreditados o no, en el expediente respectivo.

El autor P.C. precursor de la Escuela Clásica Italiana, respecto de la instrumentalidad que acompaña a las medidas cautelares ha considerado lo siguiente:

La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal

Por su parte, el reseñado profesor R.O. en relación al principio de la instrumentalidad hace las siguientes consideraciones:

...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.

Adicional a lo anterior, observa este Tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la mejor doctrina procesal patria, en los siguientes términos:

La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.

Se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la cautela solicitada es una medida cautelar innominada cuya base legal es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual es necesario probar sumariamente en autos no sólo los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas, sino que también se debe acreditar el denominado Periculum in Damni; por lo cual debe este Juzgador examinar si dichos extremos se han cumplido íntegramente.

En cuanto al fumus boni iuris, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18 de Enero de 2005, caso Panadería Los Nísperos C.A., estableció lo que a continuación se transcribe:

En tal sentido, pasa este Juzgador en primer lugar a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario”.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señalo

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado

.

Respecto de la presunción grave del derecho reclamado, en el caso que concretamente nos ocupa, tal presunción se ha verificado en autos en virtud de los siguientes instrumentos acompañados junto al libelo de la demanda:

  1. La copia del documento constitutivo y estatutos sociales de la Empresa AZUCARERA LA MIEL, C.A., donde aparentemente se confiere al PRESIDENTE la facultad de dirigir y administrar la compañía, dentro de esas amplias facultades tiene asignada A) convocar a las asamblea ordinaria, extraordinaria, cuando lo considere conveniente de accionistas de dicha sociedad mercantil (folio 13,14 del expediente de la causa).

  2. De la copia certificada del acta inscrita en el Registro Mercantil, bajo el N° 38, Tomo 3-A., de fecha 27 de Enero de 2011, aparece que el capital social de dicho ente societario es de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100, 000,00), dividido en CIEN (100) acciones, de las cuales pertenecen SETENTA ACCIONES (70) a la demandada, ciudadana R.G.D.C. y las restantes TREINTA ACCIONES (30) acciones aparecían suscritas por el ciudadano E.J.T.G., las cuales posteriormente en la asamblea de fecha 05-05-2011, fueron trasferidas a la demandante M.V.T.C.. En esa misma Asamblea el identificado ciudadano renuncia al cargo de Presidente, y se designó a la demandante, ciudadana M.V.T.C.. Como Presidenta, quedando la demandada, ciudadana R.G.D.C., como Presidente Suplente. De dicho instrumento emerge una presunción grave del carácter de Presidenta y de accionista que afirma la demandante.

  3. Del acta correspondiente a la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil, AZUCARERA LA MIEL , C.A., que aparece celebrada el día 20 de Octubre de 2011, y consta en instrumento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa( folios 29 y 30)., de fecha 24 de Noviembre de 2011, respecto de a su celebración, se indica literalmente lo siguiente: “EL DÍA DE HOY (20) DE OCTUBRE DE 2011, SIENDO LAS DOS DE LA TARDE SE REUNEN EN LA SEDE DE LA COMPAÑÍA AZUCARERA LA MIEL C. A…..LA SOCIA R.G.D.C. (...) y LA SOCIA M.V.T.C. (...) y la invitada ZUHAILA DABOIN (…). Y por encontrarse presente el SETENTA POR CIENTO (70%), del capital Social, cumpliendo por lo exigido por el Código de Comercio y los estatutos de la Compañía, se declara válidamente constituido en Asamblea General Extraordinaria y por unanimidad se decide tratar el siguiente punto del día: Único Punto: Nombramiento de la Junta Directiva, por renuncia de la Presidenta de la Compañía y modificación de la Cláusula Decima Cuarta….Seguidamente se procede a tratar el Único Punto: M.V.T. CASTEJON…..Renuncia al cargo de Presidenta de la Compañía, por lo tanto YO, R.G.D. CARUCI…por ser la accionista mayoritaria y contar con el setenta por ciento de las acciones, acepto la renuncia, seguidamente con el voto, de quien tiene derecho se aprueba por unanimidad la modificación de la cláusula establecida: …..se designa como presidenta a la ciudadana , R.G.D.C.. …, como suplente a M.V.T., ….y como comisario al ciudadano E.L. EVIAS …LA JUNTA DIRECTIVA AUTORIZA A LA CIUDADANA ZUHAILA DABOIN…para que certifique las presentes actuaciones y haga la correspondiente participación al Registro Mercantil.

De tal forma, se celebró la Asamblea General Extraordinaria, de acuerdo a lo antes narrado, sin que conste en autos la previa convocatoria realizada por prensa, requisito dispensado conforme lo dispone la CLAUSULA DECIMA ”.Sin embargo, ella establece en su texto: QUE SE PODRÁN CELABRAR ASAMBLEAS GENERALES y TOMAR DE ELLA ACUERDOS VÁLIDOS Y OBLIGATORIOS SIN NECESIDAD DE QUE CONVOCATORIA POR LA PRENSA, SIEMPRE QUE EN LA MISMA SE ENCUENTREN REPRESENTADOS O PRESENTES LOS SOCIOS, OSEA, LA TOTALIDAD DEL CAPITAL SOCIAL, del párrafo copiado, se desprende en el encabezado del acta que cursa al folio 29 del expediente, la afirmación que, en la Asamblea están presentes la totalidad de los socios, y luego, en el mismo contexto del acta, se deja constar; se encuentra presente el setenta por ciento del capital social, lo que infiere este tribunal que, el capital social es el de la socia demandada, sin que hasta este estado y grado de la causa existan en autos elementos de convicción que demuestren que la accionista minoritaria y Presidenta estuviera presente en dicha asamblea.

Por otra parte, en lo referente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, estableció lo siguiente:

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:

‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio”.

En lo que respecta al Periculum in Damni, este requisito legal debe entenderse como la posibilidad de que alguna de las partes realice actuaciones que se traduzcan en un peligro inminente de daño para el derecho sustentado sumariamente, o en una lesión de carácter continua al derecho de su contraria, poniendo en peligro la efectividad misma de la sentencia definitiva. El Código de Procedimiento Civil, en el ya referido artículo 588, exige que el carácter lesivo de la lesión ponga en riesgo no sólo la sentencia, sino el juicio o proceso mismo, en razón de que el daño que se amenaza con causar se vislumbre como de difícil o imposible reparación. Al respecto nuestro M.T. en Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 2 de Octubre de 2002, caso Fisco Nacional en recurso de apelación, ha dicho lo siguiente:

Referente a las medidas innominadas, el artículo 588 eiusdem impone, además de cumplir con los requisitos allí previstos, una condición adicional que es, ‘el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’(periculum in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

.

En lo que concierne al periculum in mora y al periculum in damni, vista y analizada toda la documentación consignada por la parte actora, este Tribunal observa lo siguiente:

En el acta que se atribuye a la Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil, AZUCARERA LA MIEL, C.A., que aparece celebrada el día 20 de Octubre de 2011, no se evidencia que la accionista M.V.T.C., haya asistido a la Asamblea Extraordinaria, ejercido su derecho a deliberar y votar en dicha asamblea, lo que eventualmente podría atribuirse a eventuales vicios de constitución y realización de la misma.

También se alega en la solicitud cautelar que la ciudadana R.G.D.C.. quien fue designada Presidenta de setenta y nueve (79) años de edad, ……por no saber escribir ni firmar circunstancia que se acredita en su documento de identidad que se anexó marcado “D”, rielante al folio 32 del expediente, de donde deviene, el temor fundado de que las persona que fue nombrada como Presidente por la Asamblea impugnada por vía de nulidad, puedan causar lesiones graves o de difícil reparación tanto a la sociedad mercantil como a la accionista demandante, por cuanto la cláusula Sexta y Séptima del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil, AZUCARERA LA MIEL , C.A., confiere al presidente amplias facultades de actuar individualmente y tiene las más amplias facultades de administración y disposición de los bienes, movilizar cuentas bancarias, entre otras.

Se alega en la solicitud cautelar que en virtud de las amplias facultades de administración y disposición que tiene la Presidenta de la sociedad mercantil, AZUCARERA LA MIEL, C.A., y siendo el caso que la nueva Presidenta fue nombrada por una asamblea afectada de nulidad, se hace necesario que este Juzgado evite el daño mediante el decreto de la cautelar innominada solicitada en la demanda.

Ahora bien, como ya se ha señalado ut supra, para el decreto de las medidas innominadas, además de los extremos legales exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que se encuentre satisfecho el requisito del denominado in damni, para lo cual observa este Juzgado lo siguiente:

Para tales efectos, considera quien suscribe, que la demandada pudieran afectar o causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que pretende hacer valer el demandante, respecto del cual existe apariencia de verosimilitud, este Tribunal considera que en el caso de autos se encuentra configurado el periculum in damni, y en consecuencia, debe este órgano jurisdiccional adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, providencias éstas que se indicarán de manera clara y precisa en la parte dispositiva del presente fallo.

Por otro lado, vale resaltar que, en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, donde la igualdad, la responsabilidad social y la ética, son valores superiores del ordenamiento jurídico (Artículo 2 Constitucional), es necesario garantizar el régimen de los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas, o de cualquier otra forma societaria de capitales donde existan socios minoritarios, estando el Poder Judicial obligado a facilitar ese derecho y, a tal fin, la interpretación constitucional, -siempre que la acción sea conforme a derecho -, imponen el cumplimiento de los valores superiores que impregnan el ordenamiento jurídico.

La comprensión de la empresa societaria como una entidad económica cuya actividad rebasa el sólo interés lucrativo de sus socios, queda plasmada en una amplia tendencia que señala que su responsabilidad trasciende también en aquéllas personas involucradas en el negocio: trabajadores, proveedores, clientes, competidores, etc. Producto de esa falta de controles suceden crisis tales como la que afronta la humanidad de capital en los actuales momentos.

Sin embargo, bajo el esquema Constitucional Venezolano, a partir de la Carta Política de 1999, la empresa pasa a ser concebida como un importante motorizador de la economía con un impacto social fundamental y, de allí que la República haya comenzado a regular un conjunto de instituciones que permitan imponer, - también dentro del ámbito societario -, conductas éticas que resguarden los intereses de todos los que forman parte de ese amplio espectro de afectados – directa o indirectamente por el desarrollo del negocio, practicas las cuales se conocen como: “Buen Gobierno Corporativo”.

En este entorno, la protección de los accionistas minoritarios cobra particular importancia y en ella colocan un énfasis especial las normas Nacionales y nuestra Jurisprudencia de las Salas Constitucional y Civil del Supremo Tribunal, destinadas fundamentalmente a impedir que quienes se hagan del control de la compañía lo utilicen, no en beneficio de la sociedad, sino en la satisfacción de sus propios intereses. Todo ello, conforme lo delata la Actora en su escrito libelar al reseñar, “ supuestas violaciones e irregularidades en la convocatoria de la asamblea, que va desde su remoción de su cargo de presidenta, bajo la figura de una supuesta renuncia, … y con la expresa mención de que la demandada .. “ tiene setenta y nueve años de edad y con el agravante de conocer al día y cotidianamente, con las exigencias del giro comercial de la sociedad, dedicada al manejo de alimentos perecederos y de primera necesidad, al análisis y despacho de la documentación, guías y emisión y firmas de cheques y otros documentos negociables, y títulos valores, por no saber escribir ni firmar…

Ante tales irregularidades, desprendiéndose del análisis anterior dichas verisimilitudes, partiendo en principio de la acción autónoma de nulidad de asamblea, debiendo reseñarse que nuestro Legislador de Comercio, a establecido procedimientos expeditos que permiten a los socios minoritarios intervenir y controlar los actos societarios, distintos también al derecho de propia participación en la empresa, con la concesión de medidas cautelares conforme al primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, con una medida cautelar de arreglo provisional de la litis, por la cual se suspende provisionalmente, mientras dure el juicio, la ejecución del acuerdo ilegal o anti – estatutario. Existiendo además acciones de responsabilidad contra los administradores (Artículo 310 del Código de Comercio), que si bien son intentadas por la asamblea, a través de los comisarios y, por cualquier tercero perjudicado, (conforme al artículo 324 ejusdem), también son formas de control societario.

Todo ello, pues, denota que la “soberanía” de la Asamblea, no puede ser absoluta, debe ser cohesionada con los principios generales de la buena fe, la probidad y la equidad en el cumplimiento de los contratos.

En el caso de autos, como se revela en el texto de la decisión, intentándose la acción de nulidad de asamblea por la socia minoritaria, es necesario para ésta instancia determinar la existencia o no de los presupuestos que exige el Legislador Adjetivo para el decreto de tal tutela precautelativa.

En efecto, las medidas cautelares, establecidas en la legislación procesal, equivalen a un conjunto de precauciones tomadas para evitar un riesgo, con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. También se les ha denominado como precautelativas, asegurativas o provisionales, haciendo abstracción de las diferencias semánticas, siendo lo cierto, que su finalidad primordial es la de evitar que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario.

Así, el artículo 585 de la Ley Adjetiva dispone que se decretarán medidas cautelares por parte del Juez, sólo cuando: 1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), presupuesto que considera plenamente stifecho este juzgado, para la procedencia del decreto de la medida, y 2. El Fomus bonis iuris, de dónde el Juez debe encontrar suficiente una presunción grave del derecho que se reclama, vale decir, de la existencia de un indicio calificado, el cual haga verosímil el hecho que se pretenda declare el Juez.

La Doctrina Italiana, citada por P.C. (Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Librería el Foro. Buenos Aires. 1996, pag 85), aduce que ese olor a buen derecho que requiere el segundo presupuesto para el decreto de la medida, tiene que ser de tal entidad, que sea: “capaz de hacer impresión sobre una persona razonable”.

En criterio del despacho, lo que se quiso expresar es que tal “olor de derecho” sea suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

Por todo lo expuesto, considera este Juzgado, que en el caso bajo análisis, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se han aportado pruebas o medios suficientes para acreditar el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siendo esta la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal deberá actuar, adoptando las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, ya que habiéndose cumplido con los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal de conformidad con la nueva Doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, caso Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros, en el sentido de que si se encuentran cumplidos los requisitos legales para el decreto de una cautela, el Juez debe decretar la medida obligatoriamente.

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente explanados, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta medida cautelar innominada que se contrae a lo siguiente:

DISPOSITIVA

PRIMERO

Considerando que la parte actora cumplió con la carga de probar que el derecho que reclama es verosímil, provisionalmente y hasta tanto recaiga sentencia definitiva en este proceso SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del Acta de la impugnada, que se atribuye a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil AZUCARERA LA MIEL , C.A., que aparece celebrada el día 20 de Octubre de 2011, y consta en instrumento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa ( folios 29 y 30), de fecha 24 de Noviembre de 2011.

SEGUNDO

Notifíquese del contenido de esta providencia cautelar a las siguientes Empresas:1° Industrias Maros C.A, RIF: J-304371853, ubicada en la Avenida R.G. con carrera 1, zona industrial 1, Barquisimeto del estado Lara. 2° Empaquetadora Servoben C.A, ubicada en la Avenida 21, galpón s/n zona industrial, Acarigua, Municipio Páez del Estado Portuguesa. 3° Banco Banesco Universal, RIF: J-07013380-5, sucursal Buenaventura, ubicado en la Avenida Vencedores, sector Redoma de Araure, C.C. Buenaventura, planta baja, nivel agrícola, local A-115-121, a los fines de que se incorpore la decisión al expediente que lleva esa institución financiera. Acompañado copias certificadas de esta providencia cautelar.

TERCERO

Como medida complementaria, particípese el contenido y alcance de esta medida cautelar innominada mediante oficio remitido al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Cúmplase.-

Publíquese, Regístrese y Déjese copia de esta Decisión.-

Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los ocho (08) días del mes de Marzo del año dos mil doce. Años 201° de la Independencia y 153º de la Federación.-

El Juez

Abg. José Gregorio Marrero Camacho

La Secretaria

Abg. Riluz Del Valle Cordero Sulbarán

En la misma fecha se dictó y publicó, siendo las 11:00 a.m. Conste.-

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