Decisión nº 0P01-P-2006-000574 de Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 2 de Nueva Esparta, de 10 de Abril de 2007

Fecha de Resolución10 de Abril de 2007
EmisorTribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 2
PonenteVirginia Berbin Obando
ProcedimientoSentencia Condenatoria

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

TRIBUNAL MIXTO SEGUNDO DE JUICIO DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

LA ASUNCIÓN

JUEZ UNIPERSONAL: DRA. V.B.O., Juez Titular del Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

SECRETARIA DE SALA: ABG. M.L..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: DR. L.F.P.R., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

ACUSADA: ciudadana: C.D.C.M.O., venezolana, natural de Maturín, Estado Monagas, de profesión u oficio Comerciante, nacida en fecha 8 de junio de 1956, de 50 años de edad, residenciada en la calle M.L., sector Apostadero, Pampatar, del Estado Nueva Esparta, portadora de la cédula de identidad Nº V- 4.718.500.

DEFENSA PRIVADA PENAL: A cargo del DR. J.M. y DRA. JEIXY FANEITTE, abogados en el libre ejercicio y de éste domicilio.

VÍCTIMA: CARROLINA E.C.T., venezolana, venezolana, de profesión u oficio ama de casa, residenciada en la calle Jesús María Lozada, natural del Estado Nueva Esparta, portador de la cédula de identidad Nº V- 11.855.585 compareció a todas las audiencias.

ABOGADO ASISTENTE DE LA VÍCTIMA: DR. A.R., en ejercicio y de este domicilio.

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DELITO: HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.

A tal efecto este Tribunal Unipersonal Segundo de Juicio, después de la celebración del debate oral y público, llevado a cabo los días 6, 8, 15, 22, 26 y 29 de marzo de 2007, correspondiendo la publicación de la sentencia el 30 de abril de 2007, debido a que los días del 30 de marzo de 2007 al 10 de abril de 2007, no hubo audiencia en los Tribunales de juicio por cuanto la Dirección Ejecutiva Regional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ejecutó obras de mejoras en la infraestructura.

Mediante auto este Tribunal difiere la publicación integra de la sentencia para la tercera audiencia siguiente a su publicación, debido al exceso de trabajo generado por la apertura simultánea de 6 juicios orales y públicos, los cuales, resultaron amplios y complejos, al igual que éste, y en este último se vio en la necesidad de su diferimiento, por lo extenso del texto de las sentencias de los anteriores, las cuales, se acumularon entre los meses de marzo y abril de 2007, así mismo ordenó la notificación de las partes, con el objetivo de mantener la igualdad, y el respeto al debido proceso, y incólume el lapso de ejercer del derecho a la defensa, mediante la apelación, y estando dentro de la oportunidad del diferimiento, y sobre la base de los artículos 365 del Código Orgánico Procesal Penal y 364 ejusdem, pasa a sentenciar bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho, que a continuación se analizan:

PRIMERO

PUNTO PREVIO

  1. DESESTIMACIÓN DE LA QUERELLA

    En la apertura del debate oral y público, el día 6 de marzo de 2007, al verificar la presencia de las partes, se advirtió la no comparecencia del abogado querellante DR. A.R., luego se llevó a cabo la acusación oral de parte del Fiscal, los fundamentos orales de parte de la defensa, con la oposición de las excepciones, cuando se dio un receso, se incorporó a la audiencia el abogado querellante representante de la víctima.

    La defensa opuso a su presencia activa en el debate, la desestimación de la querella, y por consiguiente la separación de la víctima como parte querellante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 ordinal 5ª del Código Orgánico Procesal Penal, tal situación es subvertir el orden procesal establecido, en lo que respecta a la participación de las partes, solicita sea declarada con lugar y no sea tenido como parte en el juicio el Dr. A.R..

    Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, propuso que el querellante exponga las circunstancias en las cuales, no acudió.

    El Dr. A.R., a su favor, expresó: que pide disculpas al Tribunal, siendo un hecho notorio la rotación de los jueces en el Estado Nueva Esparta, para el 9 de marzo de 2007, razón por la cual, el querellante consideró que no se iba a aperturar el debate, luego se conoce que la ciudadana Juez, no será rotada sino que se quedará frente al Tribunal Segundo de Juicio, su intención nunca fue la de desistir de la acusación privada que fue admitida, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 30 Constitucional, el derecho de la victima y la defensa de sus intereses, consideró que la petición de la defensa privada ha debido hacerse de una vez, al momento de la apertura del debate al notar la ausencia del querellante, hace oposición de ser desincorporado a este debate oral y público y de ser declarada con lugar, solicita al Tribunal sea autorizado para permanecer en la sala.

    El Tribunal, vista la solicitud de la defensa privada penal, observa: En cuanto a que la petición debió realizarse al momento de la apertura, el Código Orgánico Procesal Penal, no dispone el tiempo u oportunidad exacta en que deba solicitarse la desestimación del querellante, sino que el artículo 297 en su segundo aparte indica que la desestimación será declarada de oficio o a petición de cualquiera de las partes, sin limitar el tiempo o momento procesal en que deba incoarse, basta que se verifique la ausencia del querellante, como en este caso, para que cualquiera de las partes, así lo peticionen ante el Tribunal competente.

    Efectivamente el Tribunal considera que estamos ante el supuesto en el cual, procede la desestimación de la querella de la víctima, por cuanto el abogado querellante, quedó notificado con antelación para el desarrollo de la audiencia, y su obligación era comparecer ante el Tribunal el día y la hora señalado, a pesar de existir la rotación de los jueces, situación ésta que no se le informa oficialmente a las partes, sino extraoficialmente, del mismo modo, extraoficialmente quedó enterado con antelación que esta Juzgadora permanecerá al frente de este Tribunal Segundo de Juicio.

    Antes de la apertura al debate, el Tribunal verifica la presencia de las partes, y bajo la información que el abogado querellante no se presentó, ordenó al alguacil de sala que se comunicara con la víctima a los fines de que procediera a comunicarse con su representante legal, e hiciera acto de presencia, dando un compás de espera antes de constituirse en sala, sin embargo, el abogado querellante, no comparece, y visto que los actos precluyen dentro del debate oral y público, la oportunidad de intervención de la víctima para exponer su querella propia precluyó, dando paso a los argumentos del defensor, no pudiendo retrotraerse el proceso a etapas ya cumplidas, donde ciertamente se verificó la no comparecencia del acusador privado.

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera que el querellante ha desistido de la querella cuando no concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del Tribunal, verificado como fue este supuesto, el querellante no concurre al juicio, asiste la razón a la defensa privada penal, Y SE DESESTIMA LA QUERELLA PRIVADA, lo que no impide que tanto víctima y abogado asistente presencien íntegramente el debate, y se comuniquen con el Fiscal del Ministerio Público, solo que les está prohibido intervenir activamente en el mismo, por omisión de sus obligaciones legales, cuya sanción procesal es no considerarse como parte. Así se declara.

  2. SOLICITUD DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA ILICITUD DE LAS PRUEBAS TÉCNICAS

    Durante las conclusiones y como punto previo de resolución a la definitiva, la defensa alegó que debe el juzgador no apreciar la autopsia médico legal, por ser ésta irrita, al no cumplir la experta lo previsto en el artículo 29 del Código de Instrucción Médicis Forense, al igual que las experticias levantadas por los expertos R.J.A. y J.R., por quebrantar el artículo 30 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas

    En cuanto al primer informe pericial, dijo que la experta quedó contaminada antes de llegar al resultado de la autopsia, justo se percibió por las preguntas del Tribunal, cuando reconoció que si no hubiera tenido conocimiento del hecho de la descarga eléctrica, no lo hubiera puesto ese apellido de electrocución a la autopsia como causa principal de los acontecimientos orgánicos desarrollados en el organismo del menor

    En cuanto a las pruebas técnicas las mismas fueron manipuladas por el experto R.A., traducido en la contaminación del sitio del suceso, y así quedó expresado por el experto J.R., cuando indicó que no podía garantizar que ese es el estado natural del sitio pues al llegar a él ya alguien había entrado y estaba movido, es decir, desordenado.

    Tales pruebas son ilícitas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 197 y 198 del Código orgánico Procesal penal ya que las pesquisas no se ejecutaron de manera idónea sino inidóneas

    En cuanto a tal postura de la defensa, la misma fue refutada por el Fiscal del Ministerio Público, alegando que la experta puede quedar enterada de los hechos, sin que tal situación cree un perjuicio en la objetividad del informe médico y en cuanto al sitio del suceso no se probó que existiera manipulación, el hecho de que R.J.A. hubiera ido al sitio del suceso antes del accidente, a tomar un jugo, eso solo es referido por el sobrino de la acusada, en cambio el experto J.R., señaló claramente que observó un cable blanco neutro sin aislante .

  3. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL.

    El Tribunal estima que ambas pruebas han sido incorporadas al proceso, siguiendo las formalidades exigidas por el Código Orgánico Procesal Penal, fueron ofrecidas en su oportunidad legal, conocidas por la defensa, donde tuvo acceso a esos medios de convicción, ya sea en su formación en la fase de investigación, y en la fase preliminar, y luego como órgano de prueba las testimoniales de los expertos, fueron así controlado por las partes, a través de la inmediación, igualdad, refutación y contradicción, dichas pruebas fueron realizadas por expertos reconocidos, y designados por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y dirigidas por autoridad competente el Fiscal del Ministerio Público, en este aspecto, las pruebas son lícitas por haber sido incorporadas .al proceso, con las formalidades de la ley procesal, respetando adicionalmente el artículo 49 Constitucional, en ello radica, en primera línea su legitimidad y licitud.

    Devis Echadía (1993) define el principio de formalidad y legitimidad de la prueba, como sigue “estas formalidades permite que la prueba goce de publicidad, que se conozca en oportunidad que no se lleve subrepticiamente y en fin que ofrezca garantía de probidad y veracidad. Este principio tiene dos aspectos: 1) Que la prueba tenga validez se requiere que sea llevada al proceso con los requisitos procesales establecidos en la ley, 2) Que se utilicen medios morales lícitos por quien tenga legitimación para aducirla…Las formalidades son de tiempo, modo y lugar y se diferencian según la clase de proceso y el sistema oral o escrito De obtenerse la prueba por los modos legítimos y las vías derechas, incluyendo las calificadas como fuentes impuras de prueba…El principio implica que la prueba esté revestida de requisitos extrínsecos e intrínsecos. Los extrínsecos se refieren a la circunstancia de tiempo, modo y lugar. Y los intrínsecos contempla la ausencia de vicios, como dolo, error violencia y de inmoralidades el medio mismo, como sería la reconstrucción total de un delito sexual, como también descubrir escritos íntimos familiares que en nada influyen sobre el juicio…”

    En cuanto a estos requisitos, se observa: que la inspección ocular desarrollada por el experto R.J.A., define el modo, tiempo y lugar sin lugar a dudas, al mismo tiempo la inspección técnica elaborada por el bombero J.R., y también la autopsia legal, en cambio, la defensa inclina su postura, al requisito intrínsecos, en cuanto a que el lugar del hecho fue modificado por el referido experto del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, apoyándose para ello en el artículo 30 del Decreto Con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y en el testimonio del experto J.R., quien afirmó que al llegar al sitio ya el lugar había sido movido, porque había desorden, dijo además que no fue el primero que llegó al sitio, porque ya estaban en su interior funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al mismo tiempo, afirmó ser probable que el sito en forma deliberada o accidental haya sido modificado

    .

    Tal afirmación del experto, debe ser concatenada por la declaración del experto R.J.A., cuando indicó que realizó inspección ocular el 30 de diciembre de 2004, más o menos a las 9 de la mañana, en el interior del kiosco, rodó la nevera para dejar constancia de las evidencias allí encontradas, y levantó acta de inspección ocular, donde deja expresa constancia escrita y a viva voz, en la sala de juicio, que en la parte posterior de la nevera fue hallado un cable de su motor sin el debido aislante, que a su vez, la nevera estaba recostada de la lámina de metal recubierta del kiosco, y luego se apoyaron en el Cuerpo de Bomberos pues son especialistas en electricidad, dejando claro que primero el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, realiza la inspección ocular, para luego dar paso en el mismo sitio, a los funcionarios del Cuerpo de Bomberos, este hecho es precisamente lo que corrobora el bombero J.R., para establecer que al llegar al lugar ya había sido movido y ya había desorden, dejando constancia el segundo experto, en similitud al primer experto oído, que halló un cable Nº 13 entre el térmico y el motor de la nevera había un cable descubierto, es decir, sin aislante, que lo cubriera.

    Tal modificación, fue con el objetivo de realizar la inspección ocular pero por expertos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo cual, esa es la modificación allí hallada, lógicamente la posición natural en que estaba la nevera fue modificada, pero el experto bombero señaló que la cámara de ellos falló entonces, conjuntamente con R.J.A., fijó las fotografías, que en forma elocuentes muestran lo observado por ambos expertos, una nevera, volteada, donde se percibe un cable blanco sin teipe, en su única unión, y un cable rojo, que además no estaban identificados.

    La segunda fotografía fuertemente objetada por la defensa, presume que el cable blanco fue movido hacia fuera de la nevera para fijar el dato de interés criminalístico es decir, que se encontraba sin el aislante, pero no comprende ni aprecia el Tribunal, que el cable fue movido en señal, que su prominencia diera a entender que pegaba o hacía contacto con la lámina de metal, pues, en el lugar se fijó una primera fotografía donde se observa que el cable blanco sin aislamiento estaba plegado a la parte trasera de la nevera, claro, más inmediatamente o más cerca de la lámina de metal del kiosco, que el cable rojo, el cual, no presentó peladura pero no fuera de la nevera, lo que estableció la fotografía es que la nevera estaba desprovista de tapa protectora, es decir, dejando al descubierto sin ninguna seguridad el cable que dejaba ver los hilos de cobre conductores de corriente.

    En el debate, no se demostró que el sitio del suceso fuera modificado intencionalmente o accidentalmente por el experto R.J.A., y esto es así, por cuanto se evidencia que fue y es el único elemento vinculante, lógico y determinante para creer que de ese cable sin el debido aislante, drenó la corriente eléctrica, que energizó el kiosco en su parte o paredes exteriores, pues se vincula estrechamente lo hallado y fijado por los expertos con el dicho de los testigos presénciales, los cuales, les consta por haberlo observado con sus sentidos que el kiosco transmitía corriente, desde el interior, pues desde afuera no se observó otro conductor eléctrico del kiosco, que transmitiera flujo de corriente hacia su exterior.

    En cuanto a la violación del artículo 30 del Decreto Con Fuerza de Ley de Los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el mismo va dirigido a otros cuerpos de investigaciones penales distintos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, pues la ley presume que los expertos de este cuerpo, tienen una distinción por ser policía científica, que abordarán el sitio del suceso con las precauciones debidas, por lo cual presume que los demás cuerpos, que no tienen la preparación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, pueden accidentalmente o intencionalmente por falta de conocimiento modificar las huellas o el sitio del suceso, lo que no se ajusta a este caso, para la aplicación de una medida disciplinaria, la cual, se advierte para otros entes.

    En tal sentido el Tribunal, considera que las declaraciones de los expertos son válidas y así serán apreciadas en la definitiva.

    Ahora bien, el informe escrito de autopsia legal, no fue admitido en la audiencia preliminar para su exhibición y lectura, hecho este que recordó la defensa en su discurso de apertura, limitada esta lectura solo a exhibición de la experta para los datos que debe recordar, debido a la cantidad de experticias diarias que se llevan a cabo, y de acuerdo al contenido del artículo 354 primer aparte, cuando establece que los expertos podrán consultar notas y dictámenes sin reemplazar la oralidad por la lectura, en relación con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

    El medio de prueba, de un medio de convicción fundamentado por el Fiscal, está representado por la declaración del experto y no por la experticia escrita, en ello, radican los principios de oralidad, inmediación refutación, contradicción y publicidad que invade el proceso penal acusatorio, ajustada al debido proceso, por lo que, el Juez de Juzgamiento está obligado a apreciar la declaración de la experta y no su informe escrito.

    Tal posición además de estar en consonancia con el debido proceso, está relacionada con el contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal cuando en su última parte, establece: cito “… El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado sin perjuicio del informe oral en la audiencia.”

    Sin perjuicio del informe oral en la audiencia, se diseña, en corolario de los principios anteriormente señalados, a los fines de la búsqueda de la verdad, en el contradictorio, y del derecho de defensa de las partes, en obsequio de esa verdad, al momento de examinar oralmente ese medio de prueba: la declaración de la experta. Tal situación, dibuja que la experta sobre el examen de las partes, puede responder ampliando su informe, explicando sus conocimientos científicos, y el método usado para arribar a la conclusión, y aportando datos que no fueron acoplados en el informe escrito, incluso situaciones extra oficiales vividas por ella , al momento de realizar el informe escrito, y que puede recordar en la audiencia, con cualquier pregunta que le hagan las partes o el Tribunal, y que además sea útil para la búsqueda de la verdad, y la transparencia del informe.

    Dentro de los requisitos intrínsecos, del principio de legitimidad de las pruebas, que define Devis Echandía, se encuentran aquellos que arrojan error, o vicios en su formación o, o en la prueba propiamente dicha, y que además pueden colocar en duda la objetividad y transparencia del informe o de la declaración de la experta. Ciertamente D.C.D.D.M., aseguró en la sala que si ella no hubiere tenido conocimiento que el niño recibe una descarga eléctrica, ella no hubiera concluido que muere a consecuencia de electrocución.

    Esta versión de la experta, refleja una especial sinceridad y objetividad en su declaración completando, a juicio del Tribunal, el informe, su sinceridad arroja y se percibe como un testimonio transparente, a pesar que está en contradicción con la norma de conducta del artículo 29 del Código de Instrucción Médico Forense, la cual dispone que los médicos forenses no deberán conocer los hechos, motivo de su experticia.

    Pero en la actualidad, una norma de superior jerarquía que el Código de Instrucción Médico Forense, es decir, el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulado 354, implanta: “…Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate”

    Lo que implica que puede oír las declaraciones de los testigos, con la finalidad que sirva de auxilio científico, al Tribunal en la búsqueda de la verdad, y estará mejor dotada de conocimientos para explicar detalladamente el informe, la verificación vinculante y relacionada que los hechos ocurridos deben quedar demostrados a través de la ciencia, el hecho demostrado, debe guardar relación estrecha con los objetos activos del delito y los pasivos, y el estado final en que ellos subsisten después del hecho, lo que da una idea exacto de lo ocurrido, con tan solo mirar el objeto del hecho punible. Verbigracia, al observar un cadáver con dos heridas descritas dos agujeros con bordes regulares, el experto a través de su ciencia, describe, que fue con arma de fuego de proyectil único o de proyectil múltiple, inclina al investigador que arma de fuego debe ocupar, y al Juzgador que deberá juzgar sobre ese tipo de arma de fuego.

    La experta durante su testimonio, explicó con los conocimientos científicos obtenidos y soportado de su ciencia, que los síntomas que ocurren en una persona lesionada por electricidad, denominado electrocución no son fijos, típicos, es decir, no son exactos, lo que quiere decir que varían, y la doctrina muestra que es así, son inespecíficos, y en la autopsia variarán, dependiendo del voltaje de la corriente recibida, y de la condición del cuerpo humano, pero lo general es que ocurra el fenómeno de la fibrilación ventricular, entre otros, parálisis respiratoria, y congestión pulmonar, la explicación de la anatomopatóloga fue cónsona con el grueso de la doctrina, y a además explicó científicamente que no necesariamente pueden observarse en una muerte por electrocución los puntos de entrada y salida de la misma, y eso no significa que la persona no muera electrocutada, incluso puede o no aparecer quemadura en el cuerpo, ello dependerá del voltaje de la corriente recibida por el cuerpo humano.

    La experta establece puntos de coincidencia de una muerte por electrocución, en su testimonio y explicación oral, cuando determinó que el niño presentó congestión pulmonar acentuada, bronco aspiración y asfixia mecánica que las vías aéreas estaban obstruidas por residuos de comida, (lo cual fue verificado en la audiencia con la declaración de la madre del niño, cuando afirmó que su hijo cenó antes de ir a jugar pelota, es decir, antes de recibir la descarga eléctrica) afirmó científicamente que los fenómenos ocurridos en el organismo humano cuando recibe una descarga eléctrica van en primer lugar si el voltaje es bajo produce arritmia y a mayor voltaje se suma a lo anterior, el paro respiratorio, que los fenómenos ocurridos en el organismo del niño, se debió a un fenómeno de compulsión que produjo tales lesiones.

    Pero al mismo tiempo, la experta indicó que ciertamente el paro respiratorio puede sobrevenir por cualquier fenómeno compulsivo que vivió el niño, en este aspecto, el Tribunal, considera que los hechos probados en el debate, fueron que ese evento o fenómeno compulsivo vivido por el niño fue la descarga eléctrica, que originó los fenómenos intraorgánicos y es la causa y origen, de la congestión pulmonar, asfixia mecánica, ya que durante el debate, no se demostró otra situación o evento vivido por el niño más que la descarga eléctrica, ello se traduce en las declaraciones de los testigos presénciales, cuando observaron al niño debajo del trailer pegado de éste y que al halarlo pegaba corriente el niño, más las paredes externas del trailer, y que el niño fue auxiliado no respiraba, para ese momento, y desde allí por ese evento de electricidad, fue conducido a la emergencia del hospital L.O.d.P., desde donde se certifica su muerte.

    Razón por la cual, no se ha determinado que la declaración de la experta contenga un vicio o irregularidad, que haga peso o fuerza para no apreciarla, si realmente guarda relación con los hechos probados en el debate, por otro aspecto es el Juzgador quien tiene o no potestad para apreciar, creer o no en la declaración de la experta, no en el informe médico escrito.

    Bajo estos argumentos de hecho y de derecho el Tribunal DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, y DECLARA LÍCITAS las pruebas es decir, las declaraciones de los expertos J.R., R.J.A. y D.C.D.d.M., las cuales serán apreciadas en la definitiva. Así se declara.

SEGUNDO

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El 3 de marzo de 2007, el Fiscal del Ministerio Público DR. L.F.P.R., presentó acusación en forma oral contra la ciudadana C.D.C.M.O., atribuyéndole el siguiente hecho punible: el 29 de diciembre de 2004, en momentos en que le n.I.O., se encontraba jugando pelota, en la calle J.M.S. adyacente al estacionamiento público del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la pelota se introdujo en la parte baja del kiosco que se encontraba en ese lugar, propiedad de la imputada, y el niño al tratar de sacar la pelota del referido kiosco, se quedó pegado en éste y fallece a consecuencia de descarga eléctrica, tal como se evidencia de la autopsia asfixia mecánica por obstrucción de vías aéreas debido a bronco aspiración posterior a electrocución.

El Fiscal atribuyó al hecho narrado la figura del Homicidio Culposo, previsto en el artículo 409 del Código Penal.

Como fundamento de su imputación el fiscal ofreció los siguientes medios de prueba: Declaración de los expertos A.D.Q., quien realiza inspección ocular al cuerpo del niño en la morgue, R.J.A. quien también realiza la inspección ocular en la morgue, J.R., y H.V., agentes del Cuerpo de Bomberos del Estado, quienes realizaron inspección técnica en el kiosco, y de la Dra. Médico Forense D.C.D.d.M., quien suscribe y realiza autopsia legal, dichas pruebas técnicas fueron admitidas en la audiencia preliminar, para su exhibición y lectura a los expertos siempre y cuando fuesen necesarias al momento de sus testimoniales, declaraciones de los testigos C.E.C.T., W.R.C.C., Dennos J.V.H., O.J.S.D., R.P.B., B.M.M.F. y O.J.L..

Y solicitó el enjuiciamiento de la acusada y la recepción de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa representada por el DR. J.M., como punto de fondo en contradicción a la hipótesis fiscal, planteó que el niño no muere a consecuencia de electrocución, ya que la autopsia legal, no describe las características propias de una muerte por electrocución, como lo son el estado de tetanización de los músculos y de fibrilación, el niño muere por aspiración de su propio vómito, y no como consecuencia de la electrocución, los médicos auxiliares no se percataron que el niño vomitó y esa es la razón por la cual, afirma que su defendida no tiene nada que ver con la muerte del menor, ya que el Ministerio Público, no profundizó en la investigación, del mismo modo, arguye que el peso y velocidad de la pelota, ha podido pegar del kiosco y originar la caída de una barra de metal y proviene el contacto con uno de los contactos de la nevera y al ser de metal la barra y de metal el kiosco produjo la electrocución de este, eso no es responsabilidad de su defendida, ya que pudo haber sido por la culpa de la misma víctima, quien al golpear el kiosco con la pelota produjo la caída de la barra, y al tomar en cuenta que estaba lloviendo se produjo con más razón la electrocución, como también puede acreditarse que otro niño que jugaba golpeara el kiosco, produciéndose el resultado, en ambas circunstancias de hecho, no resulta culpable su defendida, sino por el hecho de la victima, siguió alegando que el niño llegó vivo al hospital, traducido en que es probable que allí no se prestara los auxilios debidos para salvarle la vida.

En cuanto a la exhibición y lectura de las pruebas técnicas esas no fueron admitidas en la audiencia preliminar para su exhibición y lectura, por lo cual, no se van a incorporar al debate, ratificó las pruebas que fueron ofrecidas por la defensa y admitidas en la preliminar.

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La defensa dentro de sus argumentos de fondo, hace una explicación doctrinal de los elementos fácticos del tipo penal de homicidio culposo, para concluir que el Fiscal del Ministerio Público, no acreditó, ni narró en cuál de los supuestos contenidos en el artículo 411 del Código Penal, subsume la conducta omisiva o activa de su defendida, no acreditó, en cual de los supuestos actúo su defendida, vale decir, bajo la forma de imprudencia, negligencia, impericia o violación de los reglamentos.

Bajo los argumentos dados a conocer oralmente por las partes, en la apertura del debate, el Tribunal observa: en virtud del principio iura novit curia, que impone al Jugador la obligación de resolver conforme a derecho las peticiones de las partes, siendo que no se encuentra atada a sus alegatos, más que a la Constitución y la ley en la aplicación correcta del derecho, observa que a pesar que la defensa no opone directamente obstáculos al ejercicio de la acción penal, cuya carga de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debe hacerlo 5 días antes del llamado a la celebración de la audiencia preliminar, justamente para que se limpie el proceso, y se controle la acción penal de su titular, y el control del resultado de la investigación desarrollada por el Ministerio Público, en aras del cumplimiento de los requisitos expuestos para la procedibilidad de la acusación, conforme el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, comprende que la defensa plantea indirectamente como punto previo esta subsanación en cuanto a la formalidad de atribuir el hecho, de manera clara y precisa como es la exigencia obligatoria del Fiscal, en respeto del derecho a la defensa, que se atribuya cuál de las formas de culpa actúo su defendida.

Aún cuando la defensa, haya omitido la oposición de las excepciones en tiempo oportuno para ser resueltas en la audiencia preliminar, estima que esta subsanación es de orden público, atañe al debido proceso, en este caso, concreto la defensa que se suma a la información concreta del hecho atribuido a la acusada, para que ésta pueda desarrollar el cabal ejercicio de la refutación, el Código Orgánico Procesal Penal, no se conforma, con que la parte no la haya opuesto, sino que faculta al Juzgador cognoscitivo de oficio, su subsanación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Código adjetivo penal, cuando establece, cito: “ El juez de control o el Juez o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte”

Cuando la norma citada establece que siempre por su naturaleza, no requiera instancia de parte, se está refiriendo a criterio de esta Juzgadora, a aquellas formalidades que no tocan derechos fundamentales, como en este caso, toca de manera determinante el derecho a la defensa, este Juzgador asume de oficio la subsanación de la forma omisiva en la acusación, vale decir, bajo que elementos fácticos del tipo penal accionó la acusada u omitió actuar, impericia, negligencia, imprudencia e inobservancia de los reglamentos sobre la materia que nos ocupa, electricidad, sin la cual, la defensa y la acusada, no podrán defenderse cabalmente, durante el desarrollo de la audiencia oral y pública, y en aras del control constitucional del tipo penal, o sea, la legalidad, ORDENA AL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO SUBSANAR EL DEFECTO DE FORMA Y ATRBUIR EN FORMA CLARA Y PRECISA EL HECHO PUNIBLE, Y BAJO QUE FORMA ACTÚO LA ACUSADA, IMPERICIA, NEGLIGENCIA, IMPRUDENCIA O VIOLACIÓN DE LOS REGLAMENTOS.

El Fiscal del Ministerio Público, indicó que se le acusa por la violación de los reglamentos atinentes a la materia, previstos en el Código de Electricidad Nacional y Ordenanzas Municipales y también por negligencia es decir, por descuido de cumplir cabalmente esta normativa.

Increpado como fue por la defensa, que se mantiene en el mismo estado de indefensión, pues no señala, cuales son las normas de reglamento que violó su defendida, en este caso, el Tribunal, concede razón a la defensa, ya que debe el Fiscal acreditar cuál es el artículo o la norma de reglamento quebrantada., es decir, cuál es la situación de hecho que quebrantó de la norma o del reglamento, solicitando el Fiscal, un tiempo prudencial, para su subsanación, por ser una materia, poco común, no cuenta con esa normativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1 Constitucional, el Tribunal concede un lapso prudencial de dos días a los fines que el Fiscal, proceda a motivar la acción contra la acusada, de conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 1ª del Código Orgánico Procesal Penal, el que dispone que el Fiscal, podrá corregir los defectos de forma en la misma audiencia o solicitar la suspensión de esta, para continuarla dentro del menor lapso posible..

Finalmente el Fiscal del Ministerio Público, motivó la acción de este modo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 Constitucional, cuya obligación es asumido por los venezolanos del respeto de la Constitución, leyes y reglamentos, considera que la acusada, violó las normas contenidas en la Gaceta Municipal del Distrito Mariño, de fecha 6 de mayo de 1999, en el artículo 4 pues debe contar con la autorización para funcionar el kiosco, el artículo 7 referido a la prohibición de la ubicación del kiosco en aceras y calzadas, de igual manera, la acción de la acusada ha quebrantado el decreto presidencial con fuerza de ley bajo el Nº 2195, de fecha 17 de agosto de 1983, concerniente al reglamento de prevención de incendio, publicada en Gaceta Oficial de la República bajo el Nº 3270 de fecha 31 de octubre de 1983, toda vez, que el mismo, se declara de uso obligatorio porque garantiza la seguridad y la vida de las personas, y ha quedado vulnerado el Código Eléctrico Nacional en el cual, se establecen las normas Covenin Nº 200 que ilustra la aplicación del mismo en instalaciones eléctricas de diversa índole, y su propósito predominante, orientado hacia la seguridad personal y salvaguardo de las personas.

En cuanto al Código Eléctrico nacional, existe la violación del artículo 90.1, que salvaguarda la integridad de las personas y propiedad de los peligros que implica el uso de la electricidad, la adecuación de las normas artículo 90.2, referido a disposiciones que rigen la instalación de conductores eléctricos, equipos eléctricos, equipos de señalización y cables y catalizadores de fibra óptica, para el caso del literal A-1, casas rodantes. A.2, patio de uso comercial, áreas de estacionamiento de diversiones y otras áreas de usos similares, y cuestaciones industriales, A-3) Las instalaciones de conductores y equipos que se conectan a las fuentes de suministro de electricidad, A.4, Instalaciones en edificios, tales como oficinas, almacenes, estacionamientos, talleres mecánicos entre otros.

Artículo 110.7 referido a la integridad del aislamiento, el cableado será instalado de manera que el sistema completo esté libre de cortocircuito y de puesta a tierra, este artículo es el fundamental ya que, dispone que todos los conductores eléctricos que componen una instalación eléctrica , deben estar aislados en forma que no causar cortocircuitos a partes del inmueble o de personas, es allí, donde radica el incumplimiento de acuerdo a la inspección ocular, lo que se aprecia algunos cableados sin ningún tipo de aislamiento, ni siquiera un teipe, no existía punto de protección, los sistemas de conducción eléctrica tendrá un conductor puesto a tierra, identificado de acuerdo a la n.C. 200., y el artículo 552 que establece en cuanto a los remolque estacionados con sistemas de baja tensión.

El método de cableado de baja tensión deben tener un empalme que ofrezca una conexión segura, mediante soldadura de bronce, todos los empalmes juntas y extremos libres de los conductores se recubrirán con aislamiento equivalente al del conductor, por lo cual, en el kiosco existían conexiones inseguras y sin el debido aislamiento en empalme, el Código Eléctrico Nacional, contempla específicamente la puesta a tierra del chasis del remolque, de forma tal que el contacto accidental de conductores contención no aislados en el mismo, no represente un riesgo para el personal humano en general dentro y fuera del remolque.

En este caso la inseguridad e inobservancia, está determinada por la existencia de instalaciones inseguras dentro el remolque, donde no se cumplía las condiciones de aislamiento requeridas en instalaciones eléctricas y la ausencia de cualquier sistema de puesta a tierra que garantice que la carcasa del remolque, se encontraría en todo momento libre de tensión a tierra, de forma tal, que no constituye un peligro para la comunidad adyacente al mismo.

Sobre los elementos del tipo, se refirió al doctrinario M.T., cuando aseguró que se admite la culpa por no haberse previsto como consecuencia de una acción u omisión voluntaria tal resultado efectivo o potencial, que pudo preverse, en el momento en que se manifestó la voluntad.

Es de hacer notar que dentro de los supuestos de la culpa la acusada C.D.C.M.O., incurrió en la inobservancia y violación flagrante de disposiciones legales y reglamentarias, la inobservancia en este caso, también generó la imprudencia, vale decir la falta de cuidado, en las instalaciones eléctricas.

Luego de los argumentos Fiscales, la defensa solicitó la suspensión del debate, para ejercer la refutación a la hipótesis fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1 Constitucional, lo cual fue acordado por el Tribunal.

Finalmente la defensa, refutó así: Alegó el Fiscal del Ministerio Público que su defendida violó la Gaceta Oficial, en sus artículos 4 y 7, el primero que consagra el permiso obligatorio de la alcaldía, y el segundo que no se permite funcionar en las aceras y calzadas, sobre la primera es muy clara la norma cuando se refiere a que sólo podrán funcionar a través de un permiso de la alcaldía, el cual, fue otorgado por esta, el artículo 7 citado contiene una excepción en el parágrafo único, pues la alcaldía podrá permitir su funcionamiento, siempre y cuando no obstaculice el libre tránsito, la alcaldía permiso esa situación, entonces__¿Dé qué manera pudo su defendida inobservar la norma?__ Ya que tenía 15 años y 8 meses funcionando en ese sitio, día a día y permisada por la Alcaldía de Mariño, se evidencia, que aún cuando exista la prohibición, el órgano encargado de permisarla y de vigilar eso, por lo cual, la defensa para desvirtuar tal situación, ofrece la siguiente documentación, permiso temporal para el trabajo en ese sitio, de fecha 31 de diciembre de 2003, y respaldado por el pago de sus deudas, permiso válido hasta el 31 de mayo de 2004, y el pago de los impuestos al Municipio, constancia debidamente expedida por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y los documentos actualizados que se encontraban en el kiosco, se perdieron el día del suceso, mediante la inspección realizada .

En cuanto a la Gaceta Oficial Nº 3270 de fecha 31 de octubre de 1983, en cuanto a ésta norma lo único invocado es que remite al Código Eléctrico Nacional, en cuanto al decreto presidencial, citado contiene reglamento sobre incendio, ciertamente remite al Código Eléctrico Nacional, en su artículo 36 establece que en todas las edificaciones las instalaciones deberán cumplir con las disposiciones, pero no se refiere a kioscos, el Código Eléctrico Nacional no contiene artículo 546, se refirió que el Código Eléctrico Nacional, son normas extraídas que se encontraban vigentes en los Estados Unidos de Norteamérica, pero este Código Eléctrico Nacional no ha sido sancionado nunca por la Asamblea Nacional, ni tampoco ha sido publicado por decreto presidencial alguno, este Código Eléctrico Nacional, posteriormente fue asumido por Fondo Norma es la que se encarga de condensar todas las normas Covenin y la n.C. Nº 200 ha tenido 8 revisiones la ultima revisión se ha hecho en el año 2004, el objeto del literal A es salvaguardar la integridad física, pero se observa del artículo 90.2 A.1, en cuanto a las instalaciones eléctricas, no sabe a que inobservancia se refiere, el Fiscal no lo estableció, no existe forma alguno de que haya inobservado esta normativa.

En cuanto al contenidos de los artículos 110.1, 110.7 que establecen los requisitos de las instalaciones, son requisitos generales, tampoco observa la defensa de que manera inobservó esta norma, el Fiscal no la estableció, mal puede alegar que la norma fue inobservada. El 110.7 se refiere a la integridad del aislamiento, el cableado será instalado, bajo seguridad y un sistema completo , excepto por lo que establezca en la sección contenida en el artículo 250, ese cableado que presenta la estructura del kiosco, ni de las actas, ni de las pruebas se acredita o prueba que el mismo estaba libre de cortocircuito, por lo cual, mal puede el Ministerio Público decir, que su defendida inobservó la norma, en cuanto a la frase puesta a tierra, es un conductor que se establece de acuerdo a esas normas para las edificaciones .

En este caso no existe ningún acto de investigación alguno que prueba que su defendida incumplió con esta normativa de puesta en tierra, por lo que mal puede alegar que su defendida lo incumplió.

En cuanto a la norma 200.2, respecto a la potencia de la corriente, no dijo de que forma incumplió su defendida esa norma, pues no va a probar que voltaje de corriente era utilizado por el kiosco, dijo que un testigo utilizando un teste observó que éste estaba electrocutado, pero no estableció porque estaba electrificado, lo que no prueba, de que forma su defendida haya inobservado la norma.

Al mismo tiempo, el Ministerio Público establece que su defendida actúo con imprudencia, en este sentido ratificó lo expuesto inicialmente respecto a la noción de imprudencia, la culpa in agendo implica un movimiento corporal, y allí el Ministerio Público no estableció cuál es ese movimiento corporal realizado por su defendida.

A todo evento, sin que implique aceptación de culpa en contraposición la defensa cita ciertas doctrinas en cuanto a la inobservancia de los reglamentos, R.E., Antolisei y R.C..

La alcaldía exige los requisitos para el otorgamiento del permiso, existe una constancia de ese permiso, la alcaldía incurrió en negligencia, si ello es así, surge la figura de la exigibilidad del comportamiento adecuado a la norma, hecho que la exime de culpabilidad.

Por otro lado, en materia criminal la costumbre es ley, podemos notar como a diario son permisazos kioscos y a ninguno se le exige estos requisitos.

Finalmente indicó que considera que su defendida no incurrió en imprudencia, ni en inobservancia de los reglamentos y que el Fiscal no tiene forma alguna de probar lo contrario, y sea declarada no culpable. En todo caso se decrete el Sobreseimiento de la causa, por cuanto el Fiscal no ha subsanado la acusación.

RESOLUCIÓN DE LA INCIDENCIA: Oídos como fueron los argumentos de ambas partes, el Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve: DECLARA SUBSANADO el error formal, presente en la acusación Fiscal, ya que ha determinado en forma clara y precisa, el hecho punible atribuido a la acusada, bajo la forma de culpa de Inobservancia de los reglamentos y normas atinentes a la materia, contenida en el Código Eléctrico Nacional, que integran la normas covenin 200, y que están representadas por la ausencia de aislantes en el cableado interno del kiosco, así como la falta de aterramiento a los fines del resguardo de la seguridad física de las personas que usan el kiosco y de sus alrededores, en la prestación del servicio de expender alimentos, así como la falta de permisología para funcionar en óptimas condiciones relacionada con la materia, los requisitos exigidos de seguridad del cableado, que es condición para el otorgamiento del permiso de funcionamiento y la imprudencia, y/o negligencia (indistintamente usadas por el Fiscal) de la acusada, de no cumplir precisamente con lo exigido, que generó la muerte por electrocución del menor de edad, en las adyacencias del kiosco, como consecuencia de una descarga eléctrica.

Los argumentos explicados por la defensa, devienen en el fondo del asunto, ya que será el propio desarrollo del debate, que determinará que su defendida no incumplió las normas señaladas por el Ministerio Público, y que no actuó bajo la forma de imprudencia, es decir, no se puede determinar a priori, sin recibir los órganos de prueba, que en el interior del kiosco existía seguridad en el sistema de cableado eléctrico, que estaban dispuestos con su aislante, y que el kiosco estaba aterrado, en cumplimiento de las normas generales de electricidad, cuya finalidad de la norma es evitar daños tanto a la propiedad así como a las personas, y estaba funcionando con una permisología adecuada dada por órgano administrativo competente, con exigencia de los requisitos previos para su otorgamiento, y como fundamento de ello, la no exigibilidad de una conducta distinta por parte de la acusada, para funcionar en ese sitio, tales puntos solo podrán verificarse justamente convocando y autorizando el enjuiciamiento de la acusada, que es precisamente el objeto del debate la contraposición o refutación que hace la defensa a la acción fiscal, por lo tanto, SE DECLARA SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CASUA, solicitada por la defensa, al quedar subsanado a juicio de este Tribunal, la acusación fiscal. Así se declara.

La acusada, C.D.C.M.O., luego de la imposición de sus derechos constitucionales, señaló a viva voz, su libre voluntad de ser oída, y en consecuencia expresó: Ese día en que ocurren los hechos no estaba ella no estaba allí, había trabajado todo el día y a las 4:00 de la tarde cerró, cerró las compuertas del kiosco, pero se le presentó el funcionario Aaron a pedirle jugo y agarró un jugo de lechosa y dejó las llaves, como a las 7:00 de la noche, llama su sobrina y le dice “véngase que el kiosco está dando corriente” ella se va, llegó al kiosco y ya se habían llevado al niño, ella conversó con un funcionario P.F., fue al hospital y los muchachos le dicen que está mal, el niño estaba acostado en el pasillo con unos ventiladores, le preguntó a la odontóloga , estaba la mamá y se acercó y su marido y llegó a agredirla, cuando llegó a la PTJ, le dicen: “ Cenaida el niño se murió” eso se lo dice Pedro, fue a buscar a Cristian , tome aquí está la llave para cualquier experticia, y allí se transcurre todo lo ocurrido, no se dirigió a la madre porque no tuvo oportunidad, el niño lo conoce, él ni siquiera salía a jugar para afuera, el kiosco nunca le había dado corriente, ella le echaba agua con manguera, tantos años allí, sus hijos, sobrinos, llegaba a diario allí, es muy conocida por toda la zona, si ella ve que eso ocurre, el kiosco es metálico, al cerrarlo ese día tenía que haber sentido corriente, se entrevistó con la Dra. Nadiuska, hasta los momentos ella no tiene claro lo que ocurrió allí, ella le dijo a Nadiuska, el kiosco no tiene dos meses allí porque no llama a un perito de Seneca, ella no obtuvo respuesta, ellos acostumbraban a poner una barra, para cerrar ella presume que se cayó.

A preguntas del fiscal, dijo: eso ocurre el 29 de diciembre de 2004, no recuerda la hora, su sobrina le dice mi tía el kiosco está dando corriente, en esos días no le dio corriente a su sobrina, en esos días estaba haciendo gestiones de renovación del permiso, los bomberos no fueron a realizar inspección en ningún momento al kiosco, , no tramitó permiso de bombero, porque a nadie se le exigía permiso del cuerpo de bomberos, cuando vio al niño en el pasillo del hospital se encontraba con vida, tenía dos neveras y una licuadora dentro del kiosco, ella si cancelaba la electricidad y eso lo consignó ante el Ministerio Público, consignó permiso sanitario, y certificado de salud, el kiosco está estructurado de aluminio acero inoxidable, ella solo utilizaba como seguridad el candado para cerrar el kiosco, si tenía interruptores de electricidad dentro del kiosco, de allí tomaba las instalaciones para los electrodomésticos, no vio la pelota con que el niño jugaba, después de lo ocurrido no volvió a ingresar en el kiosco, ella saca los electrodoméstico cuando la llamaron para que los sacara al día siguiente, ella sacó unos enseres de comida, quedaron allí papeles del kiosco y recibos de pago, el kiosco no se volvió a instalar, era un carro rodante y estaba montado sobre un muro, habían dos cuchillas una para la nevera, y la otra pasaba a la nevera de coca cola esa tenía un interruptor al lado.

A preguntas de la defensa, contestó: la alcaldía no le pidió permiso de bomberos, tenía vendiendo a aproximadamente 20 años, los electrodomésticos estaban separados como entre 15 o 20 centímetros de los interruptores, tenía 3 años con esa nevera, con la otra 5 años, la segunda nevera la compró usada, ella no tiene conocimiento del manejo de electricidad, no consiguió los papeles allí del permiso de pago, no contrató a ninguna persona para que al cerrar el kiosco quedara electrificado, ella llega primero al kiosco como a las 7:15 la llaman llegó como a las 8:00 de la noche al kiosco y luego se traslada al hospital, tardó como unos 15 minutos en llegar al hospital, entró al hospital ve al niño estaba con vida, va a la puerta de emergencia, el niño estaba rodeado no alcanzó a verle la cara.

A preguntas del Tribunal, contestó: el espacio entre el kiosco y la tierra era lo que da un caucho como 14 centímetros, allí si podía entrar una pelota, en la parte de abajo del kiosco no había cable.

Después de las conclusiones, la acusada rindió su testimonio, así ratifica lo anterior, y en ningún momento montó corriente, ni tuvo la intención lamenta lo ocurrido pero no la pueden acusar porque no tuvo conocimiento, tiene 15 años y nunca en su vida había ocurrido algo así, ella no va a hacer loca donde vive económicamente donde estaban sus hijos, el Ministerio Público no le ha dado respuesta, de el por qué se electrocutó el kiosco, no le ha dado respuesta.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se oyeron los argumentos de ambas partes en el acto de las conclusiones, las cuales forman parte del objeto del debate, al igual que en el ejercicio de la réplica.

El Fiscal concluyó así: indicó haber demostrado en el debate oral, el hecho atribuido vale decir, que el 29 de diciembre de 2004, cuando el niño jugaba pelota esta se introdujo en la parte externa del kiosco, exactamente debajo del trailer, y cuando el niño acudió a su búsqueda para continuar jugando, y allí quedó pegado del kiosco al recibir una descarga eléctrica, por la actitud descuidada de la acusada C.M..

Este hecho se probó incluso dijo con la propia declaración de la acusada quien reconoce que recibe llamada de su sobrina y le informa que el kiosco estaba pasando corriente, y con las testimoniales de los ciudadanos D.J.V.H.O.J.S.D. y B.M.M., con los informes o pruebas técnicas presentadas por los expertos R.J.A. y J.R..

Con el diagnóstico dado en la autopsia de la Anatomopatóloga D.C.D., quien explicó toda la sintomatología que corresponde a un episodio cierto de electrocución, y que además quedó demostrado que el niño no se cayó, no padecía de ninguna otra enfermedad, y quien a preguntas del fiscal determinantemente aseguró que la causa de la muerte del niño fue por una descarga eléctrica que produjo la asfixia mecánica y es decir, por desencadenamiento de un evento eléctrico.

Dijo haber probada que para el momento en el cual ocurre el accidente la propietaria del kiosco C.M. no tenía el permiso correspondiente para expender alimentos ni funcionar en ese sitio, lo que a su juicio viola las normas establecidas, ya que los funcionarios no logran recabar del mismo esa documentación que acreditaba el permiso.

Se apoyó en doctrina médico de forense para explicar que el niño presentó una muerte intermedia, razón por la cual, llegó sin signos vitales al hospital, ya que a pesar de recibir los primeros auxilios en el sitio del suceso y reaccionar, durante el traslado al hospital más o menos 5 minutos fue perdiendo sus signos vitales.

Y que fue imposible recuperar sus signos vitales por cualquier tipo de maniobra, por lo cual, solicita sea declarada culpable, y se le condene a la pena prevista en la norma correspondiente al hecho punible.

La defensa por su parte, concluyó: después de rebatir que el principio de presunción de inocencia corresponde desvirtuarlo al Fiscal del Ministerio Público y no al revés:

Adujo que el niño llegó vivo al hospital, y así fue establecido por el funcionario W.M., cuando refiere que en el hospital le indicaron que tenía poco pulso, pero indirectamente refiere que no se le prestó los auxilios necesarios pues la médico forense indicó las condiciones generales en las cuales debe ser atendido ese paciente, y no dejó constancia en el examen del cadáver que tuviera signos de entubamiento.

Por lo cual asegura que el niño no muere electrocutado y no sabe de donde extrae el Ministerio Público esa conclusión.

La defensa estableció que el niño en primer lugar fue reanimado en el sitio del suceso, así mismo lo estableció la propia declaración de la madre del niño y R.A..

No quedó probado a que se debió la electrocución del kiosco esto generó una duda no se verificó si realmente el kiosco estaba o no aterrado

Dijo existir un detalle importante si el kiosco estaba electrocutado el niño no hubiera podido entrar en la parte de abajo pues era necesario que tocara el kiosco primero para penetrar hacia abajo,

Hablo sobre el probable peso de una pelota de fútbol, indicando que al ser pateada puede llevar una velocidad de 40 kilómetros por hora, si el kiosco fue golpeado la barra pudo moverse y provocar que cayera detrás de la nevera sobre esto existe una duda si la pelota o no golpeó el kiosco

Si el kiosco estaba lleno de agua por el bote externo si pudo ocasionar que este se electrocutara o se tuviera descarga eléctrica y esto no es responsabilidad de su defendida, ha podido romperse un tubo en ese momento.

La defensa refuta que su defendida halla incurrido en la violación del artículo 90.1 y el 90.1 literal c, cuando establece que no es para personal no adiestrado y su defendida no es adiestrada no es electricista. Agregó la no exigibilidad de su comportamiento

Acerca de la imprudencia esta no quedó demostrado el Ministerio Publico en ningún momento dijo cual fue la imprudencia que se demostró en el debate Alegó a su favor el artículo 61 del Código Penal.

Solicitó que se declare no culpable por cuanto surgió duda favorable no se sabe el motivo de la electrocución del kiosco, y no obrar prueba alguna en su contra.

SEGUNDO

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Con los medios de pruebas recibidos en el debate oral y público, el Tribunal, consideró acreditado la existencia del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.

De la misma forma, el Tribunal, quedó convencido de la culpabilidad y participación en el hecho de la ciudadana C.D.C.M.O., en los hechos imputados y probados.

Se discutió y probó en el debate, que el 29 de diciembre de 2004, en horas de la tarde, en la calle J.M.S., adyacente al estacionamiento público del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, un menor de edad, se encontraba jugando fútbol, con otros niños, cuando la pelota rodó introduciéndose debajo del trailer ubicado en el hombrillo de ese estacionamiento, y cuando el niño se dirigió a su búsqueda, se agacha y se mete debajo del trailer con la finalidad de alcanzar la pelota, cuando recibe descarga eléctrica, quedándose pegado del trailer, donde es auxiliado por un sujeto despegándolo de éste, le presta los primeros auxilios y posteriormente es trasladado en una unidad de la Policía del Estado, hasta el Hospital L.O.d.P., donde fallece, a consecuencia de esa descarga eléctrica.

  1. DE LA EXISTENCIA MATERIAL DEL DELITO DE HOMICIDIO CULPOSO:

    1) Declaración de los testigos presénciales del hecho, y de las circunstancias que rodean el hecho principal, ciudadanos C.E.C.T., B.M.M.F., D.J.V.H., O.J.S.D. y W.R.C.C..

    1.1.- C.E.C.T., venezolana, de profesión u oficio ama de casa, residenciada en la calle Jesús María Lozada, natural del Estado Nueva Esparta, portador de la cédula de identidad Nº V- 11.855.585, sobre los acontecimientos afirmó: ese día su hijo le pidió permiso para ir a jugar con la pelota, primero estaba solo, luego ella fue a la panadería, ella no duró mucho tiempo en la panadería cuando le dicen señora a su hijo le pegó corriente el kiosco, ella lo fue a ver, lo montaron en la patrulla y se lo llevaron al hospital, los PTJ que estaban allí la aguantaron fue cuando lo montaron en la patrulla y se lo llevaron.

    A preguntas del Fiscal, el testigo contestó: eso ocurre el 29 de diciembre cree pero con exactitud no lo recuerda, eso ocurre como a las 6:30 de la tarde, el niño no salía para nada a jugar por las adyacencias del sector, su hijo nunca salía solo a jugar siempre estaba con ellos, ese día él le dijo que iba a jugar pelota, la pelota es de su hijo, es una pelota liviana se la regalaron sus hermanos, es una pelota de fútbol, ella no lo acompañó al hospital no la dejaron montarse en la patrulla transcurrieron 5 minutos para que ella llegara al hospital, cuando llegó el niño estaba siendo atendido, el policía que se lo llevó le dijo que tuviera mucha fe porque el niño estaba muy mal, al poco tiempo de llegar al hospital como a los 10 ó 15 minutos le dijeron que el niño había muerto, ella lo vio cuando lo montaron en la patrulla iba desmayado, del lado de la cara ella le observó una rayita ( en señal o símbolo de dónde le vio la rayita la testigo se puso la mano en la cien) no sabe si estaba partido ella nunca conocimiento que le originó ese estado a su hijo.

    A preguntas de la defensa contestó: Eran de 6:00, 6:10 a 6:15, ella tardó 5 minutos en la panadería, de la panadería al kiosco no se tarda mucho, más o menos 2 minutos no hay mucha distancia de la panadería al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, el niño no estaba jugando cuando ella va a la panadería, él estaba jugando con el niñito que le avisó que le había dado corriente, cree que la pelota era de cuero, no era de goma, ella no observó lo que le ocurrió al niño en el sitio, no había llovido, la atendió en el hospital M.M..

    A preguntas del Juez, el testigo dijo: tiene segundo año de bachillerato, ella le dio la cena al niño antes de irse a jugar, el niño no se enfermaba con frecuencia el niño tiene 9 años, vestía un schor y una camisita, zapatos de goma deportivos, el piso estaba seco, para ese momento cuando ella llega, no estaba allí B.M..

    1.2.- B.M.M.F., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V- 12.267.370, de profesión u oficio operador de máquinas de construcción, natural de Caracas, con 9 años en la isla, también trabaja como conserje en el Edificio donde vive el niño muerto, sobre los hechos dijo: él salió para la panadería ese día y de regreso cuando salió el niño estaba jugando con otros muchachos más, él fue a descansar a la conserjería y desde allí oyó cuando corrían y salió ya el niño se lo habían llevado , llega allí al kiosco, nadie se podía pegar del kiosco porque daba corriente.

    A preguntas del Fiscal contestó: eso fue el 29 de diciembre pero no recuerda el año, hace dos años, como de 7:00 a 8:00 de la noche, el niño estaba jugando fútbol con un balón que tenía que era de él, el vio el balón pero no recuerda sus características, parecía profesional el balón, fue hasta allá como en 5 minutos aproximadamente tardó en llegar hasta allá, llegó allí y estaban todos, al ponerle la mano al kiosco el niño dijo que dada corriente y él le puso la mano al kiosco y daba corriente, él utilizó un probador de corriente, no tiene experiencia en electricidad, el probador de corriente es análogo, no mide el voltaje, porque es análogo, el probador de corriente encendía el bombillo en señal que daba corriente, él hizo el experimento en varias partes del kiosco, él no vio al niño cuando llegó ya el niño no estaba allí, vio al niño en la urna tenía la cara morada él estuvo allí en ese lugar una o dos horas, a los niños que estaban jugando con él le dijeron que le había dado corriente, él tenía zapatos deportivos con suela de goma y el kiosco le dio corriente..

    A preguntas de la defensa dijo: él no estaba presente cuando ocurre el hecho, no eran más de las siete de la noche, cuando va a la panadería, él fue a la panadería y regresó y cuando está dentro de la conserjería escuchó los gritos, él no recuerda cuántos niños estaban jugando allí, aproximadamente 3 niños, él tuvo que quitar el cable que va al kiosco para que no siguiera pasando corriente, él fue quien cortó el cable que viene del tendido eléctrico porque allí habían más niños y era un riesgo, él no recuerda si había llovido ese día, era un balón de cuero.

    A preguntas del Tribunal dijo: el balón cayó debajo del kiosco y el niño lo fue a buscar, el niño estaba debajo del kiosco, eso fue lo que le dijeron los niños, él no le dijo a nadie que al medir la corriente estaba más de 110 voltios.

    1.3.- D.J.V.H., venezolano, portador de la cédula de identidad N° V- 13.190.365, de profesión u oficio mecánico residenciado en Villa Rosa, sobre los hechos presenciados, dijo: ese día él estaba trabajando mecánica frente a la Unidad de T.T., cuando llegaron unos niños avisándole, fue y pudo ver al niño todavía pegado allí, trató de halarlo estaba pegado él trató de halarlo y le dio corriente a él, lo sacó, le dio los primeros auxilios el niño dio un suspiro luego se lo dijeron a los bomberos.

    A preguntas del Fiscal, contestó: eso fue el 29 de diciembre de 2004 como a las 7:10 de la noche, él tardó en llegar al sitio desde donde él estaba unos 5 minutos, el niño estaba bajo el kiosco tirado todavía electrocutándose, él estaba debajo del kiosco, el niño estaba jugando fútbol con otro, él estaba jugando al lado del kiosco y la pelota se fue allí debajo, era un balón normal de cuero el kiosco es de metal de acero inoxidable, él fue la primera persona que auxilió al niño, cuando tocó al niño le dio corriente, cuando llegó el niño no respiraba pero le dio los primeros auxilios, el niño respiró lentamente, llegó una patrulla de la policía, el niño entró a la patrulla con vida, él tenía botas de seguridad de goma y cuero, él mismo tocó el kiosco y le dio corriente, otras personas allí tocaron el kiosco y le dio corriente, el kiosco estaba montado sobre unos burros normales allí, cuando llegó al sitio había agua debajo del kiosco, no había llovido en Porlamar.

    A preguntas de la defensa, contestó: llegó allí y todavía el niño se estaba electrocutando le dio respiración boca a boca y masaje en el pecho en ese momento el niño no llegó a vomitarse, el agua estaba alrededor del kiosco había suficiente agua allí debajo del kiosco, en el tiempo que él tardo metido debajo del kiosco para sacar al niño no vio cable por debajo.

    A preguntas del Juez, contestó: el niño estaba pegado de la carrocería del kiosco una pierna del niño estaba pegado de la carrocería del kiosco, el niño estaba en pantalón corto, él lo tomó por un brazo, el niño estaba sobre el agua. El vio la pelota debajo del kiosco, el niño no tenía la pelota en sus manos, en el primer intento que hizo de sacar al niño le dio un corrientaza, pero como está acostumbrado a la electricidad aguantó y luego lo saca, a él le dio lástima el niño, los ojos los tenía pálidos abiertos, no le vio más lesión, él si sabe que estaba pegado porque él lo haló y estaba pegado, por un lado de la carrocería le dio corriente, sabe que se estaba electrocutándose porque el niño hacía así el testigo hizo gestos de movimientos, ( que denotan o percibe el tribunal, que estaba temblando).

    1.4.- O.J.S.D., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V-12.223.833, de profesión u oficio mecánico, residenciado en la Avenida 4 de mayo prolongación Los Robles, sobre los hechos, manifestó: se encontraba frente a tránsito arreglando un vehículo, llegó un niño pidiendo auxilio que su amiguito estaba tirado, van y consiguen al niño debajo del kiosco, su compañero trata de halarlo y le dio corriente, y él le dijo a su compañero “ hálalo que si tu te quedas pegado yo te auxilio” asi se hizo, le dio primeros auxilios, llegó la Inepol y se lo llevaron.

    A preguntas del Fiscal, dijo: eso fue el 29 de diciembre de 2004, ya había empezado a oscurecer como de 6:00 a 6:30, cuando ellos llegan ya el niño estaba tendido debajo del kiosco debajo del kiosco pero boca abajo tendido inclinado el cuerpo pegaba de la rueda, los pies estaban debajo del kiosco, la rueda no estaba y el niño hacía contacto con el kiosco, la parte inferior del cuerpo del niño pegaba con el kiosco, no había llovido pero recuerda que había una fuga de agua de la acera del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y el agua manaba de la tierra, no sabe de donde venía salía agua de la tierra, él no recibe descarga eléctrica ese día, su compañero si recibió descarga eléctrica, su compañero le da respiración boca a boca, y en eso el niño reacciona, el niño ingresó con vida a la patrulla para llevarlo al hospital, un niño les fue a avisar allí habían varios niños pero no los contó, a ellos se le acercó solo un niño, había un balón debajo y el niño, no sabe decir que ocurrió, le balón estaba debajo del kiosco.

    A preguntas de la defensa, el testigo, respondió: antes del hecho él no se percató que habían niños jugando, era un balón de fútbol, puede ser de cuero, sintético no lo tuvo en la mano, el niño empezó a respirar al prestarle los primeros auxilios eso fue cuestión de segundos ellos corrieron al kiosco cuando el niño le avisa después del hecho, los llaman de la PTJ, y en eso un funcionarios de ellos le dicen que había un cable pelado detrás de la nevera, él no vio el cable ni siquiera entró al kiosco, no recuerda el nombre del niño que fue a pedirle auxilio.

    A preguntas del Tribunal, le testigo agregó: el kiosco estaba cerrado, no había nadie en el kiosco, no vio cabilla en el kiosco ni en el piso, que hiciera contacto, no observó cuál era la seguridad para cerrar el kiosco.

    1.5.- W.R.C.C., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V-9.426.533, de profesión u oficio chofer, residenciado en La A.A.N., natural del estado, con sexto agrado de instrucción, sobre el conocimiento del hecho dijo: cuando le avisaron se presentó al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y oyó los rumores que el kiosco pega corriente, que medía más de 110 vatios que había un muchacho que tomó la corriente del kiosco y medía más de eso.

    A preguntas del Fiscal, contestó: eso fue el 29 de diciembre hace aproximadamente dos años, como a las 6:30 de la tarde, él estaba en su casa en Atamo cuando ocurren los hechos, su compadre le dice lo que ocurrió como a las 7:00 a 7:30 de la noche, cuando llegó al hospital el niño estaba con vida, él llegó al sitio como a las 8:00 de la noche, estaban allí gente de la PTJ,, el muchacho que estaba con el testee se llama Brígido, él observó el testee, el le dice que le puso el testee al kiosco y pasaba corriente, que se le puso al momento de haber pasado el accidente, le vio lesiones a su hijo en el rostro.

    A preguntas del Defensor, el testigo indicó: que le avisan entre 7:30 a 8:00 de la noche, tardó en llegar al hospital como 20 ó 30 minutos, toda la noche él duró en el hospital, él llegó al hospital, fue al sitio y luego fue de nuevo al hospital, tarda como 10 minutos del hospital al sitio del suceso, cuando llegó al sitio ya Brígido había hecho la prueba con el testee, no había llovido.

    2) Declaración de los funcionarios de la Policía del Estado, que trasladaron al niño al Hospital L.O.d.P., O.J.L.M. y W.J.M.J..

    2.1.- O.J.L.M., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V- 9.723.919, sargento primero, sobre los hechos, dijo: que se encontraba de guardia en San J.B., habían terminado un operativo y se dirigió al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas a verificar antecedentes penales o solicitudes de los detenidos, en le momento que llegó allí vio a unos niños jugando futbolito, entró a la PTJ, luego al parecer el niño se metió en el container a buscar la pelota él le prestó la colaboración y lo lleva al hospital, tardó entre 2 ó 3 minutos en la unidad hasta el hospital.

    A preguntas del Fiscal, contestó: no recuerda la fecha pero eso fue en horas de la tarde como a las 6:00, él estaba manejando la unidad, él la prendió recogen al niño a la altura del container, el niño estaba acostado en la parte de atrás del asiento de la unidad, lo recogen estaba en le pavimento cerca del pavimento, no sabe decirle si tenía o no signos vitales, al llegar al hospital lo bajan los paramédicos del hospital, agarró por la avenida 4 de mayo, había muy poca cola, al momento que llegó a PTJ, vio la pelota que pasó frenó era un balón de color rojo de futbolito era grande, él apreció como 4 niños jugando allí.

    A preguntas de la Defensa, indicó él desconoce si le brindaron los primeros auxilios al niño, no recuerda donde iba su compañero cree que atrás, al llegar al hospital lo meten en la camilla y le prestaron los primeros auxilios, luego estaciona y se dirige con su compañero al hospital, oyó por comentarios que le estaban salvando la vida al niñito, desconoce si entró vivo o muerto, el desconoce eso no es médico, después de dos horas él se entera que murió se enteró por la radio.

    2.2.- W.J.M.J., venezolano, portador de la cédula de identidad N° V-, 15.895.275, agente con 3 años de experiencia, sobre los acontecimientos, informó: iban a PTJ, a llevar planilla de remisión de detenido, eso fue en la tarde ve que pasa un balón se para, detrás de un balón viene un niño, cuando llega al sitio donde está el niño, el niño está temblando lo llevan al hospital.

    A preguntas de la defensa; dijo: no recuerda el día ni la hora, sabe que fue en la tarde imagina que fue a las 6:00, el vio el balón sabe que es de futbolito, él se sentó al lado de su compañero no sabe decirle el niño iba un poquito mal, venía temblando el niño no vomitó en la unidad, no sabe si le prestaron los primeros auxilios, no sabe decirle quien montó el niño en la unidad, llegan los señores con la camilla y el va a emergencia del hospital, le estaban prestando los primeros auxilios, lo que decían los doctores es que tenía poco pulso, el niño estaba prácticamente electrocutado.

    A preguntas del Fiscal, añadió: la patrulla es de 4 puertas pequeña, ellos dos llevan al niño, el niño no habló, no pidió auxilio, no apreció lesiones en el niño, una enfermera dijo tiene poco pulso, no recuerda la ropa del niño.

    3) Declaraciones de los expertos, quienes realizaron pruebas técnicas en el sitio del suceso, ciudadanos R.J.A. y J.R.

    3.1.- R.J.A., venezolano, experto del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, con 29 años de servicio, portador de la cédula de identidad Nº 6.001. 012, sobre las pruebas técnicas refiere. Que realizó el 29 de diciembre de 2004 una inspección ocular en la morgue del hospital, vio un infante del sexo masculino, cejas escasas, de 1,39 de estatura aproximadamente, tenía una pequeña herida contusa en la cabeza y en el brazo izquierdo otra herida.

    A preguntas del Fiscal, contestó: la inspección fue el 29 de diciembre de 2004, como a las 9: 55 de la noche el 30 de diciembre de 2004, como a las 9:00 de la mañana hizo la inspección en el kiosco, no recabaron la pelota sino una franela, en el kiosco revisó los cables, uno de ellos no presentó teipe en la parte interna donde está el motor de la nevera, la primera vez, que ve al n.e. los médicos dándole los primeros auxilios, vio los médicos encima del niño, no logró conversar con ningún médico, el cable si teipe era de la barra metálica del refrigerador el cable aislado pegaba de la barra metálica del kiosco.

    A preguntas de la defensa, contestó: ese día no recibió descarga eléctrica, no pudo apreciar si estaba pegado o no del metal del kiosco, no relacionó el teipe porque no estaba allí, el cable descansa en el ángulo y el lo vio pegado del trailer, el cable que está hacia fuera en la última fotografía, no tiene teipe, no puede especificar porque sitio corrió el fluido eléctrico eso tienen que hacerlo los bomberos, no verificó si estaba aterrado, tampoco verificó si tiene tuberías de aguas blancas, cuando él llegó ya el kiosco no tenía electricidad, no sabe decir quien cortó la electricidad, el kiosco presentaba una puerta adelante y una puerta atrás , tenía una viga para cerrarla a veces un tronco de madera, todas las tardes jugaban los niños, todavía juegan allí los niños.

    3.2) J.R., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V- 4.812.867, 30 años de servicio en el Cuerpo de Bomberos,, sobre la inspección técnica afirmó: que se presentó un funcionario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas pidiendo que se hiciera una inspección , donde presuntamente falleció un niño a consecuencia de una descarga eléctrica, inmediatamente se activó, se trataba de un kiosco metálico, donde procedieron a realizar la inspección y sus alrededores, en función de la información suministrada por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, del funcionario Aumaitre y R.A., tomaron gráficas pero en ese momento les falló la cámara y solicitaron a Aaron que con esa cámara tomara las fotos que necesitaba , al llegar no había energía en el cable fue cortado, revisaron los artefactos nevera la movieron, y verificaron que entre el térmico y el motor de la nevera había un cable Nº 13, descubierto perdido de teipe que no cubría, tomaron fotografía en la cámara del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, inmediatamente se trasladó a la sede del Cuerpo de Bomberos y procede a hacer el oficio y se lo entregó al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ese día

    A preguntas del fiscal, contestó: es T.S.U, en tecnología bomberil, T.S.U. mención contra fuegos, si tiene experiencia en siniestro de electrocución, los llamaron el 30 de diciembre de 2004 en horas de la mañana, y fue cuando se le solicitó hacer la inspección, notaron que la nevera no estaba enchufada con un interruptor sino enchufada directamente al cable, allí estaba un señor conserje del edificio, e hizo unas medidas dieron positivas, fueron 110 voltios que es la corriente que normalmente se utiliza, pudieron apreciar que se había movido los elementos allí, lo que presumen que desde el momento en que ocurren los hechos, hubo personas en el interior del kiosco, Maikel y Aaron estuvieron dentro del kiosco, él si conocía el kiosco con anterioridad a los hechos, el almorzó y desayunó en ese kiosco, no apreció si había aguas blancas, en cuanto a las condiciones del sistema de electricidad del kiosco con relación al Código Eléctrico Nacional, el kiosco no cumplía con las normas Covenin 200, debe reunir las condiciones de seguridad y de protección contra incendios no las tenía el kiosco, no le hizo prueba de electricidad porque el cable de Seneca estaba cortado, cuando llegó no había corriente, el techo del kiosco era de machambrado, piso recubierto de cerámica, además de la nevera había una licuadora, y una cocina, no recuerda si había fregadero en el kiosco, el cable que alimenta la nevera no estaba enchufado, había un empalme que había perdido el aislante, es decir el teipe, pero si estaba ese cable pegado de la carcasa del kiosco y la nevera a su vez estaba en contacto con el metal del kiosco, pero no es un elemento concluyente, porque hubo que mover la nevera pero a lo mejor comos e hace con mucho cuidado pudo haber producido que el cable pegara de la carcasa, a nuestra llegada al lugar hubo un tiempo prudencial que tal como señaló que estuvieron personas en el interior del kiosco, el recubrimiento aislante del plástico, no permite que la electricidad que corre por el cable salga o escape y tenga contacto con un elemento metálico o con un elemento que pueda hacer transmisión de la electricidad. No apreció si en el kiosco hubiera goteras o charco, no recuerda si había llovido en la isla, el aterramiento es un elemento metálico compuesto por una barra de cobre de unos 3 metros elaborada en cobre y en caso que se produzca una descarga eléctrica vaya a esa barra, y no afecte a las personas, el kiosco no estaba puesto en la tierra sino que tenía algo que lo sujetaba, si no está en tierra puede presentar descarga eléctrica en su interior, si está sobre un elemento aislante no va a ver descarga eléctrica hacia la tierra, si la persona tiene un zapato que no es de goma le va a producir una descarga eléctrica.

    A preguntas de la defensa, dijo: ellos llegan al sitio un día después de ocurrir el hecho, no puede afirmar que fueron los bomberos los primeros que entraron, porque en el sitio estaban funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, había desorden cuando llegó al sitio, hay teipes que pueden durar 20 años pero hay algunos que no son de calidad y la pega adhesiva de desprende, una barra de metal es un conductor eléctrico, el agua también, la cerámica es un material aislante, si existen otras formas de hacer aterramiento pero no son eficaces, la mejor manera es con la barra de cobre que se entierra, el Código Eléctrico Nacional es un libro de Consulta, el kiosco no estaba aterrado, en el informe esa situación se le pasó quizá por eso no dejó constancia., por lo general estos kioscos no se aterran, los edificios deben tener 3 cables pero en Venezuela nos e acostumbra, más del 90% de los edificios no se aterran no hay cultura en Venezuela sobre esa situación, en el Municipio Mariño no es costumbre que se tramiten los permisos de certificación expedido por los bomberos, en el kiosco habían cables con aislante, pero había una sesión descubierta sin ninguna técnica puesto así, no verificó si había cuchilla, solo movió la nevera para hacer la inspección,, no se observó barra de metal detrás de la nevera, en el momento que observó el cable de la nevera estaba pegado de la carcasa, se le tomó fotografía, el cable nunca fue separado de la carcasa de la nevera se le tomó la fotografía, presumiblemente se había movido el sitio, puede ser que el cable desprovisto de aislante haya sido movido porque ocurrió un tiempo en que ellos tardan para llegar al sitio, alguien pudo alterar los elementos ya sea de manera deliberada o accidental, las condiciones son que debe tener brekera el cable que alimenta el kiosco, allí debe haber o debe existir la cantidad de broker que alimentan la cantidad de circuito que alimenta el lugar de allí los diferentes circuitos deben estar diseñados con cable 12 mínimo dependiendo de la cantidad del consumo, y todo el cableado debe estar en tuberías de plásticos (paco) y deben existir los diferentes toma corriente e interruptores.

    A preguntas del Tribunal, añadió, que el cable sin aislante estaba detrás de la nevera.

    4) Declaración de la médico anatomopatóloga Dra. D.C.D.d.M., adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

    4.1. D.C.D.D.M., venezolana, médico patólogo forense, desde hace 4 años, portador de la cédula de identidad Nº 5.714.577, sobre la autopsia explicó: reconoció el cadáver de un niño, quien presentó herida contusa a nivel de región parieto occipital en cuero cabelludo y en punta de lengua( mordedura) no consiguió equimosis, había congestión pulmonar acentuada, hemorragias petequiales hipoxicas subplerales y subendocardicas, secreción parda grumosa y restos de alimentos en traquea y bronquios, congestión de leptomeninges. Edema cerebral leve muere por asfixia mecánica por obstrucción de vías aéreas debido a bronco aspiración posterior a electrocución.

    A preguntas del Fiscal, contestó: tiene 20 años de graduada, 15 años como anatomopatóloga y 4 en el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, ella realizó la autopsia el 30 de diciembre de 2004 a las 10 de la mañana, no descubre la data de la muerte, pero consiguió signos de fenómenos cadavéricos, que indicaron que la muerte fue el 29 de diciembre de 2004, al hacer la experticia la muerte se produjo a más de 12 horas, porque el cadáver ya estaba en la cava, y por eso la rigidez aumenta, el niño presentó insuficiencia respiratoria aguda, el evento que lo desencadena fue una descarga eléctrica, cuando sucede la descarga eléctrica suceden si el voltaje es a más de 70 mil presenta arritmia y cae la persona, hay alteración en el corazón, cuando es mayor de 70 mil se le asocia a la arritmia insuficiencia respiratoria aguda parálisis de los músculos, no puede cuantificar que descarga eléctrica tenía, en el cuerpo no presentó secreción de vómito, en los bronquios presentó restos de alimentos, muere por bronco aspiración, eso no generalmente pude ser por electricidad, en términos vulgares no es un vómito, tenía particular mínimas que quedan en los bronquios ocupando las vías aéreas, ella piensa que lo ocasionó algún fenómeno compulsivo que tuvo el niño producto de la descarga, tuvo edema cerebral leve, cualquier cosa que desencadene que no llegue oxigeno al cerebro produce edema cerebral, hipoxia tuvo herida en la lengua suponemos que fue por contracción, convulsión y produce con los dientes la mordida,, electrocución no genera necesariamente convulsión en el organismo, descarga por la parte más débil que es la sanguínea, la descarga produce arritmia, se paralizan los músculos, y luego se asocia a que hubo obstrucción de las vías aéreas a consecuencia de los movimientos compulsivos que hizo el niño, no es algo fijo típico, la muerte se produjo por asfixia mecánica por obstrucción de vías aéreas debido a bronco aspiración, por electrocución.

    A preguntas de la defensa, la médico añadió: seguido de la descarga la quemadura que se debe producir que no necesariamente debe aparecer porque depende del tipo de descarga, no se nota y sin embargo existe el fenómeno de la electrocución, no pudo establecer en el cadáver signos de tetanización del músculo, ni tampoco de fibrilación que acompaña este tipo de fenómenos, ella puso electrocución porque tiene que haber un desencadenamiento de la bronco aspiración, cuando el niño llega bajo esas condiciones deben entubarse inmediatamente la cianosis es un síntoma de asfixia, ella no quiso dar a entender que el niño muere por electrocución.

    A preguntas del Tribunal dijo: si no hubiera sabido que el niño recibe una descarga eléctrica ella no hubiera colocado en el informe que muere por electrocución, no pudo determinar el punto de entrada, ni de salida de la descarga eléctrica, cualquier evento puede ocasionar un paro respiratorio.

  2. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

    Recibidas oralmente en el desarrollo del debate, los anteriores medios probatorios, a continuación corresponde el análisis coherente en su conjunto, entrelazadas entre si, para establecer que estos medios de prueba dan certeza y convicción de la comprobación del delito atribuido, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

    El hecho punible y sus circunstancias, se demostraron así:

    1) Quedó demostrado con los testigos que a continuación se valoran que el 29 de diciembre de 2004, en las adyacencias del estacionamiento del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, entre las 6:00 y 7:00 de la noche, un niño se encontraba jugando con una pelota de fútbol, la cual, rodó y cayó debajo de un trailer de aluminio o metal inoxidable, aparcado en esa misma zona, desde donde se expende comida rápida y enseres de la misma naturaleza, el niño se dirigió a buscar su pelota hacia esa zona debajo del trailer.

    Así fue expuesto oralmente por la ciudadana C.E.C.T. madre del niño, quien indicó que ese día 29 de diciembre, su hijo le pidió permiso para ir a jugar pelota en esa zona, de la misma forma fue presenciado por los funcionarios O.J.L.M., y W.J.M.J., quienes a bordo de una unidad de la Policía del Estado, se dirigían al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a revisar las entradas policiales, antecedentes o solicitudes de los detenidos ese día, y lograron percatarse que en el estacionamiento de ese organismo se encontraban varios niños jugando futbolito, al parecer de ellos, por cuanto la pelota salió al frente de la unidad y ellos se paran hasta que el niño la toma, del mismo parecer el ciudadano B.M.M.F., conserje del edificio cercano a ese lugar, cuando indicó a viva voz, que cuando el va a la panadería después de las 6:00 de la tarde de ese día pudo ver al niño jugando con la pelota en ese lugar, junto con otros niños. Y los testigos de oídas D.J.V.H. y O.J.S.D., indicaron que mientras estaban cerca del sitio, frente a T.T. arreglando un vehículo, un niño se les acerca que auxiliaran a su amiguito porque estaba debajo del kiosco, y al llegar al sitio a pesar que antes del accidente no dieron cuenta que allí jugaban niños, si presenciaron la pelota debajo del kiosco y el niño debajo del kiosco y a varios niños en ese momento.

    2) Quedó demostrado con los testigos que a continuación se valoran, que cuando el niño penetra debajo del trailer en búsqueda de su pelota, hace contacto sus extremidades inferiores, con el trailer, recibe una descarga eléctrica, quedándose pegada en el trailer sus extremidades inferiores, y fue despegado por una persona a quien también le transmite la corriente eléctrica, logrando despegarlo y le presta los primeros auxilios y es trasladado al hospital L.O.d.P., desde donde certifican su muerte.

    Contundente y en forma fehaciente para demostrar esta circunstancia fue el dicho del testigo presencial ciudadano D.J.V.H., cuando afirmó que un niño pide auxilio para que ayude al otro niño quien se encontraba debajo del trailer, al llegar al lugar observó al niño debajo del kiosco, pegado una de sus piernas a la carcasa del trailer haciendo contacto con este, que él a pesar de poseer botas de seguridad hizo un primer intento para halarlo recibiendo corriente, y al segundo intento lo hala y lo despega de allí, determinante también fue la alocución del testigo cuando aseguró que debajo del trailer vio un charco de agua, suficiente agua, y que el niño estaba tirado o acostado encima del agua, cuando llegó el niño no respiraba, luego de los primeros auxilios el niño respiró lentamente, el niño estaba pegado de la carcasa del kiosco, lo tomó por el brazo, el niño estaba debajo del agua, él sabe que se estaba electrocutando porque hacía así y el testigo con el lenguaje corporal, dio a entender que el niño se movía es decir, estaba temblando, luego de oír este testimonio se recibe el testimonio de oídas del ciudadano O.J.S.D., quien en coherencia con el testimonio anterior, y corroborando el mismo, siendo además presencial del hecho descrito, en este punto, asestó a establecer, que van y consiguen al niño debajo del kiosco su compañero trata de halarlo y le da corriente, y él le dijo “ hálalo que si tu te quedas pegado yo te auxilio”, cuando ellos llegan el niño estaba tendido debajo del kiosco pero boca abajo, tendido inclinado el cuerpo del niño pegaba de la rueda los pies del n.e. debajo del kiosco, la rueda no estaba y el cuerpo del niño hacía contacto con el kiosco, la parte inferior del cuerpo del niño pegaba con el kiosco, recuerda que había una fuga de agua que venía de la acera del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y el agua manaba de la tierra.

    Posterior a ello, los funcionarios de la Policía del Estado ciudadanos O.J.L.M. y W.J.M.J., luego de realizar la diligencia policial en el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, en su retorno auxilian al menor lo montan en la unidad y lo llevan al hospital L.O.d.P., tal versión es corroborada por la ciudadana C.E.C.T. quien indicó que al llegar al sitio su hijo lo estaban montando en la patrulla y no la dejaron acompañarlo, y el padre del niño, ciudadano W.R.C.C., acudió al hospital, y pudo dar fe que su hijo se encontraba allí donde dijo haber pasado toda la noche.

    3) Se verifica que al momento de ocurrir la descarga eléctrica que alcanzó al niño, el trailer o kiosco se encontraba pegando corriente todos sus alrededores, por lo cual, un sujeto procede a cortar el cableado del fluido eléctrico de la calle que se dirige al trailer.

    Este hecho se encuentra demostrado con la declaración del ciudadano B.M.M.F., quien manifestó verbalmente, que al escuchar los gritos desde su residencia que está cerca del kiosco, y al oír a la gente corriendo, salió a ver lo que ocurría, y se acercó al kiosco, dijo claramente que él mismo tocó el kiosco y le dio corriente a pesar de tener zapatos de goma, y que usó un medidor analógico para corriente, el cual colocó en varias zonas del kiosco y se prendía el bombillo del medidor en señal que portaba corriente, indicó además que él fue la persona que cortó el cable del fluido eléctrico hacia el kiosco por cuanto allí habían varios niños, y podían correr riesgo.

    Tal postura del testigo, fue corroborada por el ciudadano D.J.V.H., cuando indicó que él fue el primero que llegó al a.d.n., que él tenía unas botas de seguridad de cuero y goma , y él mismo tocó el kiosco y le dio corriente, lo cual, al mismo tiempo es coincidente con el dicho del ciudadano O.J.S.D., cuando verbalmente afirmó que a su compañero (Dennys) recibe una descarga eléctrica cuando haló al niño que se encontraba debajo del kiosco.

    4) Se determinó que en el interior del trailer se encontraba detrás de la nevera y ésta a su vez, recostada de la pared protectora del trailer un cable de la nevera sin el debido aislante y la nevera sin la debida capa protectora.

    La inspección ocular en el interior del kiosco, realizada por el experto R.J.A., determinó que al llegar al interior del kiosco, detrás de la nevera, fijó fotográficamente un cable blanco sin el debido aislante, es decir sin el teipe, que debe recubrir el mismo, y que el cable aislado sin teipe venía del motor de la nevera, y pegaba de la barra metálica del kiosco. Del mismo particular lo fue la declaración del experto J.R., quien explicó que efectivamente verificó que entre el térmico y el motor de la nevera había un cable descubierto perdido de teipe que no cubría, tomaron fotografía en la cámara del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas,, y estableció que el recubrimiento plástico del cable no permite que la electricidad que corre por éste salga o escape y tenga contacto con un elemento metálico o cualquier elemento que pueda hacer transmisión con electricidad, de la misma forma, esta declaración coincide con la declaración del testigo B.M., cuando indicó que él cortó el cable del fluido de corriente, cuando el experto a viva voz, señaló que al llegar al sitio ya el cable de la corriente había sido cortado, allí no había corriente.

    Las fotografías exhibidas y mostradas a los expertos, fueron efectivamente explicadas por ellos donde se observó efectivamente la parte trasera de una nevera, donde se dispone el motor, un cable de color blanco sin el debido aislante, es decir, sin teipe, y que la nevera no presentaba tapa protectora, para esos cables.

    5) Se determinó que el niño muere como consecuencia de la descarga eléctrica, que produjo congestión pulmonar acentuada, y edema cerebral leve, además de presentar hemorragias petequiales hipoxias subpleurales y SUBENDOCARDICAS, propio de una muerte por electrocución.

    La médico anatomopatólogo D.C.D.d.M., a pesar que indicó que si ella no hubiera tenido conocimiento de que el niño recibe una descarga eléctrica jamás hubiera colocado que muere posterior a electrocución, ella explicó en forma clara y a viva voz, que en la muerte por electrocución sus síntomas no son rígidos ni típicos, y que al producirse la descarga eléctrica recibida por el organismo, dependiendo del voltaje, el primer fenómeno que ocurre intra orgánico es la arritmia y luego a más voltaje se produce sumado a la arritmia un paro respiratorio, el Tribunal aprecia que la causa de la muerte o el desenlace de los fenómenos orgánicos producidos en el organismo del menor de edad, son propios y característicos de una descarga eléctrica, pues ella define que el niño presentó congestión pulmonar acentuada, y edema cerebral leve, es así como la médico forense DRA. T.Y.V., en su literatura notas de medicina legal, expone: “El hombre…si se pone bajo la influencia de la corriente eléctrica, las lesiones o la muerte dependerá de la calidad de la energía eléctrica Y DEL ESTADO DEL INDIVIDUO, … La electrocución es la denominación del accidente mortal por electricidad, la cual puede dividirse en varios grupos de acuerdo al número de voltios doméstico, industrial…Los casos de accidentes mortales por electrocución doméstica se deben generalmente a corrientes de 110 voltios y 50 y 60 ciclos… La muerte por electrocución se produce frecuentemente por fibrilación ventricular, PARÁLISIS RESPIRATORIA, Y PARÁLISIS DEL CENTRO RESPIRATORIO,.. cuando la corriente eléctrica pasa por el centro respiratorio, se produce la parálisis del mismo y contrariamente a la creencia general, es una forma de electrocución rara… En los lugares de entrada y salida de la corriente eléctrica se pueden encontrar OCASIONALMENTE HUELLAS DE QUEMADURAS, las cuales dependerán de las características de la corriente eléctrica Y DE LAS CONDICIONES DEL CUERPO HUMANO…LA AUTOPSIA REVELA ESCASOS DATOS Y TODOS DE CARÁCTER INESPECÍFICO, TALES COMO EDEMA Y CONGESTIÓN PULMONAR, DILACIÓN DEL CORAZÓN, SANGRE NO COAGULADA, HIPERHEMIA CEREBRAL, PEQUEÑAS HEMORRAGIAS EN LAS SEROSAS…” (Resaltado del Tribunal)

    Como puede evidenciarse ciertamente la autopsia puede contener escasos datos y todos de carácter inespecífico, pero aduce la autora que uno de los síntomas de electrocución es precisamente la congestión pulmonar que en este asunto fue acentuada, la congestión pulmonar deviene en el paro respiratorio, y la descarga eléctrica para que sea mortal debe producir alteración en el ciclo normal de una persona entre 50 y 60, esta conclusión guarda correspondencia con los conocimientos científicos aportados oralmente por la médico patólogo D.C.D., cuando explicó que no son síntomas fijos, o típicos, es decir, como la matemática, sino que pueden no aparecer la localización de la lesión de entrada o salida de la corriente en el cuerpo humano, lo que ella por supuesto no ubicó en el cadáver, ni tampoco signos de fibrilación ventricular.

    El Tribunal aprecia y valora la declaración verbal de la experta, los conocimientos científicos aportados, que en la muerte por electrocución no aparecen síntomas fijos, sino que pueden ser de diversos tipos, entre los cuales, generalmente aparecen la congestión pulmonar y de seguida el paro respiratorio, en el niño se produjo bronco aspiración, y asfixia mecánica pero producto de la descarga eléctrica, recordemos que la lesión por energía eléctrica depende de la condición del cuerpo humano, y el niño acababa de cenar, y el acto compulsivo producido dentro del organismo por la descarga eléctrica generó la bronco aspiración y por ello aparecen restos de comida que bloqueaban las vías aéreas, pero ese fenómeno compulsivo lo originó la descarga eléctrica, recibida por el niño.

    Ciertamente la médico forense advirtió que muchas fenómenos pueden producir el paro respiratorio, pero se aprecia, por cuanto posterior a esa desenlace orgánico, durante el debate quedó establecido que el niño, recibe una descarga eléctrica, que produjo en el niño desmayo pérdida de respiración, tal cual como lo aseguró el testigo presencial, D.J.V.H., cuando aseguró a la sala, que le dio lástima porque el niño tenía los ojos pálidos, no respiraba y al darle respiración boca a boca empezó a respirar lentamente, ello previamente a ser despegado por el mismo debajo del kiosco de donde recibe la descarga eléctrica, y que a él mismo le consta, por cuanto, recibe también el fluido eléctrico, aunado a esta declaración del testigo presencial del recibimiento en el cuerpo del niño de la descarga eléctrica, aparecen concatenados, las demás declaraciones ya a.q.d.e. probar, que en el sitio donde el niño fue a buscar la pelota el kiosco estaba expeliendo energía eléctrica, siendo el n.b.d.e..

    De tal manera, que guarda contenticidad y armonía la declaración de la médico anatomopatóloga con los hechos probados en el debate, y no en forma aislado, ya que su declaración debe ser apreciada concatenada con los demás elementos probatorios.

    Así tenemos que también es determinante el tiempo que el niño se mantuvo recibiendo la descarga eléctrica, donde su ciclo normal es entre 50 y 60 segundos, el cual fue alterado por más de un minuto mientras el niño estaba a merced de la descarga eléctrica, fenómeno que puede ocasionar el evento compulsivo y producir específicamente en el cuerpo humano de ese niño individualmente, los fenómenos ocurridos en su interior, entre los cuales, se apreció la congestión pulmonar acentuada, la bronco aspiración y la asfixia mecánica.

    Del análisis de las pruebas recibidas, el Tribunal llega a la convicción que el tiempo que el niño estuvo en contacto con la corriente, fue determinante para que esta fuera el origen y desenlace de los fenómenos compulsivos producidos en su organismo, según la autopsia de ley, ya que mientras el niño, corrió hacia el frente de la Dirección de T.T. para avisar al mecánico ciudadano D.J.V.H., y a O.J.S.D., ellos también corren hacia el kiosco, por las máximas de experiencia y el conocimiento notorio del lugar, han podido tardar más o menos dos minutos, por lo que se concluye que al observarlo pegado por la corriente, el niño desniveló su ciclo durante ese tiempo, produciendo la consecuencia científicamente explicada por la experta forense.

    Con los elementos descritos este Tribunal, considera demostrado el hecho atribuido que configura el delito de HOMICIDIO CULPOSO.

  3. CULPABILIDAD DE LA CIUDADANA C.D.C.M.O.

    B.1) Demostrado como ha quedado el delito atribuido, así como las circunstancias que rodearon el hecho, toca entonces establecer concatenando los elementos probatorios para determinar la culpabilidad de la acusada en este hecho.

    La acusada, ciudadana C.D.C.M.O., ha reconocido que efectivamente en ese kiosco, muere el niño, y que ese es su sitio de trabajo, y la forma de ella ganarse la vida, es decir, el expendio de comida rápida, para lo cual, la propia defensa consignó en el desarrollo del debate, y para soportar la incidencia del obstáculo al ejercicio de la acción penal, permiso temporal otorgado a la acusada como propietaria del kiosco que expende comida rápida, ha reconocido tanto defensa como acusada, no solo por las pruebas documentales, apreciadas, que efectivamente se individualiza el propietario del kiosco, sino que la acusado, tiene aproximadamente trabajando en ese por lo menos más de 15 años, y jamás el kiosco había presentado descarga eléctrica, dijo además que todo el mundo la conoce allí.

    Individualizada como ha sido la propietaria, y responsable del kiosco, así como la frecuencia diaria con que ella maneja su propio trabajo desde el interior del kiosco, corresponde al Tribunal con la vista de las pruebas percibidas a través de la inmediación, si se ha quebrantado una norma o regla de cuidado, norma de cuidado que en los delitos culposos debe ser individualizada por el Juzgador, aún cuando ésta norma no exista, o sea, no sea derecho positivo, pero si una norma de conducta que refiera un cuidado objetivo.

    Por ejemplo: las normas de conducta de cuidado objetivo, al limpiar y manipular un arma de fuego, como operar una cocina de gas, como manipular los medicamentos en una farmacia, y prepararlos, y como manejar la antesala a una intervención quirúrgica, como manejar los detergentes o venenos domésticos, ninguna de ellas, es derecho positivo pero requieren un cuidado objetivo de parte del sujeto, de su experiencia diaria y de sus conocimientos empíricos o científicos.

    Esa es la discrecionalidad abierta al Juzgador en los delitos culposos, descubrir cuál es esa norma de cuidado no cumplida, al igual que el grado de la culpa para imponer una pena, distinta en los delitos dolosos, donde no exista racionalidad o discrecionalidad, pues nuestro Código Penal y la legislación penal esta trajinada de delitos dolosos, que es lo normal, generalmente los delitos se cometen en su forma de dolo y no en su forma de culpa.

    Bajo éstos parámetros, el acusador, atribuyó la inobservancia de las normas Covenin 200, que constituye el Código Eléctrico Nacional, donde se dispone las condiciones sobre las cuales, la propiedad privada y pública, deben alimentarse los conductores eléctricos, dirigida a que el cableado eléctrico debe estar con su correspondiente aislante, es decir, con un material plástico adhesivo, y la norma universalmente reconocida del aterrado.

    El Código Eléctrico Nacional, contiene normas de carácter obligatorio, tal como fue acogido por decreto presidencial Nº 2195, de fecha 17 de agosto de 1983, Reglamento Sobre Prevención de Incendios, y en la Gaceta Oficial Nº 3270 extraordinario de 31 de de octubre de 1983, en su artículo 36, lo declara de uso obligatorio, y también ha sido acogido así en las restantes leyes nacionales, que remiten a dichas normas contenidas en el Código Eléctrico Nacional.

    El artículo 90.2 del Código Eléctrico Nacional, especifica su alcance cuando establece que las disposiciones rigen para las instalaciones de conductores eléctricos, equipos eléctricos, conductores, para los casos siguientes 1) Propiedades Públicas y particulares, casas rodantes, 2) Patios de uso comercial, 3) Las instalaciones de conductores y equipos que se conectan a las fuentes de suministro de la electricidad.

    El artículo 110.7 del mismo instrumento o norma de conducta, establece la integridad de aislamiento, cuando impone la siguiente conducta El cableado será instalado de manera que el sistema completo, esté libre de cortocircuito y de puesta a tierra excepto las que se permiten en la sección 250.

    El artículo 200.2, del mismo Código, soporta: “ Disposiciones Generales. Los sistemas de instalaciones eléctricas de un predio tendrán un conductor puesto a tierra que estará identificado de acuerdo con 200.6. El cableado será instalado de manera que el sistema completo esté libre de cortocircuitos y de puesta a tierra excepto las que se permiten en la sección 250”

    ESTA ES LA NORMA O REGLA DE CUIDADO, QUE EL TRIBUNAL DIO POR PROBADO FUE QUEBRANTADA POR PARTE DE LA CIUDADANA C.D.C.M.O. Y QUE FUE LA ACCIÓN POR OMISIÓN O ADECUADA PARA PRODUCIR EL RESULTADO NO QUERIDO POR ELLA, Y QUE SE TRADUCE EN OBRAR CON DESCUIDO O NEGLIGENCIA EN EL MANEJO DEL CABLEADO DE UN EQUIPO ELÉCTRICO LA NEVERA, Y LA FALTA DE TAPA TRASERA DE ÉSTA, ASÍ COMO LA OMISIÓN DE PUESTA A TIERRA DEL TRAILER.

    En caso de dudas que sean normas de obligatorio cumplimiento a través de derecho positivo, que comprendan el ordenamiento jurídico venezolano, por no cumplir las formas para denominarse ley de acuerdo a la sanción dispuesta en la Constitución, el Tribunal como tiene la facultad discrecional, de determinar cual es la regla o norma de conducta de cuidado objetivo, relevante para ocasionar un daño socialmente relevante a un bien jurídico, o puesta en peligro de un bien jurídico, establece que COLOCAR EL DEBIDO AISLANTE AL CABLEADO DE UN ARTEFACTO ELÉCTRICO DOMÉSTICO COMO LO ES LA NEVERA, ES DECIR, EN VOCABULARIO O ARGOT POPULAR NO DEJAR UN CABLE PELADO, Y EL DE PUESTA A TIERRA SON NORMAS DE CONDUCTA DE CUIDADO OBJETIVO, ASÍ NO SEAN ELLAS NORMAS DE DERECHO POSITIVO.

    En este caso, la acusada, como todos los ciudadanos tiene conocimiento previo que la electricidad es un elemento de cuidado, que al no manipularse con la seguridad necesaria, podría causar la muerte, es un conocimiento empírico que se adquiere desde niño, y por el solo hecho de vivir en sociedad, como la acusada, sobre todo, la electricidad doméstica no es visible, el fluido eléctrico no se ve, se siente, y cada vez que se siente, crea daños al ser humano, como no es visible, deben los seres humanos por el conocimiento previo que se tiene de su peligrosidad, implantar la seguridad idónea para evitar accidentes mortales.

    Cuando se tienen niños en una casa, se deben comprar los tapa enchufes o toma corriente, para evitar accidentes mortales, esta es una regla de cuidado objetivo, a pesar, de no estar escrita, no es posible que bajo la excusa o justificación que las normas del Código Eléctrico Nacional, sólo están diseñadas para expertos en electricidad, se vea amparada la conducta de la acusada, por cuanto, no es real, sino ideal y además ilógico, que una persona que construya una casa, evidentemente no colocará las instalaciones que alimentan la corriente, para las luces, y en general, sino que contrata a un experto para que lo haga por ella, para que esas instalaciones tengan seguridad, a ella y a su propiedad, y evitar daños físicos, protegerse de la electricidad, imaginemos entonces que las instalaciones o el sistema eléctrico de una residencia, no cumpla con los requisitos mínimos de seguridad, que todos sus puntos de corrientes, se encuentren descubiertos, si las instala quien no tiene la mínima experiencia en electricidad, LA RESPONSABILIDAD ES MAYOR, PUES BIEN, ESO OCURRIÓ CON LAS INSTALACIONES O EL SISTEMA ARCAICO SIN SEGURIDAD LOCALIZADO EN EL KIOSCO, NO FUE EVIDENTEMENTE INSTALADO POR UN EXPERTO EN ELECTRICIDAD, RAZÓN POR LA CUAL, LA ACUSADA ASUME EL RIESGO, Y LO ACEPTA, Y ASUME EL RIESGO NO SOLO DE LESIONAR A LOS USUARIOS SINO A SUS EMPLEADOS, (valga de ilustración el derecho comparado, los sucesos ocurridos en la Discoteca de Buenos Aires, Argentina, donde perdieron la vida varios de sus usuarios)

    DE HABER SIDO INSTALADO EL SISTEMA DE ELECTRICIDAD DEL TRAILER POR UN EXPERTO, ESTUVIERA ATERRADO, TODOS LOS CABLES TUVIERAN SUS RESPECTIVOS ASILANTES, EN LAS FOTOGRAFÍAS SE OBSERVARON PUNTOS DE CONTENSIÓN ELÉCTRICOS CUANDO EL EQUIPO ELÉCTRICO LA NEVERA PRESENTÓ AHUMAMIENTO EN VARIOS DE SUS EXTREMOS, O POR LO MENOS CALENTAMIENTO.

    Ha sido determinante para el Tribunal la declaración de los expertos R.J.A. y J.R., cuando no solo indicaron a viva voz, haber verificado que en el interior del kiosco, existe un cable sin el debido aislante, es decir, pérdida de teipe, o pérdida de material plástico, sino que las fotografías tomadas en el interior del trailer fueron elocuentes a la vista del Tribunal, para dejar probado que efectivamente este sistema de cableado, no reúne las condiciones mímicas de seguridad para evitar accidentes, y así proteger la propiedad privada y sobre todo la integridad física de los usuarios que acuden diariamente al kiosco en busca del servicio prestado comida rápida. J.R., aseguró que el fluido eléctrico tomado de la calle, arrojó y presenció adicionalmente al establecer, que un cable blanco no tenía el aislante, que la nevera no tenia enchufe, sino que el fluido eléctrico era directo a la toma corriente.

    El experto J.R., estableció que al realizar la inspección técnica no observó que el referido kiosco estuviera aterrado, tal circunstancia resulta lógico por cuanto, se ha establecido que los testigos presénciales sobre todo D.J.V.H., O.J.S.D. y B.M.M.F., han señalado en forma coincidente que el kiosco en su exterior concretamente en las planchas metálicas que lo componen estaba desprendiendo descarga eléctrica, esto permite darle credibilidad al dicho del experto, cuando aseguró a viva voz, que el kiosco carecía de aterramiento, pues se observa que de tener el debido aterramiento, un sistema de puesta a tierra se encarga de drenar a tierra las corrientes indeseadas, previniendo la posible electrocución de cualquier personal humano en las adyacencias, al evitar tener voltaje entre la masa de cualquier equipo, mueble o similar y tierra.

    Y al mismo tiempo permite acreditar, el quebrantamiento del artículo 200.2 del Código Eléctrico Nacional, que dispone: “Los sistemas de instalaciones eléctricas de un predio tendrán un conductor puesto a tierra que estará identificado de acuerdo con 200.6. El cableado será instalado de manera que el sistema completo esté libre de cortocircuito y de puestas a tierra excepto las que permiten en la sección 250.”

    Como puede observarse, las condiciones del cableado del sistema eléctrico instalado en el kiosco, no reúne las condiciones mínimas de seguridad, para la protección de las personas, ni de la propiedad, esta omisión fue determinante y relevante, para la descarga eléctrica recibida por el niño, pues si estuviera el cable con su debido aislante, y el trailer aterrado, no hubiera ocurrido la descarga eléctrica, y en caso que el cable se hubiera despojado del aislante por accidente o descuido, tampoco hubiera ocurrido la descarga eléctrica hacia los alrededores del kiosco, sino que ella hubiera drenado hacia la puesta a tierra, ambas circunstancias, denotan no solo la inobservancia de de una norma de cuidado y de obligatorio cumplimiento, sino la falta de cuidado en el manejo del sistema eléctrico que alimentaba el kiosco, y la falta de cuidado de mantenimiento de los cables, posteriores presentes en un equipo que tiene conductor eléctrico, como así se observó adicionalmente, la falta de tapa o de protector de la nevera en su parte posterior, la cual, es indicada obligatoriamente para evitar el contacto directo de la persona con esos cables, y más aún como lo común o cotidiano es que la nevera se coloque en contacto con la pared, y esta era metálica, con más razón el cuidado era proveer su tapa, para evitar y prevenir accidentes mortales.

    Esto se apoya con las declaraciones apreciadas y valoradas, esta oportunidad para la culpabilidad de la acusada, cuando D.J.V.H. y O.J.S.D. precisamente en el kiosco identificado propiedad de la ciudadana C.D.C.M.O., observaron al niño debajo de éste pegado de la carcasa metálica del trailer como consecuencia de una descarga eléctrica, que constató al niño debajo del kiosco pegado y tirado sobre un charco de agua, para el primero sin respiración.

    B.2) El Tribunal ha señalado los argumentos de hecho y de derecho acerca de la culpabilidad de la ciudadana C.D.C.M.O., corresponde ahora llevar estos conocimientos científicos, de derecho respecto al hecho aquí demostrado y la culpabilidad a la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA, y el avance relevante aportado por la ACCIÓN FINAL EN LO DELITOS CULPOSOS, comúnmente conocido como el FINALISMO.

    El padre del finalismo H.W. en Alemania elaboró la teoría de la acción final o el finalismo, no pudiendo ésta teoría desde su inicio explicar esta acción final en los delitos de omisión y en los delitos culposos.

    Entre tantos doctrinarios partidarios de esta doctrina en el mundo, y los otros críticos de ella, se avanzó al introducir un concepto fundamental que explica la teoría de la acción final en los delitos culposos y esto es EL CONCEPTO DE CUIDADO OBJETIVO EN LOS DELITOS CULPOSOS.

    Como es sabido los finalistas dejan una culpabilidad vacía, y trasladan el dolo y la culpa en el primer elemento del delito LA ACCIÓN.

    En cambio los partidarios de la TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA, introducen ésta dentro del segundo elemento del delito LA TIPICIDAD, como un elemento normativo valorativo, dejando a salvo la culpabilidad con sus elementos intrínsecos el dolo y la culpa, es decir regulan la acción regida por la causalidad pura, que en líneas generales se puede creer que en los procesos causales irregulares la acción final juega papel determinante para los finalistas en los delitos dolosos, en cambio en los delitos culposos no.

    ¿Cuál es el concepto de CUIDADO OBJETIVO? Introducido por los finalistas, generalmente acogido por el grueso de la doctrina.

    ...Es cuidadosa aquella conducta que habría seguido un hombre razonable y prudente en la situación del autor. Ese cuidado objetivo comprende todas las consecuencias de la acción y son objetivamente previsibles y por eso no abarca procesos causales irregulares, salvo especiales conocimientos del autor... Sólo la acción que va más allá del riesgo tolerable o permitido puede ser contraria al deber de cuidado objetivo, esa acción es la que va más allá de la medida normal (de puesta en peligro) en el ámbito de la relación de que se trata. Rige el Principio fundamental de la confianza de acuerdo al cual, todo participante en el tránsito tiene derecho a confiar en que los otros participantes se comportarán también correctamente, es decir, respetarán las reglas y observarán el cuidado debido, hasta que circunstancias especiales del caso hagan reconocible lo contrario...Sólo se puede lograr el contenido del cuidado objetivo para el caso individual considerando los dos aspectos relacionados entre si: EL RECONOCIMIENTO RAZONABLE DE PELIGRO Y EL COLOCARSE PRUDENTEMENTE FRENTE A ELLOS. (Fernández Carrasquilla, 1998)

    C.D.C.M.O., no actuó bajo el cuidado objetivo pues éste se aprecia sobre la conducta seguida por un hombre razonable y prudente en la situación del autor, es decir, si cotidianamente ella maneja el trabajo realizado en el interior del kiosco, (desde hace 15 años) y además es responsable por ser ese su negocio, ha debido contratar a las personas expertas en la materia, para la conexión de la nevera, y para la puesta en tierra, la conducta mínima que se le exige al hombre razonable es su conducta prudente frente al peligro, y esa conducta es establecida por la norma verificar, los cables de la nevera que estos estén aislados y además que no tropiecen o entren en contacto con las láminas de aluminio que recubría el trailer, y además la puesta en tierra, un hombre prudente no omite estos requisitos obligatorios.

    Esta actitud prudente permite establecer, que al no realizarla asume el riesgo es decir la muerte del niño, con sus consecuencias y el resultado, y el resultado era perfectamente evitable es decir previsible, con tan solo cumplir las normas de obligatorio cumplimiento, como lo son la exigencia de mantener los cables con su aislante para evitar que el fluido eléctrico desaloje el cable, y entre en contacto con el ser humano, y la puesta a tierra, para prevenir que cualquier circuito no deseado drene la electricidad a tierra y no entre en contacto con el niño o los demás usuarios.

    Se hizo mucho énfasis en la culpa o hecho de la víctima, esta posición quedará mejor aclarada con uno de los teoremas de la teoría de la imputación objetiva, sin embargo, la teoría de la acción finalista en los delitos culposos, establece un principio fundamental el de la CONFIANZA, la madre del niño, asumió ese derecho de confiar en que los demás participantes, se comportarán también correctamente es decir, respetarán también las reglas y observarán el cuidado debido.

    Teóricamente para los finalistas: “...los tipos culposos no determinan, ni pueden hacerlo, cual es el cuidado requerido en cada actividad, y por eso los tipos culposos son siempre abiertos esto es necesitados de completación por el Juez. La ley solo determina de un modo muy genérico que actúa culposamente quien no observa el cuidado requerido en el ámbito de la relación y el Juez ha de indagar cuál era el cuidado requerido en el ámbito en que el sujeto actúo y decidir, con base a ello, si su conducta es o no adecuada al cuidado objetivo correspondiente...” (Obra citada)

    La acción por omisión desplegada por la acusada, fue más allá del riesgo permitido o de la puesta en peligro del bien jurídico, lo lesionó objetivamente, pero ese riesgo no fue más allá del permito respecto a los demás niños que se encontraban allí, y respecto a sus propios empleados o familiares, y de ella misma, pues la acción de ellos impidió el resultado sobre ellos, pues no resultaron lesionados, ya que la corriente eléctrica también era riesgosa para ellos, allí el riesgo fue tolerable y no relevante para el derecho penal.

    B.3) TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: Para que las partes y el lector comprendan sobre el desarrollo de ésta teoría, se analiza de ella que es un elemento normativo integrado a cada uno de los tipos penales. En el caso donde no puede establecerse en forma objetiva esta imputación a su autor, no hay tipo penal, es decir no hay delito, y se vislumbra como atipicidad objetiva, por ello es un elemento valorativo de la norma y pertenece a la tipicidad, implica también la legalidad del tipo penal. Es un elemento integrante del TIPO OBJETIVO se disminuye todo residuo de proceso causal puro, se alimenta en la justicia material, solo y a través de la Teoría de la imputación objetiva son legalmente prohibidas bajo pena las acciones idóneas para afectar el bien jurídico con daños y peligros relevantes.

    Tiene como postulado esencial EL FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA, a través de su valoración, por ello, hay que establecer ¿Cuál es el ámbito de protección de la norma? Va dirigida a lo que la norma quiere tutelar, la esfera en que lo hace y los peligros y daños que trata de evitar o precaver.

    El ámbito de protección de la norma siempre va dirigido a proteger bienes jurídicos, intereses socialmente relevantes para el pueblo venezolano, y para la sociedad en general, cuya relevancia es reconocido, se agrupan y parten de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Es por ello, que al definir la Constitución esos intereses socialmente relevantes para el ciudadano viviendo en sociedad, la Teoría de la Imputación Objetiva, se encuentra en posición armónica con el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que deviene en un Estado democrático Social de derecho y de justicia, cuya finalidad es la preeminencia de los derechos humanos y éstos derechos humanos son los tutelados por las leyes penales, y al reconocerlos la Constitución, ellos, los derechos humanos, se convierten en BIENES JURÍDICOS A PROTEGER O EN INTERESES JURÍDICOS SOCIALMENTE RELEVANTES, no los insignificantes ya que estos serán protegidos por otras leyes las civiles, mercantiles y laborales, de suyo la imputación objetiva designa que debe analizarse una acción idónea que objetivamente materialice el daño al bien jurídico o un peligro relevante.

    En el caso que nos ocupa, el ámbito de protección de la norma va dirigida a la integridad física: la vida, y la propiedad, así está implícitamente descrito en el Código Eléctrico Nacional, y aún cuando no lo esté son esas dos razones la finalidad de la norma de cuidado objetivo: Proteger la Vida y La Propiedad, en el caso del:

    Artículo 90.1 del Código Eléctrico Nacional, explica su objetivo: “A Salvaguarda efectiva El propósito de este Código es el de salvaguardar en forma real la integridad de las personas y propiedades que implique el uso de la electricidad” B. Adecuación Este Código contiene disposiciones que se consideran necesarias para la seguridad. El cumplimiento de tales disposiciones y un mantenimiento adecuado darán como resultado una instalación libre de peligros…”.

    Artículo 110.7 del Código Eléctrico Nacional, cito: “Integridad del Aislamiento: El cableado será instalado de manera que el sistema completo esté libre de cortocircuito y de puesta a tierra excepto las que se permiten en la sección 250”

    Artículo 200.2 del mismo instrumento legal, “Disposiciones Generales. Los sistemas de instalaciones eléctricas de un predio tendrán un conductor puesto a tierra que estará identificado de acuerdo con 200.6. El cableado será instalado de manera que el sistema completo esté libre de cortocircuitos y de puestas a tierra excepto las que permiten en la sección 250.

    Cuál es su ámbito de protección, evitar que la corriente fluya o se escape y haga contacto con la propiedad y sobre todo con las personas, es decir, el ámbito de protección es la integridad física y la vida, en este caso de los propietarios y de los usuarios, en segundo lugar, la propiedad, evitando que la descarga dañe equipos y el mismo trailer.

    En el caso, del artículo o el tipo penal de los delitos culposos, previsto en el artículo 409 del Código Penal, se protege la integridad física y la vida, ese es su ámbito de protección, pero como lo logra la norma, prohibiendo conductas antijurídicas, bajo las formas de no actuar con imprudencia, negligencia e inobservancia de los reglamentos o normas y sancionando con una pena.

    Para el análisis de estas normas hay que transitar por la valoración, es decir, la axiología, es un trabajo intelectual del Juzgador, por lo que la teoría de la imputación objetiva a pesar que no se ve en el tipo, como la acción y la antijuricidad, pertenece al tipo, va dirigida al Juez, quien le da vida a su interpretación.

    Existe en la doctrina 5 supuestos en forma negativa, que guían al Juzgador, para establecer que aún cuando el resultado se de (en este caso la muerte del niño) aun así no es objetivamente imputable a su autor si se dan estas 5 circunstancias, ellas son:

    1) SI LA ACCIÓN HA DISMINUIDO EL RIESGO O NO HA CREADO RIESGO ALGUNO

    Se concreta si el sujeto ha disminuido el riesgo con una acción destinada a evitar el daño o la puesta en peligro al bien jurídico tutelado, por ejemplo A quiere matar a B pero C lo empuja y el disparo se desvía y sólo hiere o lesiona a B, en este caso, C, actuó en una acción dirigida a evitar el daño, C no será responsable de las lesiones de B, pues C actúo conforme al ámbito de protección de la norma trató de impedir la muerte y disminuyó el riesgo, es decir no actúa en contra del ámbito de protección de la norma.

    En el caso de C.D.C.M.O., su acción por omisión, aumentó el riesgo y no evitó el daño ocasionado al menor, produciendo su muerte, es decir actúo en contra del fin de protección de la norma

    2) SI EL COMPORTAMIENTO FUE JURÍDICAMENTE CORRECTO

    El resultado se produce por un riesgo jurídicamente permitido por la norma, es decir, actuar conforme a la norma, y aún así se produce el resultado. Es el famoso ejemplo del sobrino que manda a su tío rico en avión bajo la tormenta varias veces, hasta que por fin lo parte un rayo, la acción del sobrino es lícita el de mandar a viajar a su tío, no está prohibido por norma alguna, entonces actúo conforme a la normativa.

    En el caso de C.D.C.M.O., no actúo conforme al ámbito de protección de la norma es decir, a través de una conducta omisiva, pues tenía la obligación de colocar el cableado con la seguridad debida con sus aislantes, y la puesta a tierra, situación que omitió, produciendo el riesgo y el daño al bien jurídico tutelado por la norma la vida.

    3) EL FIN DE LA NORMA ERA EVITAR RESULTADOS DIFERENTES AL QUE EN CONCRETO SE PRODUJO

    El artículo 409 del Código Penal, en relación con los artículos 110.7 y 200.2 del Código Eléctrico Nacional, tiene como finalidad evitar las lesiones o muerte de las personas, y en otro aspecto no penal, daños a la propiedad privada y pública.

    El tercer postulado de la teoría de la imputación objetiva impone que pese a la conducta descuidada del sujeto, el resultado también se hubiera producido, casi con certeza, si el agente hubiera observado un comportamiento cuidadoso, por ejemplo: EL HECHO DE LA VÍCTIMA, o la preponderancia del riesgo creado por la propia víctima.

    La defensa en su discurso de inicio y durante las conclusiones alegó que su defendida no violó norma alguna, por lo que se presume que actúo bajo el ámbito de protección de la norma es decir, mantuvo una conducta adecuada, cuidadosa, no imprudente, y pese a su cuidado no pudo evitar el resultado, por el hecho de la víctima quien en este caso actúo descuidado y en posición contraria al ámbito de protección de la norma, es decir, el niño golpeó el kiosco con una pelota pesada, que pudo producir el despegue del cable y su contacto con las láminas del trailer, y producirse con su actitud la descarga de la corriente eléctrica, pero durante el debate no se probó la trayectoria de la pelota, si realmente ésta pegara con el kiosco antes de internarse en la parte de abajo, ya que no hubo testigo alguno que lo apreciara, por el contrario los que percibieron la pelota fue exactamente en reposo debajo del kiosco, pero aún cuando la pelota hubiera pegado del kiosco, si este estuviera puesta a tierra, la corriente drena hacia ella, por lo cual, esta conducta omisiva de la acusada, fue determinante para producir el resultado, y en nada tuvo que ver la víctima, que la acusada no cumpliera con el aterramiento al cual estaba obligada.

    Este argumento y postulado queda solucionado con la respuesta a la siguiente pregunta. ¿Estaba el niño fuera del ámbito de protección de la norma? NO.

    El niño estaba realizando una conducta lícita jugando con sus amiguitos pelota, tal como lo establece el artículo 78 de la Constitución en armonía con el artículo 63 de la Ley Orgánica Sobre la Protección del Niño y del Adolescente, el derecho a su recreación, él no creo ningún riesgo a la propietaria del kiosco, el riesgo fue asumido por la acusada.

    Y como el fin de la norma era evitar un resultado diferente al que se produjo, es decir la muerte del menor, al producirse éste estamos ante la presencia del tipo penal respectivo, y no así el resultado por el hecho de la víctima sino directamente por el hecho de la acusada quien no actúo con el cuidado objetivo para evitar ese resultado.

    4) EL RESULTADO CONCRETO SE PRODUJO POR FUERA DEL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DE LA NORMA

    No sería imputable cuando el comportamiento externo es objetivamente correcto, en un caso así falta el desvalor de acción.

    El comportamiento externo de la acusada, es el centro y la vinculación necesaria para producir el resultado, en éste caso ella no actúo objetivamente correcto, sino que a la ligera sin el debido cuidado y sin observar la norma obligatoria, es decir no colocó el trailer a tierra, no estuvo pendiente que el cableado detrás de la nevera estuviera aislado, ni que esta nevera tuviera su tapa, que también actúa como un aislante, evitando que el cable sin aislante haga contacto con la carcasa metálica del trailer, y objetivamente ya estaba quebrantando la norma por tales omisiones.

    Es decir, la acción por omisión desplegada por ella fue idónea para producir el resultado concreto que exige la norma penal.

    5) EL RESULTADO TAMBIÉN SE HUBIERA PRODUCIDO CON UN COMPORTAMIENTO CUIDADOSO.

    A pesar del cuidado debido, en el manejo de los equipos y los conductores de corriente eléctrica, es decir, ésta ha cumplido con todas las normas de cuidado, se produce el resultado.

    Este es el caso, en el cual, el conductor se desplaza con el debido cuidado y mata a un suicida o a un ebrio que atraviesa bruscamente la vía.

    No se ha verificado en el debate oral y pública, que la acusada actuara bajo el ámbito de protección o finalidad de la norma, es decir, bajo el cuidado objetivo, sino por el contrario, ya reiteradas veces establecido, omitió el cumplimiento de los requisitos y condiciones obligatorios a todo sistema de electricidad en la casa rodante, y con ello en contra de la finalidad de la norma.

    Otro ejemplo para el caso, que nos ayuda a dilucidar la teoría en estudio, es la norma que en las zonas escolares obliga al conductor a bajar la velocidad, esta es una norma de cuidado, su fin es la protección de la integridad física y de la vida de los escolares, si el conductor se traslada con la velocidad permitida está actuando dentro del ámbito de protección de esa norma cuya finalidad es evitar dañar bienes jurídicos relevantes.

    En este caso, la norma obligaba a la acusada a colocar los aislantes y a puesta a tierra el trailer, y su protección es precisamente tutelar a las personas que se encuentran en las adyacencias del trailer, a los usuarios, a los equipos y a ella misma, es decir actuar con el cuidado que le exigía la norma.

    Para este caso concreto, es importante resaltar, algunos conocimientos respecto a la culpa

    La opinión mayoritaria, señala que CULPA: Es la producción de un resultado típico previsible y evitable, por medio de una acción violatoria del cuidado requerido en el ámbito social correspondiente, la cual produce un cambio en el mundo exterior, cuyo cambio es relevante para el derecho penal, y por ello sujeto a una sanción.

    En este aspecto, la culpa está transida de valoraciones, ello se refleja con más nitidez en la forma o el tipo de culpa inconsciente, pues ni siquiera el acusado ha podido representarse el resultado, lo que implica su imputación, es precisamente la falta de cuidado o de precaución, desglosada en el ámbito de protección de la norma, la cual recae en la teoría de la imputación objetiva, que con más claridad se aplica a los delitos culposos.

    Si la acusada no ha podido representarse el resultado, no querido, ___ ¿Qué puede reprochársele? Entra entonces en esta fase el criterio valorativo del juzgador.

    Lo que el sujeto tiene que cuidar es el bien jurídico y el medio para hacerlo es la conducta cuidadosa, esto es, su propia conducta, la cual debe poner sin duda a tono con la diligencia normalmente exigible a todos en el respectivo medio social o profesional y también con la que le es personalmente exigible a él en atención a sus conocimientos o capacidades individuales.

    El injusto típico del delito culposo no se agota en esta infracción de cuidado requerido con el respectivo ámbito de relación social, sino que exige que el actuar descuidado ocasione la lesión o amenaza del bien jurídico.

    La culpa constituye el tipo subjetivo del injusto de los delitos culposos. Su límite subjetivo es la previsibilidad (los resultados que en su situación concreta podía anticipar mentalmente el autor concreto) y su límite objetivo la evitabilidad (los resultados lesivos que un hombre medio o normal del grupo a que pertenece el autor, podía impedir o no producir con ordinario esfuerzo).

    La apertura o indeterminación de los delitos culposos se debe a que en la mayoría de los casos el Juez debe precisar cual es el deber de cuidado que en cada caso estaba a cargo del agente y cómo lo ha quebrantado. Son tipos que requieren de complemento judicial.

    Existen dos formas o tipo de culpa:

    1. La culpa consciente: cuando el agente se representa el resultado. b) La culpa inconsciente: cuando el agente no se representa el resultado.

    La conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible (CULPA INCOSCIENTE O CULPA SIN REPRESENTACIÓN). En otras palabras hay culpa inconsciente cuando el autor no previó los efectos nocivos de su acto habiendo podido preverlos.

    O cuando habiéndolo previsto confío en poder evitarlo (culpa consciente, con representación), y este es el factor común sin las debidas precauciones. En otras palabras hay culpa consciente cuando el autor a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos.

    La amenaza penal es idéntica para ambas modalidades de la culpabilidad culposa.

    Son manifestaciones violatorias según la doctrina: LA IMPRUDENCIA, LA NEGLIGENCIA, LA IMPERICIA Y LA INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS.

    En la impericia hay regularmente imprudencia y en el incumplimiento de reglas de precaución hay generalmente negligencia

    LA IMPRUDENCIA: se entiende como ligereza y precipitación al obrar, con indiferencia o despreocupación por los bienes jurídicos ajenos, es un obrar impulsivo, confiado en que el resultado podrá evitarse.

    LA NEGLIGENCIA: es un obrar descuidado o incauto, desatento y olvidadizo, con omisión de la debida diligencia, predomina en las culpas inconscientes, en que el agente ni siquiera alcanza a prever las consecuencias nocivas de su acto.

    La acusada en su testimonio indicó que desde hace más de 15 años que tiene laborando en ese kiosco, no ocurrió algo así, el kiosco nunca pasó corriente, el hecho de que eso no haya ocurrido anteriormente en tantos años, no demuestra la conducta omisiva por la falta de atención a las reglas o normas de cuidado objetivo, que debió procurar la acusada.

    Es lo que ocurre al conductor, cuando se acostumbra a conducir a alta velocidad, y no le ocurre un accidente, puede hacerlo muchas veces, y hasta conducir bajo los efectos del alcohol, y no respetar las luces, además ir en sentido contrario al flechado y no le pasa nada.

    Sobre este aspecto, resulta oportuno, citar al especialista en materia penal y procesal penal C.R., cuando se trata de culpa inconciente, existen dos caminos: “ 1) Descartar la culpa inconsciente del Derecho Penal, o se la descarta por una idea general de prescindencia de la categoría de culpabilidad Jurídico Penal. 2) O se le aplica un concepto de culpabilidad que no se signifique juicio de reproche sino que se construya por necesidad político criminal…Esta última justifica la prevención general y opera en la llamada atención a observar una conducta cuidadosa y no sobreestimar la propia capacidad de actuación automatizada (pericia)

    Se percibió entonces una conducta automatizada de parte de la acusada, de laborar durante más de 15 años en ese kiosco, sin respetar las normas de conducta naturales respecto al cuidado objetivo, confió en que jamás le había pasado nada, actúo y confió en su pericia, por lo cual, jamás se representó el resultado inesperado, y por ello omitió la seguridad del cableado y la puesta a tierra del trailer.

    Bajo estas nociones se puede establecer que con las pruebas recibidas en el debate oral y público, se demuestra la culpa inconsciente, la acusada jamás se representó el resultado no querido pero, que pudo preverlo, generalmente cuando hay omisión del cumplimiento de normas de cuidado objetivo atribuido por el Fiscal, existe un descuido y culpa inconsciente es decir NEGLIGENCIA.

    Por todos los razonamiento expuestos, este Tribunal, considera que los medios de pruebas percibidos en el debate, arrojaron la culpabilidad de la ciudadana acusada C.D.C.M.O., en el delito de Homicidio Culposo, por lo cual, SE DECLARA CULPABLE, y esta sentencia será de condenatoria para ella.

TERCERO

PRUEBAS NO APRECIADAS y ALEGATO DE LA DEFENSA

La declaración del ciudadano testigo H.I.V.M., experto quien no se dirigió al sitio del suceso a realizar la inspección técnica, sino que se limitó a firmar la misma como jefe del Cuerpo de Bomberos, y lis detalles expuestos por él están referidos a diligencias administrativas entre los Alcaldes, a los fines de lograr el permiso o visto bueno de parte de los bomberos de las instalaciones eléctricas de los negocios ambulantes que funcionan el Porlamar.

La testimonial del ciudadano A.I.M., quien no fue testigo presencial del hecho, expresa situaciones que corresponden a vivencias en el kiosco por ser ese su sitio de trabajo, y que efectivamente se encontraba en el kiosco el día de los hechos pero en horas tempranas antes de ocurrir el hecho, pero no fue presencial de los hechos ocurridos con posterioridad.

La INSPECCIÓN JUDICIAL, realizada por el Tribunal, en el Hospital Central L.O.d.P., por cuanto a pesar de acudir dos veces, durante el desarrollo del debate, no se logró ubicar o localizar la historia médica del niño.

CUARTO

SOLUCIÓN A LOS PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES.

El Fiscal del Ministerio Público, alegó en las conclusiones que probó que la acusada no tenía permiso para funcionar en ese sitio al momento de ocurrir el hecho punible, lo que adicionalmente demuestra la inobservancia en la norma, como lo es la Ordenanza Municipal.

La defensa por su parte, refiere que los documentos alusivos a los permisos se extraviaron durante la inspección ocular realizada por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sin embargo la acusada, en su declaración, indicó que para el momento del accidente con electricidad, ella estaba tramitando el permiso, y al mismo tiempo, refiere, que cuando regresa al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, le informan que el niño muere, y dejó voluntariamente las llaves a los funcionarios del referido cuerpo policial.

Tanto uno como otro alegato, resultaron a juicio de esta Juzgadora no útiles, para acreditar ni a favor ni en contra de la acusada, alguna acción relevante en materia penal, que concluyera en responsabilidad penal, o en exculpación, ya que, el permiso otorgado por la Alcaldía, es de carácter administrativo, es el ente competente para definir si otorga o no el permiso en la calzada o acera, siendo una excepción contenida en la Ordenanza Municipal, siempre y cuando no obstruya la vía

Exista o no el permiso, la acusada tenía la obligación de cuidado objetivo de instalar y mantener el cableado en buen estado para protegerse así misma y a los usuarios y del aterramiento del trailer, con la misma finalidad.

La defensa alegó que el niño fue recibido en la sala de emergencia del Hospital con vida, presumiendo que hubo negligencia médica, al no prestarle los auxilios correspondientes, hecho éste que tampoco quedó demostrado en el debate pues la médico propuesta para declarar sobre este hecho, era médico residente y no fue ubicada en la Isla. Y con el dicho de la médico Forense D.C.D.d.M., que le consta que el niño no presentó signos de entubamiento, no es suficiente para acreditar si llegó o no con vida al hospital, pues ella no fue presencial de la llegada del niño a ese centro asistencial, ha podido entrar sin signos vitales, y han podido tratar de reanimarlo sin resultado alguno, y ha podido ingresar con signos vitales, pero se desvanecieron en la maniobra de reanimarlo.

Los testigos que le prestaron auxilio al niño, indicaron que para el momento que se montó en la patrulla el niño ingresó con vida, pero no pueden dar fe que en el transcurso del trayecto al hospital el niño seguía con vida, o llegara al hospital con vida.

Los funcionarios de la Inepol, que trasladaron el niño al hospital, no pudieron presenciar que el mismo estuviera con signos vitales en el interior de la patrulla, ya que ambos indebidamente, abordaron la patrulla en la parte delantera dejando al niño, solo en la parte posterior de ésta. A pesar que uno de los funcionarios afirmó que una enfermera le indicó que el niño presentó poco pulso, no es determinante pues no fue corroborado por testigo alguno y es referencial del dicho de la enfermera.

El funcionario R.J.A., afirmó que el niño le prestaron los primeros auxilios que tenía varios médicos a su alrededor, y dijo que por falta de auxilio médico no muere pues a él le consta que trataron de revivirlo o de reanimarlo.

La acusada, indicó que el niño llegó con vida pues ella lo vio, al mismo tiempo, indica que lo vio tirado en el pasillo del hospital, en contradicción al dicho del experto R.J.A., y además la acusada a preguntas de las partes dijo que no le vio la cara, entonces como le consta que llegó vivo al hospital.

Ciertamente, ninguno de estos testigos pudieron dar certeza del estado en que el niño llegó al hospital, pues no tomaron su pulso, y esto es un hecho que solo le corresponde probar por las circunstancias del hecho, a los médicos tratantes quienes no fueron identificados, y la que fue ofrecida por la defensa no se ubicó.

La defensa adujo que la acusada no es responsable de que debajo del kiosco hubiera un charco de agua, y que el tuvo ha podido romperse en ese momento, pero la misma acusada, indicó que ella acostumbraba a echarle manguera al kiosco, y nunca le había dado corriente, que no tenía agua el interior del kiosco, sino que la tomaba de una tubería cercana en baldes o tobos de agua, lo que permite establecer, por deducción, que el agua era vertida dentro y fuera del kiosco, para lavar los enseres y preparar la comida, lo que aprecia aún más el descuido con que se manejaba, no solo los conductores eléctricos sino la venta de comida en ese sitio, y bajo esas condiciones.

Del mismo modo, el testigo O.J.S.D. aseguró que allí existía un bote de agua que emana de la acera del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, y que el agua manaba de la tierra, por lo que se descarta que el tubo se rompiera precisamente el día del accidente de electricidad.

Si la acusada tenía conocimiento del bote de agua, y le ponía manguera al kiosco, con más razón el cuidado objetivo en el manejo del cableado, pues es también un hecho conocido empíricamente que el agua es conductor natural de electricidad, dicho cuidado no fue atendido por la acusada.

Ciertamente se demostró en el debate, que la Alcaldía de Mariño, no exige el permiso o control vigilancia de parte de los bomberos, con la finalidad de otorgar el permiso de funcionamiento para los kioscos o comercios, pero esta situación, no exculpa a la acusada, del manejo individual, obligatorio y cuidadoso, como si se tratara de su propia casa, de la instalación del sistema eléctrico, y tampoco la exculpa de la obligación de la puesta a tierra, pues esas normas son de común cumplimiento como norma de cuidado objetivo, sean o no derecho positivo, en tal sentido, se ordena oficiar al Alcalde del Municipio Mariño, a los fines de recomendar la exigencia de este requisito para los comercios ambulantes o de economía informar que funcionan en su Municipio. Así se decide.

QUINTO

PENALIDAD

El artículo 409 del Código Penal, a que se contrae la figura del delito de Homicidio Culposo, dispone una pena de prisión de seis (6) meses a cinco (5) años.

La violación de dos normas de cuidado, la primera verificar personalmente que la nevera presentara el cableado con su respectiva aislante, y la puesta a tierra del trailer, para evitar que el fluido eléctrico estuviera en contacto con elementos que transmiten electricidad, y evitar que en caso de cortocircuitos, esta electricidad no deseada drene a tierra, para evitar del mismo modo el contacto con la propiedad y personas, aunado a que el resultado antijurídico, fue la muerte de un niño, se unen para que éste Tribunal demarque el grado de culpabilidad, situación que es facultativo del Juez de mérito, y así considera que la pena ajustada al grado de culpa es de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, más las penas accesorias, previstas en el artículo 16 del Código Penal, pena que en definitiva deberá cumplir C.D.C.M.O..

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Segundo Unipersonal de Primera Instancia actuando en funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CULPABLE a la ciudadana C.D.C.M.O., identificada previamente en este sentencia, y en consecuencia LA CONDENA a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, como autora responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, al igual que a las penas accesorias de ley previstas en le artículo 16 del Código Penal. Se Ordena Oficiar al Alcalde del Municipio Mariño.

Regístrese, publíquese y déjese asentado en el libro diario.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencia sede del Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, siendo las 12:00 horas del mediodía, del día DIEZ (10) DE MAYO DEL AÑO DOS MIL SIETE (2007)

LA JUEZ UNIPERSONAL SEGUNDO DE JUICIO,

DRA. V.B.O..

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. M.L.,

En esta misma fecha y hora se publicó la anterior sentencia. Lo certifico.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. M.L.,

ASUNTO: 0P01-P-2006-000574

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