Decisión de Juzgado Cuarto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL:

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA

METROPOLITANA DE CARACAS

EXP. Nro. 10.714

VISTOS: Con Informes presentados por ambas partes, con Observaciones.

PARTE ACTORA: C.A. CERVECERÍA REGIONAL. Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, originalmente inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba la Secretaría del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 14 de Mayo de 1.929, bajo el Nro. 320, cuyos estatutos fueron modificados según Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 23 de Julio de 1999, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el 28 de Julio de 1.999, bajo el Nro. 5, Tomo 40-A.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: H.T.L., J.H. D'APOLLO, E.H.B., H.B.L., A.L.D., E.M.R., A.P.M., I.R.G., M.F.Z., E.J.Q., G.D.J.G., E.P.F., YAJARIA AVILA, J.C.B., M.H., M.C., M.E.S., G.A.P.F., A.V.P., L.E.Q.F., B.S. FRÖHLICH SUAREZ, R.E.O.P., R.A.O.B., A.G.G.Z., D.R., D.R.D., M.G.M., T.M.U., A.M.P.R., abogados en ejercicio y de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 11.568, 19.692, 18.395, 13.946, 17.680, 17.912, 25.104, 46.843, 32.501, 62.692, 71.182, 43.984, 73.656, 64.246, 48.338, 67.315, 59.778, 19.643, 21.180, 28.022, 59.666, 55.687, 64.518, 85.427, 7.780, 51.623, 51.762, 22.995, 81.625, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CERVECERÍA POLAR, C.A. Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de Mayo de 1.999, bajo el Nro. 75, Tomo 90-A, Pro.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: LEÓN H.C., Á.B.V., A.R.P., A.G.V., B.A.M., M.D.L.V., I.E.M., ALEXANDER PREZIOSI P., B M.C.S.P., G.Y., A.A.-HASSAN, A.P., abogados en ejercicio y de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.135, 609, 1.135, 22.671, 24,625, 33.996, 9.846, 38.998, 52.054, 56.504, 58.774, 65.692 y respectivamente.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.-

I

SINTESIS DE LOS HECHOS

Se inició la presente causa mediante libelo de demanda presentado en fecha 12 de Diciembre de 2.001, por los abogados L.E.G. y A.R.O. procediendo en su carácter de Director Principal y Representante Judicial de la C.A. Cervecería Regional, sociedad mercantil domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, inscrita originalmente en el Registro de Comercio que llevaba la Secretaría del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia en fecha 14 de Mayo de 1.929, bajo el Nº 320, estatutos modificados según Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 23 de Julio de 1.999, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 28 de JULIO de 1.999, bajo el Nº 5, Tomo 40-A. asistidos en ese acto por los abogados H.T.L., I.R.G., A.P.M. y G.d.J.G., venezolanos, Mayores de edad, domiciliados en Caracas, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.661.025, 7.409.975, 5.220.985 y 12.391.772, respectivamente.-

Mediante auto dictado en fecha 12 de Diciembre de 2.001, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la anterior demanda.-

Posteriormente, por escrito de fecha 30 de Enero de 2.002, la demanda fue parcialmente reformada, específicamente en lo que refiere al Capítulo II denominado “Los Daños”, el Capítulo IV denominado “La relación de causalidad entre la conducta abusiva de Polar y los daños causados a Regional”, el Capítulo V denominado “Petitorio”, así como los capítulos referidos a la estimación de la demanda la corrección monetaria y los “fundamentos de derechos comunes a ambas pretensiones”.

En fecha 4 de Febrero de 2.002 este Tribunal admitió la reforma a la demanda concediéndoles a todas las co-demandadas otros veinte días de despacho a partir del vencimiento del lapso de emplazamiento establecido en el auto de admisión original, más ocho días que se concedieron como término de distancia.-

La demanda in comento fue propuesta contra las empresas Cervecerías Polar los Cortijos C.A., Cervecerías Polar de Oriente C.A., Cervecerías Polar del Centro C.A., Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA), Distribuidora Polar de Oriente C.A. (DIPOLORCA), Distribuidora Polar Metropolitana S.A. (DIPOMESA), Dosa S.A., Distribuidora Polar del Centro S.A., Distribuidora Polar Centro Occidental (DIPOCOSA), Distribuidora Polar del Sur C.A (DIPOSURCA) y Cervecería Polar C.A.-

En fecha 08 de Marzo de 2.002, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación al fondo de la demanda, en el cual alegó las defensas perentorias que consideró pertinentes, las cuales serán resueltas por este sentenciador más adelante en el cuerpo del presente fallo.-

En fecha 10 de Junio de 2.002, la parte demandada consignó nuevamente escrito de contestación al fondo de la demanda, en razón del auto reordenatorio del proceso dictado por este Tribunal en esa misma fecha.-

Abierto el juicio a pruebas, ambas partes promovieron las que consideraron pertinentes, las cuales fueron agregadas a los autos, según nota de Secretaría estampada en fecha 29 de Julio de 2.002.-

Por auto dictado en fecha 29 de Julio de 2002, este Tribunal declaró concluido el lapso de promoción de pruebas y fijó los lapsos de tres (03) días para que las partes formulen oposición y tres (03) días para que el Tribunal se pronuncie sobre la admisión o no de las pruebas promovidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil.-

Mediante escrito presentado en fecha 07 de Agosto de 2.002, los apoderados judiciales de la parte demandada CERVECERIA POLAR C.A., consignaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por la actora. En esa misma fecha la representación judicial de la parte actora CERVECERIA REGIONAL C.A., consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por su contraparte.-

Mediante auto dictado en fecha 09 de Agosto de 2.002, este Juzgado, en virtud de la cantidad de pruebas promovidas, instó a las partes a un acto, a los fines de prorrogar el lapso previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, dando oportunidad a este Tribunal de Instancia a pronunciarse sobre las pruebas promovidas.

Dicho acto se celebró en fecha 12 de Agosto de 2.002, en el cual las partes acordaron extender el lapso de admisión de las pruebas por diez días adicionales a los tres establecidos en la Ley Adjetiva Civil y el lapso de evacuación de las mismas por seis (06) meses coincidente con el término ultramarino.

Mediante auto de fecha 16 de Octubre de 2.002, este Juzgado resolvió las oposiciones presentadas en tiempo hábil por las partes, en relación a las pruebas promovidas, admitiendo las pruebas que consideró legales y procedentes y así mismo desechó las ilegales e impertinentes, las cuales fueron evacuadas en la oportunidad procesal pertinente.-

Concluido el lapso probatorio, en fecha 03 de Marzo de n2.008, ambas partes presentaron sus respectivos Informes escritos, los cuales fueron agregado a los autos en esa misma fecha.-

En fecha 28 de Abril de 2.008, la representación judicial de la parte demandada, CERVECERIA POLAR, C.A., consignó Observaciones escritas a los Informes rendidos por la contraparte.

Mediante diligencia de fecha 16 de Junio de 2.008, la representación de la actora, solicitó al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, el avocamiento a la presente causa, consignando en esa misma fecha escrito de Observaciones sobre los Informes rendidos por la demandada.

En fecha 07 de Julio de 2.008, el Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenando en el mismo auto el cierre de la pieza de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, y se ordenó la notificación de la parte demandad del referido avocamiento.-

Mediante escritos consignados en fechas 07 y 09 de Julio de 2.008, la representación judicial de la parte actora hizo valer nuevamente sus Observaciones presentadas en fecha 16.06.2008.-

En fecha 04 de Agosto de 2.008, el Alguacil de este Despacho dejó constancia de haber practicado la notificación ordenada mediante auto de fecha 07 de Julio de 2.008.-

Mediante auto dictado en fecha 22 de Septiembre de 2.008, este Juzgado excitó a las partes a un acto conciliatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 253 y 258 de la Carta Magna. Dicho acto se celebró en fecha 01 de Octubre de 2.008, con la asistencia de la representación judicial de ambas partes, en la cual no llegaron a ningún acuerdo.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal de Instancia pasa a hacerlo, en acatamiento a la sentencia pacífica y reiterada de nuestro M.T.d.J., siendo su última aplicación en fecha 25.03.2003, por la Sala Constitucional, con ponencia del Mag. Dr. P.R.R.H., en la que estableció de acuerdo al análisis e interpretación del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, que: “La notificación de la continuación de la causa, con el juez incorporado con posterioridad a la presentación de los informes, ocasiona la reapertura del lapso para sentenciar y su prórroga, de manera tal que el nuevo sentenciador dispondrá del mismo plazo que su predecesor para emitir el fallo, o dictar autos para mejor proveer, si lo estima necesario. Por ende, una vez verificada la notificación y la reanudación de la causa paralizada, se abrirá el lapso de sesenta días previsto en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, pudiéndose prorrogar por treinta días de acuerdo al artículo 251 ejusdem. Establecido lo anterior, quien aquí sentencia procede a pronunciarse en el presente fallo de la siguiente manera:

II

SÍNTESIS DE LOS ALEGATOS FORMULADOS EN EL LIBELO DE DEMANDA Y SU REFORMA.

Alega la representación judicial de la demandante en el escrito libelar y su respectiva reforma que Cervecería Regional se dedica a la producción, distribución y comercialización de cerveza distinguida con la marca Regional desde el año 1.929, iniciando sus operaciones en occidente del país para luego extendiéndose a lo largo del tiempo a todo el territorio nacional. Que en la década de los años 80 Cervecería Regional y Cervecería Polar del Lago, C.A., adoptaron un acuerdo de cooperación verbal dirigida a la recuperación de botellas de vidrio retornables utilizadas para envasar el producto producido por ambas compañías y las respectivas gaveras de plástico (casilleros) que contienen dichas botellas. Que con el tiempo se habrían integrado a ese acuerdo el resto de las empresas demandadas que en criterio de la demandante constituían una unidad económica.-

Que dicho acuerdo de cooperación verbal fue reconocido y ejecutado tanto por Polar como por Regional e incluso fue objeto de conocimiento por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Que en el acuerdo también conocido como “Pacto de Caballeros”, Polar y Regional se otorgaron derechos y autorizaciones recíprocas para retirar y recibir a través de sus distribuidores, los envases retornables vacíos y sus correspondientes casilleros pertenecientes a cualquiera de dichas empresas, con el fin de llevar a cabo su posterior intercambio a objeto de incorporarlos nuevamente a su respectivo proceso de producción. La razón de ser de ese acuerdo se debía a que los establecimientos expendedores de cerveza no disponen de espacio suficiente para almacenar los vacíos, lo que originaba que al llegar un distribuidor de Polar o Regional, según el caso, a colocar sus productos terminados en los diferentes establecimientos de venta, los mismos carecían de espacio suficiente para recibirlos por la gran cantidad de vacíos de Polar y Regional que ocupaban su limitado especio. Que otra razón para el pacto de caballeros era la de subsanar las deficiencias existentes en la clasificación de vacío por parte de los establecimientos de venta.-

Alega la representación judicial de Regional que ese derecho concedido de manera recíproca por ambas empresas conllevaba un posterior intercambio de vacíos de la manera más rápida posible entre ambas empresas competidoras, con el fin de que dichos vacíos fuesen re-usados sin necesidad de incurrir en costos adicionales derivados de la adquisición de nuevas botellas. Y que ese proceso de intercambio se realizaba uno a uno, es decir, un vacío de Polar por cada vacío de Regional.-

Arguye igualmente Regional que a partir del año 1.994, Polar comenzó a abusar de su derecho retrasando la entrega de botellas y casilleros propiedad de Regional, llegando incluso a destruirlos en algunas ocasiones, lo que se habría agudizado entre los años 1.995 y 1.997, época en que Regional expandió su mercado hacia la región central del país. Alega igualmente Regional que por esos motivos algunos distribuidores suyos en el año 1.997, interponen denuncia ante la Procompetencia “relacionada con las prácticas unilaterales y anticompetitivas por parte de Polar”. Que Regional habría tratado de poner fin a ese acuerdo y habría girado instrucciones a sus distribuidores para que se abstuvieran de seguir recolectando vacíos de Polar, pero que no obstante fue imposible debido a que Polar habría seguido, unilateralmente, ejecutando el acuerdo de intercambio.-

Alega así mismo Regional que Polar decidió unilateralmente realizar el intercambio de vacíos únicamente en la Planta de Cervecería Modelo, C.A. ubicada en Maracaibo, Estado Zulia, lo cual generaba costos operativos adicionales a Regional. Y continúa alegando que Polar tiene un significativo predominio económico en el mercado cervecero nacional, lo cual habría obligado a Regional a someterse a las modificaciones unilaterales leoninas del acuerdo por parte de Polar.-

Que en fecha 17 de Julio de 2.001, Polar habría confesado ante la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia que mantenía retenidos una gran cantidad de casilleros de Regional, lo cual estaría recogido en inspecciones oculares practicadas en varios lugares del país.

Que posteriormente Polar habría enviado varias comunicaciones a Regional mediante la cual pretendía poner a disposición de Regional los vacíos retenidos, los cuales superarían las cantidades canjeadas habitualmente entre ambas empresas durante los últimos años. También alega que Polar también retiró botellas llenas de Regional con sus respectivos casilleros a pesar de que el acuerdo únicamente contemplaba el retiro de botellas vacías y no devoluciones de productos llenos, las cuales habría retenido también por largos períodos.-

Que la retención y destrucción indebida de vacíos, así como la retención de productos llenos propiedad de Regional, realizado por Polar, significó para Regional reducción de una parte significativa de los vacíos necesarios para llevar a cabo el proceso de producción de la cerveza y, por ende, graves daños en su patrimonio.-

Que en fecha 12 de Junio de 2.001 Regional solicitó a Procompetencia la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de Polar, la cual habría sido admitida en fecha 19 de Junio de 2.001, según Resolución Nº SPPL 6-026-2.001. Que Regional en dicha denuncia alegó la forma en como se ha degenerado el acuerdo por las imposiciones de Polar y por las prácticas restrictivas de la libre competencia por ésta última. Alega Regional que los hechos investigados por el ente administrativo son distintos a los que se alega en el libelo de demanda “por tratarse de conductas expresamente tipificadas como violatorias de la libre competencia”.-

Alega Regional que los hechos ilícitos descritos anteriormente le habrían ocasionado los siguientes daños:

1. Daño emergente.

   Como consecuencia de los actos abusivos de Polar, alega Regional que ésta se vió obligada a sufragar los costos de reposición de dichos vacíos que constituye una merma en su patrimonio estimado en Bs. 3.877.295.068,oo.

2. Lucro cesante.

   Que a raíz de las prácticas abusivas de Polar, Regional habría dejado e percibir: a) ingresos netos por la retención indebida de vacíos; b) ingresos netos por el aumento en los costos de producción por paradas de planta como consecuencia de la retención indebida de vacíos; c) ingresos netos por paradas de planta como consecuencia de la retención indebida de vacíos; d) utilidad dejada de percibir por Regional por efecto del pago de intereses injustificados de capital no amortizado de su deuda financiera como consecuencia de la retención indebida de vacíos. La sumatoria de las reclamaciones por los conceptos antes referidos asciende a Bs. 19.426.675.304,oo.-

   Desde el punto de vista del derecho alegado, sostiene la demandante que la conducta desplegada por Polar constituye un caso de abuso de derecho al haber excedido los límites fijados por la buena fe y por el objeto del acuerdo celebrado con Regional. Sostiene que no existe razón que justificara en el marco del acuerdo celebrado entre ambas competidoras, el hecho de que Polar destruyera “vacíos” (Por “vacíos” se entiende tanto las botellas retornables vacías como sus casilleros) de Regional y retuviese envases llenos propiedad de esta última, ni tampoco que justificase que Polar haya retenido indebida y prolongadamente vacíos de Regional sin proceder a su intercambio inmediato. Considera la demandante que el hecho ilícito se agrava si se toma en cuenta la posición de Polar como empresa líder del mercado cervecero nacional.-

   Dedica luego la demanda varias páginas a explicar el concepto de unidad económica referido a las empresas demandadas. Y continúa arguyendo en la demanda que la conducta abusiva de Polar fue la causa directa e inmediata de los daños sufridos por Regional.-

   Con base a los hechos antes indicados se demanda a Empresas Polar para que; a) se abstenga de retener y destruir indebidamente los envases retornables vacíos y casilleros propiedad de Regional; b) en entregar a Regional todos los casilleros y envases retornables llenos y/o vacíos de cervecería Regional; c) en pagar a Regional la suma de Bs. 29.364.014.538,oo por concepto de daños; d) en pagar a Cervecería Regional los intereses moratorios sobre las sumas a ser resarcidas por ésta a la tasa de interés corriente del mercado de conformidad con el artículo 108 del Código de Comercio y; e) en pagar los costos y costas del presente procedimiento.-

   Como pretensión subsidiaria plantea Regional que en el supuesto de que se desestime la pretensión principal fundada en el abuso de derecho, reclaman conforme al artículo 1.185 del Código Civil a Cervecería Polar los mismos aspectos planteados en el párrafo anterior.-

   Finalizan su escrito libelar solicitando la corrección monetaria de las sumas reclamadas.-

   -III-

   LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA,

   PUNTOS PREVIOS PLANTEADOS

   A) En la oportunidad para dar contestación al fondo de la demanda, las empresas demandadas presentaron un escrito en el cual negaron genéricamente los hechos alegados y admitiendo expresamente los siguientes hechos:

   1) Que entre CERVECERIA POLAR DEL LAGO, C.A. y CERVECERIA MODELO C.A. y REGIONAL existía un acuerdo verbal para recíprocamente recibir “vacíos”, con el propósito de depositarlos en los almacenes de la parte que hiciera la recepción respectiva, a fin de custodiarlos y entregarlos a la otra parte.-

   2) Que el 12 de Junio de 2.001 Regional compareció ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a fin de solicitar la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio contra un grupo de empresas de Polar, alegando, entre otros hechos, que Polar retuvo indebidamente envases y casilleros de Regional; que incurrió en una conducta unilateral abusiva y anticompetitiva, consistente en retener indebidamente y en algunos casos destruir los vacíos de Regional; que la conducta desplegada por Polar habría ocasionado que Regional, para poder permanecer en el mercado, habría incurrido en gastos adicionales y asumido costos financieros para la adquisición de nuevas botellas y casilleros, lo que le habría ocasionado un gasto o desembolso no programado.-

   3) Que el 19 de Junio de 2.001 la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia admitió la denuncia interpuesta por Regional contra un grupo de empresas, de Polar.-

   4) Que por los casilleros y las botellas que no fuesen intercambiadas en proporción de “uno por uno” se pagaban derechos de depósito por los montos que describe el libelo, siendo entendido que en caso de aplicación de la regla del “uno por uno”, cada parte recibe su remuneración, sólo que en especie.-

   5) Que Polar se encargaba de seleccionar y lavar las botellas de Regional, valiéndose de los equipos especializados de los que dispone para esos fines, aun cuando REGIONAL no prestaba el mismo servicio.-

   6) Que POLAR se dirigió en diversas ocasiones a REGIONAL para que retirase los envases que “extrañamente” había dejado de buscar desde comienzos del año 2.001, pero además realizó notificaciones judiciales y ofertas reales en el mismo sentido, cuya existencia omite mencionar la demandante.-También alega que POLAR le solicitó a REGIONAL la devolución de botellas (envases) y casilleros propiedad de POLAR.-

   7) Que en ocasiones, alguna botella rota llega a los almacenes de ambas partes, puesto que su acarreo desde el punto de venta hasta la planta a veces genera fracturas, sosteniendo que, en ese caso las máquinas seleccionadoras, automáticamente las separan y las destinan a su destrucción por inservibles. Afirmó que es necesario destacar que sólo POLAR tiene en sus plantas las maquinarias especiales para seleccionar y separar botellas que no sean de Polar. Que Regional no tiene en sus plantas estas costosas máquinas y que no es cierto que las botellas rotas sean numerosas o que las partes al descartarlas estén participando de un plan de desestabilización comercial. Que en relación con este aspecto la demandante reconoció en el “acuerdo transaccional” al cual aludimos más adelante, que la fractura de botellas es un hecho absolutamente normal con ocasión del manejo y transporte de los “vacíos”.-

   8) Que Polar reconoció ante Procompetencia que para el día 17 de Julio de 2.001 se encontraban en su poder 10.078.740 botellas de Regional, pero alegó que, también es cierto que Polar nunca se negó a su entrega y Regional no se ocupó de buscarlas, a pesar de que Polar le había instado a hacerlo, mediante cartas que le fueron enviadas. Alegó además que es necesario tener en cuenta que, en virtud de la medida precautelativa dictada por Procompetencia, se acumularon los vacíos recibidos durante el período en que estuvo vigente dicha medida, sin que existiese posibilidad de permitir su recolecta por parte de Regional.-

   9) Que, es cierto, como reconoce también la actora, que las partes no pactaron plazo para retirar las botellas depositadas en los almacenes de cada parte y que, en la práctica, los retiros de botellas fluctuaban en el tiempo a lo largo de la ejecución del contrato, durante el extenso e indeterminado período de su duración.-

   10) Que la denuncia interpuesta por Regional contra Polar ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia fue decidida por este órgano el 1º de Febrero de 2.002.-

   Negaron especialmente las demandadas que hubiesen incumplido el acuerdo, que Regional forma parte de un grupo que constituiría un débil económico frente a Polar, ya que antes al contrario forma parte de las empresas poseídas por el llamado “Grupo Cisneros” cuyo poder económico es notorio y de gran importancia en el país; que no es cierto que a partir del año 1.994 Polar haya comenzado a abusar de su derecho retrasando la entrega de vacíos propiedad de Regional tal como lo había constatado la Superintendencia para la promoción y protección de la libre competencia en la Resolución de fecha 1º de Febrero de 2.002; que no es cierto que haya procedido a la destrucción indebida de un gran número de vacíos ni que haya procedido a la retención indebida de vacíos; que no es cierto que Polar haya retenido indebidamente llenos propiedad de Regional , y en general que no son ciertos los daños alegados por Regional.-

   B) Adicionalmente, alegaron las demandadas tres defensas o excepciones perentorias, a saber: la falta de cualidad de muchas de las empresas demandadas, la cosa juzgada y la prescripción de la acción.-

   Ahora bien, este tipo de defensas perentorias dada su naturaleza, deben ser resueltas en primer término, como punto previo del presente fallo, ya que la declaratoria con lugar de cualquiera de ellas haría innecesario el análisis de los alegatos de hecho planteados en el libelo de demanda, en razón de que ese tipo de defensa están llamadas a enervar los fundamentos mismos de la acción. Tal es el caso de las defensas como la falta de cualidad, la cosa juzgada o la prohibición de ley de admitir la acción. Incluso este tipo de defensa puede ser alegada como cuestión previa, y en caso de ser resueltas con lugar, ponen fin a la controversia sin necesidad de que tenga lugar la contestación a la demanda ni las pruebas respecto del fondo de la misma.-

   En el caso subjudice, las demandadas en lugar de oponer esas excepciones como cuestión previa, optaron, de conformidad con pautado en el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, oponerlas conjuntamente con las restantes defensas, en la contestación al fondo de la demanda.-

   No obstante haberlo hecho así, en aras de la celeridad procesal, es doctrina del M.T. de la República que el Juez puede limitar su decisión, en estos casos, a resolver primero la existencia de la cuestión de derecho con influencia decisiva en los demás planteamientos, siendo posible que se haga innecesario el análisis y decisión de los otros alegatos de la litis o alguna o todas las pruebas. Al respecto ha dicho nuestra casación:

   Ha sido doctrina de la Sala según sentencia de fecha 26 de Abril de 1990, que puede el Juez, dentro del poder discrecional que le asiste, limitar su decisión en primer término a resolver la existencia de una cuestión de derecho con influencia decisiva en los demás planteamientos y con base en tal decisión es posible que se haga innecesario el análisis y decisión de otros alegatos de la litis y alguna o todas las pruebas. En estos casos, ha dicho también la Sala, no incumple el juez con su deber de decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos y corresponde, en tal caso al recurrente, atacar en primer término, esa decisión con influencia decisiva sobre el mérito del proceso.

   (Sentencia Nº 193 dictada por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en el Expediente Nº 99-884 de fecha 14/06/2.000).-

   En este caso en particular observa quien sentencia que, si bien las partes promovieron y evacuaron un gran número de medios probatorios, la gran Mayoría de las pruebas tenían como objeto tratar de probar o enervar (según fuese el demandante o demandado respectivamente) si se habían producido los hechos alegados en la demanda, o tratar de probar o enervar, el monto de los daños que habría sufrido la demandante. Salvo la prueba documental referida a las actuaciones llevadas ante la Superintendencia de Promoción y Protección a la Libre Competencia con ocasión de las denuncias que recíprocamente se hicieron las partes en ese organismo, el resto de las probanzas aportadas no guardan relación con las defensas de falta de cualidad y cosa juzgada opuesta por la demandada. Sobre la defensa de falta de cualidad tuvo lugar un hecho sobrevenido que analizaremos a continuación, que origina que los hechos en los que fundamentó su defensa sobre ese aspecto la parte demandada no tengan vigencia en este momento.-

   -IV-

   SÍNTESIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

   ESCRITO DE FECHA 22 DE JULIO DE 2.002

   I) Mérito favorable de los autos. Con relación a este punto la parte actora invoca el valor probatorio especialmente de las siguientes documentales:

9. Marcada con la letra “C” copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Regional celebrada en fecha 23 de Julio de 1999.

   ii) Marcada con la letra “D”, copia de la Resolución N SPPLC/023-98 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de fecha 10 de Julio de 1998.

   iii) Marcado con la letra E legajo contentivo de publicaciones de prensa.

   iv) Marcado con la letra “F”, impresión de la Revista digital “Supermercado-Online”, en su edición N 18.

22. Marcadas con las letras “G”, ”H”, ‘’I” ,”J” ,”K” ,”L” ,”M” ,”N” y ‘’O”, Inspecciones Oculares practicadas durante los meses de Mayo y Junio de 2.001.

    vi) Marcada con la letra “P”, copia de la Resolución N SPPLC/026-2.001 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de fecha 19 de Junio de 2.001.

    II) Documentales:

9. Marcada con el número “1”, copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad mercantil CONSORCIO CERVECERO DEL CENTRO.C.A., de fecha 22 de Febrero de 1999.

   ii) Marcado con el número “2” copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad mercantil CERVECERIA REGIONAL celebrada en fecha 19 de Febrero de 1999.

   iii) Marcada con el número “3”, copia certificada expedida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de la totalidad de la actuaciones llevadas a cabo en el expediente N SPPLC/0031-0035-2.001 de la nomenclatura llevada por ese órgano administrativo, en el cual se tramitaron denuncias intentadas en fecha 12 de Junio de 2.001 25 de Junio de 2.001.

   iv) Marcada con el número “4” copia certificada expedidas por la Corte Primera en la Contencioso Administrativo, del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad Parcial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N SPPLC/0004-2.002, de fecha 1 de Febrero de 2.002, dictada por Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

22. Marcadas con los números “5-1” y “5-2”, originales de Actas de entrega de vacíos y notas de despacho correspondientes a vacíos entregados por Polar a Regional durante el mes de agosto de 2.001 en ejecución de la medida cautelar decretada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia mediante Resolución N SPPLC/026-2.001 de fecha 19 de Junio de 2.001.

    vi) Marcadas con los números “6-1”al “6-4” las siguientes documentales:

    1) Marcada “6-1” original de la notificación judicial realizada en fecha 25 de Mayo de 2.001, mediante la cual notificó e hizo entrega a CERVERIA POLAR DEL LAGO. C.A., de comunicación de REGIONAL de fecha 24 de Mayo de 2.001.

    2) Marcada “6-2” original de comunicación de fecha 30 de Mayo de 2.001, dirigida por CERVERIA POLAR DEL LAGO. C.A a REGIONAL, mediante la cual dio contestación a la comunicación de REGIONAL referida anteriormente.

    3) Marcada “6-3” original de comunicación de fecha 7 de Junio de 2.001, dirigida por REGIONAL a CERVERIA POLAR DEL LAGO. C.A y debidamente recibida en fecha 11 de Junio de 2.001.

    4) Marcada “6-4” original de comunicación de fecha 19 de Junio de 2.001, dirigida por CERVERIA POLAR DEL LAGO. C.A a REGIONAL, mediante la cual dio contestación a la comunicación de REGIONAL referida anteriormente.

    vii) Marcada con el número “7” copia del expediente contentivo del recurso Contencioso Administrativo de Nulidad intentado por las sociedades mercantiles M.R.R., S.R.L., REPRESENTACIONES MARQUEZ CRIOLLO, S.R.L., y DISTRIBUIDORA DITNER, S.R.L. en contra de la Resolución N SPPLC/023-98 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 10 de Julio de 1998.

    viii) Marcadas con los números “8-1”y “8-2”, copia de comunicaciones enviadas por REGIONAL a POLAR en fecha 13 de Enero de 1.994 y original de comunicación de fecha 14 de Enero de 1.994 enviada por POLAR a REGIONAL en respuesta a ala comunicación anterior; así como también, marcadas con los números “8-3”y “8-4”, copia de comunicaciones enviadas por REGIONAL a CERVECERIA POLAR DEL LAGO, C.A., DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL. S.A., (DIPOCOSA) Y D.O.S.A, en fechas 3 de Julio y 25 de octubre de 1.995.

    ix) Marcada con el número “9” original de la Inspección Ocular practicada en fecha 19 de octubre de 1999, en la sede de D.O.S.A, S.A.

24. Marcadas con los números “10-1”al “10-12”, originales de las facturas de venta de botellas retornables y casilleros adquiridas por REGIONAL, desde el mes de Enero de 1.994 hasta 30 de Junio de 2.001.

    xi) Marcadas con los números “11-1”, “11-2”,”11-3”,”11-4”,y “11-5” informes preparados por Contadores Públicos Colegiados Independientes sobre los estados financieros consolidados de REGIONAL correspondientes a los años 1.994 a 2.001.

    xii) Marcadas con el número “12” reportes de recepción de envases correspondientes a la planta Occidente (Maracaibo) de REGIONAL.

    xiii) Marcadas con el número “13” reportes de recepción de envases correspondientes a la planta Centro (Cagua) de REGIONAL.

    xiv) Marcadas con el número “14” informe de producción de la planta Occidente (Maracaibo) de REGIONAL.

    xv) Marcado con el número “15” informe de producción de la planta Centro (Cagua) de REGIONAL.

    xvi) Marcada con el número “16” informe de producción de la planta Occidente (Maracaibo) de REGIONAL.

    xvii) Marcada con el número “17” informe de producción de la planta Centro (Cagua) de REGIONAL.

    xviii) Marcadas con los números “18-1” y “18-7”, planillas de liquidación de impuestos y derechos sobre precios de venta al público ramo de licores relacionadas con las ventas realizadas por REGIONAL, en su planta de Occidente (Maracaibo).

    xix) Marcadas con los números “19-1” y “19-7”, planillas de liquidación de impuestos y derechos sobre precios de venta al público ramo de licores relacionadas con las ventas realizadas por REGIONAL, en su planta de Centro (Cagua).

    xx) Marcada con el número “20” comunicaciones mediante las cuales REGIONAL participó al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, Región Zuliana, las diferentes variaciones en los precios de ventas al público de la cerveza “regional”, en su presentación de 222 cc tipo pilsen, durante los años 1.994-2.001.

    xxi) Marcada con el número “21” comunicaciones mediante las cuales REGIONAL participó al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, Región Zuliana, las diferentes variaciones en los precios de ventas al público de la cerveza “regional”, en su presentación de 222 cc tipo pilsen, durante los años 1.997-2.001.

    xxii) Otras Documentales:

    1) Marcadas con el número “22” copia de los asientos mercantiles registrados de Cervecería Polar del Lago. C.A., Cervecería Polar los Cortijos C.A., Cervecería Polar de Oriente C.A., Cervecería Polar Modelo C.A., Cervecería Polar del Centro C.A., Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA), Distribuidora Polar de Oriente C.A. (DIPOLORCA), Distribuidora Polar Metropolitana S.A. (DIPOMESA), Dosa S.A., Distribuidora Polar del Centro S.A., Distribuidora Polar Centro Occidental (DIPOCOSA), Distribuidora Polar del Sur C.A (DIPOSURCA) y Cervecería Polar C.A.

    2) Marcadas con el número “23”copia de la Resolución N SPPLC/0034-2.001, dictada en fecha 18 de Julio de 2.001 por la Superintendencia de Procompetencia con motivo del procedimiento administrativo iniciado de oficio en contra de la LIGA VENEZOLANA DE BEISBOL PROFESIONAL, POLAR Y OTRAS.

    3) Marcada con el número “24”, original de la Inspección Ocular practicada en fecha 6 de Mayo de 2.002.

    xxiii) Marcada con el número “25”, un ejemplar del cuerpo 2 del Diario “El Universal” correspondiente a la edición de fecha 8 de Mayo de 2.002.

    III) Prueba de Informes:

    1) Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a las siguientes compañías: i)DISTRIBUIDORA RONALD,C.A., ii) DISTRIBUIDORA OCAMONTES.C.A., iii) DISTRIBUIDORES LOS MOROCHOS,C.A., iv)DISTRIBUIDORA FRIJOL C.A., v) DISTRIBUIDORA REGIOLEAL, C.A., vi) DISTRIBUIDORA LA JARRA,C.A., Vii) DISTRIBUIDORA DLESA,C.A., viii) DISTRIBUIDORA SISSY. C.A., ix) DISTRIBUIDORA AGUIAR, C.A., x) TERCER MILENIO,C.A., xi) JALDALCON,C.A., xii) REGION S.R.L., xiii) MEDINA UZCATEGUY,C.A., xiv) INVERSIONES ROSTYB,C.A.,xv) DISTRIBUIDORA FRAMARLI.C.A., xvi) DISTRIBUIDORA FELIZ PORVENIR,C.A. informen sobre la frecuencia de visitas mínimas al mes que realiza a los puntos de venta para la colocación de productos terminados (cerveza “Regional”) en su presentación 222 cc, tipo pilsen.

    2) Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a la compañía DATOS INFORMATION RESOURCES, informe el volumen de litros de cerveza vendidos por C.A. CERVECERIA REGIONAL entre los años 1.994 y 2.000.

    3) Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a la compañía PRODUCTOS DE VIDRIO S.A (PRODUVISA) informe la cantidad de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen, que C.A CERVECERIA REGIONAL haya adquirido de dicha empresa entre 1 de Enero de 1.994 y 30 de Junio de 2.001; así como el precio cancelado por la compra de cada botella.

    4) Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a a la compañía FABRICA DE VIDRIO LOS ANDES C.A., informe la cantidad de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen, que C.A CERVECERIA REGIONAL haya adquirido de dicha empresa entre 1 de Enero de 1.994 y 21 de agosto de 1996; así como el precio cancelado por la compra de cada botella.

    5) Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a la compañía PLASTISOL C.A., informe la cantidad de casilleros para botellas de cerveza retornables en su presentación 222 cc tipo pilsen, que C.A CERVECERIA REGIONAL entre 1 de Enero de 1.994 y 9 de octubre de 1998; así como el precio cancelado por la compra de cada uno de los casilleros.

    6) Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a la compañía DISTRISOL C.A., informe la cantidad de casilleros para botellas de cerveza retornables en su presentación 222 cc tipo pilsen, que C.A CERVECERIA REGIONAL entre 1 de Enero de 1.994 y 22 de Diciembre de 1.999; así como el precio cancelado por la compra de cada uno de los casilleros.

    7) Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a la compañía GAVERAS PLASTICAS DE VENEZUELA C.A. (GAVEPLAST), informe la cantidad de casilleros para botellas de cerveza retornables en su presentación 222 cc tipo pilsen, que C.A CERVECERIA REGIONAL para su planta Occidente (Maracaibo) entre 1 de Enero de 1.994 y 30 de Junio de 2.001; así como el precio cancelado por la compra de cada uno de los casilleros.

    8) Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Zuliana, Coordinación de Licores, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria informe las diferentes variaciones en los precios de venta al público de la cerveza REGIONAL, en su presentación de 222 cc tipo pilsen, durante 1.994 y 2.001.

    9) Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Central, Coordinación de Licores, del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria informe las diferentes variaciones en los precios de venta al público de la cerveza REGIONAL, en su presentación de 222 cc tipo pilsen, durante 1.997 y 2.001.

    10) Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a las siguientes instituciones financieras:

    10.1 Banesco, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa Institución para el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001.

    10.2. Banco de Venezuela, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con dicha Institución para el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001

    10.3. Banco de Venezuela, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con FIVENEZ ARRENDADORA FINANCIERA, S.A.C.A. SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO para el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001.

    10.4. Banco Mercantil, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa Institución para el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001.

    10.5. Banco Mercantil, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con ARRENDADORA MERCANTIL C.A., para el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001.

    10.6. Banco Mercantil, Banco Universal S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con BANCO DE INVERSIÓN MERCANTIL C.A., para el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001.

    10.7. BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa Institución para el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001.

    10.8. BANCO DEL CARIBE S.A.C.A., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa Institución para el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001.

    10.9. CORP BANCA C.A..(BANCO UNIVERSAL), informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa Institución para el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001.

    10.10. BANCO PROVINCIAL. S.A.CA.. BANCO UNIVERSAL, informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa Institución en el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001.

    10.11. BANCO PROVINCIAL. S.A.CA.. BANCO UNIVERSAL, informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con ARRENDADORA PROVINCIAL, Sociedad de Arrendamiento Financiero en el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001.

    10.12. BANCO CAPITAL .CA.., informe las deudas financieras que tenía contraída CERVECERIA REGIONAL, para con esa Institución en el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 31 de Diciembre de 2.001.

    11. Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a LA SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, informe sobre todo lo referente a un procedimiento Administrativo sancionatorio iniciado por denuncia interpuesta en fecha 11 de Septiembre de 1.997 por las sociedades mercantiles M.R.R.,S.R.L., REPRESENTACIONES MARQUEZ CRIOLLO, S.R.L., Y DISTRIBUIDORA DITNER,S.R.L., en contra de C.A., CERVECERIA REGIONAL Y CERVECERIA POLAR DEL LAGO,C.A..

    12. Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a LA CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELEVISIÓN (VENEVISIÓN), informe sobre la publicidad de las empresas pertenecientes al grupo o Empresas Polar es contratada por la COMPAÑÍA ESPECTÁCULOS DEL ESTE, C.A.(CEDESA).

    13. Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a CORPORACIÓN TELEVEN, informe sobre la publicidad de las empresas pertenecientes al grupo o Empresas Polar es contratada por la COMPAÑÍA ESPECTÁCULOS DEL ESTE, C.A.(CEDESA).

    14. Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a RADIO CARACAS TELEVISIÓN. C.A, informe sobre la publicidad de las empresas pertenecientes al grupo o Empresas Polar es contratada por la COMPAÑÍA ESPECTÁCULOS DEL ESTE, C.A. (CEDESA).

    15. Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a MERIDIANO TELEVISIÓN. , informe sobre la publicidad de las empresas pertenecientes al grupo o Empresas Polar es contratada por la COMPAÑÍA ESPECTÁCULOS DEL ESTE, C.A. (CEDESA).

    16. Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a GLOBOVISIÓN. , informe sobre la publicidad de las empresas pertenecientes al grupo o Empresas Polar es contratada por la COMPAÑÍA ESPECTÁCULOS DEL ESTE, C.A. (CEDESA).

    17. Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a PANAMCO DE VENEZUELA. C.A., informe si los supervisores de las líneas de producción de esa empresa elaboran periódicamente un informe y/o reporte detallado del funcionamiento de las líneas de envasado.

    18. Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a la sociedad mercantil KHS MASCHINEN-UND ANLAGENBAU AG., informe si proveyó de manera indirecta o a través de sus representantes y/o CONSORCIO CERVECERO DEL CENTRO,C.A. de unos equipos de de envasado de botellas.

    19. Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a la sociedad mercantil KRONES AG informe si proveyó de manera indirecta o a través de sus representantes y/o CONSORCIO CERVECERO DEL CENTRO, C.A. de unos equipos de de envasado de botellas.

    20. Solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del código de procedimiento Civil, a la sociedad mercantil SIG SIMONAZZI informe si proveyó de manera indirecta o a través de sus representantes y/o CONSORCIO CERVECERO DEL CENTRO, C.A. de unos equipos de de envasado de botellas.

    PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

    ESCRITO DE FECHA 26 DE JULIO DE 2.002

    1) Documentales. Marcados con los números “13-1”y “13-2” reportes de recepción de envases correspondientes a la planta Centro (Cagua).

    2) Exhibición: De los Libros de Accionistas de Cervecería Polar del Lago. C.A., Cervecería Polar los Cortijos C.A., Cervecería Polar de Oriente C.A., Cervecería Polar Modelo C.A., Cervecería Polar del Centro C.A., Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA), Distribuidora Polar de Oriente C.A. (DIPOLORCA), Distribuidora Polar Metropolitana S.A. (DIPOMESA), Dosa S.A., Distribuidora Polar del Centro S.A., Distribuidora Polar Centro Occidental (DIPOCOSA), Distribuidora Polar del Sur C.A (DIPOSURCA) y Cervecería Polar C.A.

    3) Experticias

    3.1) Promueven experticia contable a los fines de que examinen los Libros Diario, Mayor, Inventarios y demás Libros Auxiliares de Contabilidad entre el período comprendido entre 1 de Enero de 1.994 y el 30 de Junio de 2.001; así como estados financieros auditados de la compañía para el 31 de Diciembre de 2.001 de Regional en sus plantas Occidente (Maracaibo), para determinar:

1. La compra de unidades de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen;

2. La compra de unidades de casilleros para botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen;

3. El numero de cajas contentivas de cada una de 36 botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen vendidas por la empresa.

4. El número de unidades de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen vendidas por Regional.

5. El número de unidades de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen adquiridas por Regional.

6. El porcentaje de casilleros para botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen adquiridas anualmente por Regional.

   3.2) Promueven experticia contable a los fines de que examinen los Libros Diario, Mayor, Inventarios y demás Libros Auxiliares de Contabilidad; así como estados financieros auditados de la compañía, correspondientes a su planta Occidente y Centro, para determinar:

1. Los porcentajes de venta en relación con la producción de cerveza “Regional” en envases retornables de presentación 222 cc tipo pilsen;

2. Unidades de productos, en su presentación de botellas retornables de cerveza 222 cc tipo pilsen, que fueron envasados en la planta Occidente (Maracaibo) de Regional, por cada hora de funcionamiento de línea, en los turnos en los cuales no hubo paradas de líneas de envasado por falta de vacíos.

3. Unidades de productos, en su presentación de botellas retornables de cerveza 222 cc tipo pilsen, que fueron envasados en la planta Centro (Cagua) de Regional, por cada hora de funcionamiento de línea, en los turnos en los cuales no hubo paradas de líneas de envasado por falta de vacíos.

4. La cantidad de envasado mensual que bajo botellas retornables de Cervezas en su presentación 222 cc tipo pilsen, tuvo Regional en su planta de Occidente (Maracaibo).

5. La cantidad de envasado mensual que bajo botellas retornables de Cervezas en su presentación 222 cc tipo pilsen, tuvo Regional en su planta de Centro (Cagua).

   f)Costos unitarios fijos de botellas retornables de cerveza en su presentación 222 cc tipo pilsen.

7. Unidades de productos, en su presentación de botellas retornables de cerveza 222 cc tipo pilsen, que fueron envasados en la planta Occidente (Maracaibo) de Regional, por cada hora de funcionamiento de línea, en los turnos en los cuales no hubo paradas de líneas de envasado por falta de vacíos.

8. Unidades de productos, en su presentación de botellas retornables de cerveza 222 cc tipo pilsen, que fueron envasados en la planta Centro (Cagua) de Regional, por cada hora de funcionamiento de línea, en los turnos en los cuales no hubo paradas de líneas de envasado por falta de vacíos.

9. Los precios de venta unitarios promedio mensual de cerveza de botellas retornables de 222 cc tipo pilsen entre los años 1.994 al 2.001 y 1.997 a Junio 2.001, en sus plantas de Maracaibo y Cagua.

   3.3) Promueven experticia para ser practicada por Ingenieros Industriales y/o de Producción con la asistencia de contadores público, para que mediante examen de contabilidad de Regional, determinen: La capacidad de producción de la plantas de Regional y el inventario mínimo de vacíos que justifiquen el arranque y/o funcionamiento de sus líneas de producción, para envases retornables de cerveza en su presentación de 222 cc tipo pilsen.

   3.4) Promueven experticia para ser practicada por contadores público, para que mediante examen de contabilidad de Regional, determinar:

1. Los efectos contables y financieros para Regional para la reposición de la botellas retornables y de casilleros que, por su desposesión, no puedan ser reincorporados a las líneas de producción.

2. El efecto en el patrimonio de la empresa de la distribución en el tiempo del costo de botellas retornables y casilleros, desde el 1 de Enero de 1.994 hasta el 30 de Junio de 2.001.

   4) Testigos.

   4.1) De conformidad con lo establecido en el artículo 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y en concordancia con el artículo 395, ejusdem, la parte actora promovió la declaración de testigos, promovidos así:

   A.- En lo que se refiere a la prueba de testigos distinguida con el ordinal “i” del capítulo IV del citado escrito de promoción de pruebas, la declaración versaría sobre : “…el proceso de reclasificación y entre de vacíos extraños bajo el Acuerdo y el tiempo necesario para llevar a cabo dicho proceso en plantas y depósitos, así como también el funcionamiento de la industria cervecera nacional mediante la utilización de envases retornables y las prácticas y costumbre mercantiles en la industria cervecera nacional.”

   B.- En lo referente a la prueba de testigos distinguida con el ordinal “ii” del capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, solicitan la testimonial del ciudadano H.P., “Con el objeto de servir a la prueba del Acuerdo y su ejecución, así como de la conducta delictual de POLAR reseñada en el libelo de la demanda”.

   C.- En lo referente a las pruebas de testigos distinguidas con los ordinales “iii”, “iv”, “v”, “vi”, “vii”, “viii”, “ix”, “x”, “xi” y “xii”, en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, se promueven con la finalidad de ratificar documentales aportadas a los autos de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   D.- Promueven las pruebas de testigos distinguidas con el ordinal “xiii” en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, en las cuales solicitan declaración a los fines de “servir a la prueba de los daños especificados en el Capítulo II de la demanda”.

   E.- Promueven las pruebas de testigos distinguidas con el ordinal xiv) del capítulo IV de este escrito de promoción de pruebas, a los fines de que declaren sobre tendencias de crecimiento de REGIONAL, su capacidad de venta y la demanda de cerveza “Regional” en su presentación 222 cc., tipo Pilsen.

   F.- Promueven la declaración de testigos distinguidas con el número “xv” del capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, para que declaren sobre “las paradas de planta alegadas en el libelo de la demanda y su reforma, así como de los daños especificados en el Capítulo II de la demanda”.

   5) Pruebas Libres.

   6.1) De conformidad con el régimen de libertad probatoria consagrado en el artículo 395 del Código de procedimiento Civil, promueven marcada con el Nº 27, una botella retornable de cerveza identificada con la marca “Regional”, en su presentación de 222 cc tipo pilsen.

   6.2) Promueven marcado con el número 28, la reproducción videográfica de las noticias transmitidas en relación con el acuerdo por CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELEVISIÓN (VENEVISIÓN) Y CORPORACIÓN TELEVEN.C.A.,e igualmente promueven como prueba libre las reproducciones fotográficas y videográficas que forman parte de las Inspecciones Oculares acompañadas junto con el libelo de la demanda marcada con la letras desde la “G” hasta la “O”.

   6.3.- Promueven de conformidad con el régimen de libertad probatoria, la declaración del ciudadano H.P., en su carácter de perito testigo, con el objeto de servir a la prueba del funcionamiento de la industria cervecera nacional; así como al proceso de reclasificación y entrega de vacíos extraños mediante un acuerdo de intercambio y el tiempo necesario para llevar a cabo dicho proceso.

   6.4.- Promueven de conformidad con el régimen de libertad probatoria, la declaración de los ciudadanos Tesalio Cadenas Berthier, J.G. y E.L., con el objeto de servir a la prueba del daño ocasionado a Regional por al compra injustificada de vacíos. Igualmente promueven de conformidad con el régimen de libertad probatoria, la declaración de los ciudadanos G.G. y D.F., con el objeto de servir a la prueba de que para las fechas en la cuales se produjeron los daños cuyo resarcimiento ha sido demandado, la alternativa de inversión que beneficiaba a Regional era la amortización del capital de su deuda financiera.

   6.5.-De conformidad con el régimen de la libertad probatoria promueven distinguida como vi) del capítulo VI de este escrito de promoción de pruebas, testimoniales “…con el objeto de servir a la prueba de que para las fechas en las cuales se produjeron los daños cuyo resarcimiento ha sido demandado por REGIONAL mediante el presente procedimiento, la alternativa de inversión que representaba un mejor equilibrio riesgo/rentabilidad para REGIONAL era la amortización del capital de su deuda financiera en bolívares.”

   6.6.- Promueven distinguidas como vii, viii, iv y v las declaración de testigos a los fines de que ratifiquen o no las documentales promovidas por Regional en los numerales xii, xiii, xiv, xvi, xv, xii, del capítulo II del escrito de pruebas consignado el 22 de Julio de 2.002.,

   6.7.- Promueven la prueba libre distinguida con el ordinal “xi” en el capítulo VI, marcadas con los números 29 y 30, dos botellas retornables de cerveza identificada con la marca “Polar” en su presentación 222 cc pilsen.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

   1) Mérito favorable de los autos, específicamente:

   A) El acuerdo transaccional suscrito el 27 de agosto de 2.001 por las mismas partes del presente juicio –excepto por CERVECERIA POLAR, C.A.- ante PROCOMPETENCIA, definido como “MECANISMO PARA LA ENTREGA Y DEVOLUCION DE BOTELLAS EXTRAÑAS.

   B) El acuerdo transaccional suscrito el día 21 de Febrero de 2.002 por las partes de éste juicio con exclusión de CERVECERIA POLAR, C.A. -luego de haber sido dictada la decisión de Procompetencia el primero de Febrero de 2.002-,

   C) El original del acta de designación de la “Junta Evaluadora” de fecha 21 de Febrero de 2.002, mediante la cual las partes designaron a dos (2) representantes de cada una, para constituir la Junta Evaluadora para el mejor seguimiento de la ejecución del “Mecanismo de Entrega y Devolución”, tal como lo previó la cláusula 16 del acuerdo transaccional.

   D) Copia certificada de la resolución Nº SPPLC-004-2.002 de fecha 1 de Febrero del 2.002, mediante la cual la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia decidió, en sede administrativa, la denuncia formulada por CERVECERIA REGIONAL, C.A., contra POLAR.

   2) Experticia

   2.1).- De conformidad con lo establecido en los artículos 1.111 del Código de Comercio, 1.422 del Código Civil y 451 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada promovió experticia, en materia de procesos industriales de elaboración y envasado o llenado de cerveza, para determinar:

   1. - Si cuando la cerveza se expone a la luz solar sufre un proceso de oxidación que afecta su calidad y, para prevenirlo, la industria cervecera utiliza botellas de vidrio oscuro, las cuales se almacenan en gaveras o casilleros suficientemente altos como para reducir su exposición a la luz solar.

   2. - Que examinen las líneas industriales de procesamiento, selección, lavado, descarte y llenados de botellas de cerveza.

   3. - Determinen si parte de las botellas de cerveza, retornables o reusables, que se expenden bajo las marcas “POLAR” y “REGIONAL” (una vez consumido su contenido) son consideradas luego de su revisión por las respectivas empresas, como desechables o no reusables.

   4. - Determinen si, en ciertas ocasiones, las plantas industriales de producción y llenado de cerveza sufren paralizaciones temporales.

      2.2) De conformidad con lo establecido en los artículos 1.111 del Código de Comercio, 1.422 del Código Civil, 451 del Código de Procedimiento Civil y literal A) del artículo 7 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública la parte demandada promovió experticia, con la finalidad de:

   1. - Que analicen los libros, registros, notas de entrega, facturas, papeles contables o registros electrónicos de la compañía demandante y de las empresas demandadas a fin de determinar específicamente si aquellas adeudan a éstas sumas de dinero causadas y pendientes de pago durante el período comprendido entre el año 1.994 y el mes de Julio de 2.001, por concepto de devolución de botellas vacías de cerveza marca “REGIONAL”.

   2. - Que los expertos analicen los libros, registros, notas de entrega, notas de despacho, remesas de botellas, casilleros, envases y paletas, facturas y papeles contables de la compañía demandante y de las empresas demandadas y, en particular los libros mayores de las empresas, con la finalidad especifica de determinar el número de botellas vacías de REGIONAL entregadas por POLAR a REGIONAL entre el año 1.994 y el mes de Julio de 2.001 y el número de botellas vacías de POLAR entregadas por REGIONAL a POLAR durante esos mismos años.

   3. - Que los expertos analicen los libros de contabilidad, registros contables y estados financieros de REGIONAL, a fin de dejar constancia en relación a los hechos controvertidos y al petitorio de la demanda, del número de botellas de cerveza con envase retornable vendidas por dicha compañía, durante cada uno de los ejercicios fiscales correspondientes a los años 1.994, 1.995, 1.996, 1.997, 1.998, 1.999, 2.000 y en el período comprendido de Enero a Julio del año 2.001.

   4. - Que previo examen de libros contables, facturas, registros y demás documentos necesarios físicos o electrónicos, determinen, año a año durante el período comprendido entre el año 1.995 y el mes de Julio del año 2.001, el número de nuevos envases retornables, adquiridos por Cervecería REGIONAL para reponer su inventario de botellas de cerveza marca REGIONAL.

   5. - Que los expertos analicen los libros de contabilidad, registros contables físicos o electrónicos y estados financieros de la demandante, a fin de dejar constancia del número de botellas de cerveza en envases retornables vendidas por REGIONAL y producidas en la planta de dicha compañía ubicada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, durante cada uno de los ejercicios fiscales correspondientes a los años comprendidos entre 1.994 y 2.000, así como los meses de Enero a Julio de 2.001.

      2.3) Promueven experticia, a fin de que tres peritos en mercadeo, capaces de analizar el mercado de cerveza dictaminen en términos simples y directos, sobre las distintas causas que, conforme a sus conocimientos, influyen sobre el éxito en ventas de la cerveza en el mercado venezolano.

      3) Exhibición.

      3.1) Solicitan que la demandante exhiba las comunicaciones enviadas a aquella por CERVECERIA MODELO de fechas 10 de Mayo de 2.001, 29 de Mayo de 2.001 y 18 de Junio de 2.001, anexadas marcadas “A”, “B” y “C”, respectivamente con la nota y firma de recibo de Regional al pié. Igualmente solicitan que la demandante exhiba las comunicaciones enviadas a aquella por POLAR de fechas 4 y 15 de Febrero y 24 de Abril y 27 de Mayo todas del año 2.002 en las que éstas comunican a la demandante sobre la aprobación del “Mecanismo para la Entrega y Devolución de Botellas Extrañas” suscritos por las partes, y además, en ejecución de ese convenio, se pactan reuniones de trabajo y se comunican pormenores de la ejecución de dicho convenio.

      3.2) Solicitan que la demandante exhiba todos y cada uno de los reportes que ha debido haber realizado entre el mes de Febrero al mes de Junio del año 2.002, informes éstos que deben contener toda la información a que hace referencia la transcrita cláusula 13 del “Mecanismo para la Entrega y Devolución de Botellas Extrañas”.

   4. - Inspección Judicial.

      Promueve la parte demandada que de conformidad con los artículos 472 y 473 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de que Tribunal asistido de un práctico designado para que lo acompañe en la evacuación, se traslade y constituya en seis (6) negocios del área de Maracaibo, Estado Zulia en los cuales se expendan cervezas marca “REGIONAL” y marca “POLAR”, para que observe e inspeccione botellas de cerveza ya consumidas (vacías) almacenadas y mezcladas en gaveras o casilleros, para allí dejar constancia, por vía de inspección, de los siguientes hechos:

      a.- Si hay limitaciones de espacio físico para almacenaje de vacíos. Dejando constancia si las gaveras o casilleros con botellas de cerveza ya consumidas se almacenan en torres verticales, unas arriba de otras.

      b.- De las características que presentan las gaveras o casilleros en las cuales se encuentran almacenadas las botellas de cerveza ya consumidas de las referidas marcas, color, forma, alto, ancho y largo; y si en las gaveras o casilleros se encuentran mezcladas botellas vacías de REGIONAL Y POLAR.

      c.- De si es posible a simple vista observar la marca impresa en el cuerpo de las botellas de cerveza que se encuentran dentro de las gaveras y el nivel de contenido de las mismas, o si es necesario extraerlas para poder observar las marcas y nivel de contenido de dichas botellas.

      5) Documentales.

      5.1) Promovido como “lote 1,” un legajo de documentos, contenidos a los folios 1 al 99, contentivo del escrito de denuncia interpuesto por REGIONAL. contra POLAR.

      5.2) Cursante a los folios 127 al 151 del mismo “lote 1”el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de REGIONAL, celebrada el 24 de Diciembre de 1.997.

      5.2) Cursante al folio 153 del mismo “lote Nº 1”, consta la noticia publicada en el cuerpo F del diario El Nacional de fecha 16 de Mayo de 2.001.

      5.3) En el mismo “Lote Nº 1”, al folio 160, cursa a la página 2-4 del diario El Universal de fecha 17 de Mayo de 2.001, mediante la cual se difunde como hecho noticioso que el rechazo de POLAR al comportamiento ilícito que pretendía atribuirle REGIONAL.

      5.4) Cursante a los folios 190 al 195 del mismo “Lote 1”, artículo publicado en la Revista Zeta.

      5.5) Marcado como “Lote Nº 2”, un legajo de comunicaciones enviadas por Cervecería Modelo C.A., Cervecería Polar del Centro, C.A. y Cervecería Polar Los Cortijos, C.A. dirigidas todas a REGIONAL.

      5.6) En el mismo “Lote 2”, a los folios 462 y 463, cursa actuación judicial practicada a petición de Cervecería Polar del Centro, C.A.

      5.7) En el mismo “Lote 2”, cursa a los folios 528 al 557, el decreto de las medidas preventivas emanado de la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 19 de Junio de 2.001.

      5.8) Marcado como “Lote 3”, un legajo de documentos y especialmente destacan un escrito presentado el 25 de Julio de 2.001 por C.A. Cervecería Regional.

      5.9) En el mismo “Lote 3”, documento que cursa a los folios 35 a 39, consistente en un poder otorgado por la sociedad mercantil Productos de Vidrio Produvisa S.A., empresa que se encarga del procesamiento de los envases de vidrio utilizados por Cervecería Regional, C.A.

      5.10) Marcado como “Lote 4”, especialmente destacan dos comunicaciones de fecha 10 y 7 de Mayo de 2.001 dirigidas por Cervecería Modelo, C.A. a Cervecería Regional Maracaibo.

      5.11) En el mismo lote Nº 4, al folio 2539 al 2541, comunicación enviada por C.A. Cervecería Regional en v.d.p.d. intercambio pactado.

      5.12) En el mismo lote Nº 4, folios 2.554 al 2.913 una gran cantidad de notas de intercambios de envases “Notas de Despacho” emanadas de Cervecería MODELO, y “Remesas de Envases y Paletas” emanadas de Cervecería REGIONAL durante el año 2.001.

      5.13) Identificado como “Lote 5”, un legajo de constancias de remesa de envases y paletas elaboradas por Cervecería Regional, así como una enorme cantidad de Notas de Despacho emitidas por Cervecería Modelo C.A.

      5.14) Marcado como “Lote 6”, un legajo de documentos de los cuales destacan un informe preparado por la firma de contadores públicos independientes Porta, Cachafeiro, Laria & Asociados, miembro de la firma internacional de auditores “Andersen”, de fecha 16 de Julio de 2.001,

      5.15) Reportaje hecho en la revista “Gerente” del mes de Julio del año 2.001 sobre la empresa Cervecería Regional.

      5.16) Noticia publicada en el diario “Panorama” de fecha 24 de Mayo de 2.001, en la que se hace mención al conflicto de la cerveza.

      5.17) Noticia esta vez publicada en el diario “El Nacional” de fecha 22 de Mayo del 2.001, en la que se destacan tanto las denuncias hechas por REGIONAL como el rechazo categórico hecho por POLAR.

      5.18) Noticia del Diario “2.001”, de fecha 22 de Mayo del 2.001, en la que se destaca tanto que se habrían encontrado botellas de REGIONAL en plantas de POLAR en Maracaibo, como la posición de rechazo por parte de esta última.

      5.19) 4 noticias publicadas en los diarios “El Norte” de fecha 13de Julio del 2.001, “La Prensa de Monagas” de fecha 19 de Mayo de 2.001, “El Oriente” de fecha 19 de Mayo de 2.001 y “El Sol de Maturín” de fecha 19 de Mayo del 2.001 en los cuales, en todos, se destaca el crecimiento de REGIONAL y la ampliación de su planta cervecera.

      5.20) Declaraciones hechas ante Notario Público por los propietarios de Licorería San Rafael, Licorería Licohielo, Licorería y Cantina Mi Rinconcito, Bar y Restaurant La Chiquinquirá, Tasca Restaurant La Sonora, Abasto y Licorería El Oasis, y la arrendataria de la Taberna Barba Roja, en la cual declaran que por diversas razones entregaron a los transportistas de Cerveza Polar casilleros o gaveras que incluían botellas llenas de cervezas por razones imputables a ellos.

      5.21) Marcado como “Lote 7”, un legajo de documentos en los que se encuentran las ofertas reales formuladas por la sociedad mercantil D.O.S.A. a Cervecería Regional, C.A.

      5.22) Identificado como “Lote 8”, una serie de documentos de los cuales destacan: Un oficio de la Cámara Venezolana de Fabricantes de Cerveza de mediados del año 2.001, Consta en este mismo “Lote 8”, una serie de convocatorias hechas por la Cámara Venezolana de Fabricantes de Cerveza a las empresas de Cervecería Regional y Cervecería Polar para discutir el tema de intercambio de envases retornables.

      5.23) En Acta suscrita por el representante de todas las empresas demandadas, así como por representante de REGIONAL.

      5.24) Identificado como “Lote 9”, un legajo de documentos de los cuales destacan, entre los folio 1 al 43, la denuncia interpuesta por parte de POLAR contra REGIONAL por prácticas restrictivas de la libre competencia.

      5.25) Inspecciones oculares practicadas por Polar.

      5.26) Notificación judicial practicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en la cual Cervecería Polar Los Cortijos, C.A. notifica a Cervecería Regional del contenido de una carta del 24 de Mayo de 2.001.

      5.27) Comunicaciones emanadas de la demandada y dirigidas a la demandante, comprobatorias supuestamente de la voluntad de las primeras de entregar a REGIONAL los envases y casilleros de propiedad, en cumplimiento al convenio de intercambio.

      5.28) Auto de admisión de la denuncia que contra Cervecería Regional y Produvisa intentó el Grupo Polar ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de fecha 9 de Julio de 2.001.

      5.29) En copia simple, marcado con la letra “I”, documento poder otorgado por la empresa Corporación Venezolana de Televisión C.A. VENEVISION supuestamente a los mismos abogados a que han venido asistiendo y representado a la empresa C.A. CERVECERIA REGIONAL, en este juicio.

      5.30) Marcado con la letra “J”, original del documento denominado “Mecanismo para la entrega y devolución de botellas extrañas” vigente para esta fecha, suscrito el día 21 de Febrero de 2.002 entre las empresas demandadas en este juicio (a excepción de Cervecería Polar, C.A.), y C.A. Cervecería Regional.

      5.31) Marcado con la letra “K“, en original, acta de fecha 21 de Febrero de 2.002 suscrita entre C.A. Cervecería Regional y todas las empresas demandadas (a excepción de Cervecería Polar, C.A.)

      5.32) Marcado con la letra “L“, comunicación de fecha 22 de Mayo de 2.002, suscrita por el doctor L.E.G.G..

      5.33) Marcado con la letra “M“ comunicación de fecha 8 de Febrero de 2.002 suscrita por el doctor L.E.G.G.

      5.34) Marcado con la letra “N“, en original, el escrito presentado por los representantes de la demandante y de la demandada (a excepción de Cervecería Polar, C.A.) al Superintendente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 27 de agosto de 2.001.

      5.35) Marcado con la letra “Ñ” en original, notificación judicial practicada por CERVECERIA MODELO a la empresa CERVECERIA REGIONAL en fecha 22 de Mayo de 2.001.

      5.36) Marcadas con las letra “O” y “P” en original, notificaciones judiciales practicadas por CERVECERIA PORLAR DEL CENTRO y CERVECERIA POLAR LOS CORTIJOS C.A. a la empresa CERVECERIA REGIONAL en fecha 28 de Mayo de 2.001.

      6) Prueba de informes.

      A) Promueven de conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, donde solicitan al Tribunal se sirva oficiar a las empresas indicadas más adelante a los fines de que informen sobre los siguientes hechos:

      1) A la firma de auditores “Porta, Cachafeiro, Laría & Asociados”, a fin de que envíe copia del informe de fecha 16 de Julio de 2.001, elaborado por esa firma en el procedimiento seguido ante Procompetencia.

      B) A las empresas Radio Caracas Televisión, Venevisión, Televen, C.A., Venezolana de Televisión y Globovisión, y a las emisoras de radio Circuito FM Center y Unión Radio Noticias, para que informen si en sus archivos, muy especialmente en las grabaciones de los distintos noticieros de cada uno de esos canales, durante el mes de Mayo del año 2.001, donde se reseñaba la disputa entre las partes de este juicio.

      C) Conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicitamos al Tribunal se sirva oficiar a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, CONATEL. con ocasión de la difusión hecha por Venevisión durante las emisiones matutinas, meridianas y estelares de su Noticiero Venevisión efectuadas entre los días 15 de Mayo de 2.001 y 22 de Mayo de 2.001.

      D) Conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitan al Tribunal se sirva oficiar a la Cámara Venezolana de Fabricantes de Cerveza, a fin de que envíe copia de: a) las comunicaciones que le fueron enviadas tanto por Cervecería Regional C.A. como por CERVECERIA POLAR LOS CORTIJOS C.A., CERVECERIA POLAR DE ORIENTE C.A., CERVECERIA POLAR DEL CENTRO C.A., DISTRIBUIDORA POLAR S.A. (DIPOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE C.A. (DIPOLORCA), DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA S.A. (DIPOMESA), D.O.S.A. S.A., DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO C.A., DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A. (DIPOCOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR C.A. (DIPOSURCA) y CERVECERIA POLAR C.A., durante el año 2.001, en las que hayan solicitado reuniones para tratar de resolver las diferencias existentes entre la primera; b) actas mediante las que se hayan convocado reuniones al respecto; c) copia de las comunicaciones que le hayan enviado las partes señalando que no podrán acudir a las reuniones o pidiendo diferimiento de las mismas, y; d) en caso de existir, copia de las minuta de las reuniones que se hayan efectuado al respecto.

      E) Conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicitan, al Tribunal se dirija a la Cámara Venezolana de Fabricantes de Cerveza (CAVEFACE) a los fines de que informe sobre los reportes de venta de Cerveza Regional desde Enero de 1.994 hasta el 30 de Junio de 2.001 y sobre la producción de cada uno de los tipos de cerveza vendidos por Regional.

      F) Conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil solicitan se oficie a la empresa PRODUCTORA DE VIDRIOS (PRODUVISA) a fin de que informe sobre el número de nuevos envases retornables (sólo los retornables, no incluir los no retornables) adquiridos por CERVECERIA REGIONAL en el período comprendido entre el año de 1.995 y el mes de Julio del año 2.001.

      7) De conformidad con lo previsto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 502 ejusdem, y 1428 del Código Civil, promueven prueba de inspección judicial en la página en Internet de la Organización Cisneros a los fines de que este Tribunal verifique y constate la existencia de una página Web, con la siguiente dirección: www.cisneros.com, en la cual se describe, patrocina y publicita el Grupo Económico conocido como Organización Cisneros.

      Hecha la síntesis de las pruebas promovidas por las partes en este procedimiento, este Tribunal pasa en primer término a examinar las defensas perentorias y excepciones previas o de previo pronunciamiento, para lo cual examinará las pruebas detallas anteriormente, que tengan relación con los fundamentos de hecho que las partes relacionaran con sus argumentos asociados a estas defensas o excepciones. Así:

      -V-

      PUNTO PREVIO

      LA FALTA DE CUALIDAD

      Alegó la parte demandada, más específicamente, las empresas demandadas originalmente, que el acuerdo de intercambio de botellas sólo se llevó a cabo respecto de la empresa Cervecería Polar del Lago, C.A. y, posteriormente respecto de la empresa Cervecería Modelo, C.A., por lo que, en su criterio, las otras empresas originalmente co-demandadas no tendrían cualidad pasiva para sostener la presente acción.-

      Sin embargo, en el transcurso del juicio, y así consta en autos tanto por haber incorporado las actas correspondientes al Registro Mercantil la parte demandante, como por haberlo admitido expresamente la parte demandada y consignado al efecto un nuevo poder, que las empresas CERVECERÍA POLAR DEL LAGO C.A., CERVECERIA POLAR LOS CORTIJOS C.A., CERVECERIA POLAR DE ORIENTE C.A., CERVECERÍA MODELO C.A., CERVECERIA POLAR DEL CENTRO C.A., DISTRIBUIDORA POLAR S.A. (DIPOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DE ORIENTE C.A. (DIPOLORCA), DISTRIBUIDORA POLAR METROPOLITANA S.A. (DIPOMESA), D.O.S.A. S.A., DISTRIBUIDORA POLAR DEL CENTRO C.A., DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL S.A. (DIPOCOSA), DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR C.A. (DIPOSURCA) acordaron fusionarse en una sola compañía, CERVECERÍAS POLAR LOS CORTIJOS C.A., que, posteriormente cambio su denominación a CERVECERÍA POLAR C.A. En tal sentido, a juicio de quien decide, la defensa perentoria de Falta de Cualidad de esas co-demandadas, pierde razón de ser con la fusión constante en autos. Así se decide.-

      Ahora bien, aunque parte demandada, admitió en sus informes que tal fusión ocurrió, y que la misma pudo haber dejado sin sentido el alegato de falta de cualidad, alegó también en sus informes que para el momento en que se intentó la demanda, los hechos estaban o están referidos únicamente a Cervecería Polar del Lago, C.A. y a Cervecería Modelo, C.A. y que por lo tanto las restantes demandadas no podrían haber incurrido en el supuesto abuso de derecho de sus obligaciones.

      Sobre tal alegato de la demandada se observa que: desde el momento en que la Mayoría de las co-demandadas originales decidieron fusionarse en una sola empresa, denominada ahora Cervecería Polar, C.A., esta sociedad mercantil se hizo titular, por lo que adquirió todos los derechos y obligaciones de las empresas que se extinguieron con la fusión, así pues sólo hubiese bastado con que una sola de las empresas demandadas originalmente hubiese suscrito o ejecutado el acuerdo de intercambio para que las eventuales responsabilidades por un alegado incumplimiento indebido de ese acuerdo le fuese imputable a la empresa resultante de la fusión, por efecto precisamente de la adquisición de todos los derechos y obligaciones de las empresas que le precedieron en el tiempo. Así, tanto el alegato de la demandante referido a la unidad económica de las demandadas, como el alegato de falta de cualidad sostenido por la parte demandada dejó de tener importancia para el proceso, respecto de las empresas fusionadas, toda vez que ahora Cervecería Polar, C.A. (antes Cervecerías Polar los Cortijos C.A.) se hizo de la personalidad jurídica, de los derechos y obligaciones de sus antecesoras, siendo en consecuencia responsable de los ilícitos que cualquiera o todas ellas hayan podido cometer. Así se establece.-

      Sin embargo, hubo una empresa (la originalmente denominada Cervecería Polar C.A.), constituida en el mes de Mayo de 1.999, que cambio su denominación a Bebidas Polar C.A. Esta empresa Bebidas Polar C.A. junto con la ahora denominada Cervecería Polar C.A., son las demandadas en este proceso.-

      Ahora bien, consta en autos en los documentos aportados por la parte demandante, específicamente de los estatutos de las diversas empresas originalmente demandadas, que para la época de presentación de la demanda Cervecería Polar C.A. (ahora Bebidas Polar C.A.), era propietaria del capital accionario que Cervecerías Polar del Centro C.A., Cervecerías Polar los Cortijos C.A., Cervecerías Polar Modelo C.A., empresas estas que a su vez eran titulares del capital accionario de las faltantes codemandadas.-

      Es además un hecho notorio que la llamada Empresa Polar, conocido al público como un solo conglomerado, se dedique al negocio de Cervezas, Maltas, Refrescos entre otros productos. También es un hecho notorio que en la fabricación de estos productos utilizan denominaciones y marcas comerciales únicas que lo identifican en todo el país.-

      Ahora bien, conforme a la jurisprudencia patria, que expresada entre otras en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de Mayo de 2.004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente numero 03-0796, se admite la existencia de los llamados grupos económicos, es decir, conglomerado de empresas con personalidad jurídica distinta pero que, dada sus vinculaciones estrechas en cuanto a composición accionaría, dirección, utilización de signos o marcas comunes, existencia de una unidad controlante y otras controladas, y en definitiva existencia de un conjunto de personas jurídica que obran concertada y reiterativamente en sentido horizontal o vertical proyectando sus actividades hacia los terceros. En estos casos, y con el fin primordial de evitar el abuso de derecho al asociarse o impedir un fraude en al ley o una simulación en perjuicio de terceros, es posible por obra de una ficción legal aceptar que se esta frente a una unidad que al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en parte, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige la unidad (Grupo) la ejecución, así sea la exigencia a uno de sus componentes. Específicamente dice la sentencia in comento:

      Como se evidencia del fallo de esta Sala n° 558/2.001 anteriormente citado, la existencia de grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante la utilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas (sociedades vinculadas) para diluir en ellas su responsabilidad o la del grupo, en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas en diversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidad jurídica de dichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedor de una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecía objetivamente de relación jurídica, para que le cumpla, sin que ésta pueda oponerle su falta de cualidad o de interés.

      Se trata de dos o más sociedades que actúan como una unidad o grupo, aunque –en sus relaciones con los terceros- se presenten como sociedades separadas, debido a la personalidad jurídica que les es propia, diluyendo así el grupo, en alguno de sus miembros, la responsabilidad que como un todo le corresponde. De esta manera, cualquiera de los distintos componentes asume obligaciones respecto a otras personas (terceros), sin comprometer la unidad patrimonial si dicha obligación fuese incumplida.

      En estos supuestos, si se exigiere responsabilidad al grupo y no únicamente a la persona jurídica (formalmente) obligada, la libertad de asociación consagrada en el artículo 52 constitucional, concretada en la existencia de las diversas personas jurídicas, no sufre ningún menoscabo, porque si el resultado dañoso para los terceros, proviene del abuso del derecho de asociarse, o de un fraude a la ley, instrumentado por las distintas sociedades, tal fin es ilícito; ello sin perjuicio de que se considere que en algunos casos surjan obligaciones indivisibles para el grupo, lo que es legalmente posible.

      Las leyes que regulan los grupos económicos, financieros o empresariales evitan que las distintas compañías, con las personalidades jurídicas que les son propias, pero que conforman una unidad económica, o mantienen una unidad de dirección y que obran utilizando una o más personas jurídicas para su beneficio, evadan la responsabilidad grupal, ante el incumplimiento de las obligaciones asumidas por uno de sus componentes.

      Con ello, se persigue legalmente evitar el abuso del derecho de asociarse, que produce una conducta ilícita, o impedir un fraude a la ley, o una simulación en perjuicio de terceros. Para evitar estas posibilidades, el ordenamiento jurídico ha señalado deberes y obligaciones solidarias a la actividad concertada entre personas jurídicas y para ello ha reconocido a los grupos, sean ellos económicos, financieros o empresariales, los cuales pueden obedecer en su constitución a diversos criterios que las mismas leyes recogen. Como unidades que son, existe la posibilidad de que ellos asuman también obligaciones indivisibles o equiparables a éstas, bien porque la ley así lo señale expresamente, o bien porque la ley –al reconocer la existencia del grupo y su responsabilidad como tal- acepta que se está frente a una unidad que, al obligarse, asume obligaciones que no pueden dividirse en partes, ya que corresponde a la unidad como un todo, por lo que tampoco puede ejecutarse en partes, si se exige a la unidad (grupo) la ejecución, así la exigencia sea a uno de sus componentes.

      En consecuencia, al existir una obligación indivisible o equiparable, cada uno de los miembros del grupo contrae y está obligado por la totalidad (artículo 1254 del Código Civil) por lo que el pago y el cumplimiento efectuado por uno de los miembros del grupo libera a los otros.

      (Sic.)

      En este caso si bien no se ha comprobado que el grupo denominado Polar, haya actuado en fraude a la ley o para perjudicar a terceros, lo cierto es que, sin duda, se comportan como una única unidad económica, estrechamente vinculada entre sí, especialmente en lo que se refiere al mercado cervecero tal como consta incluso de que la ahora Bebidas Polar C.A., era la titular de la Mayoría de las acciones de las empresas cerveceras y distribuidoras que ahora se fusionaban en una sola, por lo que no tiene sentido jurídico diferenciar en cuanto a los derechos y obligaciones que han asumido como grupo tanto Bebidas Polar C.A. como Cervecerías Polar C.A., por lo que deben entenderse que, los fines de los hechos narrados en este libelo, las dos co-demandadas resultantes, es decir Bebidas Polar C.A. Y Cervecerías Polar C.A., constituyen un verdadero grupo económico de donde los derechos, obligaciones y responsabilidades que se deriven del acuerdo de intercambio de botellas de casillero, y como de la ejecución misma de ese acuerdo, le son comunes a ambas empresas. Por este motivo, se declara con lugar el alegato de la existencia de un grupo económico sostenido por la parte demandante, sin lugar la defensa de falta de cualidad alegada por Bebidas Polar C.A., (antes Cervecerías Polar C.A.) y, en consecuencia, comunes a ambas codemandadas resultantes tanto la responsabilidad por la ejecución del acuerdo de intercambio de botellas y casilleros, como los derechos y obligaciones que deriven también de la suscripción de los convenios que se hayan celebrados con ocasión del intercambio de botellas y casilleros existentes entre ambos grupos económicos. Así se establece.

      VI

      LA COSA JUZGADA

      Alegó la parte demandada (que a los efectos de esta demanda es una sola por efecto de la declaratoria anterior) que ella y la actora firmaron un acuerdo transaccional con fuerza de cosa juzgada, cuya existencia excluye la posibilidad de que exista incumplimiento de contrato, abuso de derecho o hecho ilícito.

      Consta en autos, de las documentales que en copia certificadas fueron aportadas por ambas partes relativas a las actuaciones llevadas ante la Superintendencia de Promoción y Protección a la Libre Competencia, que las partes suscribieron un acuerdo destinado a poner fin a sus diferencias en torno al tema de la supuesta retención de “vacíos”. Dicho acuerdo, suscrito el 27 de Agosto de 2.001, fue consignado por las partes del presente juicio, ante la Superintendencia de Promoción y Protección a la Libre Competencia, denominándolo “MECANISMO PARA LA ENTREGA Y DEVOLUCION DE BOTELLAS EXTRAÑAS”. Para la demandada este acuerdo cumple con los extremos de ley para ser considerado como una transacción con fuerza de cosa juzgada, toda vez que en él las partes fijan por vez primera las reglas y procedimientos que regirían en el proceso de intercambio, reconociendo implícitamente que esas obligaciones son complejas y nunca habían sido objeto de definición, dejando claro que el objeto del acuerdo es “poner fin” a sus diferencias respecto a la “ejecución del acuerdo de intercambio de vacíos”.

      En rechazo a esos argumentos la parte demandante, en la oportunidad de Informes sostuvo que si bien tal acuerdo existió, el mismo no tendría condición ni de transacción, ni fuerza de cosa juzgada por los siguientes motivos: a) el acuerdo nunca fue aprobado por Procompetencia, ya que ésta en su decisión de fecha 18 de Septiembre de 2.001 se habría abstenido de aprobar el mismo, refiriendo únicamente que dicho acuerdo no era atentatorio de la libre competencia; b) que no se cumplieron las condiciones a las cuales las partes sometieron la validez de dicho acuerdo, ya que ambas lo habrían consignado para desistir recíprocamente de sus denuncias; c) que a través del acuerdo no se establece que las partes “zanjarán” cualquier diferencia entre ellas existente, sino que su único propósito era regular hacia el futuro el intercambio de botellas; d) que dicho acuerdo no tiene concesiones recíprocas en la cual cedan mutuamente una fracción de sus pretensiones, y de hecho se preguntan cuál había sido la recíproca concesión que Polar otorgó a cambio de los cuantiosos daños que ahora alega Regional; e) que entre Regional y Cervecería Polar, C.A. no existe ningún documento ya que tal instrumento no fue suscrito por Cervecería Polar, C.A., quien es una de las dos co-demandadas en este proceso.

      Toda vez que las partes no discuten el haber celebrado el acuerdo (y su ratificación, agrega este tribunal, no sólo por haberlo alegado la parte demandada, sino porque así consta en autos) lo cierto es que la discusión está planteada en cuanto a los efectos, características y alcance del referido acuerdo.

      En primer lugar, consta en autos que los hechos debatidos tanto en sede administrativa como ahora en sede jurisdiccional son los mismos. Es decir, Cervecería Regional, C.A., alegó ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y ante este Tribunal que existía un acuerdo verbal entre empresas del denominado Grupo Polar y Cervecería Regional para el intercambio de botellas vacías y casilleros de cerveza de una y otra empresa en los respectivos establecimientos de venta al público, para su posterior intercambio “uno a uno” entre esos grupos económicos. Se alegó también en sede administrativa y judicial que a partir del año 1.994 y por lo menos hasta mediados del año 2.001 las empresas del Grupo Polar habrían comenzado a retener indebidamente grandes cantidades de casilleros y botellas vacías de Regional, a destruir indebidamente botellas vacías de Regional y a retirar indebidamente botellas llenas de Regional. La diferencia entre el procedimiento administrativo y el procedimiento judicial no estriba, como desacertadamente lo alega la demandante, en los hechos alegados, sino en el objeto tutelado en uno u otro caso. Es cierto que en la sede administrativa el objeto tutelado es el mantenimiento de las condiciones optimas para la libre competencia, mientras que en esta sede judicial el objeto de la tutela serían los intereses particulares de Cervecería Regional, C.A. y más específicamente, el cese de la indebida actividad que habría desplegado Polar y el resarcimiento de los daños y perjuicios causados. En síntesis, existe identidad de hechos entre la sede administrativa y la sede judicial, lo que existe, es diversidad en el objeto tutelado, lo cual no impediría que en sede administrativa, se hubiese suscrito un acuerdo que tuviese las características de transacción conforme lo regula el artículo 1.713 del Código Civil, ya que en definitiva se trata de un contrato que puede ser otorgado judicial o extrajudicialmente en el que no se podrían transar las eventuales violaciones a la libre competencia y las responsabilidades de que ellos emane, sino podrían transarse las particulares de las partes interesadas. Así se establece.

      Resulta ahora importante entender exactamente cómo sucedieron los hechos relativos a la suscripción de este convenio ante el organismo regulador y contralor de la libre competencia, para saber si efectivamente el mismo constituyó un verdadero acuerdo de voluntades entre las partes capaz de poner fin a las diferencias particulares, o un “preacuerdo” incapaz de generar derechos y obligaciones distintos a la eventual suscripción de un acuerdo posterior y definitivo.

      Consta en autos que en fecha 27 de Agosto de 2.001 las distintas empresas del llamado Grupo Polar y Cervecería Regional a través de sus representantes G.B.H. y L.E.G., respectivamente, consignaron en forma conjunta ante la Procompetencia un escrito por medio del cual exponen ante ese organismo su pretensión de desistir de sus respectivas denuncias, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siempre y cuando se aprobara en su versión definitiva el proyecto de acuerdo presentado anexo en esta misma oportunidad ante Procompetencia denominado “mecanismo para la entrega y devolución de botellas extrañas”, exponiendo en él expresamente Cervecería Regional y las Empresas Polar que el mencionado acuerdo pondría fin a las diferencias que dieron lugar a la iniciación de los procedimientos administrativos antes referidos.

      Posteriormente el 1º de Febrero de 2.002 se dicta en Procompetencia la resolución SPPLC/004-2.002 en la que si bien no se dispone expresamente sobre la intención de desistimiento mutuo que hicieron ambas empresas se determina que no hay lugar para el establecimiento de sanciones en contra de ninguna de las empresas, por no haberse encontrado ninguna de las prácticas configuradas en la ley de la materia, y, respecto del acuerdo se establece que “este Despacho considera que el acuerdo de mecanismo para la entrega y devolución de botellas extrañas presentado por Regional y el Grupo Polar no es atentatorio de la libre competencia, y ASÍ SE DECIDE”.-

      Como se observa, el ente regulador no encontró violaciones al orden público en el acuerdo, por lo que el mismo, entre las partes, podía ser efectiva y validamente suscrito, derivándose de él todas las consecuencias, derechos y obligaciones que las partes hayan fijado.-

      Si bien el ente regulador que conforme a la ley no tiene atribuciones para “homologar” transacciones, analizó el contenido del acuerdo suscrito entre las partes y determinó que para él la suscripción y ejecución del mismo no atentaba contra la libre competencia, dando una aprobación de los términos del mismo respecto de los objetos tutelados por ese ente regulador.-

      No hay duda, en el derecho venezolano, que la transacción es un vehículo jurídicamente apto para precaver un litigio eventual, si se esta promoviendo un litigio eventual no hay juez que conoce del litigio ni se necesita homologación.

      No se deben confundir los efectos materiales con los efectos procesales de la transacción. El Profesor A.R.R. en su tratado de Derecho Procesal Civil venezolano (EXLIBRIS, 1.991, volumen II, Pág. 316 y 317.), sostiene “La Homologación, pues, no concierne a la formación del negocio, sino a su ejecutabilidad. Tampoco adquiere el auto de homologación fuerza de sentencia definitiva como parece sostenerse en alguna jurisprudencia de nuestra casación porque el expresado auto, no constituye el equivalente. Es el acto susceptible de ejecución… Los artículos 1713 y 1718 del Código Civil, no excluyen la cosa juzgada de las transacciones extrajudiciales. La primera de dichas disposiciones establece que la transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan en un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, y la segunda, sin hacer distinciones, establece, que la transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada.”

      Luego de la decisión de Procompetencia, el 21 de Febrero de 2.002 las mismas partes otorgan el acuerdo denominado “Mecanismo para la Entrega y Devolución de Botellas Extrañas”, idéntico al que habían consignado el 27 de Agosto de 2.001, salvo ligeras modificaciones en la Cláusula Cuarta y en la Cláusula Veinte en las cuales mencionan la posibilidad de que terceros se adhieran al acuerdo de intercambio. En ejecución de las regulaciones que se fijaron en ese acuerdo, el mismo 21 de Febrero de 2.002 las partes designaron a dos representantes de cada empresa para constituir una Junta Evaluadora para el mejor seguimiento de la ejecución del mecanismo de entrega y devolución de botellas, tal como se previó en la Cláusula 16 del referido Acuerdo.

      No cabe duda entonces que la intención de las partes fue, previo a la determinación de que tenían diferencias en cuanto al intercambio de botellas vacías y casilleros, regular ahora por escrito ese cuerdo de intercambio, fijando reglas expresas para la ejecución del mismo, definiendo los distintos conceptos que se manejan dentro del mecanismo de entrega y devolución de botellas, las empresas que forman parte del mismo, la manera en que debe tratarse el “vacío”, los plazos para el retiro y devolución de las botellas y casilleros, los plazos para el intercambio de botellas y casilleros, la designación de una comisión de evaluación y seguimiento para el desenvolvimiento del acuerdo, e incluso, un procedimiento para el caso de resolución de conflictos que puedan surgir de la ejecución del mecanismo, estableciendo al respecto que después de agotada un fase conciliatoria las partes acudirían a un procedimiento arbitral regulado en la Cláusula 19 del Acuerdo.

      Así mismo, las partes reconocen que las diferencias originadas por el intercambio de vacíos se debía fundamentalmente al carácter no escrito de dicho acuerdo, y que con el mecanismo o acuerdo ahora suscrito, reconocen que “quedan zanjadas las diferencias surgidas entre ellas con relación a la ejecución del acuerdo de intercambio de vacíos que había venido siendo aplicado en la industria cervecera”.

      La primera conclusión que debe sacarse de los párrafos anteriores es que no estamos en presencia de un preacuerdo, sino de un verdadero acuerdo definitivo suscrito por las partes después que el ente administrativo había decidido los procedimientos y aclarados que el acuerdo no violaba la libre competencia, por lo que no existía ya para el momento del segundo acuerdo una condición pendiente de aceptación del desistimiento mutuo de una y otra parte. Así se decide.

      Establecido lo anterior es preciso verificar ahora si se dan en ese acuerdo o contrato los requisitos establecidos en la ley y comentados por la doctrina para estar en presencia de un acuerdo transaccional.

      Citando a Colombo, Couture señala que la transacción constituye “un contrato civil con proyecciones procesales” (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, tercera edición, 1990, p. 10.) Peláez, por su parte, establece cuáles son, de acuerdo con la doctrina, los elementos esenciales de la transacción, enumerándolos así: “Una relación jurídica litigiosa, controvertida./ La intención en los contratantes de componer el litigio (eliminar la controversia) mediante recíprocas concesiones (asumiendo las partes la solución acordada). / Las recíprocas concesiones de las partes (...)”. (La transacción. Su eficacia procesal. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1987, p. 6); y la define como “el contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado” (ídem)

      Al efecto establecen los artículos 1.713, 1.717 y 1.718 del Código Civil Venezolano, lo siguiente:

      “La transacción es un “contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

      Las transacciones no ponen fin sino a las diferencias que se han designado, sea que las partes hayan manifestado su intención por expresiones especiales o generales, sea que esta intención aparezca como una consecuencia necesaria de lo que se haya expresado

      .

      La transacción tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada

      .

      Como vemos, toda transacción presupone:

      1) La existencia de un litigio pendiente o eventual. Es evidente del contenido mismo del acuerdo que las partes tenían un eventual litigio, que no es otro que el derivado de las diferencias que reconocían tener en la ejecución del acuerdo verbal de intercambio de botellas vacías y casilleros de cerveza. La demanda que encabeza este expediente no es sino una manifestación de esas viejas diferencias, ya que en definitiva Cervecería Regional ha alegado el incumplimiento por parte de Polar de las reglas que verbalmente habían fijado para el intercambio de botellas vacías y casilleros de cerveza.

      2) La finalidad de precaver o poner fin al litigio. En este caso las partes dijeron expresamente que con la firma del acuerdo quedaban zanjadas las diferencias surgidas entre ellas con relación a la ejecución del acuerdo de intercambio de vacíos que había venido siendo aplicado en la industria cervecera, diferencias originadas, principalmente, por el carácter no escrito. Es claro, terminante, que en este caso las partes al suscribir ese acuerdo tuvieron como finalidad poner fin a las diferencias que entre ellas existían. (DRAE: ZANJAR. “Remover todas las dificultades e inconvenientes que puedan impedir el arreglo y terminación de un asunto o negocio”. En igual sentido el Diccionario de Derecho Usual del maestro G.C., zanjar: “Resolver las dificultades en el asunto. Es un neologismo superfluo de transigir como acto de transacción.”

      3) Concesiones recíprocas. Regional alegó tanto en sede administrativa como en sede judicial que Polar no estaba dando cumplimiento a las obligaciones recíprocas de intercambio de botellas y casilleros en los términos que originalmente lo habían pactado, y de hecho lo fueron aplicando al principio. Regional alegó tanto en sede administrativa como judicial que Polar retenía indebida y prolongadamente casilleros y botellas, e incluso llegaba a destruirlos. Si bien ese alegato de Regional fue siempre debatido por Polar, cierto es que cuando se suscribe el mecanismo o acuerdo ante Procompetencia, regulándose de manera expresa los plazos, términos y condiciones generales y específicas para el retiro e intercambio de botellas y casilleros, las partes no hacen sino recíprocamente hacerse concesiones que antes no estaban previstas, obligándose mutuamente a cumplir sus obligaciones de forma regulada y sistemática, regulaciones éstas que constituyen en sí mismas concesiones recíprocas que fueron las que les permitieron poner fin a una controversia que ellas reconocieron se debían el carácter no escrito del acuerdo.

      Dicho lo anterior, se puede establecer que con el mecanismo para la entrega y devolución de botellas extrañas suscrito originalmente el 27 de Agosto de 2.001 y ratificado y parcialmente ejecutado luego el 21 de Febrero de 2.002, se verifican los presupuestos que establece la ley para la existencia de la transacción, siendo ahora necesario analizar si se dan además los elementos esenciales de existencia y validez de los contratos de transacción.

      El primero de esos elementos es el consentimiento. Ya hemos visto antes que ambas partes, de mutuo acuerdo expresaron su manifestación de voluntad reconociendo la existencia de unas diferencias, reconocimiento que motivó que surgieran esas diferencias y otorgándose concesiones recíprocas consistentes en las regulaciones que ambas se dieron para el intercambio de botellas vacías y casilleros.

      El segundo de los elementos esenciales a la validez de la transacción es el objeto. En el caso de la transacción el objeto debe ser poner término o precaver un litigio determinado. Ya hemos dicho que las partes determinaron cuál era el litigio, es decir, las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución del acuerdo v verbal de intercambio de botellas y casilleros y, por lo tanto, en el acuerdo suscrito ante Procompetencia fijaron su objeto, es decir, la de zanjar definitivamente esas diferencias mediante un acuerdo que regulara hacia el futuro esa relación comercial de intercambio de bienes muebles.

      Por último, como requisito esencial exige la ley la capacidad para disponer de las cosas comprendidas en la transacción. El referido acuerdo o mecanismo para la entrega y devolución de botellas extrañas fue suscrito por los ciudadanos G.B.H. y L.E.G.G. en su condición de representantes de las empresas Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., Cervecería Polar del Centro, C.A., Cervecería Polar de Oriente, C.A., Cervecería Modelo, C.A., Cervecería Polar del Lago, C.A., Distribuidora Polar de Oriente, C.A., Distribuidora Polar Metropolitana, C.A., D.O.S.A., S.A., Distribuidora Polar del Centro, C.A., Distribuidora Polar Centro Occidental, S.A. y Distribuidora Polar del Sur, C.A. el primero y C.A. Cervecería Regional el segundo. La representación que ejercieron ambas personas y su capacidad para disponer no ha sido objetada por ninguna de las partes. Consta igualmente en autos que el ciudadano L.E.G.G. era para el año 2.002 Director Principal de Cervecería Regional, C.A., con amplias facultades de administración y disposición y que G.B.H. era representante judicial de las referidas empresas del Grupo Polar, también con amplias facultades de administración y disposición.

      Llenos como se encuentran los elementos necesarios para la validez de una transacción, queda sólo pendiente analizar el hecho de que Cervecería Polar, C.A., no suscribió el acuerdo transaccional de Agosto de 2.001 ratificado en Febrero de 2.002. Al respecto observa este Tribunal que la propia parte demandante ha alegado que todas las empresas del Grupo Polar formaban un grupo económico en el que las actuaciones de alguna de las empresas del grupo obligaban a todas las demás. Este argumento lo comparte este Tribunal, se ha establecido también que a r.d.l.f. de las empresas del Grupo Polar ocurrida en octubre del año 2003 todos los derechos y obligaciones suscritos y adquiridos por las empresas objeto de la fusión fueron absorbidos por la empresa Cervecería Polar, C.A., anteriormente denominada Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., por lo que independientemente de que la antigua empresa Cervecería Polar, C.A. no haya suscrito ese acuerdo, el hecho de que la nueva Cervecería Polar, C.A. (Bebidas Polar C.A.) forme parte del grupo hace que se deba tener como suscrito por ella el acuerdo transaccional antes mencionado y por lo tanto que sea ella titular de los derechos, obligaciones y efectos que derivan de ese acuerdo transaccional. Así se establece.

      En consecuencia, encontrando este Tribunal que los hechos controvertidos en este juicio fueron debatidos y analizados por las partes en sede administrativa, reconociendo que se originaron por el carácter verbal del acuerdo de intercambio, y habiendo las partes declarado por escrito, que zanjaron las diferencias que derivaban de la ejecución de dicho acuerdo de intercambio, y habiendo sido suscrito ese acuerdo transaccional en fecha posterior a la presentación del libelo de demanda original y su reforma, es evidente que las partes mediante el contrato denominado mecanismo para la entrega y devolución de botellas extrañas suscrito el 27 de Agosto de 2.001 y ratificado el 21 de Febrero de 2.002, terminaron con fuerza de cosa juzgada el litigio pendiente derivado de las diferencias en la ejecución del acuerdo de intercambio de botellas, sobre este particular tenemos que la doctrina enseña que:

      Las excepciones de cosa juzgada y transacción evitan, en todo caso, el debate sobre el derecho expuesto en la demanda.

      Quien aduce la cosa juzgada no discute el derecho mismo, sino que se ampara en un pronunciamiento anterior a su respecto, que le resulta favorable y que le ahorra una nueva discusión. El que invoca la transacción tampoco quiere dilucidar el derecho tal cual era, sino que se ampara en un estado de cosas que ha surgido luego del contrato de transacción y que hace innecesario todo debate sobre el estado anterior; la transacción que es el equivalente contractual de la sentencia, actúa en el juicio como una verdadera excepción de cosa juzgada.

      (Couture, E.J., Fundamentos del derecho procesal civil, 12ª reimpresión de la 3ª ed. de 1958, Buenos Aires, Depalma, 1985, pp. 118-119.) (Sic.)

      Por otra parte la doctrina de nuestro Tribunal Supremo de Justicia refiere al respecto de la cosa juzgada que emana de la transacción lo siguiente:

      “...el ordenamiento jurídico positivo confiere una doble naturaleza a la transacción: en primer término, transacción es un contrato, en tanto -a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.159 del Código Civil- la misma tiene fuerza de ley entre las partes. En segundo término, la transacción es un mecanismo de auto composición procesal, en el que las partes, mediante reciprocas concesiones, determinan los límites de las actuaciones jurídicas controvertidas, y de allí que -esencialmente- tenga efectos declarativos, con carácter de cosa juzgada. (…Omissis). (Sentencia Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia N° 1209/2.001 del 6 de Julio de 2.001, caso: M.A. Betancourt.) (Sic.)

      En el mismo sentido apuntado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia NºRC-00522 del 17 de Septiembre de 2003. Expediente Nº01858, ha dejado indicado que:

      Sostiene el formalizante que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que ‘Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a que haya recurso contra ella o que la ley expresamente permita

      . Al respecto, se señala que en el caso bajo estudio e de la recurrida estaba en presencia de una transaccional que conforme a las previsiones de los artículos 255 del Código Civil y Procedimiento Civil, respectivamente; “.tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada” y que adquirió al ser homologada, los mismos que la sentencia definitivamente firme (artículo 262 c digo de Procedimiento Civil.

      El artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, establece el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada y contempla las siguientes excepciones, que haya recurso contra decisión que decidió la controversia o cuando la ley expresamente lo permita.

      Esto, significa que el sentenciador de alzada aplicó una norma jurídica referida a la cosa juzgada, a una situación de hecho que se adapta, al menos en apariencia, al fáctico de la norma, ya que existe una transacción judicial que hasta que los jueces de instancia señalen lo contrario tiene el carácter de cosa juzgada formal.” (Subrayados de este fallo) (Sic.)

      En nuestra legislación, la procedencia de la excepción de cosa juzgada fundada en la existencia de una transacción –sea judicial o extrajudicial- esta soportada en los efectos que le concede el artículo 1718 del Código Civil, como lo refiere la doctrina comparada al indicar que: “…bastará entonces que una de las partes reclame a través del órgano jurisdiccional una pretensión respecto de la cual ha transado – sea judicial o extrajudicialmente – para que el demandado pueda deducir, con éxito, la excepción de transacción” (MONROY GÁLVEZ, Juan, “ Temas de Proceso Civil”, 1987, Pág. 165)

      En atención a las razones anteriormente expuestas, es por lo que prospera la defensa de cosa juzgada opuesta por la parte demandada, resultando inútil el análisis de los otros alegatos y demás pruebas aportadas por las partes en el proceso. Así se establece.

      Es evidente que los hechos objeto de la transacción que quedaron “Zanjados”, en lenguaje de las partes, fueron solo los hechos o “Diferencias surgidas entre ellas con relación a la ejecución del acuerdo de Intercambio de vacíos que había venido siendo aplicado en la industria cervecera”, y que las partes expresamente reconocen que las diferencias originadas por el intercambio de vacíos se debió fundamentalmente al carácter no escrito del acuerdo, que fue sustituido por el “acuerdo ahora suscrito” firmado inicialmente en fecha 27 de Agosto de 2.001 y luego ratificado, con pocas variantes, en el acuerdo de fecha 21 de Febrero de 2.002. Cualquier diferencia o reclamo surgido entre las partes con posterioridad a las que “quedaron zanjadas” puede y debe ser reclamada fundamentándose en el acuerdo de fecha 21 de Febrero de 2.002. Todos los hechos narrados por la parte actora y en los cuales fundamenta sus pretensiones ocurrieron antes del 27 de Agosto de 2.001 y antes del 21 de Febrero de 2.002. Así se declara.

      VII

      DISPOSITIVO DEL FALLO

      En virtud de las consideraciones antes expuestas este Tribunal Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR la defensa perentoria de existencia de la Cosa Juzgada opuesta por la parte demandada, en virtud del acuerdo transaccional suscrito por las partes en fecha 21 de Febrero de 2.002, ante la Superintendencia de Promoción y Protección a la Libre Competencia; y en consecuencia;

SEGUNDO

SIN LUGAR la acción que por imposición de obligaciones de hacer y no hacer y por reclamación de daños y perjuicios intentara C.A. Cervecería Regional contra un grupo de empresas fusionadas hoy en Cervecería Polar, C.A. y Bebidas Polar C.A.

De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales, toda vez que ha sido totalmente vencida en el fondo del asunto.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los Veintidós (22) días del mes de Octubre del año Dos Mil Ocho (2.008). 198 Años de la Independencia y 149 Años de la Federación.

EL JUEZ

Dr. ANGEL EDUARDO VARGAS RODRIGUEZ LA SECRETARIA

Abg. SHIRLEY CARRIZALES MÉNDEZ

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo anuncio de Ley. Y se dejó copia de la misma en el copiador de sentencias del Tribunal, por mandato expreso del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

LA SECRETARIA

Abg. SHIRLEY CARRIZALES MÉNDEZ

EXP 10714

AEVR/SCM