Decisión de Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 23 de Julio de 2015

Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintitrés (23) de julio dos mil quince (2015)

205º y 156º

ASUNTO: AP21-L-2014-002084

PARTE ACTORA: C.A.D., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 18.456.862.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: N.G.S., F.A.P., L.C. y N.M., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 95.666, 110.285, 97.804 y 63.636 respectivamente.

CO DEMANDADOS: INVERSIONES L´INCANTO, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha diez (10) de agosto de 1999, bajo el N° 30, Tomo 336-A-Qto., y cuya última modificación fue efectuada mediante acta inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha trece (13) de junio de 2007, bajo el N° 4, Tomo 1596-A-Qto; y solidariamente a los ciudadanos C.D.D.S.R. y J.D.D.S.D.J., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V- 11.993.366 y V- 6.198.764 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: H.S.N. y E.E.R.R., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 58.596 y 80.801 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-

ANALISIS DE LA SITUACIÓN

Celebrada la Audiencia de Juicio y dictado el dispositivo oral, se procede a publicar el fallo completo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, redactado en términos claros, precisos y lacónicos, por lo que se advierte que no se transcribe la narración de hechos, relatos y apreciaciones inocuas sino la determinación objetiva de la pretensión:

La parte actora sostiene que la demandada le adeuda TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 78/100 CÉNTIMOS (Bs. 327.156,78), por los conceptos y montos discriminados de la siguiente manera: prestación de antigüedad Bs. 67.693,00; intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 9.422,23; Diferencia de Utilidades Vencidas Bs. 22.593,45; Utilidades Fraccionadas Bs. 4.336,05; Diferencia de Vacaciones Vencidas Bs. 25.153,92; Vacaciones fraccionadas Bs. 1.738,25; Diferencia de bono vacacional vencido Bs. 15.280,18; bono vacacional fraccionado Bs. 1.738,25; horas extraordinarias diurnas Bs. 10.583,81; horas extraordinarias nocturnas Bs. 42.978,99; Diferencia de Bono Nocturno Bs. 59.540,90; día de descanso sobre el salario variable (porcentaje de ventas + propina) Bs. 35.137,57; diferencia días domingos laborados Bs. 9.986,12; diferencia días feriados trabajados Bs. 840,04; intereses de mora desde el 31/03/2014 hasta el 21/07/2014 Bs. 15.276,11; e interés de mora sobre días de descanso parte variable (hasta el 31/03/2014) Bs. 4.857,93. Aunado a intereses moratorios, indexación y costas del proceso.

Fundamenta el accionante su pretensión alegando que comenzó a prestar servicios de manera personal, subordinada e ininterrumpida, para la empresa INVERSIONES L´INCANTO, C.A., con su nombre comercial (LA TOSCANA RISTORANTE-PIZZERIA), en fecha veintitrés (23) de enero de 2012, desempeñando el cargo de MESONERO, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a domingo, con un día de descanso en cada semana, que era los días jueves y para el mes de mayo de 2013, hasta la fecha de culminación del contrato de trabajo el empleador le otorgó dos días de descanso continuos, miércoles y jueves de cada semana, laborando entonces de viernes a martes, cumpliendo diversos horarios de acuerdo a las semanas laboradas devengando un salario mensual mixto, compuesto por un salario básico fijo mensual (salario mínimo) y un salario variable compuesto por el porcentaje de ventas (consumo 10%) (4 puntos diarios) más propina (estimada mensualmente en 2 unidades tributarias. Monto de la unidad tributaria para cada año que duró la relación laboral), hasta el treinta (30) de marzo de 2014, fecha en la cual finalizó la relación laboral por retiro voluntario, para una prestación de servicio de dos (02) años, dos (02) meses y siete (07) días.

Se postulan los siguientes horarios de trabajo cumplidos semanalmente en el decurso del contrato de trabajo:

DESDE EL 23/01/2012 HASTA EL 30/04/2013

1 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO

DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA

LUNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.

MARTES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.

MIÉRCOLES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.

JUEVES DÍA DE DESCANSO

VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.

SÁBADO 01:00 p.m. CORRIDO 09:00 p.m.

DOMINGO 01:00 p.m. CORRIDO 09:00p.m.

2 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO

DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA

LUNES 12:00 m. CORRIDO 08:30 p.m.

MARTES 12:00 m. CORRIDO 08:30 p.m.

MIÉRCOLES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00 p.m.

JUEVES DÍA DE DESCANSO

VIERNES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00p.m.

SÁBADO 11:00 a.m. CORRIDO 08:00 p.m.

DOMINGO 11:00 a.m. CORRIDO 08:00 p.m.

3 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO

DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA

LUNES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00p.m.

MARTES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00p.m.

MIÉRCOLES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.

JUEVES DÍA DE DESCANSO

VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 12:00 m.

SÁBADO 03:00 p.m. CORRIDO 12:00 m.

DOMINGO 02:00 p.m. CORRIDO 11:00 p.m.

4 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO

DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA

LUNES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00p.m.

MARTES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00p.m.

MIÉRCOLES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.

JUEVES DÍA DE DESCANSO

VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 12:00 m.

SÁBADO 03:00 p.m. CORRIDO 12:00 m.

DOMINGO 02:00 p.m. CORRIDO 11:00 p.m.

DESDE EL 01/05/2013 HASTA EL 30/03/2014

1 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO

DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA

LUNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.

MARTES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.

MIÉRCOLES DÍA DE DESCANSO

JUEVES DÍA DE DESCANSO

VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 11:00 p.m.

SÁBADO 01:00 p.m. CORRIDO 09:00 p.m.

DOMINGO 01:00 p.m. CORRIDO 09:00 p.m.

2 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO

DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA

LUNES 12:00 m CORRIDO 08:30 p.m.

MARTES 12:00 m. CORRIDO 08:30 p.m.

MIÉRCOLES DÍA DE DESCANSO

JUEVES DÍA DE DESCANSO

VIERNES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00 p.m.

SÁBADO 11:00 a.m. CORRIDO 07:00 p.m.

DOMINGO 11: 00 a.m. CORRIDO 08:00 p.m.

3 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO

DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA

LUNES 10:00 a.m. CORRIDO 08:30 p.m.

MARTES 10:00 a.m. CORRIDO 08:30 p.m.

MIÉRCOLES DÍA DE DESCANSO

JUEVES DÍA DE DESCANSO

VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 12:00 m.

SÁBADO 03:00 p.m. CORRIDO 12:00 m.

DOMINGO 02:00 p.m. CORRIDO 11:00 p.m.

4 SEMANA HORAS DE TRABAJO HORAS DE DESCANSO HORAS DE TRABAJO

DÍAS DESDE HASTA DESDE HASTA DESDE HASTA

LUNES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00 p.m.

MARTES 10:00 a.m. CORRIDO 07:00 p.m.

MIÉRCOLES DÍA DE DESCANSO

JUEVES DÍA DE DESCANSO

VIERNES 10:00 a.m. 03:00 p.m. 03:00 p.m. 07:00 p.m. 07:00 p.m. 12:00 m.

SÁBADO 03:00 p.m. CORRIDO 12:00 m.

Que el patrono durante la relación laboral en ningún momento le canceló el día de descanso sobre el salario variable, motivo por el cual, debe ser cancelado en base al último salario variable devengado, tomando en cuenta que la última propina devengada ascendió a la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 214,00) y el porcentaje por consumo ascendió a CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.500,00).

Expresa el actor que para determinar el salario mixto se toma en cuenta el salario fijo mensual, más consumo, más propina, más diferencia de días de descanso. En ese sentido, se postula como último salario mixto mensual la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 95/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.663,95), el cual comprende los siguientes rubros y cantidades: salario mínimo mensual: TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON 30/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.270,30); 10% consumo: CUATRO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.500,00); propina: DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 254,00); y diferencia por días de descanso: UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 65/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.639,65).

Que para determinar el salario normal se tomaron los siguientes conceptos: salario mixto, horas extras diurnas y nocturnas, bono nocturno, días domingos y feriados laborados. Se postula un último salario normal mensual de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 18.405,00) integrado entonces por los siguientes rubros: salario mixto mensual NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON 95/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.663,95); horas extras diurnas TRESCIENTOS DOS BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 302,00); horas extras nocturnas UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 84/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.758,84); bono nocturno TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 82/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.297,82); días domingos DOS MIL CUATROCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON 99/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.415,99); y días feriados laborados NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 40/100 CÉNTIMOS (Bs. 966,40).

Manifiesta el actor que producto de la jornada y horario de trabajo cumplido, se causaron semanalmente horas extraordinarias diurnas y nocturnas, las cuales son adeudadas.

Que se le adeudan días domingos y feriados laborados.

Que el patrono durante la relación laboral le canceló el bono nocturno, los días domingos y feriados laborados pero lo hizo en base al salario básico fijo, es decir, no tomó en consideración el salario variable, motivo por el cual se le adeuda cierta suma dineraria por este concepto.

Que se le adeudan ciertas diferencias en el pago de las utilidades correspondientes al año 2012 y 2013, diferencias en el pago de las vacaciones correspondientes a los períodos 2012-2013 y 2013-2014, y diferencia en el pago del bono vacacional correspondiente a los períodos 2012-2013 y 2013-2014.

Por su parte, la demandada negó que el componente salarial correspondiente a propinas hubiese sido variable, toda vez que para la tasación de la propina se estableció una fórmula fija mensual, la cual era actualizada automáticamente cada año, puesto que se recurrió a la referencia de la unidad tributaria como indicador económico, éste que por su estudio anual no requiere nuevas discusiones entre patrono y empleador para su adecuación. Que los componentes salariales del accionante comprendían el salario mínimo nacional como salario básico, el equivalente a dos unidades tributarias mensuales como tasación de la propina y una parte variable comprendida por la prorrata del porcentaje de los consumos realizados por los clientes de la empresa, que conforme al sistema de puntos, era dividido entre el total de puntos que conforme a la nómina mensual de los trabajadores existentes mantenía la empresa, para posteriormente multiplicarlos por los 4 puntos que le correspondían al accionante al ostentar el cargo de mesonero.

Que si bien la jornada semanal del accionante en principio se estableció de viernes a miércoles y posteriormente de viernes a martes, son totalmente falsos los horarios expresados en los cuadros insertos en el escrito libelar. Que conforme a los días de descanso que disfrutaba el accionante, su jornada se llevaba a cabo en tres turnos distintos, a saber: el primero, comprendido entre las 11:00 a.m. y las 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 10:00 p.m.; el segundo, de 11:00 a.m. a 02:00 p.m. y de 03:00 p.m. a 08:00 p.m.; y el tercero, de 02:00 p.m. a 07:00 p.m. y de 08:00 p.m. a 10:00 p.m. Que dichos turnos eran implementados de forma rotativa para los mesoneros que prestaban servicio de viernes a martes, nunca sobrepasando la prestación del servicio más allá de las 10:00 p.m., hora en la cual el Restaurant acostumbra a cerrar sus puertas. Que igualmente, no se sobrepasa en ninguno de los casos, las tres horas nocturnas, permaneciendo en todo momento su horario de trabajo dentro de los parámetros de la jornada mixta.

Que la Inspectoría del Trabajo tiene actualmente prohibida la autorización de prestación de servicios en horas extras tanto diurnas como nocturnas, razón por la cual resultan imposibles los parámetros planteados en la demanda.

Se niega en consecuencia, que el accionante haya trabajado un total de nueve (09) horas diarias y se niega igualmente haber prestado una hora extra todos los días.

Se niega que el accionante tuviera un salario variable, ya que el derecho a la propina fue tasado por las partes integrantes de la relación laboral en un monto fijo mensual, razón por la cual, su cómputo no se realiza conforme a las disposiciones del primer aparte del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni del segundo aparte del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que al establecerse una forma de cálculo fija mensual, los días de descanso de dicho componente salarial están inmersos dentro de tal remuneración.

Se niega que al accionante se le adeude cantidad de dinero alguna por concepto de parte variable de días de descanso en virtud de que la empresa para el pago de la parte variable proveniente del 10% del recargo a las ventas realizadas a sus clientes, se computan todos los días de la semana, es decir, no se sustrae de la base de cálculo los días de descanso de ningún trabajador, sino que se procede a realizar el prorrateo de los puntos a los que son beneficiarios los trabajadores, del total del recargo facturado por la empresa, razón por la cual, al realizar dicha repartición, dentro de la prorrata, están siendo calculados los días de descanso de todos los trabajadores.

Se niega que la parte variable proveniente del recargo del 10% de las ventas a los clientes de la empresa haya promediado en los últimos seis meses de la relación laboral en cuanto al accionante la cantidad de Bs. 4.500,00 mensuales, ya que la misma ascendió a la cantidad de Bs. 1.498,59.

Que nunca se generaron horas extras. Pero que en el caso de ser ordenado el pago de horas extras, se señala como límite 100 horas extras establecidas en el literal c) del artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Que los únicos bonos nocturnos que se generaron fueron parciales, en el cumplimiento de tres horas nocturnas, en los casos de cumplimiento del horario hasta las 10:00 p.m. y de una hora nocturna en la cobertura del horario hasta las 08:00 p.m.

Se niega la totalización de días domingos y feriados postulada, ya que el accionante estuvo disfrutando de sus períodos vacacionales. Se niega la suma dineraria reclamada por tal concepto.

Se niega que el accionante haya devengado como salario normal las cantidades expresadas en su escrito libelar, toda vez que parte de imputaciones falsas de salarios mixtos que no fueron generados, se imputan falsamente incidencias por horas extraordinarias diurnas y nocturnas que no fueron de forma alguna generadas y se adiciona una base de cálculo de bonos nocturnos falsa.

Fue negado que se adeude al accionante la suma reclamada por concepto de bono nocturno, toda vez que si bien es cierto no se tomó en consideración en su pago los recargos del 10% y propinas, estos no ascendieron a los montos indicados en el escrito libelar. Que al tener la propina tasada en dos unidades tributarias equivalentes al final de la relación laboral a Bs. 254,00 y ascendiendo el recargo por consumo a Bs. 1.498,59, se obtiene por la base salarial no tomada en consideración para el pago de los bonos nocturnos un total de Bs. 1.752,59, los cuales divididos entre los 30 días computables del mes y divididos entre las 7,5 horas diarias de trabajo, arrojan un salario por hora de Bs. 7,79 cuyo 30% aplicable para el bono nocturno equivale a 2,34 que al multiplicarlos por las horas sobre las cuales se generaron los bonos nocturnos (1.375 horas), se obtiene un monto total adeudado por concepto de bono nocturno de TRES MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON 50/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.217,50).

Se niega que se le deban al accionante los montos indicados por concepto de diferencia por domingos y feriados trabajados, toda vez que si bien es cierto que el accionante prestó servicios en múltiples oportunidades en domingos y feriados, la base de cálculo utilizada resulta errónea. Que, por otro lado, hubo domingos y feriados que no se laboraron ya que el accionante estuvo disfrutando de sus períodos vacacionales. Que se laboraron un total de 125 domingos y feriados. Que se adeuda por este concepto la suma de DIEZ MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON 75/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.953,75).

Que con respecto a las diferencias de utilidades 2012 y 2013, el accionante no prestó servicios en el año 2012, todo el año, completando sólo 11 meses en el promedio del último año. Que únicamente se adeuda por este concepto la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON 25/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.812,25).

Se niegan las sumas dinerarias reclamadas por concepto de diferencias de vacaciones y bonos vacacionales, toda vez que lo adeudado por estos conceptos asciende a las siguientes sumas: Vacaciones 2012-2013: Bs. 879,60; Vacaciones 2013-2014: Bs. 938,24; Vacaciones Fraccionadas 2014-2015: Bs. 165,95; bono vacacional 2012-2013: Bs. 879,60; bono vacacional 2013-2014: Bs. 938,24; bono vacacional fraccionado: Bs. 165,95, para un total por estos conceptos de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 58/100 CÉNTIMOS (Bs. 3.967,58).

Se niega la suma dineraria reclamada por concepto de prestación de antigüedad y sus intereses, toda vez que los referidos conceptos toman como base de cálculo montos falsos. Que los componentes salariales a considerar son: parte básica equivalente al salario mínimo nacional; derecho a cobro de propinas tasada en el equivalente a dos unidades tributarias mensuales; parte variable proveniente del prorrateo mensual del 10% sobre las ventas totales del mes, ventas realizadas durante todos los días del mes (incluidos los días de descanso del accionante); recargo del bono nocturno de las horas trabajadas en dicha jornada; recargo por trabajos en domingos y feriados trabajados. Que a tal salario debe adicionarse la alícuota de utilidades a razón de 30 días anuales y la alícuota de bono vacacional a razón de 15 días anuales más un día por cada año de antigüedad. Que se reconoce como adeudada la suma de VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON 75/100 CÉNTIMOS (Bs. 23.929,75) por estos conceptos.

Que se adeuda al accionante la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 97/100 CÉNTIMOS (Bs. 45.874,97), cantidad a la cual deben adicionarse DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON 79/100 CÉNTIMOS (Bs. 2.482,79) por concepto de intereses moratorios.

Se solicitó la declaratoria Parcialmente Con Lugar de la demanda incoada.

Ahora bien, de acuerdo a las pretensiones de las partes, se entiende que la controversia gira en torno a dilucidar

En ese sentido, la carga de la prueba en materia procesal laboral se fija conforme lo dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se distribuye según como la parte demandada de contestación a la pretensión en su contra de conformidad con la norma del artículo 135 eiusdem. De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en diversos fallos la carga de la prueba en materia laboral.

Corresponderá entonces a la parte demandada la demostración del horario o jornada de trabajo toda vez que sostiene una diferente en cuanto a la postulada por la parte actora, es aceptado que existe una diferencia en relación al recargo nocturno como queda determinado en 2 U.T., lo percibido por propinas. Queda controvertido el tema del 10 % de servicio por cuanto la demandada sostiene una forma de reparto y monto diferente en relación a este concepto por la parte actora teniendo por consecuencia la carga en su demostración.

Por último, determinará el Sentenciador la procedencia de los conceptos y sumas dinerarias demandadas por el accionante.

-II-

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales, cursantes en el expediente: cursan recibos de pago a los folios 67 al 76 , los cuales se valoran a los fines de establecer los montos y conceptos percibidos por el actor, se puede establecer que se cancela el recargo nocturno de manera deficitaria, asimismo se observa el pago deficitario en relación a las 2 U.T., por valor convenido por propinas no obstante en cuanto al % de servicios no se refleja ni alegado por la actora ni por la demandada.

En cuanto a las impresiones marcadas “B”, a los folios 77 y 81, los mismos carecer de autoria necesitando un elemento auxiliar para su valoración, no siendo la exhibición de documento el medio auxiliar por lo que se desechan.

Marcado con la letra C, folio 82, se desecha al resultar impertinente.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Con respecto a la Exhibición de documentos queda establecido mediante el documento cursante al folio 155 y 156, al cual se le otorga valor probatorio conforme lo dispone el artículo 10 parte in-fine del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, quedando entonce establecido que la demandada labora un horario rotativo con jornada mixta en su mayoría y que esta no excede de 8 horas diarias

 TESTIMONIALES

E.W.F. F, V- 18.371.941, de sus dichos se puede establecer que laboraban un horario mixto “partido”, que se repartían el 10% de servicio mediante un sistema de puntos entregados cada semana independientemente que los trabajadores asistieran a sus labores igual devengaban el rubro, que la jornada eventualmente se podía extender.

T.C.A.D.L., no declaró.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos para la demandada se refieren a: Documentales; Prueba de informes y Testimoniales.

 DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demanda consignó las siguientes documentales, cursantes en el expediente: cursan los recibos de pago de vacaciones, bonos vacacionales, utilidades y salario a los folios 92 al 118, los cuales al igual que los traídos por la actora se valoran en toda su extensión evidenciando los conceptos percibidos por el actor, se puede establecer que se cancela el recargo nocturno de manera deficitaria, asimismo se observa el pago deficitario en relación a las 2 U.T., por valor convenido por propinas no obstante en cuanto al % de servicios no se refleja ni alegado por la actora ni por la demandada.

A los folios 119 136, la demandada incorpora la declaración del IVA, en copia sin embargo a los fines de demostrar los ingresos por servicio y evidenciar el sistema de reparto y puntos al igual incorpora los folios 137 al 154 nomina de trabajadores, los cuales si bien se les puede otorgar valor probatorio no evidencia ni reflejan la forma como se realiza el reparto del % al consumo la parte demandada realiza un estimado de Bs. 1498,59, en los últimos meses lo cual es imposible pues las ventas han debido se iguales y sostenidas y no es lo que se refleja por tanto la prueba resulta ineficaz, turbia y anacrónica por lo que se le resta valor probatorio.

A los folios 155 al 157 se evidencia la participación respecto al horario, por lo cual se le otorga valor probatorio y asimismo se compadece con los dichos de los testigos como guarda relación con lo alegado en la contestación a la demanda siendo más razonable que lo alegado por la actora es por lo que se decidió otorgarle valor a esta participación conforme a lo previsto en el artículo 10 parte in-fine del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, quedando entonce establecido que la demandada labora un horario rotativo con jornada mixta en su mayoría y que esta no excede de 8 horas diarias, siendo por consecuencia establecido la jornada de trabajo indicada por la demandada a los folios 173, 174 y 175, de su contestación.

 PRUEBA DE INFORME

SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) (se recibió la información en fechas treinta (30) de enero de 2015 y veintisiete (27) de febrero de 2015, cursante a los folios doscientos quince (215) al doscientos veintisiete (227) (ambos folios inclusive) y doscientos veintinueve (229) al doscientos cuarenta y uno (241) (ambos folios inclusive) del expediente), se le resta valor probatorio conforme a los documentos anteriormente valorados a los folios137 al 154.

INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), se prescindió de ella al no aportar elementos que nos dieran mayor convicción y vista la valoración previa folios 137 al 154, se sustenta la misma.

 TESTIMONIALES

P.P.G.A., sus dichos se desechan al denotarse interés en las resultas del juicio dada su condición de familiar de uno de los demandados.

Z.R.R., V- 17.478.240, de sus dichos es posible establecer que eventualmente se extiende la jornada que el horario esta publicado a la entrada del establecimiento y sus funciones so administrativas, sus dichos nada aportan.

C.P., V- 1.566.747, que es capitán de mesoneros que existe un horario mixto “partido”, que la cocina cierra antes, que existe un sistema de puntos a repartir el cual se entrega acuda o no el trabajador a la semana.

-III-

DECISIÓN

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona. Entonces se inspira el Tribunal en los valores que debe perseguir y concretar el Derecho: seguridad, orden, paz social y fundamentalmente la justicia, no sólo para el jurista, sino para que el hombre común comprenda que el procedimiento laboral Venezolano es la realización de esta.

Queda en evidencia que la demandada demostró que el trabajador laboró en una jornada mixta donde se causó un recargo extra nocturno, que es evidente de los recibos y de los dichos que no se cuantificó debidamente este recargo en los demás conceptos, no queda demostrado ni por una parte ni por la otra el tema del 10 % de servicio es imposible e irrazonable que se de un promedio por este concepto o que sea una parte fija es por lo que se decide otorgar por este valor lo reflejado en los recibos de pago. Que en los recibos de pago no se reflejó el pago del valor de las 2 U.T., convenidas por las partes por lo que hay diferencia en lo pagado.

Debemos dejar establecido que no hay un salario DE clase variable sino fluctuante los mesoneros no devenga un salario variable por la prestación de sus servicio no se puede asimilar al comisionista el valor de la propina se pacta por lo que general y no constituye un salario de productividad en la venta de mercancía, el % de servicio se trata un concepto percibido por el esfuerzo mancomunado que se reparte semanalmente independientemente que el trabajador este libre o no asista a sus labores, se trata de un valor plus agregado a un servicio y no de una venta o intercambio de mercancía ajena al trabajador propiedad del patrono siendo pues que el trabajador participa en su devengo > no estamos en presencia de un salario variable, por ello también la distinción en cuanto a su estipulación salaria a la del destajista y comisionista quienes si perciben un salario bien netamente variable o mixto con parte fija y variable en el caso del mesonero si bien su salario es mixto por contener un devengo fijo y otro de distinta naturaleza este no es variable se trata de un valor “concertado”, “estimado” >, pues se trata de un valor y el % de servicio es un valor agregado a una actividad que presta el actor de tal forma que no estamos en presencia de un salario de clase variable, por el hecho que fluctúen el valor del servicio siendo un esfuerzo mancomunado en el que participan en todo caso asistan o no a sus labores.

Establecido lo anterior debemos considerar las diferencias de los recibos con los propios dichos de las partes el recargo mal incidido una jornada mixta que no causa > sino recargo por hora nocturna, es por lo que con base a los propios recibos de pago, un salario mixto constituido por el mínimo decretado por el ejecutivo nacional mas el valor de la propina en 2 U.T., y el valor agregado fluctuante de % por servicios tomados de los recibos de pago se procede a determinar las diferencias así utilizando el programa Microsoft Excel 2003 :

Una vez determinado el recargo nocturno se procede a determinar su incidencia en los días domingos y feriados, como la incidencia de los conceptos reclamados conforme a la pretensión y según lo reflejado en los recibos de pago:

Expuesto lo anterior se procede a cuantificar las prestaciones sociales conforme al tiempo de servicio:

Conforme al criterio sentado en sentencia N° 1273 de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia, C.A., se procede cuantificar la indexación y los intereses de mora.

En cuanto la indexación de las prestaciones sociales acumulados con el capital de Bs. 18.678,07, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo 30/03/2014, hasta diciembre de 2014, fecha en la cual se cuenta con los índices nacional de precios al consumidor (INPC), aplicando para tal fin el Módulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos Solicitados por el Poder Judicial administrado por el Banco Central de Venezuela:

Igualmente se procede a cuantificar la indexación de los demás conceptos desde la fecha de la notificación 04/06/2014, de la demanda con un monto de Bs. 17.697,63:

Igualmente se proceden a cuantificar los intereses sobre el monto adeudado de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, partiendo con un monto inicial por la suma de Bs. 36.375,70, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta junio de 2015:

Corresponderá al Juzgado Ejecutor y de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenar el cálculo de intereses de mora e indexación sobre los montos y conceptos en los meses donde no cuenta actualmente quien sentencia con los índices publicados por el BCV, hasta la oportunidad del pago efectivo, utilizando preferentemente el Modulo de Información Estadística y Financiera de conformidad con el artículo 10 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco de Central de Venezuela, según Resolución de Sala Plena de fecha 30/07/2014, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616, de fecha 09/03/2015, antes de cualquier experticia a cargo de un único experto cuyos honorarios sufragará la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

-IV-

DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que incoara el ciudadano C.A.D., en contra de la Entidad de Trabajo INVERSIONES L’INCANTO, CA., y solidariamente en contra de los ciudadanos C.D.D.S.R. y JOA D.D.S.D.J.,, por motivo de COBRO DE CONCEPTOS LABORALES. En consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos que se especifican en las motivaciones del fallo escrito. Se ordena realizar una experticia complementaria d a los fines de determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas indicadas en las motivaciones.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Mediante auto separado se ordena incorporar al expediente la impresión de los resultados emanados del Módulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos Solicitados por el Poder Judicial administrado por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con la parte final de la norma del artículo 11 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los días veintitrés (23 del mes julio de del año dos mil quince (2015). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

H.C.U.

EL JUEZ

CARLOS RAFAEL MENDEZ PAREDES

EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

EL SECRETARIO

HCU/CRMP/GRV

Exp. AP21-L-2014-002084