Decisión nº PJ068-2012-000067 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 9 de Mayo de 2012

Asunto VP01-L-2011-000916.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

El TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA,

CON SEDE EN MARACAIBO

201º y 153º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos

: informes de las partes.

Demandante: C.A.S.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-16.353.932, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: Sociedad Mercantil VENEZUELA SHIP HANDLERS, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, con fecha 16 de octubre de 2003, bajo el N° 65, Tomo 822-A; domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

El día 25/04/2012, a las 9:00 A.M., día y horas fijados para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, se inició la misma, y en atención a la complejidad del asunto debatido, y conforme a lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que fue diferido el dictado de la Sentencia Oral para el día MIERCOLES DOS (2) DE MAYO DE 2012, A LAS TRES DE LA TARDE (03:00PM). Así fue, en efecto el día 2/5/2012, se procedió a la lectura de la Sentencia Oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin necesidad de transcribir los actos del proceso que constan en autos.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De lo alegado en el escrito libelar y su reforma, así como de lo reproducido y o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandante realiza las siguientes alegaciones:

Señala que viene a demandar como en efecto demandada a la Sociedad Mercantil VENEZUELA SHIP HANDLERS, C.A., por enfermedad ocupacional en atención a las labores que efectuaba para la demandada.

Que inició la prestación de servicios en fecha 05/01/2009, y se mantuvo la relación laboral por espacio de 10 meses y 26 días, vale decir, hasta el 01/12/2009, en el cargo de Asistente de Operaciones.

En el cargo desempeñaba no solo labores de índole intelectual, sino además manuales, ayudando a cargar, descargar, depositar y seleccionar mercancías, que llegaban a la sede de la demandada, e incluso hacer las entregas de las mismas, esto durante tres o cuatro veces al mes.

Que en el desarrollo de sus labores, no tuvo ningún tipo de instrucción sobre la forma de realizar el trabajo referido a las cargas, vale decir, notificación de riesgos, charlas de seguridad. Que no había delegado de prevención.

Que en fecha 20/03/2009, empezó a sentir un fuerte dolor en la región lumbar, y en la pierna izquierda, lo cual persiste hasta el día de hoy. Que empezó a realizarse una serie de exámenes médicos, y posteriormente se dirigió al INPSASEL, el cual realizó la investigación de origen de enfermedad, apreciándose la violación o incumplimiento de normas de la LOPCYMAT, y finalmente se certificó que padece de DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L5-S1, PROTUSIÓN DISCAL L5-S1, CÓDIGO CIE M5.1.1, considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, que le limita para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de formas inadecuadas y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco. Que la certificación fue emitida en fecha 05/08/2010, por el médico especialista en salud ocupacional Dr. RANIERO E. S.F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), y que es considerado conforme a las previsiones del artículo 70 de la LOPCYMAT como un estado patológico agravado con ocasión del trabajo.

Nuevamente en el punto de los fundamentos de derecho hace referencia a una lista de normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, entre ellas, artículo 46; 56,7; 67; 53,10; 39; 40; 56, numerales 3 y 4; 54 numerales 2 y 10; 53,3; 56,3; 53,2 y 237 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997.

Que tenía un salario diario de Bs.F.42,25, y un salario integral de Bs.F.53,63, tomando en cuenta las alícuotas de un bono vacacional de 7 días, y de utilidades en base a 90 días.

En ese sentido reclama, la cantidad de Bs.F.97.874,75, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 130 de la LOPCYMAT, multiplicando 5 años de salario (1825 días) por el salario integral de Bs.F.53,63; en razón de una disminución de la capacidad física en más del 25%.

De otra parte demanda el concepto de DAÑO MORAL, señalando que la incapacidad que padece, se ha disminuido su capacidad laboral, económica con implicaciones de índole emocional, y social. Que en aplicación del artículo 129 de la LOPCYMAT, en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil, y además siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en la que se establece que es procedente la indemnización por daño moral en base a la Teoría del Riesgo Ocupacional, reclama la cantidad de Bs.F.100.000,00.

Reclama, la cantidad de Bs.F.97.874,75, con fundamento en el artículo 71 de la LOPCYMAT, en concordancia con el tercer aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, multiplicando 5 años de salario (1825 días) por el salario integral de Bs.F.53,63; en razón de las secuelas permanentes de su enfermedad vulnerando la capacidad humana más allá de la simple capacidad de ganancia.

Que viene además demanda el pago de indexación, costas y costos.

Señala los datos para efectuar la notificación de la demandada; y señala su domicilio procesal. Solicita finalmente que la demanda sea admitida y sustanciada conforme a Derecho, y declarada Con Lugar con todos y cada uno de los pronunciamientos de Ley.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

De lo alegado en el escrito de contestación de la demanda, así como de lo reproducido y o afirmado en la Audiencia Oral y Pública de Juicio, se tiene que la parte demandada realiza las siguientes alegaciones:

En la contestación, la demandada negó de manera pormenorizada ciertos hechos y fundamentos de la demanda, indicando el porqué del rechazo, y a la vez admitieron ciertos hechos.

Se admite la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, el horario, la fecha de inicio y duración total de la prestación de servicios, asimismo el salario.

Se controvierte, las fusiones de esfuerzo físico que el trabajador refiere hacía para cargar y descargar, depositar y despachar mercancías, la violación de normas de la LOPCYMAT, la existencia de enfermedad ocupacional, el origen de la misma, el grado de incapacidad. En resumen, la procedencia de los conceptos reclamados.

En definitiva, peticiona sea declarada Sin Lugar la demanda.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

En materia de Derecho Social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”.

En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del citado Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1 Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta jurisdicción.)

Ahora bien, con relación a la carga de la prueba cuando el trabajador demanda indemnizaciones provenientes de un accidente de trabajo o enfermedad laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de marzo de 2002, en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

En el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció: “Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.” (Decisión de fecha 04/03/2006, caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.)

De igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha insistido que aún cuando el demandado en el acto de la contestación de la demanda, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este Sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 aplicable a la fecha, y el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo aplicable al caso in comento (antes artículo 68 de la hoy casi totalmente abrogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo).

Se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo desempeñado, el horario y salario, y en parte de las actividades realizadas, en concreto las de orden o preeminencia intelectual, la fecha de inicio y culminación.

Se controvierte, las fusiones de esfuerzo físico que el trabajador refiere hacía para cargar y descargar, depositar y despachar mercancías, la violación de normas de la LOPCYMAT, la existencia de enfermedad ocupacional, el origen de la misma, el grado de incapacidad. En resumen, la procedencia de los conceptos reclamados.

Corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a los conceptos y montos peticionados, y en tal orden la responsabilidad de la demandada, principalmente todo lo pertinente a la responsabilidad subjetiva, y en tal sentido, lo referente a la culpa, así como el daño y el hecho dañoso, para determinar la responsabilidad de la demandada. Así se establece.-

A la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de condiciones y medio ambiente de trabajo en referencia con la alegada enfermedad ocupacional. Así se establece.-

Es labor del Sentenciador determinar la existencia de la enfermedad alegada, y si la misma califica como ocupacional, para precisar el eventual grado de responsabilidad de la demandada, y por ende la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

   1.1. Copias de Solicitud de investigación de origen de enfermedad, descripción de las actividades según el trabajador. Orden de trabajo N° ZUL-10-0885, con fecha de recepción el 24/05/2010, que se realizaron dos inspecciones, la primera el 28/05/2010, y la segunda el 12/07/2010, fecha de reinspección. Al folio 87 copia de la forma 14-02.

   Al 88 copia de cédula de identidad, con fecha de nacimiento 05/10/1983. Al folio 89, recepción de material de seguridad, en concreto casco, lentes de seguridad, faja lumbar, y botas de seguridad, entregado al demandante por la ciudadana L.O. por la Administración. No apareciendo fecha de la documental.

   Al folio 90, carta de despido, fechada 01/12/2009, suscrita por el ciudadano H.H., en condición de DIRECTOR, firmada por el accionante, con fecha 03/11/2009.

   Al folio 91 c.d.R.d.D.d.P. fechada 08/06/2010, en la que se indica la elección del ciudadano J.L. de cédula de identidad N°15.626.001, como delegado de prevención, electo para la empresa demandada.

   En el folio 92, aparece listado de persona, sin fecha, en total 5 trabajadores, a saber, Gerente de Operaciones, Almacenista Operador (José Leal), Chofer Operador, Gerente Administrativo (LISSETE OJEDA), y Chofer Operador, todos con el salario de Bs.F.1.225,00, excepto la Gerente Administrativo que devenga Bs.F.1.350,00.

   En el folio 93 Cédula del Patrono o Empresa, de fecha 09/02/2006, en la que se indica como actividad el Suministro de Alimentos.

   En el folio 94 –100, copias de Registro Mercantil (5) de la demandada. Tomo 822A, N° 65, del 16/10/2003. En la cláusula Quinta referida al CAPITAL se indica la cantidad de Bs.F.500,00 (antes Bs.500.000,00). En el Folio 97, en la Cláusula TERECERA, domicilio en la ciudad de Caracas, en la CUARTA, en cuanto al objeto se indica: Suministro de alimentos.

   Al folio 101, Copia del RIF de la demandada, fecha de expedición 03/04/2008.

   Las documentales en referencia no fueron cuestionadas en forma alguna por la parte demandada, de modo que siendo documentos públicos administrativos poseen valor probatorio. Así se establece.-

   1.2. Al Folio 102, el ciudadano H.H., como Director de la demandada autoriza a la ciudadana L.O., a representarlo en cualquier gestión administrativa, esto de fecha 10/06/2010. La documental señalada no cuestionada en forma alguna, se tiene por reconocida, posee valor probatorio, y será analizada con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   1.3. Marcada “B1” RM COLUMNA LUMBOSACRA, del 01/09/2010, y se observa como impresión diagnóstica “ANILLOS FIBROSOS PROMINENTES L4-L5, L5-S1.”1.4. Marcado “C” “RX COLUMNA LUMBAR AP, LATERAL OBLICUA, FLEXIÓN Y EXTENSIÓN”, del 01/09/2010. 1.5. Marcada “D” ELECTROMIOGRAFÍA, del 31/08/2010, (F.110), se indica como “COMENTARIOS: HALLAZGOS ELECTROFISIOLÓGICOS SON COMPATIBLES CON: = LESIÓN RADICULAR MOTORA PARCIAL KODERADA S1 DERECHA, COH ELEMENTOS DE CRONICIDAD”.

   Las documentales señaladas carecen de valor probatorio, toda vez que emanan de terceros, personas jurídicas de carácter privado, y siendo así debieron ser ratificadas en juicio lo cual no aconteció. De modo que no posee valor probatorio. Así se establece.-

   1.6. Al folio 111, Original de Registro de asegurado forma 14-02. La documental señalada no cuestionada en forma alguna, posee valor probatorio como documento público administrativo, y será analizada con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   1.7. Al folio 112, Impresión (según se presenta) de la “Página WEB del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, no aparecen semanas ni salarios cotizados, marcada “E2”. La documental en referencia no posee valor probatorio, toda vez que no hay certeza respecto a su procedencia y/o autoría. Así se establece.-

   1.8. Al folio 113, marcada “E3”, Justificativo médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de 01/12/2009. 1.9. Al folio 114, marcado “E4”, constancia médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital Dr. A.P.. (1/12/2009); lo mismo en el folio 115, marcada “E5”, se trata de la, forma 15-30. 1.10. Al folio 116 E6. INOFMRE DE TOMOGRAFÍA COMPUTARIZADA DEL centro médico de diagnostico de alta tecnología, General R.U., Misión Barrio Adentro, estado Zulia.

   Las documentales en referencia no fueron cuestionadas en forma alguna por la parte demandada, de modo que siendo documentos públicos administrativos poseen valor probatorio. Así se establece.-

   1.11. Al folio 117 y 118, marcado “F”. Contrato de trabajo (Prórroga) ASISTENTE DE OPERACIONES ….4) EN Algunos casos operador-ayudante de los despachos de provisiones. 5) Cualquier otra función inherente al cargo. 1.12. Al Folio 119, marcado “G” Carta de despido. 1.13. Al folio 120, marcada “H” notificación de pago de utilidades 2009. 3651,41. 1.14. Folio 121, marcada “H1” comprobante de egreso.4065.61 Prestaciones sociales, intereses de prestaciones, vacaciones fraccionadas, e indemnización por despido; y al folio 122 copia de cheque por Bs.F. 4065,64. Las documentales señaladas no cuestionadas en forma alguna, se tienen por reconocida, poseen valor probatorio, y serán analizadas con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   1.15. Al folio 123 Consulta psiquiátrica desde el 17/06/2010 con diágnostico de Transtorno depresivo ansioso para lo cual se le ha colocado tratamiento farmacológico que … y psicoterápia. (Dra M.I.S. H, médi psiquiatra C.I.9.169.887, MSDS 33491.) La documental señalada carece de valor probatorio, toda vez que emana de tercero, persona de carácter privado, y siendo así debió ser ratificada en juicio lo cual no aconteció. De modo que no posee valor probatorio. Así se establece.-

2. Testimonial:

   2.1. Promovió la testimonial de los ciudadanos J.J. DIAZ, Y LA DRA M.S., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Maracaibo, Estado Zulia. Los mismos no comparecieron a la causa, y siendo que era carga de la parte promovente, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que no bastando con la sola promoción, es por lo que respecto a los nombrados no hay testimonial alguna que a.A.s.e..-

   2.2. Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos J.L.O., RANIERO S.F. y L.A.A., titulares de la cédula de identidad N° V-20.206.314, V- 9.114.418 y 16.235.745, respectivamente. Al respecto, rindieron sus respectivas declaraciones.

   Se observa que el primero fue compañero de trabajo del demandante y señaló que efectivamente realizaba actividades de oficina, pero de igual manera ayudaba con la mercancía, que lo hacía a motu proprio, y mayoritariamente por que se lo ordenaban cuando estaba desocupado. El ciudadano L.A.A., fue el encargado de la inspección de origen de enfermedad, y dio detalles en torno a las labores constatadas en el cargo del demandante, se presentó como testigo experto, no para ratificar documentales

   De otra parte, el médico especialista, Dr. RANIERO E. S.F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), expresa que no cabe duda que las funciones del demandante, vale decir, del esfuerzo físico en las tareas del demandante para con la demandada, y en concreto, de las resultas de la investigación de origen de enfermedad y los exámenes médicos se determinó la enfermedad ocupacional, que sin duda se había agravado la situación del demandante con ocasión del trabajo. Se presentó como testigo experto, no para ratificar documentales.

   Las declaraciones en referencia poseen valor probatorio toda vez que señalan el porqué de su dicho y no incurren en contradicciones, mereciéndole fe, y en tal sentido, será analizado con el resto de las probanzas para la realización de las conclusiones. Así se establece.-

3. Informativa:

   Se peticionó informativa, y en tal sentido se ofició al, 1) INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL); Diresat Z.F. ubicada en el centro de convenciones, Av circunvalación 2 Maracaibo Estado Zulia, 2) INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), ubicado en la avenida delicias Edificio caja Regional a la Dirección General de afiliación y prestaciones en dinero cuenta individual, 3) BANCO BANESCO, ubicado en la avenida Bella vista frente a Corpozulia, con relación a lo solicitado del banco BANESCO, en observancia a lo dispuesto en los artículos 88 y 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en Gaceta Oficial Nº 6015 de fecha 28 de Diciembre de 2010, se ordena oficiar a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), a fin de que autorice a las referidas entidades Bancarias a remitir a este Juzgado la información bancaria solicitada por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas.

   En actas no constan resultas de las informativas distinguidas con los números 2 y 3, y en tal sentido, respecto de ellas no bastando con la sola promoción, no hay informativa que a.A.s.e..-

   De la informativa primera, se recibió del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), Oficio N° OF-DIRESATZ-2201-2011 mediante la cual dan respuesta a lo solicitado por este tribunal en oficio N° T5PJ-2011-5108. La informativa en referencia no cuestionada en forma alguna posee valor probatorio y será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   - PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Documentales:

   Promueve Copia de la forma 14-02, en la que se indica ingreso al cargo en fecha 05/04/2009, en el cargo precisamente de “asis operac”, que se entiende como asistente de operaciones. Inscripción de fecha 07/07/2009 (F.55). La misma posee valor probatorio como documento público administrativo. Así se establece.-

2. Testimonial:

   Promovió la testimonial de los ciudadanos C.I., D.V., L.O. Y G.R., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Maracaibo, Estado Zulia. Los mismos no comparecieron a la causa, y siendo que era carga de la parte promovente, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que no bastando con la sola promoción, es por lo que respecto a los nombrados no hay testimonial alguna que a.A.s.e..-

   CONCLUSIONES

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes, para finalmente llegar a las conclusiones pertinentes.

   Tal y como se indicó ut supra en el punto de la Delimitación de la Controversia, se observa que en el caso sub iudice, se encuentran contestes las partes en la ocurrencia de la prestación de servicios de naturaleza laboral, el cargo desempeñado, el horario y salario, y en parte de las actividades realizadas, en concreto las de orden o preeminencia intelectual, la fecha de inicio y culminación.

   Se controvierte, las fusiones de esfuerzo físico que el trabajador refiere hacía para cargar y descargar, depositar y despachar mercancías, la violación de normas de la LOPCYMAT, la existencia de enfermedad ocupacional, el origen de la misma, el grado de incapacidad. En resumen, la procedencia de los conceptos reclamados.

   Corresponde a la parte demandante la carga de probar lo pertinente a los conceptos y montos peticionados, y en tal orden la responsabilidad de la demandada, principalmente todo lo pertinente a la responsabilidad subjetiva, y en tal sentido, lo referente a la culpa, así como el daño y el hecho dañoso, para determinar la responsabilidad de la demandada. A la empresa demandada, por su parte, corresponde la carga de probar lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de condiciones y medio ambiente de trabajo en referencia con la alegada enfermedad ocupacional.

   Es labor del Sentenciador determinar la existencia de la enfermedad alegada, y si la misma califica como ocupacional, para precisar el eventual grado de responsabilidad de la demandada, y por ende la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados.

   Entrando en materia respecto al fondo de lo peticionado se tiene que las reclamaciones que hace la parte demandante son: 1) Reclama la cantidad de Bs.F.97.874,75, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 130 de la LOPCYMAT, multiplicando 5 años de salario (1825 días) por el salario integral de Bs.F.53,63; en razón de una disminución de la capacidad física en más del 25%. 2) De otra parte demanda el concepto de DAÑO MORAL, señalando que la incapacidad que padece, se ha disminuido su capacidad laboral, económica con implicaciones de índole emocional, y social. Que en aplicación del artículo 129 de la LOPCYMAT, en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil, y además siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en la que se establece que es procedente la indemnización por daño moral en base a la Teoría del Riesgo Ocupacional, reclama la cantidad de Bs.F.100.000,00. 3) Reclama, la cantidad de Bs.F.97.874,75, con fundamento en el artículo 71 de la LOPCYMAT, en concordancia con el tercer aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, multiplicando 5 años de salario (1825 días) por el salario integral de Bs.F.53,63; en razón de las secuelas permanentes de su enfermedad vulnerando la capacidad humana más allá de la simple capacidad de ganancia.

   De modo que demanda en total la cantidad de Bs.F.295.749,5, con el pago de intereses, costas y costos y a indexación. De modo que puede afirmarse en líneas generales que peticiona indemnizaciones por responsabilidad subjetiva (LOPCYMAT) y indemnización por responsabilidad objetiva (daño moral).

   En cuanto a las INDEMNIZACIONES por Enfermedad ocupacional agravada tales pretensiones se basan en el desarrollo de las tareas del demandante como Asistente de Operaciones para la empresa demandada, cuando comenzó a presentar dolores de espalda y pierna izquierda, lo que derivó en incapacidad parcial y permanente y sus consecuentes secuelas según refiere el demandante. Las peticiones hechas entran como antes se indicó, en el ámbito de la responsabilidad objetiva así como de la responsabilidad subjetiva, alegándose que todo es responsabilidad de la empresa demandada.

   En todo caso, lo realmente relevante es la constatación de los hechos que den pie a la responsabilidad subjetiva u objetiva, las cuales pueden concurrir. En efecto en materia de responsabilidad son varias las fuentes y las indemnizaciones que pueden ser peticionadas, derivadas bien de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), el Código Civil (CC), la Ley del Seguro Social, sin que una excluya a la otra.

   En tal contexto oportuno es transcribir parte de fallo N° 236 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia el Magistrado Dr. J.R.P., de fecha 16 de marzo de 2004, Expediente N° 03-935, la cual contempla criterio pacífico en los casos de enfermedades y/o accidentes laborales

   La Sala observa:

   Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-. La citada Ley Orgánica, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si, primero: el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima; segundo: se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; tercero: cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; cuarto: en caso de los trabajadores a domicilio, y; quinto: cuando se trate de miembros de la familia del empleador, trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

   Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre la ocurrencia del accidente de trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

   Ahora bien, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

   Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas.

   En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   Si el trabajador demuestra el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial.

   Finalmente, el trabajador puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales y morales prevista en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

   Al respecto, la Sala ha sostenido en diversas sentencias que las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta, puesto que al responder a supuestos de hechos distintos el ejercicio de una cualquiera de ellas no implica la renuncia de las demás.

   En relación con la ley aplicable en los casos en los cuales el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo y esté cubierto por el Seguro Social, el Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos (Sentencia Nº 495, del 30 de julio de 1998, Sala Político-Administrativa; Sentencia Nº 931, del 25 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil; Sentencia Nº 205, del 26 de julio de 2001, Sala de Casación Social), en concordancia con lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, ha sostenido que quien pagará las indemnizaciones provenientes por este concepto, debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   (Subrayados y negrillas de este Sentenciador).

   De modo que conforme a las previsiones normativas no excluyentes de la LOPCYMAT y el Código Civil (entre otras nombradas), ambos pueden perfectamente aplicarse a los casos de accidentes de tipo laboral, y abrazar, en el caso del Código Civil, responsabilidad subjetiva, así como objetiva; responsabilidad esta última que también la prevé la Ley Orgánica del Trabajo, y en todo lo anterior, tomándose como parte del fundamento de la presente decisión la Sentencia cuyo extracto se ha transcrito.

   Ante este tejido normativo posible, para los casos de indemnizaciones por accidente de trabajo, o enfermedades ocupacionales, necesario es, ante todo, el establecer la responsabilidad de la demandada para la procedencia o no de lo peticionado. A tal efecto, se aprecia que desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva basta determinar si el accidente o la enfermedad, según el caso, fue de tipo laboral, sin importar la intencionalidad o las acciones u omisiones en que hayan podido incurrir la víctima o los empleadores, puesto que se trata de una responsabilidad que al ser objetiva es independiente de la culpa en sentido amplio.

   Así las cosas, en la presente causa se observa que no se controvierte que el actor haya sido trabajador de la demandada, lo que se discute en la procedencia de los distintos conceptos reclamados, básicamente con fundamento de negativa de la e3nfermedad y que en todo caso la enfermedad no derivaría de hecho u omisión alguna de la demandada, y en consecuencia no existiendo responsabilidad de ella, según afirma la ex patronal.

   De lo alegado y probado se tiene que ciertamente el demandante padece una enfermedad degenerativa como lo es que se trata de “DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L5-S1, PROTUSIÓN DISCAL L5-S1, CÓDIGO CIE M5.1.1, considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, que le limita para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de formas inadecuadas y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco. Que la certificación fue emitida en fecha 05/08/2010, por el médico especialista en salud ocupacional Dr. RANIERO E. S.F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia), y que es considerado conforme a las previsiones del artículo 70 de la LOPCYMAT como un estado patológico agravado con ocasión del trabajo. Certificación que se concatena con el resto de documentales médicas, así como las resultas de informativa del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

   De tal manera que la enfermedad aparece acreditada, lo que representaría el daño. Así se establece.-

   Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad objetiva o subjetiva de la señalada enfermedad, se tiene que se controvierte, si la demandada había cumplido con las normas de seguridad correspondientes a los fines de evitar el infortunio de trabajo, en particular la ausencia de instrucciones, para la realización de sus labores de esfuerzo físico.

   De la revisión del material probatorio destaca el hecho de que los testigos promovidos por la parte demandante y que fueron evacuados, esto es, los ciudadanos J.L.O., RANIERO S.F. y L.A.A., titulares de la cédula de identidad N° V-20.206.314, V- 9.114.418 y 16.235.745, respectivamente, se observa que el primero fue compañero de trabajo del demandante y señaló que efectivamente realizaba actividades de oficina, pero de igual manera ayudaba con la mercancía, que lo hacía a motu proprio, y mayoritariamente por que se lo ordenaban cuando estaba desocupado. El ciudadano L.A.A., fue el encargado de la inspección de origen de enfermedad, y dio detalles en torno a las labores físicas constatadas en el cargo del demandante. Al lado de esto, es de notar, que de las propias documentales, la referida a contrato de trabajo, en los folios 117 y 118, marcada “F”, se indica como cargo el de con enumeración de labores de oficina y físicas, así entre las funciones se indica: “4) En Algunos casos operador-ayudante de los despachos de provisiones. 5) Cualquier otra función inherente al cargo.” En el mismo sentido, al folio 89, aparece constancia de “recepción de material de seguridad”, en concreto casco, lentes de seguridad, faja lumbar, y botas de seguridad, entregado al demandante por la ciudadana L.O. por la Administración.

   De tal manera que no cabe duda de las funciones de carga-descarga de mercancías, vale decir, del esfuerzo físico en las tareas del demandante para con la demandada, y de las resultas de la investigación de origen de enfermedad y los exámenes médicos se determinó la enfermedad ocupacional por el médico especialista en salud ocupacional Dr. RANIERO E. S.F.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (Diresat Zulia). Así se establece.-

   En todo caso, como se indicó antes, lo que es de real interés es precisar si además de la responsabilidad objetiva puede derivar una responsabilidad subjetiva de la demandada.

   De la primera, vale decir, la Responsabilidad Objetiva, ella la tiene toda patronal por el simple hecho del riesgo que deriva de la prestación de servicios en la actividad que realice la empleadora, y en la causa bajo análisis, siendo que el demandante se encontraba en labores de trabajo a favor de la demandada, que provocaron que se agravara su lesión de la columna no deja lugar a dudas de que se encuentra cubierta la responsabilidad objetiva. Así, se tiene que en aplicación de la responsabilidad objetiva, (derivación de la Teoría del Riesgo), no hay duda de que emana responsabilidad de la naturaleza indicada.

   Ahora bien, por responsabilidad objetiva se derivan indemnizaciones por daño material, así como indemnizaciones POR DAÑO MORAL. De las primeras (no peticionadas en la presente causa) basta decir, que se encuentran previstas en la LOT, así como en la Ley del Seguro Social, pero el pago de las mismas corresponde al IVSS, y no al empleador, esto conforme a las previsiones del artículo 585 LOT 1997 (aplicable a la causa), así como del artículo 1º de la Ley del Seguro Social, correspondiendo el pago a la parte patronal de manera subsidiaria en los casos en que la víctima no se encuentre inscrita en el Seguro Social. En el caso sub iudice, el demandante se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) como aparece de copias y original de Registro de Asegurado o Forma 14-02 (folio 55, 87, 111).

   De otro lado, en lo que atañe al Daño Moral por la vía de la responsabilidad objetiva corresponde al Sentenciador el estimar su procedencia y cuantía, destacándose que a diferencia del daño material de la misma índole objetiva, aquí el pago no es cubierto por el Seguro Social, sino por la parte patronal. En el caso de autos, si hay procedencia del daño moral, y el fundamento y cuantía de se establecerá ut infra en punto dedicado al daño moral. Así se establece.-

   En el mismo orden de ideas, en lo que atañe a la Responsabilidad Subjetiva, vale decir, la que depende de la ocurrencia de un hecho ilícito de la parte patronal directa, intermediaria o beneficiaria de la obra o contratante, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con la responsabilidad del tipo indicado, es menester que se dé un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño.

   Es de utilidad transcribir el contenido del artículo 70 de la LOPCYMAT, con relación a la definición de enfermedad ocupacional, como sigue:

   Definición de enfermedad ocupacional

   Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud.

   Así conforme al contenido normativo, el concepto de enfermedad ocupacional tanto los estados patológicos CONTRAÍDOS con ocasión al trabajo, así como los AGRAVADOS.

   Tomando en cuenta lo anterior, y en análisis de la base triangular señalada, para la determinación de la responsabilidad subjetiva, se observa en primer lugar, lo referente al Daño, y al respecto, aún cuando hay discusión entre las partes en conflicto en torno a la existencia de una enfermedad del demandante, como se precisó en líneas precedentes, aparece acreditada una enfermedad, lo que representa el daño. En efecto, el demandante padece conforme a certificación suscrita por el Dr. Raniero E. S.F., Médico Especialista en S.O.I.D.Z., certificación de fecha 05/08/2010 conforme a la cual el demandante padece de DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L5-S1, PROTUSIÓN DISCAL L5-S1, CÓDIGO CIE M5.1.1, considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, que le limita para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de formas inadecuadas y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco.

   En tal sentido, aparece acreditado el daño como parte de los elementos necesarios para la determinación de la existencia de la responsabilidad subjetiva, y esto con independencia de la magnitud del daño y la cuantía en las peticionadas indemnizaciones derivadas del mismo. Así se establece.-

   Señalado lo anterior, en segundo lugar, el establecimiento del Hecho Dañoso, respecto del cual se desprende de las evaluaciones e informes médicos que se trata de una “Enfermedad Agravada por el Trabajo”. Así se decide.-

   Ante tal panorama se aprecian dos de los tres elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad subjetiva restando precisar el elemento culpa, pues sin ella de nada sirven los otros dos a los efectos de la responsabilidad subjetiva.

   En cuanto a la Culpa la parte actora indica que la responsabilidad de la patronal está en que las condiciones de trabajo eran tales que violentaban normas de higiene y seguridad, en especial la ausencia de orientación respecto a los riesgos y el trabajo seguro. De otra parte, nótese que los exámenes médicos no se indican que la enfermedad se haya producido con ocasión del trabajo, empero sí que se encuentra agravada con ocasión del mismo.

   A este respecto destaca no solo el contenido de la investigación de origen de enfermedad, y la propia certificación, pero como corolario de estas, la explicación que efectuaron en juicio, las personas que las elaboraron, las cuales con detalle explicaron que dada la edad del demandante, este es muy joven para padecer la enfermedad que tiene, y que de seguro la misma si bien no puede afirmarse que es originada por el trabajo, sin embargo, no hay duda de que la misma se agravó con ocasión de éste, ello tomando en cuenta, se repite, para el caso de la certificación todos los exámenes médicos y de otra parte las resultas de la investigación de origen de la enfermedad.

   Es de tener presente que la definición de enfermedad abarca también los estados patológicos agravados “con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar” (artículo 70 de la LOPCYMAT), y en tal sentido, se encuentra convencido el Sentenciador, en la presente causa, de que la omisión o violación de normas de la LOPCYMAT, si ha dado pie al agravamiento de la enfermedad, más allá de la responsabilidad objetiva, pues el demandante conforme se analizó en párrafos precedentes, contrario a lo dicho por la demandada si tenía necesidad de realizar grandes esfuerzos en su labor para con la demandada. Y esto en ausencia de orientación sobre la forma seguro de realizar su labor, en franca violación a las normas sobre condiciones de seguridad, Higiene y Medio Ambiente de Trabajo.

   De tal manera que si ha quedado demostrada en la presente causa la alegada responsabilidad subjetiva, quedando de igual manera acredita al responsabilidad objetiva. Así se decide.-

   Ahora bien, establecido lo pertinente a la responsabilidad objetiva y la subjetiva, es menester revisar los CONCEPTOS PETICIONADOS, pues como antes se indicó un mismo hecho como lo es la ocurrencia de un accidente de trabajo, o una enfermedad ocupacional, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser objeto de indemnización a través de diferentes cuerpos normativos como lo son la LOT, LOPCYMAT, el Código Civil, y la Ley del Seguro Social, que según el caso emanaran de la responsabilidad objetiva o de la subjetiva.

   En cuanto a los conceptos peticionados en el libelo de la demanda se tiene que las peticiones de manera específica se a.d.s.Y.e. necesario señalar que no fue contradicha la afirmación de la parte accionante respecto al salario, del cual afirmó era un salario diario de Bs.F.42,25, y un salario integral de Bs.F.53,63, tomando en cuenta las alícuotas de un bono vacacional de 7 días, y de utilidades en base a 90 días, y al no ser contradicho, ni existir prueba en contrario, se declara como cierto el indicado salario. Así se establece.-

   1) Por otra parte, en lo referente al DAÑO MORAL, el cual como indemnización puede acompañar a la de daño material, se tiene que el mismo puede prosperar, como ut supra se indicó, no sólo con ocasión de la determinación de la responsabilidad subjetiva de la patronal, sino además como derivación de la responsabilidad objetiva, o del riesgo profesional, que tiene su origen en la guarda de la cosa. En este sentido, se destaca Sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, de la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Doctor O.M.D., caso J.F.T.Y. contra Hilados Flexilón, S.A., en la cual se estableció que:

   “Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

   Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

   En cuanto a la estimación del daño moral causado por un accidente o enfermedad profesional, debemos señalar lo que al respecto expresó este Alto Tribunal:

   …lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación POR DAÑO MORAL es el llamado ‘hecho generador del daño moral’, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo petitum doloris se reclama… Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez. Ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar cuánto sufrimiento, cuánto dolor, cuánta molestia, cuánto se mermó un prestigio o el honor de alguien…

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 19 de septiembre de 1996, caso: Stergios Zouras Cumpi contra Pepeganga, C.A. en el expediente N° 96-038).

   (Negrillas de este Sentenciador).

   Por otra parte, y a mayor abundamiento de que la Teoría del Riesgo Profesional da pie a la posibilidad de indemnización POR DAÑO MORAL con independencia a que se haya verificado responsabilidad subjetiva del patrono (o ex patrono), se cree preciso insertar extracto de lo que ha estatuido nuestro M.T.d.J., en fallos diversos, entre ellos el Nº 1797, Expediente N° 00554 de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en la que se estableció:

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como POR DAÑO MORAL.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   (Omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. N° 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

   En virtud de las anteriores consideraciones, observa la Sala que resultan procedentes las pretensiones del actor en cuanto a la indemnización del daño moral sufrido con ocasión del accidente de trabajo, ya que el mismo produjo lesiones físicas que efectivamente incapacitan y disminuyen el normal desenvolvimiento del trabajador, no sólo en lo referente a su capacidad para el trabajo, sino en relación con los aspectos básicos de la vida cotidiana. Así se decide.

   (Cursivas y doble subrayado de este Sentenciador.)

   El contenido de los anteriores extractos de jurisprudencia los comparte este Sentenciador y los hace parte integrante de las motivaciones del presente fallo, reiterándose que el daño moral puede derivarse tanto de responsabilidad subjetiva como objetiva, verificándose en la presente causa ambas; siendo al Sentenciador a quien en definitiva corresponde el monto o cuantía de la indemnización que en modo alguno puede tarifarse y menos aún hacer que el daño moral desaparezca, mas en todo caso debe el Juez ser prudente en la determinación del mismo, auxiliándose de elementos varios que la jurisprudencia ha venido elaborando y entre ellos:

   1. La entidad o importancia del daño, b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la víctima, d) el grado de educación y cultura (CAMBIO DE PROFESIÓN O TRABAJO) del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada, g) los posibles atenuantes a favor del responsable, así como h) “Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede establecer, en concordancia con lo establecido en nuestra legislación social, que la vida útil para el trabajo, en el caso del varón, se extiende hasta los sesenta (60) años de edad.” (Extracto de la Sentencia 1797 antes citada.). Aspectos estos que de seguidas se analizaran en razón del caso sub examine.

   1. Así en cuanto a la entidad o importancia del daño, o llamada escala de los sufrimientos morales, se tiene que en el caso concreto, el demandante padece de una lesión que en la espalda, que se traduce en términos más propios en DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L5-S1, PROTUSIÓN DISCAL L5-S1, CÓDIGO CIE M5.1.1, considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, que le limita para realizar actividades que ameriten manejo manual de cargas de formas inadecuadas y posturas forzadas de torsión y flexión del tronco.

      Aquí es oportuno señalar que en la vida hay personas que son ejemplo de coraje y dedicación, que superan sus limitaciones físicas y son capaces de hacer cosas maravillosas como tocar guitarra con los pies ante la carencia de manos, practicar básquetbol a pesar de estar en una silla de ruedas, correr a niveles cercanos a marcas mundiales no obstante utilizar prótesis en sus piernas, y así muchos otros seres humanos dignos de admiración. De la misma forma, los avances científicos y desarrollos médicos. Ahora bien, estas realidades, que se han de tomar en cuenta, no borran la lesión padecida.

   2. Respecto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto que causó el daño, debe observarse, respecto al citado parámetro que se ha declarado ut supra, la probanza, o dicho en otros términos, la existencia de la responsabilidad subjetiva, lo que se da aquí como reproducido.

   3. Relacionado con lo anterior, en lo que atañe a la conducta de la victima, no consta nada en actas que apunte a una actitud dolosa de la víctima, es decir, su intencionalidad, tampoco un hecho culposo.

   4. En cuanto al grado de educación y cultura del reclamante, se observa, que el trabajador, hoy demandante, no hay mayores datos en actas. Se destaca que tenía como profesión u oficio “Asistente de Operaciones”, en todo caso, y su labor era mixta manual e intelectual, y como se ha indicado anteriormente, lo cual a raíz de la enfermedad ha sido disminuido en su capacidad laboral, limitándolo en su destreza, en especial en su desplazamiento y carga de peso.

   5. Respecto a la posición social y económica del reclamante, se aprecia como un trabajador, que en su relación con la demandada recibía, una remuneración, que conforme se alegó en la demanda y no fue contradicho era un salario diario de Bs.F.42,25, y un salario integral de Bs.F.53,63, tomando en cuenta las alícuotas de un bono vacacional de 7 días, y de utilidades en base a 90 días.

      En cuanto a su posición social, no hay nada que contradiga el hecho de que como la inmensa mayoría de los venezolanos, es conformante de la clase trabajadora, vale decir, que su fuente de ingreso depende del sueldo que recibe de la patronal. De otra parte, no hay prueba de que sea padre de familia, es decir, no hay probanza (Acta de matrimonio, concubinato, partida de nacimiento, etc), ni de forma alguna carga familiar.

   6. En lo que atañe a la capacidad económica de la parte accionada, no se encuentran mayores datos referentes a la capacidad económica de la demandada. En todo caso, se observa que la demandada se dedica a la actividad de “suministros de alimentos y otros productos de consumo masivo, y teniendo en su cartera de clientes la industria petrolera, lo cual no fue contradicho ni desvirtuado. Se deduce observa que la demandada maneja un volumen pequeño de empleados, con capital de Bs.F.500,00 al 16/10/2003 (F.94-100); y ello, en líneas generales, se traduce, ello implica cierta estabilidad y solidez en los ingresos.

   7. Ahora bien, en análisis de los posibles atenuantes a favor de los responsables, se tiene que la patronal suministró al demandante material de seguridad, en concreto casco, lentes de seguridad, faja lumbar, y botas de seguridad.

   8. En lo concerniente a referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Teniendo presente que el último salario mensual devengado por el accionante en su relación con la demandada era un salario diario de Bs.F.42,25, y un salario integral de Bs.F.53,63. Así como en atención de todas las indicaciones antes señaladas, y con el objetivo de establecer una indemnización justa en base a consideraciones de equidad y equilibrio para la cuantificación de la misma, se establece que el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada al accionante es la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 50.000,00).

      De tal manera que conforme a los fundamentos antes expuestos resulta procedente la reclamación POR DAÑO MORAL estableciéndose el monto que POR DAÑO MORAL debe pagar la demandada, al accionante C.A.S.B. es la cantidad de CINCUENTA MIL bolívares fuertes (Bs.F.50.000,00), por responsabilidad objetiva. Así se decide.-

      2) En lo que respecta a la reclamación de por: Indemnizaciones por discapacidad parcial y permanente para la profesión u oficio habitual, en base al numeral 4to del artículo 130 de la LOPCYMAT, en virtud de la cual la parte accionante reclama el pago de 5 años de salario integral de Bs.F.53,63, lo que, según reclama, da la cantidad de Bs.F.97.874,75.

      A este respecto es menester efectuar la transcripción del artículo 130 de la LOPCYMAT, el cual estatuye:

      Indemnizaciones a los trabajadores y trabajadoras

      Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

      1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

      2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

      3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

      4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

      5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual .

      6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

      En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

      Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

      Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

      A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

      Como bien antes se indicó hay responsabilidad subjetiva de la demandada, y la enfermedad que adolece el demandante es de la columna que lo limita en la función de hacer fuerza y cargar pesos, lo cual formaba parte de sus funciones para con la demandada, y en tal sentido, por sentido común esa limitante supera el 25% de su capacidad laboral. En es ese orden empleando el salario integral de Bs.53,63, resta determinar el número de días. Así siendo que se trata de una norma sancionatoria y la misma establece dos extremos, lo correcto entonces es sumarlos y dividirlos entre dos para obtener la media, lo cual es tres años y medio (2 años + 5 años = 7 y ello entre 2= 3,5 años).

      Los 3,5 años representan 1278,5 días, los que multiplicados por el salario integral da Bs.F.68.571,105, que en definitiva adeuda la demandada al demandante por el concepto en referencia, como se reflejan el cuadro siguiente. Así se decide.-

      Año Días Salr Intgr Totales

      2009-2010 365 53,63 19576,42

      2010-2011 365 53,63 19576,42

      2011-2012 366 53,63 19630,054

      2012-2013 182,5 53,63 9788,2101

      TOTAL 1278,5 68571,105

      3) Reclama, la cantidad de Bs.F.97.874,75, con fundamento en el artículo 71 de la LOPCYMAT, en concordancia con el tercer aparte del artículo 130 de la LOPCYMAT, multiplicando 5 años de salario (1825 días) por el salario integral de Bs.F.53,63; en razón de las secuelas permanentes de su enfermedad vulnerando la capacidad humana más allá de la simple capacidad de ganancia.

      Como bien antes se indicó hay responsabilidad subjetiva de la demandada, y la enfermedad que adolece el demandante es de la columna que lo limita en la función de hacer fuerza y cargar pesos, y eso lo limita no solo en el aspecto laboral o de genera ganancias, sino en todo ámbito de su vida, puesto que se trata de la columna vertebral, el centro de operaciones para las extremidades, lo cual hace procedente el concepto. En es ese orden empleando el salario integral de Bs.53,63, y siendo que la norma establece cinco (5) años de sanción, ello da 1826 días, los que multiplicados por el salario integral da Bs.F.97.935,735, que en definitiva adeuda la demandada al demandante por el concepto en referencia, como se reflejan el cuadro siguiente. Así se decide.-

      Año Días Salr Intgr Totales

      2009-2010 365 53,63 19576,42

      2010-2011 365 53,63 19576,42

      2011-2012 366 53,63 19630,054

      2012-2013 365 53,63 19576,42

      2013-2014 365 53,63 19576,42

      TOTAL 1826 97935,735

      De modo que la SUMATORIA de los conceptos y montos procedentes, arroja la cantidad de pagar al ciudadano C.A.S.B., la cantidad total de DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 84 CENTIMOS (Bs.F.216.506,84) por concepto de cobro de INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, Y OTRAS INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, que es el monto que en definitiva adeuda la empresa demandada VENEZUELA SHIP HANDLERS, C.A. al ciudadano C.A.S.B.. Así se decide.-

      De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en Fallo Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

      En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por el concepto de daño moral.

      Al respecto se tiene que la indemnización por daño moral, y las otras dos peticionadas y acordadas por enfermedad ocupacional, generan intereses e indexación pero sólo a partir del no cumplimiento voluntario, toda vez que su fijación por el Juez se hace a la fecha de la Sentencia, evaluando los diferentes elementos normativos y que jurisprudencialmente se han establecido como necesarios para su fijación.

      Es de puntualizar respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso, y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

      En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso como antes se indicó no procede, para las indemnizaciones procedentes en la presente causa.

      De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre el monto condenado a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo. Vale decir, indexación e intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se ha de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997 (vigente a la fecha de la sentencia oral, reformada en mayo 2012), o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

      En mérito de las precedentes consideraciones, al quedar demostrado la procedencia de parte de los conceptos peticionados, se declara PROCEDENTE en derecho la demanda incoada por el ciudadano C.A.S.B., contra de la sociedad mercantil VENEZUELA SHIP HANDLERS, C.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano C.A.S.B., por enfermedad ocupacional en contra de la en contra de la sociedad mercantil VENEZUELA SHIP HANDLERS, C.A., todos plenamente identificados en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil VENEZUELA SHIP HANDLERS, C.A., a pagar al ciudadano C.A.S.B., la cantidad total de DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 84 CENTIMOS (Bs.F.216.506,84) por concepto de cobro de INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, Y OTRAS INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

SEGUNDO

Se condena a la sociedad mercantil VENEZUELA SHIP HANDLERS, C.A. a pagar al ciudadano C.A.S.B., la cantidad resultante de la INDEXACIÓN y los INTERESES de MORA, de las sumas indicadas en el punto anterior, en los mismos términos ya indicados en la presente decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

Se condena en COSTAS, de la parte demandada, VENEZUELA SHIP HANDLERS, C.A., por haberse producido su vencimiento total, ello de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte actora C.A.S.B., estuvo representada por la profesional del Derecho ciudadana A.Y.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 51.965, en su condición de apoderada de la parte actora; así también, la parte demandada, VENEZUELA SHIP HANDLERS, C.A., estuvo representada por su apoderado judicial, el Profesional del Derecho F.D. ATENCIO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 89.798.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los nueve (9) días del mes de mayo del año dos mil doce (2.012).- Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

En la misma fecha y previo el anuncio de Ley dado por el Alguacil actuante en la Sala de Atención al Público del Circuito Laboral, y siendo las dos y cincuenta y tres minutos de la tarde (03:05 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2012-000067.-.

La Secretaria,

NFG/.-