Decisión de Juzgado Decimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 2 de Mayo de 2016

La cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON 33/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (USD$ 270.833,33) con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal en Venezuela (Bolívar) al tipo de cambio establecido para el momento en el cual acontezca el pago, que en la actualidad es el referente del tipo de cambio vigente promedio ponderado del día hábil bancario anterior a la fecha en que finalmente acontezca el pago, según el valor del dólar transado en el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), según el CONVENIO BANCARIO No. 33 del diez de febrero de 2015, que para el día lunes 09 de marzo de 2015 fue de CIENTO SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 178,33) por cada dólar de los Estados Unidos de América, lo que da un total de bolívares de CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHO BOLIVARES (Bs. 48.297.708,00), monto que asciende el capital adeudado, desde el día 26 de junio de 2005.

Los intereses retributivos devengados con ocasión del referido préstamo, calculados prudencialmente a la tasa de doce por (12%) anual, desde el día 24 de octubre de 2014, de conformidad con los artículos segundo y tercero de contrato de marras, y los que se sigan generando, hasta su definitiva y total cancelación.

Los intereses moratorios calculados a la tasa de tres por ciento (3%) anual adicional, desde la fecha en que la demandada incurrió en mora, es decir, desde el día 24-10-2004.

Las costas y costos del presente juicio.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

El defensor judicial de la parte demandada contradijo la demanda de la siguiente manera:

• Que niega, rechaza y contradice la demanda incoada en contra de sus defendidas, la Sociedad Mercantil “MATERIALES HABANA, C.A.” y la Sociedad Mercantil “PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA, S.A., siendo que observa que:

• En el petitorio de la reforma de la demanda, en el punto primero, se reclama el pago del capital adeudado a ser cancelado en dólares, cuyo pedimento refuta, ya que cualquier pago debe realizarse en moneda de circulación nacional y no en divisas, no siendo la petición válida.

• Que al iniciar la demanda, se intenta una acción de Cobro de Bolívares por vía intimatoria, con base en un presunto préstamo que le fue hecho a una de las codemandadas, y luego reforma la demanda, por cuanto parte de sus pedimentos no constituían cantidades líquidas y exigibles, razón por la cual reformó su demanda para que el procedimiento aplicable fuese el juicio ordinario, para lo cual pide pronunciamiento expreso del Tribunal.

- IV -

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

De seguidas pasa este sentenciador a realizar las siguientes observaciones:

Las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en diferentes asuntos procesales, durante el trámite del proceso, pues siempre que se trate de aplicar una norma jurídica de carácter procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos consagrados en el artículo 1.354 del Código Civil de Venezuela, concatenado con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 1.354 del Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”

Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”

La carga de la prueba no es una obligación que el legislador impone caprichosamente a cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis y así al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el conocido aforismo “incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, es decir, que incumbe probar a quien alega la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le puede corresponder la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho “reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado en actor de su excepción.

De esta manera procede quien aquí suscribe a realizar un análisis del acervo probatorio cursante en los autos, para lo cual bien se puede apreciar:

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

o Copia simple de R.I.F. emitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), correspondiente a la Sociedad Mercantil “MATERIALES HABANA, C.A.”, en la que consta su dirección fiscal. (f.6-17).

Este instrumento constituye una copia simple de un Documento Público Administrativo, producido en esa forma de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que en criterio de la doctrina patria contiene una presunción de certeza desvirtuable que quedo confirmada al no ser desvirtuada por cualquier prueba en contrario en la secuela del proceso.

o Copia simple de R.I.F. emitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), correspondiente a la Sociedad Mercantil “PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA C.A.”, en la que consta su dirección fiscal. (f.17).

Este instrumento constituye una copia simple de un Documento Público Administrativo, producido en esa forma de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que en criterio de la doctrina patria contiene una presunción de certeza desvirtuable que quedo confirmada al no ser desvirtuada por cualquier prueba en contrario en la secuela del proceso.

o Copia certificada de Contrato de Préstamo a Interés, autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 2004, anotado bajo el Nº 85, Tomo 61 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; mediante el cual los ciudadanos C.G.M. y J.B.P.U., titulares de la cédula de identidad Nos. 12.626.988 y 6.891.302, respectivamente, concedieron a la Sociedad Mercantil “MATERIALES HABANA, C.A.”, un Préstamo a Interés hasta por la cantidad de UN MIL CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.040.000.000,00), a la tasa de cambio de Bs. 1.920,00 por cada Dólares de los Estados Unidos de América, equivalentes a la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (USD$ 546.666.67) Dólares de los Estados Unidos de América; aportando cada uno de los prestamistas la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 520.000.000,00), que al cambio de la tasa oficial a la fecha de la firma del contrato era de Un Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 1.920,00) por cada Dólar de los Estados Unidos de América (USD$), que equivaldrían a la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (USD$ 270.833,33) Dólares de los Estados Unidos de América; quedando establecido que le correspondería al ciudadano C.G.M., el 50% del capital y de los intereses que se generaran del préstamo; y el otro 50% del capital y los intereses al ciudadano J.B.P.U.; con una duración del préstamo de 1 año. Estableciéndose como garante de las obligaciones asumidas, la Sociedad Mercantil “PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA, S.A., representada por su director el ciudadano J.P.R., titular de la cédula de identidad Nº 6.070.095, constituyéndose Hipoteca Convencional de Segundo Grado hasta por la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (USD$ 649.000,00), sobre un inmueble comprendido por un lote de terreno con una superficie de 36mts2 que formó parte de la hacienda ingenio, situada en Guatire, Distrito Z.d.E.M..

Constituye este instrumento copia certificada de documento auténtico, que corre en autos con todo su valor probatorio de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 1.363 del Código Civil. ASÍ SE DECLARA.

o Prueba de Informes, a la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Z.d.E.M.. (f. 162).

Este Tribunal le otorga valor probatorio a esta prueba, por haber cumplido con los requisitos existenciales para su validez de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

De la evacuación de esta prueba se recabó lo siguiente:

Respuesta mediante oficio del Registro Público del Municipio Autónomo Z.d.E.M., en el que se informa:

1. Que la Sociedad Mercantil “PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA, S.A., es la actual propietaria del inmueble señalado en el documento N° 21, Tomo 14, Protocolo Primero, de fecha 30-11-1987;

2. Que no existe hipoteca convencional de segundo grado a favor de los ciudadanos C.G.M. y J.B.P.U.; pero si se evidenció Hipoteca Convencional de Primer Grado constituida a favor del Banco Mercantil, C.A. y del Banco Provincial S.A., para garantizar préstamo a otorgado a la Sociedad Mercantil “MATERIALES HABANA, C.A.”, HERRAMIENTAS UNIÓN C.A., CONEXIONES Y GRIFERÍA UNIÓN C.A., EXCLUSIVAS MARLOMAK, C.A.; y J.P.R. y F.M., se constituyen en fiadores solidarios y principales pagadores de la garantía.

   DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   En la oportunidad de dar contestación a la demanda, el defensor judicial designado, dejó constancia de haber enviado telegramas a sus defendidos, cursantes a los folios 147 y 148, los cuales hacen fe como instrumentos privados y se aprecian de conformidad con el artículo 1.375 del Código Civil. ASI SE DECLARA.

   Sin embargo, no acompaño junto al escrito de contestación a la demanda, ni durante la fase probatoria, medio probatorio alguno tendente a demostrar la contradicción efectuada contra los alegatos de la parte actora.

   - V-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Explanados los términos en que ha quedado trabada la controversia, este Juzgador pasa a resolver el fondo de la misma en los siguientes términos:

   La presente demanda versa sobre el cumplimiento de un CONTRATO DE PRÉSTAMO A INTERÉS, sobre cuya existencia y contenido no existe controversia, autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 2004, anotado bajo el Nº 85, Tomo 61 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; mediante el cual los ciudadanos C.G.M. y J.B.P.U., titulares de la cédula de identidad Nos. 12.626.988 y 6.891.302, respectivamente, concedieron a la Sociedad Mercantil “MATERIALES HABANA, C.A.”, un Préstamo a Interés hasta por la cantidad de UN MIL CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.040.000.000,00), a la tasa de cambio de Bs. 1.920,00 por cada Dólares de los Estados Unidos de América, equivalentes a la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (USD$ 546.666.67) Dólares de los Estados Unidos de América; aportando cada uno de los prestamistas la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 520.000.000,00), que al cambio de la tasa oficial a la fecha de la firma del contrato era de Un Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 1.920,00) por cada Dólar de los Estados Unidos de América (USD$), que equivaldrían a la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (USD$ 270.833,33) Dólares de los Estados Unidos de América; quedando establecido que le correspondería al ciudadano C.G.M., el 50% del capital y de los intereses que se generaran del préstamo; y el otro 50% del capital y los intereses al ciudadano J.B.P.U.; con una duración del préstamo de 1 año. Estableciéndose como garante de las obligaciones asumidas, la Sociedad Mercantil “PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA, S.A., representada por su director el ciudadano J.P.R., titular de la cédula de identidad Nº 6.070.095, constituyéndose Hipoteca Convencional de Segundo Grado hasta por la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA (USD$ 649.000,00), sobre un inmueble comprendido por un lote de terreno con una superficie de 36mts2 que formó parte de la hacienda ingenio, situada en Guatire, Distrito Z.d.E.M..

   Se evidencia de actas y del contrato señalado, que la Sociedad Mercantil “MATERIALES HABANA, C.A.”, se comprometió al pago del capital al vencimiento del contrato, que tendría una duración de un (01) año; cuyos intereses serían pagaderos en 12 cuotas mensuales, siendo la primera cuota exigible a partir del día 21 de octubre de 2004. Así mismo en la cláusula DECIMA se establece que las obligaciones serían pagadas en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.

   Importante es señalar que mediante la presente demanda el ciudadano C.G.M. pretende el cobro del monto que dio en préstamo, correspondiente a la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (USD$ 270.833,33) Dólares de los Estados Unidos de América; comprendiendo éste monto el 50% del capital dado en préstamo; reclamando además los intereses que se generen de dicho préstamo.

   | Ahora bien, visto el Contrato de Préstamo, como lo es el sometido al conocimiento de este jurisdicente, en el cual una parte dio en préstamo dinero y la otra parte recibió la cantidad prestada y se obligó a pagarla con las condiciones y modalidades establecidas en el mismo, es de naturaleza mercantil, púes al menos la prestataria y la garante son comerciantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículpo 527 del Código de Comercio que establece:

   El préstamo es mercantil cuando concurren las circunstancias siguientes:

   1. Que alguno de los contratantes sea comerciante.

   2. Que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio.

   Así mismo establece el artículo 529 ejusdem:

   El préstamo mercantil devenga intereses, salvo convención en contrario. Debe hacerse por escrito la estipulación de un interés distinto del corriente en la plaza, y la que exonere de intereses al deudor.

   …….

   La obligación que resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato.

   Es así que en el presente caso, en concordancia con las normas supra citadas, se puede concebir el préstamo mercantil a interés como un contrato por el cual una de las partes (prestamista) entrega a la otra (prestatario) cierta cantidad de cosas (dinero, frutos u otras cosas muebles), con cargo de restituir otras tantas de la misma especie y calidad, estableciéndose en el mismo contrato el pago de intereses.

   En materia de contrato, el Código Civil, establece, entre otras cosas lo siguiente:

   Artículo 1159:

   Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

   Artículo 1.160:

   Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.

   En este sentido tenemos que alega la parte actora, respecto de la obligación contraída en el Contrato de Préstamo a Interés por MATERIALES LA HABANA C.A. y GARANTIZADAS por PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANSKSITA C.A., que han sido infructuosas las gestiones extrajudiciales tendientes a obtener el pago del referido préstamo por parte de las empresas deudoras.

   Y por su parte, el Defensor Judicial de la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente dio contestación a la demanda, indicando entre otras determinaciones, que no le fue posible lograr alguna comunicación con sus defendidos, consignando constancia de haber enviado telegrama al domicilio de las demandadas a través del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL); y en este sentido, negó, rechazó y contradijo la demanda.

   Del análisis de las defensas esgrimidas por el defensor judicial, no habiendo sido desconocido ni ejercido ningún tipo de impugnación sobre el instrumento fundamental de la demanda, tenemos que si bien es cierto el defensor judicial de la parte demandada, negó, rechazó y contradijo la misma, no es menos cierto que en la fase probatoria respectiva no probó, ni creó en el ánimo de quien suscribe algún indicio referido a algún hecho extintivo de la obligación demandada conforme a lo que estipula el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Vemos así, que aunque el Defensor Judicial rechazó el contenido del escrito libelar y los alegatos efectuados en contra de sus representados, no logró desvirtuar lo reclamado en este asunto.

   En este sentido, de una síntesis de la actividad probatoria cursante a los autos se puede precisar, conforme al análisis de todas las probanzas aportadas, que quedó demostrado lo siguiente:

   o La existencia del contrato de préstamo mercantil a interés, autenticado en fecha 26 de junio de 2004, cuyo préstamo tendría una duración de un (01) año y debía ser devuelto por MATERIALES HABANA C.A.

   o Que le corresponde al ciudadano C.G.M., el 50% del capital y de los intereses generados del préstamo, esto es el equivalente en bolívares de la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (USD$ 270.833,33) Dólares de los Estados Unidos de América, púes la restitución del préstamo se estableció en esa moneda extrajera, en la cláusula décimo del contrato de préstamo

   o Que “PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA C.A.”, garantizó la devolución del préstamo, sus intereses, gastos de cobranza y a tales efectos constituyó hipoteca convencional y de segundo grado por la suma de US$ 649.000, sobre un inmueble constituido por un lote de terreno con una superficie de 36mts2 que formó parte de la hacienda ingenio, situada en Guatire, Distrito Z.d.E.M..

   o Que no fue protocolizada hipoteca convencional de segundo grado, sobre un inmueble constituido por un lote de terreno con una superficie de 36mts2 que formó parte de la hacienda ingenio, situada en Guatire, Distrito Z.d.E.M., conforme al informe emitido por el Registro Público del Municipio Autónomo Z.d.E.M..

   La parte accionante tenía la carga de probar que los hechos alegados en su escrito libelar son ciertos y verdaderos, y que la pretensión deducida tiene asidero legal y jurídico protegido por la normativa legal vigente, lo cual quedó plenamente demostrado con las pruebas aportadas y valoradas en este proceso, teniéndose como cierto el Contrato de Préstamo a Interés suscrito entre las partes.

   Por otra parte, debía la parte demandada probar el cumplimiento de sus obligaciones, es decir, el pago o devolución del referido préstamo, especialmente y en el presente caso, el pago al ciudadano C.G.M., del equivalente en bolívares de la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (USD$ 270.833,33) Dólares de los Estados Unidos de América, púes la restitución del préstamo se estableció en esa moneda extrajera y de los intereses generados, como hecho extintivo de su obligación, lo cual no fue demostrado en el transcurso del iter procesal.

   Advierte este juzgador que la obligación de devolución de préstamo cuyo cumplimiento pretende la parte demandante, esta garantizada con hipoteca convencional de segundo grado y en ese sentido ha sido criterio reiterado de nuestro m.T.d.J., que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva (procedimiento ordinario), al cual tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante (Sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia: # 398 de fecha 3 de diciembre de 2001; # 422 del 21 de agosto de 2003; # 576 del 01 de agosto de 2006).

   En este sentido la parte demandante probó, a través de prueba de informes, que la hipoteca constituida en el documento autenticado que contiene el contrato de préstamo, por la garante PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA S.A., NO SE ENCUENTRA REGISTRADA ante la Oficina de Registro Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Z.d.E.M., de modo que a tenor de lo establecido por la jurisprudencia patria, antes señalada, el acreedor pudo elegir, como en efecto lo hizo, el planteamiento de su pretensión de cobro a través del procedimiento ordinario.

   Así mismo se extrae por interpretación del criterio jurisprudencial señalado anteriormente, que aún cuando la garantía hipotecaria no este registrada y por ende no tenga efectos (1879 CC), la acreencia puede ser igualmente exigida por el procedimiento ordinario, con uso o no de la vía ejecutiva, púes esto ultimo es una prerrogativa en beneficio del acreedor y eso es precisamente lo que acontece en el caso bajo estudio, en el cual se demanda por cumplimiento del contrato de préstamo al deudor principal MATERIALES HABANA C.A. y a la garante PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA S.A., púes esta mantiene la condición de garante, aún cuando la hipoteca que constituyó a esos fines no tenga efecto, ya que el criterio jurisprudencial señalado ninguna distinción hace en relación a la que la garantía hipotecaria sea prestada por un tercero distinto al deudor, simplemente en caso de que la garantía no este registrada concede la escogencia del tramite por vía ejecutiva (procedimiento ordinario) en lugar del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, de lo que se deduce que la condición de garante permanece en cabeza de quien prestó la garantía, aún cuando se pierda el privilegio hipotecario, ya que esta se efectúo para responder por el cumplimiento de la devolución del préstamo , sus intereses, gastos de cobranza. Así se establece.

   Ahora bien, evidenciado que la parte actora cumplió con la carga de señalar los hechos constitutivos de su pretensión, pues aportó a los autos plena prueba de la existencia de la obligación pecuniaria cuyo incumplimiento imputa a la parte demandada, quedó evidenciado a su vez, el incumplimiento de ésta, en el pago del referido préstamo bajo las condiciones y modalidades convenidas para la devolución de la cantidad de dinero recibida; púes le correspondía a la parte demandada probar el pago de las sumas de dinero que la parte actora le imputa como no pagadas, y en ese sentido no realizó ninguna actividad dirigida a esos fines.

   En virtud de lo antes expuesto queda en evidencia el incumplimiento de la parte demandada en relación a la obligación contraída, en cuya virtud la demanda propuesta debe prosperar, púes ella responde al derecho que asiste al demandante, establecido en el artículo 1167 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

   Necesario es indicar que la devolución del préstamo demandado, fue establecido en dólares de los Estados Unidos de América pagaderos en Venezuela y en ese debe hacerse referencia a la sentencia dictada en fecha los 2 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. C.Z.d.M., que declaró CON LUGAR Recurso de Revisión Constitucional propuesto por MOTORES VENEZOLANOS, C.A. (MOTORVENCA), que reguló el tema relacionado con las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República y consideró que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República, sino que modificó su cumplimiento. De tal forma que en estos casos la moneda que inicialmente fue estipulada como moneda de pago pasa a ser una moneda de referencia en función del cambio oficial establecido para la fecha de realizarse el pago, el cual si se hace en territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en Bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato.

   Asi mismo en sentencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Julio de 2014, Expediente AA20-C-2013-000738, con ponencia de la Magistrada Dra. AURIDES M.M., se estableció que el cálculo debía realizarse conforme al tipo de cambio que arrojaba el SICAD II, vigente para el momento de verificarse el pago.

   Necesario es precisar que el SICAD II luego fue sustituido por el SIMADI y a partir del 10 de marzo de 2016, entró en vigencia el Convenio Cambiario No. 35, mediante el cual se establecen las normas que regirán las operaciones del régimen administrado de divisas, publicado en Gaceta Oficial No. 40.865, de fecha 9 de marzo de 2016.

   De acuerdo con este convenio No. 35, en el nuevo sistema cambiario existen dos tipos de cambio, que se indican seguidamente:

   1. El tipo de cambio protegido, denominado DIPRO, que fija la compra en Bs. 9,975 por dólar de los Estados Unidos de América, y en diez bolívares (Bs. 10,00) por dólar de los Estados Unidos de América para la venta.

      Este tipo de cambio protegido cubre principalmente los siguientes rubros:

       Pago de deuda externa (Artículo 1)

       Liquidación de las operaciones de divisas para el pago de las importaciones de los bienes determinados en el listado de rubros pertenecientes a los sectores de alimentos y salud y de las materias primas e insumos asociados a la producción de estos sectores, por los Ministerios del Poder Popular para Industria y Comercio y para la Banca y Finanzas, previa opinión favorable de la Vicepresidencia Sectorial de Economía y del Banco Central de Venezuela. Los códigos arancelarios de los bienes en referencia serán publicados por el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) en su página Web. La revisión de los códigos arancelarios determinados con arreglo a lo dispuesto en este artículo, podrá ser efectuada periódicamente. (Artículo 2)

       Liquidación de las operaciones de importación de los bienes correspondientes a los códigos arancelarios a los que se contrae el artículo 2 del Convenio Cambiario, canalizadas a través de los Convenios de Pagos y Créditos Recíprocos celebrados con los Bancos Centrales de los países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), con el Banco Central de República Dominicana, así como a los Bancos Operativos Autorizados a tramitar operaciones a través del Sistema Unitario de Compensación Regional de Pagos (SUCRE). (Artículo 3)

       Liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a la conversión de las pensiones de vejez, incapacidad parcial, invalidez y sobrevivientes, pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a residentes en el exterior. Igual tipo de cambio aplicará para la liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a la conversión de las pensiones de jubilados residentes en el exterior. (artículo 5)

       Liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a sufragar gastos para la recuperación de la salud, deportes, cultura, investigaciones científicas y otros casos de especial urgencia que sean definidos en la normativa cambiaria. (artículo 6)

       Adquisición de divisas que requieran los órganos y entes del sector público de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario N° 11 de fecha 20 de noviembre de 2014. (artículo 7)

       Venta de divisas que se generen por las operaciones y actividades de exportación y/o venta de hidrocarburos de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales, así como las empresas mixtas a las que se refiere la Ley Orgánica de Hidrocarburos, la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y la Ley Orgánica para el Desarrollo de las Actividades Petroquímicas, se hará a cualesquiera de los tipos de cambio previstos en el Convenio Cambiario, reducido en cero coma veinticinco por ciento (0,25%), en atención a la programación, coordinación y evaluación entre la Vicepresidencia Sectorial de Economía, el Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas y el Banco Central de Venezuela, en función de las políticas establecidas y la disponibilidad de divisas para atender las necesidades de la economía regidas por el tipo de cambio al que se refiere el presente Capítulo.. (artículo 8)

       Liquidación de las operaciones de venta de divisas destinadas a gastos por concepto de manutención, matrícula y seguro médico estudiantil, con ocasión de actividades académicas presenciales en el exterior, correspondientes a las solicitudes que cuenten al día inmediatamente anterior a la fecha de entrada en vigencia de este Convenio Cambiario con solicitudes principales, sucesivas o complementarias de adquisición de divisas con estatus aprobada, así como aquellas que se emitan con posterioridad a los fines de la continuidad de la actividad académica respectiva ya iniciada a dicha fecha y sólo hasta el lapso previsto en la oferta académica correspondiente a los estudios en curso. (artículo 9)

       Operaciones de venta de divisas por parte de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales, así como las empresas mixtas a las que se refiere la Ley Orgánica de Hidrocarburos, la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y la Ley Orgánica para el Desarrollo de las Actividades Petroquímicas, derivadas de financiamientos, instrumentos financieros, aportes de capital en efectivo, venta de activos, exportaciones y/o venta de hidrocarburos, dividendos recibidos, cobro de deudas, prestación de servicios, y de cualquier otra fuente, se hará a cualesquiera de los tipos de cambio previstos en el Convenio Cambiario, reducido en cero coma veinticinco por ciento (0,25%), en atención a la programación, coordinación y evaluación entre la Vicepresidencia Sectorial de Economía, el Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas y el Banco Central de Venezuela, en función de las políticas establecidas y la disponibilidad de divisas para atender las necesidades de la economía regidas por el tipo de cambio al que se refiere el Capítulo I de este Convenio Cambiario. (artículo 11)

   2. El cambio flotante denominado dólar complementario (Dicom), que rige para todas aquellas operaciones de liquidación de divisas no previstas expresamente en el Convenio Cambiario y que se tramitarán a través de los mercados alternativos de divisas regulados en la normativa cambiaria, al tipo de cambio complementario flotante de mercado. (artículo 13)

      En virtud de lo antes expuesto, este juzgador concluye que como quiera que en el caso de marras la devolución del préstamo se convino en realizarse en dólares de los Estados Unidos de Norteamerica, esta sentencia condenará a los demandados a pagar el equivalente en bolívares de dicha cantidad al tipo de cambio oficial vigente para la fecha en que acontezca el pago, que hoy es el tipo de cambio denominado “DICOM”, el establecido en el Convenio Cambiario No. 35, publicado en Gaceta Oficial No. 40.865, de fecha 9 de marzo de 2016, toda vez que la obligación de pago demandada, no se encuentra dentro de los rubros a los cuales se aplica el dólar protegido (DIPRO), y en consecuencia debe ser calculado al tipo de cambio complementario flotante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del señalado Convenio No. 35.

      Por aplicación de lo establecido en las cláusulas Segundo y Tercero del Contrato de Préstamo cuyo cumplimiento se demanda, es procedente el reclamo de intereses retributivos y moratorios, ambos a partir del primer incumplimiento, 21 de octubre de 2004, oportunidad fijada para el primer pago.

      - VI –

      DECISIÓN

      Por las razones anteriores, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por CUMPLIMIENGTON DE CONTRATO DE PRESTAMO incoada por el ciudadano C.G.M., contra la Sociedad Mercantil MATERIALES HABANA C.A., y la sociedad mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS HANKSITA, S.A.; en consecuencia SE CONDENA a la parte demandada, al pago de los siguientes conceptos:

1. De conformidad con lo establecido en las cláusulas Segundo-literal “a” y Décimo, del Contrato de Préstamo cuyo cumplimiento se demandó, el equivalente en moneda de curso legal en Venezuela, es decir en Bolivares, del capital a cuya devolución se obligó la parte demandada, la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD$ 270.833,33), al tipo de cambio oficial que éste vigente para la fecha en que acontezca el pago y-o se decrete la ejecución de esta sentencia, que hoy es el tipo de cambio denominado “DICOM”, establecido en el Convenio Cambiario No. 35, publicado en Gaceta Oficial No. 40.865, de fecha 9 de marzo de 2016, toda vez que la obligación de pago demandada, no se encuentra dentro de los rubros a los cuales se aplica el dólar protegido (DIPRO), y en consecuencia debe ser calculado al tipo de cambio complementario flotante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del señalado Convenio No. 35.

2. De conformidad con lo establecido en las cláusulas Segundo y Tercero del Contrato de Préstamo cuyo cumplimiento se demandó, el equivalente en moneda de curso legal en Venezuela, es decir en Bolívares, de los intereses retributivos a la tasa de doce por ciento (12%) anual, desde el 21 de octubre de 2004 hasta el día que acontezca el pago y-o se decrete la ejecución de esta sentencia, calculados sobre el capital a cuya devolución se obligó la parte demandada, la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD$ 270.833,33), al tipo de cambio oficial que éste vigente para la fecha en que acontezca el pago, que hoy es el tipo de cambio denominado “DICOM”, el establecido en el Convenio Cambiario No. 35, publicado en Gaceta Oficial No. 40.865, de fecha 9 de marzo de 2016, toda vez que la obligación de pago demandada, no se encuentra dentro de los rubros a los cuales se aplica el dólar protegido (DIPRO), y en consecuencia debe ser calculado al tipo de cambio complementario flotante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del señalado Convenio No. 35.

3. De conformidad con lo establecido en las cláusulas Segundo y Tercero del Contrato de Préstamo cuyo cumplimiento se demandó, los intereses moratorios calculados a la tasa de tres por ciento (3%) anual, desde el 21 de octubre de 2004 hasta el día que acontezca el pago y-o se decrete la ejecución de esta sentencia, calculados sobre el capital a cuya devolución se obligó la parte demandada, la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD$ 270.833,33), al tipo de cambio oficial que éste vigente para la fecha en que acontezca el pago, que hoy es el tipo de cambio denominado “DICOM”, el establecido en el Convenio Cambiario No. 35, publicado en Gaceta Oficial No. 40.865, de fecha 9 de marzo de 2016, toda vez que la obligación de pago demandada, no se encuentra dentro de los rubros a los cuales se aplica el dólar protegido (DIPRO), y en consecuencia debe ser calculado al tipo de cambio complementario flotante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del señalado Convenio No. 35;

A los fines del calculo de los intereses y del equivalente en bolívares de las sumas condenadas en el particular anterior, practíquese experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicando el tipo de cambio oficial que éste vigente para la fecha en que acontezca el pago y-o se decrete la ejecución de esta sentencia, que hoy es el tipo de cambio denominado “DICOM”, el establecido en el Convenio Cambiario No. 35, publicado en Gaceta Oficial No. 40.865, de fecha 9 de marzo de 2016, toda vez que la obligación de pago demandada, no se encuentra dentro de los rubros a los cuales se aplica el dólar protegido (DIPRO), y en consecuencia debe ser calculado al tipo de cambio complementario flotante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 del señalado Convenio No. 35 .

Se de condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 10º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 2 de Mayo de 2016. 206º y 157º.

El Juez,

Abg. L.E.G.S.

La Secretaria

Abg. Sonia Carrizo Ontiveros

En esta misma fecha, siendo las ___________, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.

La Secretaria

Abg. Sonia Carrizo Ontiveros

Asunto: AP11-M-2014-000556