Decisión nº PJ0132010000021 de Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo Nuevo Regimen de Monagas, de 11 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO REGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS

EN SU NOMBRE

200° y 151°

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Expediente

NP11-L-2009-001155

Demandante: L.E.C.A., venezolano, mayor de edad, titular de las Cédula de Identidad N° V- 8.372.022.

Apoderados Judiciales: R.N., CARLOS BALZA Y R.N., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59874, 98752 y 4726, en su orden.

Demandada KAYSON COMPANY DE VENEZUELA, S.A., Inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 2005, bajo el Nº 69, Tomo 1216-A

Apoderado Judicial: M.M., M.R. y OTROS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 56.612 y 121.278.

Motivo: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

Se inicia la presente causa por demanda interpuesta por el ciudadano L.E.C.A., por Enfermedad Ocupacional en contra de la empresa Kayson Company de Venezuela, S.A., siendo admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha veintiocho (28) de julio de 2009, dándose todos los tramites pertinentes a los fines de las notificaciones respectivas para la realización de la Audiencia prelimar, dejándose constancia que al inicio de la misma las partes intervinientes consignaron sus correspondientes elementos probatorios. La Audiencia Preliminar se prolongó en varias oportunidades, siendo la última celebrada en fecha 14 de enero de 2010, dándose por concluida la misma en virtud de no haberse logrado la mediación.

Señalamiento del actor en su escrito de demanda: Alega el actor que en fecha 19 de marzo de 2007, comenzó aprestar servicios subordinados e ininterrumpidos para la empresa Kayson Company de Venezuela, S.A.; que la empresa tiene como actividad principal la construcción de obras; que realizabas labores de obrero en la construcción de apartamentos amarrando y cargando cabillas, abriendo fosas de los planchones de los baños, abrir zanjas para bases, cargar cemento en saso en la cabeza y en el hombro, etc; que su horario de trabajo era de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. de lunes a sábado, uno y otro inclusive; que su salario básico diario era de Bs. 49,64; que con motivo a su ingreso e inicio de la prestación del servicio fue sometido a los exámenes médicos de rigor por orden del empleador, habiendo resultado apto para el ingreso; que en fecha 02 de junio de 2009 la empleadora dio por terminada unilateralmente mediante despido la relación y remitido por su orden y cuenta al establecimiento Gerencia de S.O.S.C., C.A, para determinar la existencia de alguna enfermedad; que en fecha 03 de junio de 2003 la doctora A.C.M. luego de examinarlo emitió el correspondiente informe médico ocupacional; que el resultado fue como hallazgo se precisa leves cambios de desecación y degeneración de los discos intersomáticos L4-L5 y en mayor grado L5-S1, prominencia discales anuales difusas en ambos niveles, sin aparente compromiso neuroforaminal; y que como diagnostico fue discopatia degenerativa; que en fecha primero de junio de 2009, antes de la terminación de la prestación del servicio y por su propia iniciativa la doctora A.M. le realizó un estudio RM en columna lumbar, mediante cortes sagitales en secuencia FAST SPIN ECO T1 Y T2, cortes axiales multiangulos en secuencias FAST SPIN ECO T2; que como resultado fue cuerpo vertebrados de morfología, tamaño, altura, alineación e intensidad de señal conservada; que en vista de que empezó a sufrir intensos dolores en la columna se hizo practicar el 23 de junio de 2009 un nuevo examen médico donde el informe médico fue expresa como diagnostico una discopatía L4-L5/L5-S1, donde se recomienda ser sometido a cirugía a la brevedad posible; que el tratamiento quirúrgico requerido tiene un importe o costo total equivalente a la cantidad de Bs. 77.847 según presupuesto elaborado por el Hospital Metropolitano de Maturín; que oportunamente notificó a la empleadora Kayson Company Venezuela, S.A. el diagnóstico y ocurrencia de la hernia discal; que la empresa debe cumplir con su obligación de proveerme por su orden y cuenta la asistencia médica quirúrgica y farmacéutica que requiere; que la empresa debe pagarle la totalidad de los salarios básicos dejados de percibir desde el primero de junio de 2009 fecha del diagnóstico de la enfermedad ocupacional y hasta su rehabilitación o inserción laboral; que la empresa debe pagarle la cantidad de Bs. 150.000 por concepto de daño moral sufrido con ocasión de la ocurrencia de la enfermedad o infortunio, y ; que debe pagarle el bono de alimentación o cesta ticket dejado de percibir por día hábil, desde la fecha del diagnóstico de la enfermedad ocupacional denunciada y hasta su definitiva reinserción laboral.

DE CONTESTACION DE LA DEMANDA Y ALEGACIONES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO: En la contestación a la demandada la parte accionada de conformidad con lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva, fijó como punto previo la inadmisibilidad de la demanda, por cuanto se evidencia de las actas procesales que el actor no deja claramente establecido en su escrito libelar el objeto de la demanda, es decir lo que pide o reclama, no estima o cuantifica su demanda, no determina la fecha exacta de la reinserción laboral. Asimismo, procedió a dar contestación al fondo rechazó, negó y contradijo todos y cada de los alegatos realizados por la parte actora en el libelo de demanda; entre ellos negó, rechazó y contradigo que la fecha de inicio de la relación laboral fuera 19 de marzo de 2007; que el cargo era de obrero y que el salario básico diario fuera de Bs. 49,64. Admite como cierto la relación laboral que existió entre el actor y la demanda y la fecha de culminación de la relación laboral 02 de junio de 2009. En la Audiencia Oral y Pública la parte demandada ratificó en todas y cada de sus partes la contestación de la demanda.

AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 02 de marzo de 2010, se da inicio a la Audiencia de Juicio compareciendo la representación judicial de ambas partes, dándose los trámites regulares de la audiencia; realizada la audiencia oral de juicio, con vista de las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas este Tribunal mediante acta de fecha 04 de mayo de 2010, dicta el dispositivo del fallo declarando: Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano L.E.C. contra la empresa Kayson Company de Venezuela, S.A., correspondiendo el día de hoy once (11) de mayo de 2010, la publicación íntegra de la sentencia, lo cual pasa ha hacer éste Tribunal en los siguientes términos:

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, bono vacacional, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas se deba hacer, labor esta en la cual se hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, tales como las horas extras y días feriados trabajados.

Así pues, planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene como admitida la prestación del servicio, el cargo desempeñado y la fecha de ingreso y egreso a la empresa. En consecuencia, la controversia queda delimitada a determinar los siguientes hechos: a) carácter ocupacional de la enfermedad que presenta el demandante; y b) la procedencia o no de cada uno de los conceptos reclamados.

Establecidos como han quedado los términos del presente contradictorio, se pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA

Las Documentales:

.- Promueve y reproduce comprobantes de pago de salario efectuados por Kayson Company Venezuela, S.A. Los mismos fueron reconocidos por la parte demandada, verificándose los diferentes salario percibidos por el actor en el transcurrir de su relación laboral, así como los cargos desempeñados. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprenden los diferentes cargos desempeñados, asi como el salario devengado.

.- Promueve acompañado del libelo de demanda informe médico ocupacional marcado “A”, de fecha 03 de junio de 2009.

.- Promueve con su libelo de demanda marcado “B” informe suscrito por la doctora A.M..

.- Promueve con su libelo de demanda marcado “C” informe suscrito por el Dr. J.D. de fecha 23 de junio de 2009.

.- Promueve con su libelo de demanda marcado “D” presupuesto emitido por el Hospital Metropolitano de Maturín. La misma fue impugnada por no ser ratificada por el tercero.

Dichos documentos fueron impugnados por la demandada, por cuanto los mismos no fueron ratificados al ser éstos documentos suscritos por terceros. Carecen de la valor probatorio. Así se señala.

De las Testimoniales: Promueve las testimoniales para ratificar en su contenido y firma los instrumentos marcados “A” “B” y “C”, a los ciudadanos A.C.M., A.M. y J.D., los mismos no comparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desiertos.

Prueba de Informes: Solicita se oficie a la Gerencia Administrativa del Hospital Metropolitano Maturín, C.A., a los fines de que informe: 1.) Si esa entidad elaboro el presupuesto Nº 025761, el 30/06/2009, a nombre del p.L.E.C.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.372.022. 2.) Si el presupuesto es por el monto de Setenta y Siete Mil Ochocientos Cuarenta y Siete Bolívares Fuertes (Bs.F. 77.847,00). 3.) Si el presupuesto se refiere a disectomía. Se libró el oficio correspondiente, y consta respuesta al folio 98, donde se ratifica que efectivamente en fecha 30 de junio de 2009 se elaboró presupuesto a nombre del ciudadano L.C..

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACCIONADA

Documentales.

.- Promueve Planilla del Seguro Social (14-02) marcada “A”. La misma se desecha del proceso por cuanto hace referencia a una persona distinta a las partes involucradas en la presente causa.

Prueba de Informes: .- Solicita se oficie a INPSASEL, a lo fines de que informe lo siguiente: PRIMERO: Si el Ciudadano L.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.372.022, se dirigió a esa institución para realizarse un examen médico para determinar si tiene una enfermedad ocupacional. SEGUNDO: De ser cierto el particular anterior informar a este Tribunal cuales fueron las resultas de dicho examen médico que se realizó el ciudadano L.C.. TERCERO: Informe a este Tribunal si la Discopatía Degenerativa es o no una enfermedad de tipo profesional.- De la misma consta respuesta al folio 105, y en la cual se informa que la solicitud realizada por el ciudadano L.C. ya culminó el día 10 de febrero de 2010, obteniendo certificación de enfermedad ocupacional, que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente. Asimismo, en la audiencia de juicio celebrada en fecha 02 de marzo de 2010, el apoderado judicial del actor consigna informe de Inpsasel el cual se ordenó agregar al expediente y consta a los folios 95, 96 y 97, por se documento público emanado de un ente administrativo perteneciente al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social. En dicho informe se establece que una vez realizada evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico- ocupacional. 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4 Paraclínico y 5. Clínico a través de la investigación realizada en fecha 18 y 19 de enero de 2010, donde se pudo constatar una antigüedad de 2 años, 2 meses y 12 días, que trabajaba como obrero (durante 8 meses) verificándose las actividades desplegadas, y como vigilante (durante 20 meses) igualmente se verificó las actividades desplegadas. Se le asigna historia ocupacional y se determina que el trabajador presenta diagnóstico de discopatía lumbar L4-L5/L5-S1, con hernia discal L5-S1. La patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la Lopcymat. Certificándose que se trata de 1. Discopatía Lumbar L4-L5 y L5-S1: Hernia Discal L5-S1 (COD CIE10-51.3, considerada como enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para el trabajo de actividades que impliquen alta exigencia física tales como: bipedestación o sedestación prolongada, manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos y/o mantenidos de columna, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren. Sobre éste no se ejerció medio de impugnación válido que le restara valor probatorio, por lo que tiene pleno valor probatorio. Así se señala.-

De la Prueba de Experticia: Se solicito se designara un médico ocupacional para que ilustre al Tribunal si la discopatia degenerativa es una enfermedad profesional o de otra naturaleza y que factores inciden en la generación de dicha enfermedad. El tribunal solicitó al INPSASEL asignara un médico ocupacional para su nombramiento como experto, siendo designado el médico C.S. en su condición de médico ocupacional. De las deposiciones efectuadas por el médico C.S. se pudo verificar que: el 28 de agosto del año pasado, se presentó por ante el INPSASEL, el ciudadano L.C., a los fines de que se le hiciera una evaluación médica por presentar síntomas de presunto origen ocupacional, una vez que llega se le hace su evolución clínica, se revisan los estudios paraclínicos que lleva y se comparan con el evaluación del neurocirujano, una vez que se hace la parte clínica donde se presume la enfermedad ocupacional se hace una investigación de campo, donde relacionan las actividades que desarrolla y el tiempo que la desarrolló, se llega a la conclusión que se trata de una enfermedad ocupacional. Que la denominación que tiene su enfermedad es una hernia discal y no una enfermedad discopatia degenerativa. La discopatia degenerativa como tal es algo que va acompañado a la edad, y también por obesidad, tabaco y mal nutrición, pero no hay lesión a nivel de disco ni hay compromiso de los nervios, en este caso hernia discal es porque el disco se abrió se su sitio normal y puede estar comprimiendo una de las raíces nerviosas., y puede ocurrir por un trauma pero va asociado por lesión de la vértebra; se original por esfuerzos físicos, por la cantidad o carga de peso y la frecuencia, si se sube, se baja, extensión, rotación, aunado al movimiento de la cadera, entre otros. Que la evaluación lo hace un grupo multidisciplinario que en el caso del trabajador en cuestión, se solicitó un médico traumatólogo con especialidad en cirugía de columna , y los exámenes paraclínicos resonancia magnética y evaluación por el médico ocupacional, se hace una inspección por parte de la diresat Monagas, que se encarga de hacer el expediente técnico donde se describe la gestión que lleva la empresa en la parte de seguridad o salud, corrobora el tiempo que tiene el trabajador, si el trabajador es empleado de la empresa, el cargo que ocupa, que tipos de actividades realiza, si se le hicieron sus exámenes de ingreso y egreso, el tipo de horario, se hace la definición de las actividades a través de la observación del trabajador en el sitio o a otro trabajador con cargos similar para demostrar en el informe de las tareas que hace el trabajador, una vez que se cumple estos criterios clínicos y paraclínicos se procede ha realizar un informe que es lo que se conoce la certificación de enfermedad o accidente ocupacional, si se considera que están completos los criterios se proceden a certificar como de origen ocupacional, y en caso que los criterios no concuerden o no son suficiente no se certifica como ocupacional o accidente laboral, concluyéndose el caso.

De la declaración de parte: El ciudadano L.C. en la evacuación de la declaración de parte manifestó al Tribunal que se hizo sus exámenes físico el 19-03-2007 antes de comenzar a trabajar, y que comienza a prestar servicios en fecha 23-03-2007; que laboraba en un horario de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. y a veces hasta la 1:00 a.m.; que trabajaba como ayudante de cabilla; que empezó como obrero y a los 8 meses de comenzar a trabajar empezó a presentar dolores lumbares en la columna; que lo comunicó a la empresa, que fue a verse con el médico de la empresa pero no atendió porque no había llegado, y que se le propuso que fuera vigilante; que lo mandaron a sacar carta de buena conducta para trabajar como vigilante; que estuvo como vigilante 8 meses; que luego lo pasaron para el turno de la noche de 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m., trabajaba 24 horas por 24 horas; que un día llegó a trabajar y le dijeron que estaba despedido; que siempre le daban charlas de seguridad informándoles todo lo relacionado con el trabajo, y le daban siempre sus implementos de seguridad.

Por la parte demandada comparece el ciudadano I.O. en su carácter de Jefe de Seguridad Laboral de la empresa, quien manifiesta al Tribunal que comenzó a prestar servicios para la empresa en junio de 2008, y cuando llegó a la empresa el actor era vigilante; y al momento de hacer las investigaciones el ciudadano fue primero obrero durante 4 meses y luego se cambió como vigilante, pero el cambio se hizo por motivo por la parte sindical por el salario y no por enfermedad; que le consta porque por sus manos pasan los cambios que se hacen, al dar esta respuesta la jueza pregunta al declarante ¿ que porque le constaba sus dichos, ya que manifiesta haber ingresado a la empresa en fecha posterior al cambio del actor como vigilante? Que por sus manos nada paso, que no hay nada por escrito donde se constate que su cambio fue por una enfermedad o problema de salud. Igualmente la jueza pregunta cuáles eran las actividades desplegadas por el actor como vigilante, contestando que sus actividades se mantenía en la puerta principal en el departamento administrativa para ver si había una persona externas darle ingreso a la parte administrativa; que había dos portones el primero que donde pasan los vehículo y el portón para pasar hacia el área administrativa; que cuando cubría horario nocturno lo desconoce, que en las horas nocturnas la vigilancia era cuidar las instalaciones. Que se les daba charlas de seguridad.

Esta prueba se valora de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los fines de decidir se observa:

PUNTO PREVIO

INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

La parte demandada opuso tanto en su escrito de prueba como en la contestación la inadmisiblidad de la demanda, por cuanto el actor en su escrito libelar no deja claramente establecido el objeto de la demanda, es decir lo que se pide o reclama de acuerdo a lo establecido en el artículo 123 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como por no existir la certificación del único órgano correspondiente para determinar si es o no una enfermedad ocupacional. Visto lo anterior, en primer termino debe señalarse que en cuanto a la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda por no estar determinado el monto total de la demanda por los conceptos indicados en el libelo, puede observar este Tribunal que los conceptos a los cuales hace referencia la demandada, son de aquellos cuya estimación definitiva o cuantificación – en caso de resultar procedentes los mismos – lo hará el Tribunal, en la sentencia definitiva, por lo que al no estar claramente determinados no le causa indefensión alguna a la demandada, ni hay violación al derecho a la defensa; de igual forma, es de acotar, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no trae norma expresa con relación a los motivos de la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, mas sin embargo, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 341 aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, prevé: “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa…” ; , observándose que una demanda podrá declarase inadmisible cuando la misma sea contraria a derecho, cuando exista prohibición expresa en la ley, o sea contraria al orden público, circunstancias éstas que no se dan en el presente caso. Así se señala.

Por otra parte, se solicita la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, en virtud de que no se acompañó al libelo de la demanda el informe emanado de IPSASEL, único organismo encargado de certificar una enfermedad como ocupacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; es este sentido se considera que si bien es cierto, la referida ley faculta al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) para emitir la correspondiente certificación médica a través de la cual se determina el carácter ocupacional de una enfermedad, a criterio de ésta Juzgadora, el que no se acompañe dicha certificación –en principio - no es óbice para declarar en este estado del proceso, la inadmisibilidad de la demanda, mas cuando en el desarrollo de la Audiencia de Juicio fue consignada en copia certificada la correspondiente certificación correspondiente emanada de dicho organismo, siendo admitida la misma por tratarse de un documento público administrativo; aunado a lo anterior tenemos que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no establece como requisito para la admisibilidad de la demanda, acompañar documento alguno; lo cual no obsta, para que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de estimarlo pertinente al momento de él recibir el libelo de demanda libre auto de corrección del libelo de conformidad con lo pautado en el artículo 124, y solicite se acompañe la certificación correspondiente, lo cual no ocurrió en el presente caso. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de inadmisibilidad propuesta. Así se decide.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

En la presente demanda se reclama el pago de indemnizaciones derivadas de una enfermedad que se alega es de origen ocupacional, y tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad ocupacional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios -considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad. En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

Omissis

(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

Omissis

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Omissis

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

Tal como lo ha expuesto la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados. Con respecto a la definición de enfermedad ocupacional, laboral, de trabajo o profesional, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 70 dice:

"Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud."

De la anterior definición se desprende que para catalogar como profesional a una enfermedad es imprescindible que existan elementos básicos que la diferencien de una enfermedad común:

Agente: debe existir un agente causal en el ambiente o especiales condiciones de trabajo, potencialmente lesivos para la salud. Pueden ser físicos, químicos, biológicos o generadores de sobrecarga física para el trabajador expuesto.

Exposición: es condición sine qua non demostrar que como consecuencia del contacto entre el trabajador y el agente o particular condición de trabajo se posibilita la gestación de un daño a la salud. Los criterios de demostración pueden ser:

1. Cualitativos: consiste en establecer, de acuerdo a los conocimientos médicos vigentes, una lista taxativa de ocupaciones con riesgo de exposición, y la declaración del afectado o de sus representantes de estar desempeñando esa ocupación o haberlo hecho.

2. Cuantitativos: se refiere a las disposiciones existentes en cuanto a los valores límites o concentraciones máximas permisibles para cada uno de los agentes incorporados a la lista. Este criterio es de suma Importancia porque permite instrumentar programas de vigilancia, determinar niveles de tolerancia y precisar los grupos de personas que deben ser objeto de este monitoreo. Los exámenes periódicos y las mediciones específicas del medio se incorporan como los medios idóneos para la prevención.

Enfermedad: debe existir una enfermedad o un daño al organismo claramente delimitado en sus aspectos clínicos, de laboratorios, de estudios por imágenes, terapéutico y anátomo-patológicos que provenga de la exposición del trabajador a los agentes o condiciones de ex posición ya señalados.

Nexo de causalidad: debe demostrarse con pruebas científicas (clínicas, experimentales o estadísticas) que existe un vínculo inexcusable entre la enfermedad y la presencia en el trabajo de los agentes o condiciones delineados precedentemente.

Ahora bien, del examen en conjunto de todo el material probatorio antes valorado, en aplicación del principio de la comunidad de la prueba, se aprecia que la enfermedad padecida por el ciudadano L.C. es de origen ocupacional, tal como se desprende del informe de certificación emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en la sede de la Diresat Monagas quien certifica que “se trata de una discopatía Limbar L4-L5: Hernia Discal L5-S1 (COD. CIE10-M15.3) considerada como enfermedad ocupacional (agravada con ocasión del trabajo) que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE,, tal como lo establecen los artículos 70, 78 y 80 de la Lopcymat vigente, con limitación para el trabajo de actividades que impliquen alta exigencia física tales como: bipedestación o sedestación prolongada, manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos y/o mantenidos de columna, subir y bajar escaleras constantemente y trabajar sobre superficies que vibren…”. Concatenado esto con la declaración rendida por el médico experto solicitado por la demandada quien manifestó al momento de su declaración entre otras cosas lo siguiente “Que la denominación que tiene su enfermedad es una hernia discal y no una enfermedad discopatia degenerativa. La discopatia degenerativa como tal es algo que va acompañado a la edad, y también por obesidad, tabaco y mal nutrición, pero no hay lesión a nivel de disco ni hay compromiso de los nervios, en este caso hernia discal es porque el disco se abrió se su sitio normal y puede estar comprimiendo una de las raíces nerviosas., y puede ocurrir por un trauma pero va asociado por lesión de la vértebra; se original por esfuerzos físicos, por la cantidad o carga de peso y la frecuencia, si se sube, se baja, extensión, rotación, aunado al movimiento de la cadera, entre otros. Que la evaluación lo hace un grupo multidisciplinario que en el caso del trabajador en cuestión, se solicitó un médico traumatólogo con especialidad en cirugía de columna , y los exámenes paraclinicos resonancia magnética y evaluación por el médico ocupacional, se hace una inspección por parte de la diresat Monagas, que se encarga de hacer el expediente técnico donde se describe la gestión que lleva la empresa en la parte de seguridad o salud, corrobora el tiempo que tiene el trabajador, si el trabajador es empleado de la empresa, el cargo que ocupa, que tipos de actividades realiza, si se le hicieron sus exámenes de ingreso y egreso, el tipo de horario, se hace la definición de las actividades a través de la observación del trabajador en el sitio o a otro trabajador con cargos similar para emular el informe de las tareas que hace el trabajador, una vez que se cumple estos criterios clínicos y paraclínicos se procede ha realizar un informe que es lo que se conoce la certificación de enfermedad o accidente ocupacional…” . Verificándose a través de sus dichos existen los elementos básicos que la diferencian de una enfermedad común. Por todo lo anteriormente plasmado, además de haber quedado demostrado que el actor ingreso a prestar servicios estando sano, sin que se determinara la existencia de una hernia discal, lo que inevitablemente hace evidenciar que efectivamente el actor padece de una enfermedad cuyo origen es ocupacional, y como consecuencia de ello, tiene una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para el trabajo de actividades que impliquen alta exigencia física. Así se decide.

Determinado lo anterior, se pasa a verificar el petitorio de la demanda:

El actor reclama en primer término que la empresa debe proveerle la asistencia médica y quirúrgica, tal como lo prevé el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo, e indica que el costo del tratamiento médico según presupuesto clínico; este Tribunal considera a los fines de cuantificar el monto que debe pagar la empresa por este concepto tomar lo que establece el último aparte de dicho artículo, por lo que se condena a la empresa demandada a pagar el equivalente a cinco (5) salarios mínimos urbanos (Bs. 1.223,89), es decir, deberá pagar por éste concepto la empresa la cantidad de SEIS MIL CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES CON 45/100 (Bs. 6.119,45). Así se decide.

Demanda así mismo el actor el pago de los salarios dejados de percibir hasta su completa y total rehabilitación y reinserción laboral, a partir de la fecha de diagnostico de la enfermedad, según lo dispuesto en la cláusula 48 del Contrato Colectivo de la Construcción, lo cual no es aplicable en virtud de haber quedado demostrada la inscripción del trabajador en el seguro social. De igual forma debe señalarse que tal reclamación se enmarca dentro de lo que se denomina en doctrina como lucro cesante, entendido este como la ganancia dejada de percibir, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido un daño (enfermedad); el cual para ser procedente debe demostrarse plenamente por parte del trabajador (carga procesal) el hecho ilícito patronal, es decir, la intención, el dolo, la negligencia grave de la empresa, lo cual no quedó patente en autos, por el contrario, el actor reconoció que se le daban las correspondientes charlas de seguridad, así como tenia su dotación de uniformes y equipos de seguridad. Por lo tanto no considera procedente este Tribunal el pago de salarios dejados de percibir. Así se decide.

El actor reclama el pago de bono de alimentación o cesta ticket computados desde la fecha del diagnostico de la enfermedad hasta su reinserción laboral; este concepto no es procedente dada la no prestación efectiva del servicio durante el periodo reclamado. Así se decide.

Por ultimo se demanda la indemnización por Daño Moral con ocasión a la enfermedad ocupacional, en tal sentido tenemos que ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, y para la estimación del mismo debe esta Juzgadora realizar el proceso lógico para subsumir los hechos al derecho, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Asi se señala.

Verificando lo anteriormente señalado tenemos que, en cuanto a la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: El actor padece de dolores lumbares, además de habérsele determinado una discapacidad parcial y permanente.

Grado de culpabilidad: Quedó demostrada la responsabilidad objetiva de la empresa demandada, más no así la responsabilidad subjetiva.

Conducta de la víctima: El actor declaro al momento de rendir su declaración de parte, que aun sintiendo los dolores no hizo mayores reclamos para evitar ser despedido, señalando que ante preguntas de compañeros de trabajo relativas a su enfermedad, les manifestare que después reclamaría por la misma, por lo tanto tiene cierto grado re responsabilidad en la misma.

Grado de educación y cultura del demandante, así como a su posición social y económica: Se observa que el trabajador se desempeña como vigilante, sin quedar determinado en autos su grado de instrucción.

Capacidad económica de la accionada: Dadas las características de la empresa accionada, y siendo un hecho publico y comunicacional las obras de infraestructura que desarrollan en el país, se considera que posee la solvencia económica suficiente para responder a sus trabajadores por este tipo de infortunios.

Posibles atenuantes: Se verifica que la empresa demandada daba las charlas de seguridad y el trabajador aun sabiendo que sentía dolores no hizo reclamo, bajo el argumento que después demandaría.

Del análisis realizado y a los fines de indemnizar al trabajador por el daño moral sufrido, este Tribunal estima que constituye una suma justa la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 10.000,00).

Finalmente, se acuerda la indexación judicial sobre el monto ordenado a pagar por concepto de indemnización de daño moral, a partir el momento en que expire el lapso que la ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago; la indexación judicial a que se hace referencia será calculada mediante una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano L.E.C. contra la empresa Kayson Company de Venezuela, S.A. Se ordena el pago de la cantidad de DIECISEIS MIL CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES CON 45/100 (16.119,45). En cuanto la indexación judicial se procederá conforme a lo señalado en la motiva de la decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA PARA SU ARCHIVO.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. En Maturín, a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza

Abg. A.B.P.G.

Secretaria, (o)

Abg.