Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 4 de Abril de 2008

Se recibió el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha (26) de Marzo de dos mil ocho (2008) se celebró la audiencia de juicio, dictándose el respectivo dispositivo del fallo en fecha dos (02) de abril de dos mil ocho (2008).-

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En términos generales la parte accionante realiza su reclamación bajo las siguientes consideraciones:

1. El reclamante señala que en fecha 15-07-1997, comenzó a prestar servicios personales para la Empresa, ocupando el cargo de Mesonero hasta el día 25 de agosto 2006 cuando resultara injustificadamente despedido, luego de haber acumulado nueve años un mes y 11 días de antigüedad ininterrumpida bajo su dependencia.

2. Que tenía una jornada de trabajo de lunes a domingo, con un día de descanso en ese lapso, rotativo, cada semana. En cuanto al horario de trabajo, señala: tres turnos diarios igualmente rotativos o alternativos cada semana, así Primer Turno: desde las 10:00 a.m. hasta las 9:00 p.m., corrido. Segundo Turno: desde las 12:00 m. hasta las 10:00 p.m corrido. Tercer Turno: desde las 12:00 m. Hasta las 3:30 p.m, y desde las 7:00 p.m. hasta las12 de la noche y Cuarto Turno, menos frecuente desde las 12:00 m. hasta las 12:00 de la noche.

3. Alega que dicha información no consta en ningún anuncio, cartel o letrero avalado oficialmente por la Inspectoría del Trabajo, tal como lo requiere la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 188 y los artículos 105 y 78 del anterior y del más reciente Reglamento de la citada Ley, respectivamente.

4. Señaló que devengó un salario de Dos Millones Ochocientos Diecinueve Mil Cuatrocientos Noventa Y Tres Bolívares con Cincuenta Y Dos Céntimos (Bs. 2.819.493,52), mensuales, equivalentes a un salario diario de Noventa Y Nueve Mil Novecientos Ochenta Y Tres Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 99.983,12).

5. Que fue despedido de forma ilegal, intempestiva e injustificada, en fecha 25-08-2006, por el ciudadano J.P.F.O. en su carácter de encargado del negocio, sin haber incurrido en falta alguna de las establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

6. En consecuencia, reclama el reenganche y el pago de los salarios caídos correspondientes. Cabe advertir que en la práctica el negocio le deduce a sus mesoneros de ese 10% arriba referido, como de las propinas que se cancelan junto con las consumiciones, con tarjetas de crédito, un 1,25% resultando entonces para el Trabajador Mesonero una participación neta por esos conceptos de solo un 8,75%. En las cifras promedias que hemos estimado en este documento como representativas de sus remuneraciones mensuales y diarias, hemos hecho la corrección correspondiente para recuperar esa deducción que anómalamente se le hace. Respecto de la Remuneración Fija mensual se incurre en el Negocio en otra anomalía en el sentido de que efectivamente se le pagan esos 10.000.00 Bs./Mes citados, pero el mesonero,(todos ellos; en general), deben firmar Recibos acusando la percepción de mayor suma que la real.

   -III-

   ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

   Hechos Admitidos:

   La parte demandada expresamente aceptó como ciertos los siguientes hechos:

1. Que el solicitante se desempeñó como mesonero en el BAR RESTAURANT GUERNICA C.A; durante el tiempo por el señalado.

   Hechos Negados:

   La parte demandada negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos:

1. Que el actor cumpliera tres turnos diarios igualmente rotativos cada semana, menos aún el indicado en el libelo, a saber: Principalmente, tres turnos diarios igualmente rotativos o alternativos cada semana, así Primer Turno: desde las 10:00 a.m. hasta las 9:00 p.m., corrido. Segundo Turno: desde las 12:00 m. hasta las 10:00 p.m corrido. Tercer Turno: desde las 12:00 m. Hasta las 3:30 p.m, y desde las 7:00 p.m. hasta las 12 de la noche y Cuarto Turno, menos frecuente desde las 12:00 m. hasta las 12:00 de la noche, cuando alguno de los mesoneros tomaran sus vacaciones, generalmente los meses de agosto, septiembre y octubre de cada año.

2. No laboró horas extras diurnas, ni nocturnas, pues cumplía sus servicios dentro de la jornada ordinaria de trabajo de nuestra representada, la cual está establecida en dos turnos, el primero, de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 12:30 p.m. a 3:30 p.m., y el segundo turno de 4:00 p.m. a 9:00 p.m. y de 9:30 a 11:00 p.m, y el actor prestó sus servicios durante toda la relación de trabajo en ambos turnos en forma rotativa semanal, con un día de descanso en ese lapso rotativo.

3. Es falso igualmente que el horario de trabajo no conste en ningún anuncio, cartel o letrero avalado oficialmente por la Inspectoría del Trabajo, ya que de las pruebas aportadas por mi representada se evidencia que si da cumplimiento a esta obligación.

4. Que su mandante convino en REENGANCHAR al ciudadano R.C. a su puesto de trabajo el 10 de noviembre 2006 y hasta la presente fecha no se ha presentado a su puesto de trabajo, bajo el pretexto, según alega el apoderado actor, de que tienen que determinarse las condiciones de trabajo en el presente juicio, para que el vuelva a trabajar y bajo ese pretexto ha dejado transcurrir casi un año, siendo absolutamente injusto que se compute dicho lapso para el pago de los salarios caídos, porqué entonces bastaría que el actor rechace el monto de los salarios consignados para enriquecerse en un juicio en el cual el patrono quiso evitar su prosecución al convenir en el reenganche del trabajador, que como hemos señalado es el fin principal o primordial del juicio de estabilidad.

   -IV-

   DEL TEMA DE DECISIÓN

   La presente controversia ha quedado circunscrita en determinar si el trabajador fue despedido injustificadamente, y en consecuencia, declarar el reenganche a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos, por lo que es labor del Juzgador, en caso de resultar procedente la acción intentada, determinar los parámetros del reenganche y el salario base para el cálculo correspondiente.

   -V-

   DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   DOCUMENTALES

   DOCUMENTALES:

   En cuanto a las documentales marcada A, inserta en al folio 139, referidas a la constancia de trabajo, este sentenciador no le otorga valor probatorio por cuanto no forma parte del tema controvertido. Así se establece.

   Constancia del fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, marcada B inserta en el folio 140, este sentenciador no le otorga valor probatorio por cuanto no forma parte del tema controvertido. Así se establece.

   Marcada B1 inserta al folio 141, Estado de cuenta del fondo de ahorro obligatorio para la vivienda, este sentenciador no le otorga valor probatorio por cuanto no forma parte del tema controvertido. Así se establece.

   Modelo de cartel de horario de trabajo, marcado C, folio 142, el cual es un modelo que no aporta nada al proceso, por cuanto no proviene de la parte demandada. Así se decide.

   Modelo de cómo debe ser la factura del SENIAT, marcada D, folio 143, un modelo que no aporta nada al proceso, por cuanto no proviene de la parte demandada, Así se decide.

   Marcada E, E1, F, F1, folios 144 al 147, en copia simple, copias de facturas sin firma y sin sello de la empresa, visto que la parte demandada desconoció la referida prueba en la audiencia de juicio, y la parte actora no insistió en su evacuación, este sentenciador no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   Con respecto a la exhibición de los siguientes documentos:

   1) De los carteles o anuncios contentivos del horario y la jornada de trabajo que debe llevar el patrono de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo, consta a los autos copia marcada B, folio 152, verifica este sentenciador que el horario de trabajo no es un hecho relevante en la verificación del despido injustificado, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   2) Facturas de Consumo expedidas a los comensales o clientela durante los días comprendidos en el lapso de 1° de enero al 24 de agosto de 2006, (anexos E. E1, F, F1, folios 144 al 147), La accionada no los exhibe y alega que no se señaló el contenido de dichos documentos de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador al respecto observa, que no fue señalado el contenido de lo que se pide sea exhibido por lo cual, no tiene nada que valorar. Así se decide.

   3) Liquidación de prestaciones sociales, comprendidos en el lapso de 1° de enero al 24 de agosto de 2006, la parte accionada reconoció los recibos que constan a los autos, sin embargo, el contenido de los mismos no aportan elementos de resolución del juicio, y en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   TESTIMONIALES: Reconocimiento de Instrumento Privado:

   De la ciudadana M.P.N.S.D.S., en la audiencia de juicio, la misma no asistió a la celebración del acto, por lo que este sentenciador no tiene materia sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   TESTIMONIALES:

   De la comparecencia de los ciudadanos L.M.D.S., W.V., F.V. y R.M., en la audiencia de juicio, los mismos no asistieron a la celebración del acto, por lo que este sentenciador no tiene materia sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   -VI-

   DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   DOCUMENTALES: En cuanto a las documentales marcadas con la letra B, folio 152, Cartel Horario, se observa del mismo el horario establecido para el personal de la empresa, verifica este sentenciador que el horario de trabajo no es un hecho relevante en la verificación del despido injustificado, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Marcada C, folio 153, Convenio de Propinas entre el personal señalado en el texto del documento y la empresa demandada donde llegan al acuerdo que el monto a percibir como propinas es la cantidad de Bs. 7.000.00, el cual estará integrada al salario diario de los trabajadores, y a los demás beneficios laborales. Por cuanto no fue desconocida ni impugnada por la parte actora, la misma se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se desprende que conforme al trabajo realizado por el mesonero se cancelarían las propinas dados por los clientes. Así se establece.

   Marcadas con los números 01 al 11, las cuales rielan a los folios 154 al 163, recibos de pago, en originales, los cuales demuestran el salario que la referida empresa le cancelaba al trabajador. Por cuanto no fue impugnada ni desconocida por la demandada durante la celebración de la audiencia de juicio, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con ocasión de los servicios prestados para la demandada y determina que el salario que devengó el trabajador era el mínimo legal. Así se establece.

   Marcadas con los números 01 al 08, Planillas de Liquidación de Prestaciones Sociales las cuales rielan a los folios 169 al 171, este sentenciador no le otorga valor probatorio por cuanto no forma parte de los puntos controvertidos en el juicio. Así se establece.

   Factura sin sello ni firma, la cual riela al folio 172, este juzgador no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   Copia de Menú, sin sello ni firma, la cual riela al folio 173, este juzgador no la valora, por cuanto no aporta elementos para la resolución del juicio. Así se establece.

   INSPECCIÓN JUDICIAL: el objeto de la inspección recae sobre el cartel u horario de trabajo que se encuentran en la sede de la demandada, y sobre la carta del menú del día, para demostrar que no se cobra la comisión del diez por ciento (10%) sobre el consumo, es decir, el objeto sobre el cual debe recaer la prueba de inspección judicial son los hechos controvertidos, los hechos particulares y específicos sobre los cuales debe versar la actividad sensorial de este Juzgador, Inspección que se llevó a cabo en fecha 24 de marzo de 2008, cuya acta corre inserta desde el folio 29 al 34, de la segunda pieza del expediente, de la misma se desprende que consta el cartel u horario en la sede y en cuanto al menú, no hay constancia del cobro del 10%, por lo cual este juzgador les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. .

   -VI-

   DECLARACIÓN DE PARTE

   De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano Juez procedió a efectuar la declaración de parte, preguntado a la parte accionante si tenía conocimiento de que la parte demandada tenía la intención de reenganchar al trabajador, a lo que respondió que si tenía conocimiento. Le preguntó que si sabía que significaba el término reenganche y respondió que sí, que era reincorporación a su puesto de trabajo. Preguntó si los recibos de pagos que constaban en el expediente eran los montos que le cancelaba la empresa, a lo que le respondió que sí. Que en cuanto a su horario de entrada al negocio y dijo que era a las 10:00 am.

   -VII-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En atención a los hechos en los cuales ha quedado circunscrita la controversia, tenemos que la demandada admitió haber despedido al trabajador, pero difiere del salario que servirá de base para ello.

   En este sentido, este juzgador a los fines de establecer lo obtenido por un trabajador que presta un servicio a base de porcentajes y propinas y donde el accionante solicita la aplicación de la sentencia del caso del RUCIO MORO, trae a colación dicha decisión a los efectos de comprender la prestación de servicios del trabajador en cuestión, estableció el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas lo siguiente:

   Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo:

   En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial (...)

   Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares -los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes -los menos- que no practican dar propinas.

   El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.

   No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en lo recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario”.

   El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 17 de enero de 2005 (expediente AP21-R-2004-000799), sobre el punto en cuestión, expuso:

   (...) solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representan un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono

   .

   Así tenemos, que los montos percibidos por los trabajadores que prestan servicios en estos locales, en los que se cobra a los clientes un porcentaje sobre el consumo y que pueden recibir del consumidor una propina, no provienen del empleador, no los paga el patrono, por lo que en criterio de este sentenciador no pueden solaparse o sobreponerse al salario mínimo….”

   La parte demandada ha reconocido en el transcurso de la audiencia y de autos, que procedió a despedir injustificadamente al trabajador, y contraviene en cuanto al salario a cancelar, pues afirma que el restaurant no cobra propinas, y tampoco el 10% por lo que ello, no debería computarse a los efectos del salario ordenado a cancelar por la indemnización propia que tienen los salarios caídos, ya que al no haber laborado durante el tiempo que estuvo separado de sus labores, no generó dichas propinas, que adicionalmente, las propinas son dadas por los clientes o comensales y no por el propio patrono.

   Entiende este Juzgador, que la empresa demandada en fase de mediación, en fecha 10-11-2006, procedió a manifestar su intención de reenganchar al trabajador y consignó una cantidad de dinero que él consideraba procedente por salarios caídos (folios 32 al 37), más no fue un acuerdo de ambas partes y no existe por consiguiente la indicación expresa de fecha y hora de que el trabajador debiera reincorporarse a su puesto de trabajo, por lo cual quien decide no puede tomar en cuenta el referido documento a los fines de interrumpir los salarios caídos.

   Igualmente, vemos de autos, que en fecha 08-08-2007, (folio 104), la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, procedió a homologar el reenganche, dejando establecido que quedó controvertido el monto de los salarios caídos, ordenando en esa oportunidad la apertura de una cuenta de ahorros a favor del trabajador por la cantidad de Bs. 324.472,50, consignados por la demandada en fecha 10-11-2006, no obstante, este sentenciador no toma en consideración dicha acta

   Ahora bien, en aplicación del criterio emanado por los Juzgados Superiores del Trabajo, y señalados ut supra, y de lo observado en la evacuación de pruebas y alegaciones de partes, que el restaurant demandado no cobra el diez por ciento (10%) y que las propinas son iniciativas de los comensales que nada tienen que ver con los pagos salariales que realiza el patrono, por lo que este sentenciador declara improcedente el cálculo realizado por el actor para el pago de los salarios caídos. ASI SE DECIDE.

   En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual consagra que la ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado.

   Que para el momento del despido, el trabajador se encontraba investido de estabilidad relativa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo, y el patrono deberá pagar los salarios dejados de percibir desde la notificación de la demandada en fecha 24 de octubre de 2006 (folio 28 y 29), hasta la fecha en que se haga efectiva la reincorporación del trabajador, con base a su último salario mínimo por la cantidad de Bs. F. 324,73. y a cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario mínimo establecido para la fecha en que ocurrió el injustificado despido (25-08-2006), más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia n° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D.) excluyendo de los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. ASI SE DECIDE.

   Vista la naturaleza de la presente decisión se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   -VIII-

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR la solicitud de CALIFICACIÓN, DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS, incoada por el ciudadano R.R.C.C. en contra de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT GUERNICA, SRL, en consecuencia, Primero: se declara injustificado el despido, Segundo: se ordena a la demandada al reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones para el momento de su ilegal despido. Tercero: se ordena el pago de los salarios caídos que serán calculados desde la fecha de la notificación de la demandada, en fecha 24 de octubre de 2006 (folio 28-29) hasta la fecha en que se haga efectiva la reincorporación del trabajador, con base a su último salario por la cantidad de Quinientos Quince Mil Trescientos Veinticinco bolívares (Bs. 515.325,00) que reexpresados conforme al Decreto Ley de Reconversión Monetaria resulta cancelar la cantidad de Quinientos Quince con Treinta y Dos Bolívares Fuertes (Bs. F. 515,32), descontando del monto resultante la cantidad de Bs. 324.472,50, (En Bs. F. 324,73), que se encuentra depositado en la cuenta número 0081180100399274, a nombre del ciudadano R.C.C., titular de la cédula de identidad número V-16.342.631. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo señalado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cuatro (04) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ

ABG. LUIS OJEDA GUZMAN.

EL SECRETARIO

ABG. NELSON DELGADO.

Nota: En el día de hoy, siendo las diez y seis de la mañana (10:06 a.m), se dictó el presente fallo.

EL SECRETARIO

ABG. NELSON DELGADO.

LAOG/jfv