Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 18 de Mayo de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, dieciocho (18) de mayo de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AH19-X-2012-000023

Asunto principal: AP11-V-2012-000241

PARTE ACTORA: Ciudadana M.P.S.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.750.053, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.045.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: No consta en autos representación judicial alguna.-

PARTE DEMANDADA: Ciudadano V.A.C.W., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.015.281.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:

Mediante auto de fecha 16 de marzo de 2012, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la ciudadana M.P.S.M. contra el ciudadano V.A.C.W., ordenándose el emplazamiento de éste para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-

Consta al folio 45 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2012-000241, que en fecha 26 de marzo del año en curso, la actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno separado de medidas.-

Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas en fecha 28 de marzo del presente año, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Alega la actora en la presente causa ser cesionaria de los derechos litigiosos según documento privado de cesión que le hiciera el ciudadano L.O., el cual anexa marcado “A”, que en fecha 17 de marzo de 2006, el cedente suscribió con el demandado, ciudadano V.C.W., una carta de compromiso en la que recibe de manos del cedente L.O. la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES FUERTES (250.00,00), que seria utilizada para pagar a la Alcaldía del Municipio del Hatillo, el 30% de los costos de las variables urbanas, y el impacto ambiental, vial y otros proyectos que se desarrollarían en el Alto Hatillo sobre un terreno que cuenta con 32.8 hectáreas, ubicada en la Urbanización A.H., vía El Solar del Hatillo, Parcela 9, Municipio El Hatillo, con número de catastro 331/00-00, perteneciente a A.B.R., con quien existe un convenio de ejecución de Urbanismo; que como contraprestación de la suma de dinero otorgada, la PROMOTORA HATILLANA, se comprometía a entregar a el cesionante, bien sea en dinero o en terreno el 30% de los beneficios, de la ejecución del proyecto; que el 30% equivale a una parcela urbanizada o el costo de su venta equivalente a TRES MILLONES SETCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 3.750.000,00), aproximadamente.

Que según consta de los datos reflejados en el Oficio N° CPR 104-08 de fecha 28 de noviembre de 2008, en el cual se dejó constancia en sus observaciones que según Oficio DDC 1619 de fecha 17 de diciembre de 2004, se le otorgaron las Variables Urbanas Fundamentales del terreno a la Promotora Antillana, y se hizo acotación que para ser otorgada la aprobación de las variables urbanas, se debía cumplir con todo lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, lo cual fue cumplido, pero que en el Oficio N° DDUC 0148 de fecha 07 de febrero de 2008, se instó a la PROMOTORA a tramitar constancia de cumplimiento de las variables urbanas fundamentales, tramite no realizado, lo cual demuestra su desinterés en seguir adelante con la obra; que no existió impedimento alguno por parte de la Alcaldía del Municipio el Hatillo, para que se diera inicio en un futuro inmediato de la obra, ya que se contaba con la aprobación del anteproyecto.

Que el Oficio N° CPR-104-08, de fecha 28 de noviembre de 2008, fue la última actuación que realizó la Promotora Hatillana, ante la Alcaldía del Hatillo, lo cual le permite deducir que la promotora ut supra, representada por el ciudadano V.C.W., no tiene intención de cumplir con la obligación contraída que era entregar el 30% bien sea del terreno o en dinero de los beneficios de la ejecución del proyecto, el cual corresponde a una parcela de terreno urbanizada o el consto de su venta.

En el capítulo IV del escrito libelar denominado “DE LAS MEDIDA PREVENTIVAS”, indicó la actora lo siguiente: “…A los fines de que no queden ilusas las pretensiones de la aquí acción incoada, solicito del ciudadano Juez que una vez decretada la admisibilidad de la presente Demanda ordene la apertura del cuaderno de medidas y en este sentido ordene el decreto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien que en plena propiedad le corresponde a la demandada; en este sentido; se solicita que la medida solicitada recaiga sobre la extensión de terreno del sector Oriental del lote de terreno propiedad de “AURORA” denominado Potrero Redondo, parcela 9, con número de catastro 331/00-00, alinderado por el NORTE: con terrenos que son o fueron de INVERSIONES EL MEDIO DIA, C.A SUR: Urbanización Alto Hatillo, ESTE: Parque el Indio y la Urbanización solares El Carmen y por el OESTE: Orilla Este de la carretera terminada Caracas-Alto Hatillo. La propiedad de terreno consta según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Quinto Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, de fecha 7 de Octubre de 1.983, quedando registrado bajo el número 49, Tomo:3 y su aclaratoria de fecha 27 de Febrero de 1.984, bajo el número:11 Tomo: 26, ambos del protocolo Primero…” (Resaltado de la cita)

- II -

Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:

Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los dos supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fumus boni iuris.

En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.

Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva, establece: Cuando la ley establece: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.

La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.

Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares nominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:

…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …

(Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. J.L.B., Sala de Casación Civil)

…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …

(Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. H.R.d.S.)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:

“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…

… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:

…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…

…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. C.E.M. estableció lo que de seguida se transcribe:

“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante

En atención a dichas jurisprudencias, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar nominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por su parte, con relación al fumus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y en este sentido resulta oportuno citar el criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV, el cual cita:

… para el decreto de medidas preventivas no basta el instrumento simplemente privado; es menester que esté reconocido expresamente o tácitamente. El fundamento de la medida precautelativa no es el decreto intimatorio (basado solo en un instrumento privado y sujeto de oposición), sino los documentos fundamentales de la demanda; de donde se sigue que la sola oposición de intimado no es el motivo para suspender las medidas decretadas.

(Resaltado del Tribunal)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble antes identificado, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.

En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora constituidos por Cesión de derechos de cobro de bolívares, Carta Compromiso, Documento de Urbanismo, Oficio N° CPR 104-08 y CPR 104-08 y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que existan elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-

- III -

DECISIÓN

Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la ciudadana M.P.S.M. contra el ciudadano V.A.C.W., todos identificados en autos, DECLARA: Se NIEGA el decreto de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la parte actora, por no existir en esta etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

LA JUEZ,

C.G.C.

LA SECRETARIA,

J.L.Z.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y cincuenta y tres minutos de la mañana (11:53 a.m.), previa las formalidades de Ley.-

LA SECRETARIA,

Abg. J.L.Z.

Asunto: AH19-X-2012-000023

INTERLOCUTORIA