Decisión de Juzgado Segundo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 25 de Marzo de 2010

199º y 151º

PARTE ACTORA: CLOUDS DE VENEZUELA, C. A, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha Nueve (09) de Enero de 1980, bajo el Nº 04, Tomo 3, prorrogada la duración de la misma según documento inscrito en el mencionado Registro Mercantil, en fecha Treinta (30) de Junio de 1995, bajo el Nº 706, Tomo I-adc-14 y cuya última modificación se encuentra debidamente protocolizada por ante la misma Oficina de Registro, en fecha Ocho (08) de Enero de 1998, bajo el Nº 73, Tomo 23-A., y el ciudadano H.F.C.A., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Margarita, Estado Nueva Esparta y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 2.941.908.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.A.N.S. y E.E.Q.L., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos: 73.593 y 47.255, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A. Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el Nº 01, Tomo 16- A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152 Qto. y reformados íntegramente sus Estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, cuya acta quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 2002.

APODERADOS JUDICIALES: O.P.A., R.G.G., F.A.P., J.R.G., O.P.S., L.S.R., R.P.M., A.M.P.S. Y L.N.F., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos: 4.200, 689, 7.095, 37.756, 48.097, 24.550, 62.698, 69.505 y 35.416, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE DACION EN PAGO

ASUNTO: AH12-V-2005-000027

EXPEDIENTE ANTIGUO: Nº 05-8149

-I-

SÍNTESIS DEL PROCESO

Se inicia el presente juicio por demanda presentada en fecha 29 de junio de 2005, por la ciudadana L.A.N.S., procediendo en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CLOUDS DE VENEZUELA, C. A., y del ciudadano H.C.A. en contra de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.

Por auto de fecha 30 de junio de 2005, (folio 575), este Tribunal admitió la demandada, ordenando el emplazamiento de la parte accionada por los trámites del procedimiento ordinario.

En fecha 1º de febrero de 2006, compareció el abogado R.P.M., supra identificado, quien procediendo en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, se dio por citado y consignó instrumento poder que acredita dicha representación.

En fecha 23 de febrero de 2006, los abogados F.A.P. y R.P.M., actuando en representación de la demandada, opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14 de marzo de 2006, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de contradicción a la referida cuestión previa.

En fecha 24 de mayo de 2006, este Tribunal dictó sentencia declarando sin lugar la cuestión previa, señalándose en consecuencia, que la contestación de la demanda debía verificarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación de dicho fallo.

En fecha 9 de junio del 2006, la parte actora se dio por notificada de dicha decisión y solicitó la notificación de la parte demandada.

En fecha 14 de junio de 2006, el alguacil de este Tribunal dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte demandada.

En fecha 19 de junio de 2006, la parte demandada consignó constante de nueve (9) folios útiles escrito de contestación.

En fecha 13 de julio del 2006, la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas y, por su parte, la demandada las promovió en fecha 14 del citado mes y año.

En fecha 18 de julio de 2006, el Tribunal previa lectura por secretaría, agregó a los autos las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 21 de julio de 2006, la parte actora presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandada.

En fecha 18 de septiembre de 2006, este Tribunal dictó sentencia en la que se resolvió tanto la oposición antes aludida como la admisibilidad del resto de las pruebas promovidas por ambas partes; ordenándose la notificación de las partes de dicha actuación.

En fecha 21 de septiembre de 2006, la parte demandada se dio por notificada de la citada decisión.

Por diligencia de fecha 25 de septiembre de 2006, la representación judicial de la parte actora apeló del fallo que resolvió las pruebas.

Por auto de fecha 27 de ese mismo mes y año, este Tribunal oyó el citado recurso en un sólo efecto y, se ordenó remitir las copias al Juzgado Superior Distribuidor de turno de esta misma Circunscripción Judicial.

En fecha 28 de Noviembre de 2006 las partes consignaron escrito de informes.

Por diligencia de fecha 5 de diciembre de 2006, la parte accionante solicitó al Tribunal suspendiera el proceso, en virtud que el Tribunal Superior no se había pronunciado en torno a la apelación interpuesta contra la decisión que admitió las pruebas.

En fecha 6 de diciembre de 2006, este Tribunal suspendió la causa hasta tanto constara en el expediente las resultas de la apelación, señalándose que con posterioridad se fijaría la oportunidad para presentar nuevamente los informes.

En fecha 30 de enero de 2007, el Tribunal recibió las resultas de la incidencia de la apelación, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, declarándose sin lugar la apelación, y confirmándose la inadmisibilidad de la prueba de experticia e inspección judicial promovidas por la parte demandante.

Por auto de fecha 14 de febrero de 2006, este Tribunal fijó el décimo quinto (15) día siguiente a esa data para la presentación de los informes.

En fecha 14 de marzo de 2007, ambas partes presentaron escritos de informes.

En fecha 26 de marzo de 2007, la parte actora consignó escrito de observaciones.

En fecha 12 de abril de 2007, el Tribunal agregó a los autos las resultas recibidas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal observa:

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte actora en su escrito de demanda manifiesta:

1. - Que sus representados en fecha 31 de marzo de 1998, adquirieron un local comercial ubicado en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco (CCCT), Primera Etapa, Nº 53-A-01, ubicado en el nivel 853,65 del Sector “A”, Nº 01, jurisdicción del Municipio Chacao, Distrito Capital, de aproximadamente Ochocientos Cuarenta Metros Cuadrados con Treinta y Un Decímetros Cuadrados (840,31 Mts 2), distribuidos así: quinientos sesenta y seis metros cuadrados con veinte seis decímetros cuadrados (566,26 M2); Mezzanina: doscientos setenta y cuatro metros cuadrados con cinco decímetros cuadrados (274,05 m2) y está comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Con fachada norte del Edificio; Sur: Con pasaje comercial o Hall, Este: Con pasaje comercia o hall y Oeste: Con fachada oeste del Edificio, por la suma de UN MIL TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.300.000.000,00), equivalente a la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 1.300.000,00) pagando la cantidad de QUINIENTOS TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 530.000.000,00), equivalente a la cantidad de QUINIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 530.000,00), y el saldo deudor, es decir, la suma de SETECIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 770.000.000,00), equivalente a la cantidad de SETECIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.f. 770.000,00) a través de un crédito a tasa variable, calculada inicialmente al cuarenta y un por ciento (41%) anual, en sesenta (60) cuotas mensuales y consecutivas, otorgado por “BANESCO, BANCO UNIVERSAL C. A.”, según consta de instrumento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao, Estado Miranda, bajo el N° 35, Tomo 18, Protocolo Primero.

3. - Que su representada CLOUDS DE VENEZUELA C.A., con el objeto de adquirir mercancía e importarla, solicitó un crédito al BANCO UNION (hoy BANESCO), por la cantidad de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.800.000.000,00), equivalente a la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 800.000,00), pagaderos en un lapso de tres (3) años, generando intereses a tasa variable, pautando a su vez unos intereses de mora presuntamente ilegales a la rata del ocho por ciento (8%) anual adicional a la tasa activa variable; que para garantizar el pago de esta obligación constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.640.000.000,00), equivalente a UN MILLON SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 1.640.000,00), sobre tres (3) inmuebles de su propiedad, hechos que se infieren de instrumento inserto por ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 5 de Junio de 1998, bajo el N° 39, Tomo 15, Protocolo 1°.

4. - Que en esa misma fecha el BANCO UNIÓN le concedió una Línea de Crédito por la cantidad de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 400.000.000,00), equivalente a CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 400.000,00), suma que sería utilizada bajo la modalidad de emisión de pagarés a ser cancelados en un plazo inicial de noventa (90) días, máximo un (1) año, siempre a juicio del Banco, a una tasa variable y una tasa de mora del ocho por ciento anual (8%) adicional a la tasa variable, constituyendo Hipoteca Especial y de Segundo Grado hasta por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTE MILLONES (BS. 820.000.000,00), equivalente a la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 820.000,00) sobre tres (3) inmuebles de su propiedad.

5. - Expresa que de dicha línea de crédito se derivaron los pagarés: Pagaré N° 144 de fecha 23 de julio de 1998, por la cantidad de CIEN MILLOMES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00), equivalente a CIEN MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 100.000,00), con fecha de vencimiento el 19 de julio de 1999, el cual devengaría otros intereses y no los de la Línea de Crédito, a razón del 64% anual y en caso de mora al 72% anual. – Pagaré N° 147 concedido el 31 de julio de 1998 con vencimiento el 2 de agosto de 1999, por un monto de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00), equivalente a CIEN MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 100.000,00), generando intereses de financiamiento al 64% y de mora al 72% anual. - Pagaré Nº 150 emitido el once (11) de agosto de 1998, vencimiento el 11 de septiembre de 1998, por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00), equivalente a CIEN MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 100.000,00), intereses de financiamiento 65% anual y 73% anual en caso de mora.- Pagaré N° 153 concedido el 1º de octubre de 1998, vencimiento el 1º de abril de 1999, por la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00), equivalente a CINCUENTA MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 50.000,00), intereses de financiamiento al 65% anual y 73% anual en caso de mora. - Pagaré N° 154, concedido el 13 de octubre de 1998, con vencimiento del 13 de octubre de 1999, por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00), equivalente a CINCUENTA MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 50.000,00), intereses al 65% anual y en caso de mora al 75% anual.- Pagaré N° 157, concedido el 4 de noviembre de 1998, con vencimiento del 2 de noviembre de 1999, por VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00), equivalente a VEINTICINCO MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 25.000,00), los intereses de financiamiento serían calculados al 58% anual y los de mora al 66% anual.

6. - Aduce que de los estados de cuenta e instrumentos supra mencionados se observan los pagos que sus representados efectuaron y que al final presentaron un saldo deudor en cero.

7. - Que en fecha 24 de mayo de 1999, los hoy actores recibieron en calidad de préstamo de BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A, la cantidad de DOSCIENTOS ONCE MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 211.000.000,00), equivalente a DOSCIENTOS ONCE MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 211.000,00), para ser pagados en tres (3) años, mediante treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas, devengando una vez más intereses variables, constituyendo a los fines de garantizar su cumplimiento no solo fianza sino también Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre otro bien de su propiedad; hecho que consta de Nota de Crédito N° 1623613, y de instrumento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 42, Tomo 10, Protocolo Primero.

8. - Que en fecha Treinta (30) de Agosto de 2000, suscribieron por ante la Notaría Pública Trigésimo Novena del Municipio Libertador, anotado bajo el N° 03, Tomo 135 de los Libros de Autenticaciones, con la Sociedad Financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL un documento de préstamo por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 245.000.000,00), equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 2450.000,00), que serían pagados en tres (3) años, generando intereses variables, calculados inicialmente al treinta y siete por ciento (37%) anual, garantizando con Hipoteca Convencional de Segundo Grado a favor de la Institución bancaria, recalcando que la de Primer Grado también fue constituida a favor del mismo Banco, sobre el local ubicado en el Centro Ciudad Comercial Tamanaco, y que hoy en día ocupan en calidad de arrendatarios.

9. - Que en fecha 30 de julio del 2002, según documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésimo Novena del Municipio Libertador, anotado bajo el N° 10, Tomo 103 de los Libros de Autenticaciones, BANESCO BANCO UNIVERSAL, hoy demandada, hizo un desglose de las obligaciones asumidas con el Banco Unión y con ella.

10. - Que en esa misma fecha, por pequeños saldos existentes, y en virtud de la presión que a su entender ejercía sobre su patrimonio la demandada, así como por los intereses y la presuntamente doble indexación aplicada por la hoy demandada y que para evitar la ejecución de todo su patrimonio, es decir, que conforme su criterio, bajo coacción, ya que le manifestaron que ejecutarían todas las garantías, acordó dar en pago el local del Centro Comercial Ciudad Tamanaco, identificado ut supra, toda vez que era el inmueble que exigían.

11. - Aduce que la hoy demandada, BANESCO BANCO UNIVERSAL, recibió el inmueble por la suma de DOS MIL CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 2.115.424.497,44), equivalente a DOS MIL CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES (FUERTES) CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.f. 2.115.424,49), cantidad ésta que habrían pagado de no haber incurrido en una doble indexación, generándose intereses sobre intereses.

12. - Aduce que en todos los documentos que suscribiera con los diversos bancos se establecía expresamente que todo pago comprendería aporte a capital y la totalidad de los intereses. Manifiesta que jamás imputaron el dinero al capital, sino que por el contrario los capitalizaban, de allí que la mayoría de las veces los intereses triplicaron el capital, argumento que a su entender se evidenciará de los Estados de Cuenta remitidos por el Banco.

13. - Alega que la hoy demandada actuó de mala fe y con abuso de sus representados, señalando que ello se advierte de la parte in fine del documento de Dación en Pago en la cual expresaron: (Sic) “….Igualmente, en razón de la confusión legal producida por esta negociación han quedado extinguidos los gravámenes que pesaban sobre el inmueble señalado en este mismo documento….”.

14. - Aduce que el proceder abusivo de la demandada se observa nuevamente de las cláusulas leoninas establecidas en el documento de opción a compra (sobre el local que le había dado en pago) autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de Julio de 2002, anotado bajo el Nº 32, Tomo 87 de los Libros de Autenticaciones llevados por ante dicha Notaría, las cuales fueron imposibles de cumplir.

15. - Expresa que la mayoría del dinero reflejado en los pagarés no fueron ni entregados a sus representados, sino empleados para el pago de intereses exorbitantes que capitalizaban.

    Fundamenta su acción de nulidad en el hecho de haber incurrido el banco en usura tipificada como delito en el artículo 91 de la nueva Ley de Protección al Consumidor y en el artículo 114 de Carta Magna.

    Expresa que se materializó uno de los tipos de usura consagrados en la normativa, específicamente el referido al cobro de intereses que pueden percibir los Bancos y las otras Instituciones Financieras, conforme a la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales debían calcularse en todo caso sobre saldos deudores y no podían exceder las tasas que en cada área de préstamo establecieran los organismos competentes, como es el Banco Central de Venezuela, para los préstamos bancarios o ejecutados por otros entes financieros.

    Igualmente, aduce que para determinar la usura, debe analizarse la necesidad que presente el supuesto débil jurídico o su ignorancia, que se debe establecer si hubo cobro excesivo de intereses o la desproporción de las prestaciones entre las partes, donde alguna haya obtenido de la otra una prestación notoriamente ventajosa, así como el anatocismo.

    Manifiesta que existió coacción, lo que haría nulo el negocio jurídico de dación en pago, ya que sus representados se encontraban apercibidos de ejecución y los obligaron de ceder el inmueble, ya que en caso contrario rematarían el resto de su patrimonio.

    La parte accionante solicita la aplicación analógica de la Ley del Deudor Hipotecario, al caso de marras.

    Por las razones de hecho y derecho anteriormente expuesta es por lo que le solicitan a este Tribunal declare con lugar esta demanda, y en consecuencia, deje sin efecto el documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 30 de julio de 2002, bajo el Nº 01, Tomo 10, Protocolo Primero.

    La demandada en su escrito de contestación a la demanda negó, rechazó y contradijo, tanto los hechos como el derecho invocados en la demanda, en los siguientes términos:

1. - Expresa la representación judicial de la parte demandada que es imposible determinar con claridad la naturaleza jurídica de la acción de nulidad, ya que la demandante sostiene que es nulo el contrato de dación en pago, sin que explique a cuál de los vicios del consentimiento se refiere; que tampoco explica si la supuesta invalidez se deriva de una nulidad absoluta o se basa en una nulidad relativa.

2. - Que la accionante pretende la aplicación analógica de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de enero de 2002, sin explicar en que forma.

3. - De igual forma expresa que la parte accionante no explicó en que forma su representada había incurrido en usura, anatocismo y doble indexación, en virtud de lo cual se le impide una verdadera defensa.

4. - Aduce que la parte actora, en documento protocolizado ante por el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 30 de julio de 2002, bajo el Nº 1, Tomo 10, Protocolo 1º, le imputó unas deudas, citando para contrastar dicha aseveración el documento en cuestión, manifestando que de la simple lectura de la trascripción que realizó su mandante jamás imputó deuda u obligación alguna, sino que la propia demandante es quien reconoce y detalla las obligaciones pendientes y expresamente confiesa que ha incumplido las diversas cláusulas económicas de los diversos instrumentos financieros suscritos con su mandante y que para cancelar los pasivos insolutos dio en pago el inmueble.

5. - Reitera que no existieron vicios de ninguna naturaleza en el documento y que en caso de existir alguno, proviene de la propia parte actora; que no expone los hechos de acuerdo a la verdad.

6. - En el punto 3 de su escrito de contestación, señala que la parte actora omitió citar las norma de la Ley de Protección al Deudor Hipotecario que pretende aplicar; cita las condiciones que deben configurarse para que proceda la analogía, afirma que no existe vacío normativo, que todo se trata de un mal ingenio de la parte actora.

7. - Expresó que en la demanda que no existe semejanza alguna entre los supuestos regulados en la normativa y la sentencia invocada por la parte actora. Concluye expresando que la demanda carece de sustento fáctico o jurídico, lo que le impide una adecuada defensa, siendo suficiente esta circunstancia para desechar la demanda.

8. - Que lejos de haberse producido un vicio en el consentimiento o haber quebrantado alguna Ley que afecte la validez del contrato de dación en pago, lo que consta en el expediente es el reconocimiento expreso de la actora de las obligaciones que mantenía con su representada. En consecuencia, solicita se declare sin lugar la demanda incoada.

   - III -

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

   La parte actora hizo valer los siguientes medios de pruebas:

   1. DOCUMENTALES:

1. - Copia certificada del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad mercantil CLOUDS DE VENEZUELA C.A., debidamente protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 09 de Enero de 1980, bajo el N° 04, Tomo 3, prorrogada la duración de la misma según documento inscrito en el mencionado Registro Mercantil, en fecha 30 de Junio de 1995, bajo el N° 706, Tomo I-adc-14 y cuya última modificación se encuentra inscrita en la Oficina de Registro, en fecha 8 de Enero de 1998, bajo el N° 73, Tomo 23-A, que acompañó al libelo marcado con el literal “B”, el cual este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil. Así se decide.-

2. - Copia certificada del instrumento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao, Estado Miranda, bajo el N° 35, Tomo 18, Protocolo Primero, en fecha 31 de Marzo de 1998, del cual se evidencia que la sociedad mercantil CLOUDS DE VENEZUELA C.A., adquirió un local comercial ubicado en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco (CCCT), Primera Etapa, Nº 53-A-01, ubicado en el nivel 853,65 del Sector “A”, Nº 01, jurisdicción del Municipio Chacao, Distrito Capital; por la suma de Un Mil Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 1.300.000,00), equivalente a UN MILLON TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 1.300.000,00), pagándose la cantidad de QUINIENTOS TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 530.000.000,00), equivalente a QUINIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 530.000,00), y el saldo deudor la suma de SETECIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 770.000.000,00), equivalente a SETECIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 770.000,00), a través de un crédito otorgado por “BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, a tasa variable, calculándose inicialmente al cuarenta y un (41) por ciento anual, dichos intereses podría ajustarlo la institución cuando así lo considerase conveniente, en sesenta (60) cuotas mensuales y consecutivas, identificado con el Literal “C”. Ahora bien, comoquiera que dicho documento no fue impugnado, desconocido o tachado, en tal virtud, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, le otorga valor probatorio. Así se decide.

3. - Copia Certificada del instrumento pagaré protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 5 de Junio de 1998, bajo el N° 39, Tomo 15, Protocolo 1°, de cual se desprende que la sociedad mercantil CLOUDS DE VENEZUELA C.A., solicitó un crédito al BANCO UNION S.A.C.A., (hoy BANESCO), por la cantidad de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.800.000.000,00), equivalente a OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 800.000,00), pagaderos en un lapso de tres (3) años, generando intereses a tasa variable, pautando a su vez unos intereses de mora a la rata del ocho por ciento (8%) anual adicional a la tasa activa variable; para garantizar dicho pago constituyó Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.640.000.000,00), equivalente a UN MILLON SEISCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 1.640.000,00), sobre Tres (3) inmuebles de su propiedad, inserto bajo el literal “D”, este Tribunal le otorga valor a tenor de lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

4. - Copia Certificada del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha cinco (5) de junio de 1998, bajo el Nº 29, Tomo 16, Protocolo 1º, del cual se desprende que el BANCO UNION C.A., (Hoy BANESCO) le concedió una Línea de Crédito por la cantidad de CUATROCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 400.000.000,00), equivalente a CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 400.000,00), que sería utilizada bajo la modalidad de emisión de pagarés a ser pagados en un plazo inicial de Noventa (90) días, máximo un (1) año siempre a juicio del Banco, a una tasa variable y una tasa de mora del Ocho por ciento anual (8%) adicional a la tasa variable, constituyendo Hipoteca Especial y de Segundo Grado hasta por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTE MILLONES (Bs. 820.000.000,00), equivalente a OCHOCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 820.000,00), sobre tres (3) inmuebles propiedad de la parte accionante, marcado con la letra “E”, este Tribunal le otorga valor de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 y 1360 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

5. - Pagaré N° 068-00144 de fecha 23 de julio de 1998, por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00), equivalente a CIEN MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 100.000,00), fecha de vencimiento el 19 de julio de 1999, préstamo que devengaría otros intereses y no los establecidos en la Línea de Crédito, en este nuevo documento se fijaron en el 64% anual y en caso de mora al 72% anual, marcado con la letra “F” y los comprobantes y demás instrumentos vinculados marcados con la misma letra y números del 1 al 39, ambos inclusive, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le otorga valor probatorio. Así se decide.-

6. - Pagaré N° 068-00147 concedido el 31 de julio de 1998 con vencimiento el 2 de agosto de 1999, por un monto de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00), equivalente a CIEN MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 100.000,00), el cual generaba intereses de financiamiento al 64% y de mora al 72% anual, que adjuntó marcado con la letra “G”, y los comprobantes y demás instrumentos vinculados marcados con la misma letra y números del 1 al 40, ambos inclusive, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le otorga valor probatorio. Así se decide.-

7. - Pagaré No.068-00150 emitido el once (11) de agosto de 1998, vencimiento once (11) de septiembre de 1998, por la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00), equivalente a CEIN MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 100.000,00), intereses de financiamiento 65% anual y 73% anual en caso de mora, marcado con la letra “H”, marcado con la letra “I” y los comprobantes y demás instrumentos vinculados marcados con la misma letra y números del 1 al 46, ambos inclusive, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le otorga valor probatorio. Así se decide.-

8. - Pagaré N° 068-00153 concedido el 1º de octubre de 1998, vencimiento 1º de abril de 1999, por la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00), equivalente a CINCUENTA MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 50.000,00), intereses de financiamiento al 65% anual y 73% anual en caso de mora, marcado con la letra “I” y los comprobantes y demás instrumentos vinculados marcados con la misma letra y números del 1 al 36, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le otorga valor probatorio. Así se decide.-

9. - Pagaré N° 068-00154, concedido el 13 de Octubre de 1998 vencimiento el 13 de Octubre de 1999, por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00), equivalente a CINCUENTA MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 50.000,00), intereses al 65% anual y en caso de mora al 75% anual, marcado con la letra “J” y sus soportes marcados con dicha letra y los números del 1 al 35, ambos inclusive, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le otorga valor probatorio. Así se decide.-

10. - Pagaré N° 068-00157, concedido el 4 de Noviembre de 1998 vencimiento el 2 de Noviembre de 1999, por VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,00), equivalente a VEINTICINCO MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 25.000,00), estableciéndose que los intereses de financiamiento serían calculados al 58% anual y los de mora al 66% anual, marcado con la letra “K” y los soportes identificados con la misma letra y los números del 1 al 34, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, le otorga valor probatorio. Así se decide.-

11. - Copia Certificada del instrumento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 42, Tomo 10, Protocolo Primero, de fecha veinticuatro (24) de mayo de 1999, conforme al cual la sociedad mercantil CLOUDS DE VENEZUELA C.A., recibió en calidad de préstamo de BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A., la cantidad de DOCIENTOS ONCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 211.000.000,00), equivalente a DOSCIENTOS ONCE MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 211.000,00), para ser pagados en tres (3) años, mediante treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas, devengando intereses variables, constituyendo la actora a los fines de garantizar su cumplimiento, hipoteca convencional de Primer Grado, sobre bien de su propiedad hasta cubrir la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIDOS MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.422.000.000,00), equivalente a CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 422.000,00), dicho documento cursa inserto a los autos identificado con la letra “L”. Nota de Crédito N° 1623613 correspondiente a dicho préstamo marcado con la letra “M”, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, se le otorgan valor probatorio. Así se decide.

12. - Copia Simple del documento de fecha treinta (30) de Agosto de 2000, suscrito por la parte actora por ante la Notaría Pública Trigésimo Novena del Municipio Libertador, anotado bajo el N° 03, Tomo 135 de los Libros de Autenticaciones, con la sociedad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, por medio del cual se le otorgó un préstamo por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 245.000.000,00), equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (FUERTES) (Bs.f. 245.000,00), que serían pagados en tres (3) años, generando intereses variables, calculados inicialmente al treinta y siete (37) por ciento anual, garantizando con hipoteca convencional de segundo grado a favor de la Institución, sobre el local comercial del Centro Ciudad Comercial Tamanaco, y que ocupa en calidad de Arrendataria, marcado con la letra “N”; consignando en la oportunidad de promover pruebas copia certificada de dicho instrumento con la misma letra. Ahora bien, como quiera que dicho documento no fue impugnado, desconocido o tachado, en tal virtud, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil, le otorgan valor probatorio. Así se decide.-

13. - Copia del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, de fecha 28 de Febrero de 2001, bajo el N° 28, Tomo 13, Protocolo Primero, suscrito por el BANCO UNION y la parte demandante, por medio del cual llevó a cabo un refinanciamiento de alguno de los préstamos concedidos, manifestando que se materializaron en diversos instrumentos mercantiles y que habiendo pagado gran parte de los mismos procedieron a liberar algunas garantías otorgadas, identificado con la letra “Ñ” , este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1359 y 1360, del Código de Procedimiento Civil.

14. - Documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésimo Novena del Municipio Libertador, en fecha Treinta 30 de julio del 2002, anotado bajo el N° 10, Tomo 103 de los Libros de Autenticaciones, promovido a los autos con la Letra “O”, en el cual BANESCO (BANCO UNIVERSAL), hace un desglose de las distintas obligaciones asumidas por la parte actora con el Banco Unión, institución con la que se fusionó, así como las adquiridas con él. Ahora bien, comoquiera que dicho documento no fue impugnado, desconocido o tachado, en tal virtud, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1363 del Código Civil, le otorga. Así se decide.

15. - Copia Certificada del documento autenticado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 30 de Julio de 2002, bajo el Nº 01, Tomo 10, Protocolo Primero, marcado con la letra “P”, contentivo de la Dación en Pago del local del Centro Comercial Ciudad Tamanaco, objeto de Nulidad. Ahora bien, comoquiera que dicho documento no fue impugnado, desconocido o tachado, en tal virtud, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil, le otorga valor probatorio. Así se decide.

16. - Copia certificada de documento constitutivo de hipoteca convencional de primer grado, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 4 de septiembre de 2002, bajo el Nº 41, Tomo 14, Protocolo Primero, identificado con la letra “Q”, este Tribunal le da valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, Así se decide.

17. - Documento de promesa bilateral de compraventa entre Banesco Banco Universal y la sociedad mercantil Clouds de Venezuela C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de julio de 2002, anotado bajo el Nº 32, Tomo 87 de los Libros de Autenticaciones llevados por ante dicha Notaría, marcado con la letra “R”, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1363 del Código Civil, le otorga valor probatorio. Así se decide.

18. - Copia Simple de contrato de arrendamiento suscrito entre Banesco Banco Universal y la sociedad mercantil Clouds de Venezuela C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 33, Tomo 87 de los Libros de autenticaciones llevados por ante dicha Notaría, marcado con el literal “T”, de fecha 30 de julio de 2002. Ahora bien, comoquiera que dicho documento no fue impugnado, desconocido o tachado, en tal virtud, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil, le otorga valor probatorio. Así se decide.-

    2. Prueba de Experticia Contable: Dicha prueba fue declarada manifiestamente impertinente por este Tribunal por auto de admisión de pruebas, el cual fue confirmado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en virtud de ello, este Tribunal no tiene nada que valorar al respecto. Así se hace constar.

    3. Prueba de Informes: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicito al Tribunal oficiara a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS; ubicada en la Avenida Universidad. Municipio Libertador, Distrito Capital, a los fines de que informara acerca de los particulares a que se contrae dicha prueba. Ahora bien, comoquiera que las resultas de dicho elemento probatorio jamás fueron enviados, este Tribunal declara que no tiene nada que apreciar. Así se decide.

    4. DOCUMENTO DE TERCERO: Fue consignado a los autos informe elaborado por el Licenciado ISIDRO RODRIGUEZ, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 7667, constante de Siete (7) folios útiles y sus respectivos anexos, del cual se desprende que le solicitó una revisión y análisis de los préstamos, líneas de crédito y pagarés contratados con las entidades financieras Banco Unión, Unibanca y Banesco Banco Universal, durante el período comprendido entre el 01 de junio de 1998 y el 16 de abril de 2002; ambas fechas inclusive y que fueron aplicados sobre los documentos y registros contables y legales que se encontraban en poder de sus representados. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código Adjetivo, y a los fines de ratificar el Informe suscrito por dicho ciudadano, en su oportunidad procesal se promovió la testimonial de dicho ciudadano Lic. Isidro Rodríguez. Llegado el día y la hora fijado a los fines de evacuarse la prueba y cumplidas las formalidades de Ley, comparecieron los representantes legales de ambas partes se impuso de su misión al ciudadano Lic. Isidro Rodríguez, a quien se le puso a su vista a objeto de que ratificara en su contenido y firma el Informe sobre la aplicación de procedimientos previamente convenidos sobre determinada información financiera, elaborado en fecha 31 de Mayo de 2006, dejándose constancia en el acta levantada que el mismo corre inserto a los folios 686 al 692 y sus anexos del 693 al 708 de la Pieza Principal. El Tribunal exhibió el documento manifestando dicho ciudadano que lo ratificaba en su contenido y firma y en todas y cada de sus partes, y que la firma que aparece al pie de dicho documento sí es suya. Ahora bien, en cuanto a la autenticidad del documento, este Juzgado estima que el mismo emana del ciudadano Lic. Isidro Rodríguez, pero su contenido no puede surtir efecto frente a la parte demandada, por cuanto la misma constituye una experticia contable practicada extrajudicialmente sin el control de la parte demandada, por lo tanto, se aprecia como un indicio de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

    5. TESTIMONIAL.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, promovió la testimonial del Lic. Isidro Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.177.681 e inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el Nº 7667. Admitida la prueba por este Tribunal, se comisionó a los fines de su evacuación, correspondiéndole en virtud de la distribución, al Juzgado Vigésimo Primero, quien le dio entrada y en fecha 17 de noviembre de 2006, llevó a cabo su evacuación. Al respecto, este Tribunal observa que la parte promovente pretendía demostrar con dicha testimonial, la existencia de una obligación superior a dos mil bolívares, contraviniendo lo establecido en el artículo 1.387 del Código Civil, y por lo tanto este sentenciador debe negarle el valor probatorio, y, así se establece.

       VI.– DE LA INSPECCION JUDICIAL: Promovida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.429 del Código Civil, en concordancia con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, al respecto este Tribunal por decisión de fecha 18 de Septiembre de 2006, declaró inadmisible la presente prueba por no ser pertinente respecto de los hechos controvertidos. En consecuencia, la desecha, y así se declara.

    7. EXHIBICION.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la accionante solicitó al Tribunal se sirva intimar a Banesco Banco Universal, a los fines que exhibiera el original del estado de cuenta, página 1, correspondiente al periodo 08/2000, de la cuenta signada con el Nº 18-3-04461-3, cuyo titular es el señor H.F.C.A., cuya copia simple se acompañó marcada con el número 1, (folio 708 de la primera pieza). Llegado el día de su evacuación, cumplidas las formalidades de Ley, se dejó constancia que comparecieron la representación judicial de ambas partes, expresando la parte accionada en dicho acto que no era posible la exhibición de dicho documento, ya que de conformidad con la Ley, los estados de cuenta originales son enviados a los clientes, existiendo la presunción de conformidad con lo dispuesto en la ley, que si no hubo reclamo es porque fue enviado al cliente. La representación de la parte actora solicitó que a los fines de no desvirtuar la prueba, se pusiera a la vista de la contraparte la copia del documento en cuestión; objetando la demandada este pedimento ya que no es una prueba de reconocimiento. Al respecto, considera el Tribunal que la excepción de la demandada no es suficiente para exonerarla de su deber de exhibir los mencionados documentos, toda vez, que no se está cuestionando el contenido de las cuentas presentadas en el estado, sino que se persigue otorgarle autenticidad a las copias y afirmaciones presentadas y realizadas por la parte actora. En consecuencia, y en virtud que el Banco está obligado por Ley y por razones prácticas obvias a llevar archivos de los estado de cuenta de sus clientes, para soportar todas sus operaciones, este Tribunal declara como cierto y fidedigno el contenido del referido documento presentado por la parte actora en copia simple, y así se decide.

    8. DOCUMENTALES.- Se promovió a los autos originales de los estados de cuentas correspondiente a los meses de abril, noviembre y diciembre de 1999; Año 2000 completo; febrero, marzo, abril y mayo del año 2001 y enero y febrero del año 2002, de la cuenta corriente signada con el Nº 184-3-00841-7, a nombre de Clouds de Venezuela, C.A.- Ahora bien, por cuanto dichos instrumentos no fueron objeto de impugnación, desconocimiento o tacha, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    8. DOCUMENTALES.- Se promovió a los autos originales de los estados de cuentas correspondiente a los meses de abril, noviembre y diciembre de 1999; Año 2000 completo; febrero, marzo, abril y mayo del año 2001 y enero y febrero del año 2002, de la cuenta corriente signada con el Nº 184-3-00841-7, a nombre de Clouds de Venezuela, C.A.- Ahora bien, por cuanto dichos instrumentos no fueron objeto de impugnación, desconocimiento o tacha, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

       Por su parte la parte demandada hizo valer los siguientes medios probatorios:

    1. MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS:

1. - Promovió el mérito favorable de los autos, el cual por no ser considerado un medio de prueba admitido por este Juzgado, por lo que, nada tiene que valorar respecto del mismo.

2. - Ratifica el valor probatorio del documento de Dación en pago, suscrito en fecha 30 de Julio de 2002, por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 1, Tomo 10, Protocolo 1º, de cuyo texto se evidencia el reconocimiento de las obligaciones asumidas por la parte actora con su representada, este Tribunal observa que dicho instrumento en cuestión ya ha sido valorado en el cuerpo de la presente decisión.

   Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

   - V -

   PUNTO PREVIO

   En primer término resulta necesario examinar la solicitud efectuada por la parte actora en su escrito de informes, consistente en que este Tribunal se pronuncie en torno a la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, en la cual el Tribunal negó la admisión de algunas de las pruebas promovidas por dicha parte, sin que mediara oposición alguna de la contraparte.

   Sostiene, que dicha decisión era extemporánea ya que había transcurrido íntegramente el lapso para su admisión e inclusive estaba corriendo el lapso para su evacuación.

   Que de conformidad con los artículos 398 y 399 del Código de Procedimiento Civil, la falta de pronunciamiento oportuno en torno a la admisión de las pruebas, cuando no hayan sido objeto de oposición, tiene como consecuencia, que el promovente pueda hacerlas evacuar.

   Afirma que esa ausencia en relación a la admisión de las pruebas no suspende el proceso, por lo que, no ha debido el Tribunal, como director del proceso y en aras de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, emitir un pronunciamiento, por demás tardío, con lo cual se generó una verdadera inseguridad jurídica, ya que se le obligó a presentar el escrito de informes sin haber podido traer a los autos todos y cada uno de los elementos que consideraban relevantes.

   Aduce que en el encabezamiento del artículo 400 del Código de Trámite, se establece la consecuencia jurídica procesal, lo cual ha debido ser aplicada. En tal virtud y con fundamento en los hechos y las normas precedentemente mencionadas, solicita que se tengan por admitidas tanto la prueba de experticia contable, así como la de inspección judicial, promovidas por esa representación judicial en el lapso de Ley y fije la oportunidad para su evacuación.

   En segundo término, solicita que se retrotraiga el proceso al estado de evacuación de dichas pruebas y fije nuevamente la oportunidad para la presentación de informes.

   Finalmente, solicita que se ratifique parcialmente el auto de fecha 18 de septiembre de 2006, ya que se deben tener como admitidas y evacuadas las pruebas contenidas en dicha decisión.

   El Tribunal ante tal solicitud, observa:

   Es menester para este sentenciador traer a colación lo establecido en el único aparte del citado artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente:

   Si hubiere oposición sobre la admisión de alguna prueba, no se procederá a evacuar ésta sin la correspondiente providencia.

   De la normativa legal parcialmente transcrita con anterioridad, se desprende ostensiblemente que si hubiere oposición alguna de las pruebas promovidas por las partes, el órgano de administración de justicia se encontrará obligado a emitir su correspondiente pronunciamiento respecto de los escritos de pruebas y su oposición. Claro está, que bajo ningún concepto se procederá a la evacuación sin la correspondiente providencia, pues ello sería violentar el derecho a la defensa.

   Así las cosas, la revisión de las actas procesales que conforman la totalidad del presente asunto, arroja contrariamente a lo indicado por la parte demandante, que en fecha 21 de julio de 2006, esa misma representación judicial, presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandada.

   De tal manera que, este Juzgado no podía dar o tener por admitidas las pruebas promovidas por las partes en este asunto conforme a lo previsto en el citado artículo 440 eiusden, puesto que en virtud de la oposición antes aludida, requería un pronunciamiento expreso por parte de este Tribunal, como en efecto, se realizó a través de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, en la cual se resolvió tanto la admisibilidad de las pruebas promovidas por ambas partes como la oposición antes mencionada.

   En ese sentido, este órgano jurisdiccional en la señalada oportunidad, admitió aquellas probanzas que eran legales y negó la admisión de aquellas que a su criterio eran manifiestamente ilegales e impertinentes.

   Por otra parte, debe señalarse, que si bien el auto de admisión de pruebas fue dictado fuera de su oportunidad legal, no puede pretender la parte accionante, que esa circunstancia pueda ser aprovechada por las partes para que se analice nuevamente pruebas que fueron inadmitidas en su oportunidad, por las razones plasmadas en el auto de admisión de prueba, puesto que ello atentaría contra el principio preclusivo de los actos, y consecuencialmente a ello, se violaría el debido proceso de rango constitucional.

   No obstante lo anterior, es de recordar que dicha representación judicial hizo uso del principio de la doble instancia, al ejercer el recurso de apelación en contra de la citada decisión que resolvió las pruebas y su oposición, conociendo de dicho recurso el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, declarando por sentencia dictada en fecha 8 de diciembre de 2006, sin lugar el mismo, y a su vez, confirmó el fallo dictado por este Juzgado.

   Por consiguiente, cabe la oportunidad por así estimarlo necesario este sentenciador, señalar que una cosa es resolver los planteamientos de las partes, bien negándolos o admitiéndolos, pero otra cosa distinta es omitir el juzgamiento de ese planteamiento, cuando existe la obligación de proveer, pues todo justiciable tiene el derecho constitucional a ser tutelado. De allí que lo expuesto en último término sería procedente el análisis de la pretensión no respondida, cosa que no ocurrió en el caso bajo examen.

   En virtud de las razones que anteceden, este Tribunal declara improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de evacuación de la prueba de experticia y de la prueba de inspección judicial, así como se fije nueva oportunidad para presentar informes en el presente juicio. Y así se decide.-

   - VI -

   Motivación para Decidir

   Resuelto lo anterior, este Juzgado procede a decidir el fondo del asunto en los siguientes términos:

   La tesis de la parte actora se fundamenta en que el contrato contenido en el documento de fecha 30 de julio de 2002, bajo el Nº 01, Tomo 10, Protocolo Primero, protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en el cual los actores le dieron en pago a la demandada, un inmueble constituido por un local comercial identificado con el Nº 53-A-01, ubicado en el Niviel 853,65 del Sector “A”, Nº 01, Castastro Nº 0216, que forma parte de la Primera Etapa del Centro Comercial Tamanaco.

   Que dicho contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta, por causa que aún cuando la voluntad haya sido extendida, la misma no deba considerarse que involucra el libre arbitrio, ya que supuestamente fue obtenida bajo el subterfugios y al amparo de actuaciones dolosas, que le ocasionó daños y perjuicios como consecuencia que la institución bancaria, parte demandada en este proceso, a través de los instrumentos mercantiles plenamente identificados en este fallo (líneas de crédito, pagarés, etc.), aplicaban intereses usurarios, sobre los cuales se configuraron el anatocismo y la doble indexación.

   Por su parte, la demandada al momento de la contestación de la demanda, se limitó a rechazar, negar y contradecir tanto los hechos como el derecho pretendido por los accionantes.

   En este orden de ideas, el Tribunal estima conveniente efectuar algunas breves precisiones sobre la “usura” y el cobro de interés sobre interés, “anatocismo”.

   Al efecto, respecto de este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 24 de enero 2002, en el caso de la Asociación Civil, dejó sentado lo que de seguida se copia:

   Usura.

   La usura se encuentra tipificada como delito en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario… (…)….

   La usura es una conducta inconstitucional, contraria al artículo 114 constitucional, independientemente de que sea delictiva y su persecución como inconstitucional pueda hasta ser ajena a la actuación de los Tribunales Penales.

   El artículo 108 transcrito prevé dos tipos de usura, la primera puede ser cometida por cualquiera, lo que incluye a los prestamistas, mientras que la segunda, a que se refiere el último párrafo del artículo, sólo por éstos. …(…)… .

   El segundo tipo de usura está referido al cobro de intereses que pueden percibir los Bancos y las Otras Instituciones Financieras, los cuales según esta última ley, en la actualidad derogada, debían calcularse en todo caso sobre saldos deudores (artículo 120.3 eiusdem) y no pueden excederlas tasas que en cada área de préstamo, establezcan los organismos competentes, como es el Banco Central de Venezuela, para los préstamos bancarios o ejecutados por otros entes financieros (artículo 28 de la citada Ley General de Bancos).

   …(…)… .

   Tanto para la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (artículo 108) como para la citada Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (artículo 28), es un deber del Banco Central de Venezuela fijar las tasas máximas de interés, lo cual es función indelegable, y que choca con las disposiciones de los Decretos con Rango y Fuerza de Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y sus Normas de Operación, que dejan la determinación de los intereses a la tasa del mercado, pero que deben procurar el justo equilibrio entre el trato preferencial para el prestatario…(…)….

   …para determinar la usura, la necesidad que pesa sobre el débil jurídico, o su ignorancia, no resultan importantes, bastando el cobro excesivo de intereses o la desproporción de las prestaciones entre las partes, donde una obtiene de la otra una prestación notoriamente inequivalente a su favor.

   Y continúa esa sentencia, haciendo referencia acerca del anatocismo, en los siguientes términos:

   Anatocismo.

   El que una persona sea capaz no significa que su consentimiento siempre pueda ser manifestado libremente, sin sufrir presiones o influencias que lo menoscaben. Por ello, independientemente de los vicios clásicos del consentimiento (error, dolo o violencia), alguna leyes tienen recomendaciones, normas y otras disposiciones que persiguen que las personas expresen su voluntad con pleno conocimientote causa o alertados sobre aspectos del negocio.

   …(…)… .

   Con este tipo de leyes, el legislador ha tratado que el derecho se adapte a la realidad social, ya que un derecho divorciado de la realidad antroposociológica, es un derecho necesariamente lesivo a los seres humanos. Hace la Sala estas anotaciones, porque la autonomía de la voluntad de las contratantes en realidad no es tan libre, ni exenta de influencias, que pueden someterse que ella actúa plenamente en cada persona por ser ella capaz. … (…)….

   La Sala hace estas consideraciones porque el artículo 530 del Código de Comercio establece: “No se deben intereses sobre intereses, mientras que hecha liquidación de éstos, no fueren incluidos en un nuevo contrato como aumento de capital. También se debe cuando de común acuerdo, o por condenación judicial, sufija el saldo de cuentas incluyendo en él los intereses devengados”.

   …(…)…

   A juicio de esta Sala, el artículo 530 aludido, no permite que previa a la liquidación de los intereses, a su existencia real, surja compromisos entre el acreedor y deudor tendientes a capitalizarlos.

   Tal vez, la razón de esta prohibición es que antes de liquidar los intereses (tanto compensatorios como indemnizatorios) y determinar su monto, no hay equivalente en la prestación del acreedor para de una vez tener derecho a capitalizar los intereses, no siendo para el acreedor el equivalente para tal ventaja el que haya prestado un dinero, ya que los daños resultantes del retardo en el cumplimiento por parte del deudor, son el pago del interés legal, que en materia mercantil es el del mercado, salvo disposición especiales.

   …pero fuera de dicho ámbito la capitalización de intereses convenida cuando ni siquiera se han causado no se han determinado, a juicio de esta Sala, constituye una obligación contraria a las buenas costumbres, ya que nadie puede racionalmente aceptar que sobre los intereses que debe, calculados a la rata de interés variable y que no puede conocer ni prever como ha de pagar, se generen nuevos intereses a la tasa desconocida…

   (Resaltado del Tribunal).-

   En este sentido, el Tribunal observa, que no aparece de las actas procesales que integran el presente expediente, a diferencia del informe elaborado extrajudicialmente por el Lic. Isidro Rodríguez, supra identificado, algún otro instrumento que pueda ser adminiculado, para así poder determinar que la demandada en sus operaciones derivadas de los instrumentos mercantiles aceptados por los demandantes, haya incurrido en usura, cobro excesivo de intereses o anatocismo.

   En este orden de ideas, resulta necesario señalar que nuestro ordenamiento jurídico está regido, entre otros, por el principio de la carga de la prueba. De ello que, quien tenga interés en resultar victorioso en un proceso judicial debe acreditar la verdad de los hechos que alega, de conformidad con lo establecido en el artículo 1354 del Código Civil.

   Así las cosas, en el caso bajo estudio, como precedentemente se estableciera la demandada al momento de la contestación a este asunto, se limitó a rechazar, negar y contradecir la demanda, invirtiéndole la carga de la prueba a la actora. Por tal razón correspondía a la parte actora demostrar sus alegatos.

   En virtud de lo anterior, debe quien aquí decide precisar que en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil se establece lo siguiente:

   Artículo 254.- Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.

   En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicar la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse.

   .

   (Negrillas del Tribunal)

   En este preciso sentido, debe este Juzgador referirse a la prueba en sí misma. En este sentido, conviene citar al afamado procesalista venezolano RENGEL-ROMBERG, Arístides, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, en su tomo III, afirma lo siguiente:

   La prueba es un acto de parte y no del juez. Las partes suministran el material probatorio al juez, del mismo modo que suministran los temas de la prueba en sus alegatos. Esto es una manifestación del principio dispositivo según el cual, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados

   .

   (Negrillas del Tribunal)

   Ahora bien, observa este Juzgado que la pretensión del demandante no fue probada conforme lo exige el citado artículo 254, toda vez, que aunado a lo establecido con anterioridad, desde el punto de vista formal el documento sobre el cual versa la presente nulidad, como operación reviste todas las características legales, al haber sido otorgado mediante un documento público registral, con lo cual nos encontramos ante un negocio que goza de virtualidad jurídica, es decir, vale plenamente, hasta tanto sea declarado falso en cuanto a su forma o nulo en cuanto al fondo.

   Desde el punto de vista material, esto es la voluntad, el objeto y la causa, tenemos que la parte actora, en forma un tanto confusa, ataca uno de los elementos que integran el contrato como lo es el consentimiento, sin especificar si se trató de un error por violencia o por dolo.

   En efecto, el artículo 1.142 del Código Civil, el cual consagra la nulidad del contrato por vicios del consentimiento:

   “Artículo 1.142.- El contrato puede ser anulado:

   1º Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; y

   2º Por vicios del consentimiento.

   (Resaltado Nuestro).

   La anterior disposición normativa debe ser concatenada con el artículo 1.146 del Código Civil, el cual complementa y desarrolla su contenido, al señalar como causas expresas de nulidad del contrato efectuado por las partes el error, el dolo y la violencia. En este sentido, expresa la norma:

   Artículo 1.146.- Aquel cuyo consentimiento haya sido dado a consecuencia de un error excusable, o arrancado por violencia o sorprendido por dolo, puede pedir la nulidad del contrato.

   (Resaltado Nuestro).

   Nuestra doctrina patria, ha procedido a definir los vicios del consentimiento de forma particular. Así tenemos, al tratadista J.M.O., en su obra Doctrina General del Contrato, el cual ha expresado sobre el error, lo siguiente:

   En rigor, la ignorancia es la ausencia de noción sobre una cosa; el error, la tenencia de una falta de noción sobre ella. Pero cuando la ignorancia es el motivo que nos ha llevado a prestar el asentimiento, constituye también un error y el Derecho la trata en la misma forma que a este último en sentido estricto. Por ello decía ya Pothier, de una manera general que “El Error consiste en tomar por verdadero lo que es falso”.

   Sobre el segundo vicio del consentimiento, los autores patrios E.M.L. y E.P.S., en su obra Curso de Obligaciones, Tomo II, han señalado las siguientes definiciones de dolo:

   … definido por la doctrina como el error provocado por las maquinaciones o actuaciones intencionales de una de las partes o de un tercero a fin de lograr que la otra parte se decida a contratar.

   Von Tuhr define el dolo como “la conducta que intencionalmente provoca, refuerza o deja subsistir una idea errónea en otra persona, con la conciencia de que ese error tendrá valor determinante en la emisión de su declaración de voluntad…”

   Por último, con referencia al tercero de los vicios del consentimiento, los referidos trataditas E.M.L. y E.P.S., han señalado lo siguiente:

   Tradicionalmente se ha definido como violencia toda coacción de tipo físico o de tipo moral destinada a obtener el consentimiento de una persona a fin de que celebre un determinado contrato.

   La violencia, como el dolo, constituye un hecho ilícito, la víctima tiene dos acciones: la nulidad del contrato y la acción por reparación del daño causado.

   En el caso subjudice, considera este juzgado que no se trata de violencia física, pues tales hechos no fueron narrados, y en cuanto a la violencia psicológica, la misma se fundamenta en la amenaza para la parte demandante la pérdida de su patrimonio. No obstante, este elemento por si solo no puede ser considerado como un elemento determinante de violencia y sobretodo que tal situación de precariedad económica sea imputable a la parte demandada.

   Por lo que respecta al error, éste debía recaer sobre una cualidad de la cosa o sobre una circunstancia que las partes han considerado como esenciales, o que deben ser consideradas como tales en atención a la buena fe y a las condiciones bajo las cuales ha sido concluido el contrato. En el presente caso, la actora no expuso que ella aspiraba unas condiciones y sin saberlo le fueron impuestas otras. De hecho, llama la atención, que no interpuso la demanda, mucho después que el contrato de préstamo se había verificado y que ella por voluntad propia, sin aguardar un procedimiento de ejecución, dio en pago el bien inmueble para saldar la deuda, con lo cual no evidencia de una actitud hostil de la parte demandada.

   En cuanto al dolo no existe evidencia de manipulaciones, reticencias o subterfugios para lograr arrancar el consentimiento del demandante, amén que la parte actora se presentó como un comerciante de amplia trayectoria que lo debió hacer conocedor de las prácticas bancarias y comerciales.

   En cuanto al objeto del contrato, esto es, el préstamo de dinero y la posterior dación en pago, son materias sobre las cuales está plenamente permitido realizar operaciones que la ley reconoce. De manera, que no es ilícito el objeto del contrato.

   Por último en cuanto a la licitud o ilicitud de la causa, considera este Juzgado que no existe prueba de que el mismo haya excedido los límites permitidos por la ley, que conlleven su declaratoria de nulidad.

   Habida cuenta de todo lo anterior, la demanda no debe prosperar, ya que, del análisis de los autos, resultó que la actora no pobró los hechos alegados en el libelo, es decir, es decir, que la demandada aplicando intereses que excedían en demasía los establecidos como tasa máxima activa por el Banco Central de Venezuela quien por Ley es el ente regulador, incurriendo así en intereses sobre intereses, que pudiera configurarse la usura y el anatocismo, pues por el contrario, lo que ha quedado demostrado es que entre los demandantes y la demandada han suscrito un sin número de instrumentos mercantiles (líneas de crédito, pagarés, etc.). Así se decide.-

   -IV-

   Dispositiva

   Como consecuencia de todo lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:

PRIMERO

Sin Lugar la reposición de la causa solicitada por la parte actora en su escrito de informes.

SEGUNDO

Sin Lugar la presente acción de Nulidad de documento de Dación en Pago interpuesta por la Sociedad Mercantil Clouds de Venezuela C.A., y el ciudadano H.F.C.A., plenamente arriba identificados, contra la Sociedad Mercantil Banesco C.A., Banco Universal.

TERCERO

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y notifíquese la presente decisión por haber sido pronunciada fuera del lapso de Ley. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

El Juez,

L.R.H.G.

La Secretaria,

M.G.H.R.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia siendo las __________.-

La Secretaria,

M.G.H.R.

LRHG/MGHR/co.