Decisión nº PJ0192013000182 de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 25 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución25 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito sede en Ciudad Bolivar
PonenteManuel Alfredo Cortes
ProcedimientoCumplimiento De Contrato

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO: FP02-V-2012-000545

ANTECEDENTES

En fecha 17/04/2012 fue consignado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento y recibo de este Juzgado el 18/04/2012, demanda por cumplimiento de contrato intentada por los profesionales S.A. y L.N.H., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 3.572 y 125.462, respectivamente, ambos apoderados judiciales de la empresa Conkasa, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con fecha 29/09/2009, bajo el nº 48, tomo 25-A REGMESEGBO y con una modificación estatutaria para el aumento de capital social, inscrita por ante el referido Registro Mercantil Segundo según asiento de fecha 22/11/2010, bajo el nº 17, tomo 29-A REGMESEGBO y el ciudadano L.F.M.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad nº V-4.982.715, contra la empresa Inversiones Orica, CA, sociedad mercatil inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 14/03/2005, bajo el nº 4, tomo 4-A Sgdo., con una modificación estatutaria inscrita ante el Registro Mercantil II en fecha 12/04/2010, bajo el nº 16, Tomo 9-A-REGMESEGBO, en la persona de su presidente F.R.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad nº V-11.732.004, representados judicialmente por los abogados A.S.N., A.S.A., J.A.F., R.A.R.C. y A.I.S.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 3.755, 119.200, 121.631, 100.212 y 6.844, respectivamente.

Alegan los coapoderados judiciales de los accionantes que a finales del año 2009 sus representados a solicitud de los ciudadanos F.R. y J.A.B.A., el primero venezolano y el último portugués, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.723.004 y E-81.420.611, respectivamente, en su carácter de presidente y vicepresidente respectivamente de la empresa Inversiones Orica, CA, celebraron varias reuniones de trabajo referidas a la contratación de los servicios de su representada para la prestación de todo lo concerniente a la mano de obra de obra a los fines de la construcción de diecinueve edificios para apartamentos residenciales en un proyecto denominado Conjunto Residencial Ciudad Orica que estaría ubicado en la avenida Libertador frente a la invasión de los terrenos del antiguo Hipódromo Municipal Angostura y al lado del Motel Platinum, zona urbana de esta Ciudad.

Indicaron que para el mes de febrero de 2010 las partes celebraron un contrato verbal de obre civil, obligándose Inversiones Orica CA a suministrar todo el material necesario y a emplearse en la ejecución de la obra, el pago parcial de la nómina de trabajadores utilizados por sus representados en la ejecución de la obra, así como el pago de la obra ejecutada previa la presentación de las valuaciones correspondientes por obra asumiendo directamente el pago de la nómina por mano de obra, dirigir y supervisar el personal obrero a su cargo, contratando como coordinador y supervisor de la obra al ciudadano Y.S..

En cuanto al monto que debían recibir sus poderdantes como contraprestación por sus obligaciones debería ser tabulada y fijada de acuerdo con el precio corriente en el mercado en el ramo de la construcción.

Expresaron que una vez acoradas las partes el objeto del contrato Inversiones Orica le entrego a sus mandantes los parámetros y diseños de las obras provisionales necesarias para el desarrollo de la construcción y que estuvieron referidas a: un paredón perimetral del terreno sobre el cual se adelantaría el Conjunto Residencial Ciudad Orica, un muro de contención, un espacio techado para ser usado como comedor para los obreros, un módulo de baños para el uso de los obreros, una caseta para la vigilancia, así como la demolición de paredes y rejas para el acondicionamiento de un deposito, reparación de baños existentes y la instalación de un tanque elevado para el suministro de agua y la instalación de la bomba hidroneumática para servir a las oficinas de la empresa localizadas en la referida construcción, dicha obra son denominadas obras exteriores, ejecutándose dicha obras con la aprobación y supervisión del coordinador de la obra ingeniero Y.S. entre los mes de febrero y abril de 2010 y costo de la mano de obra se son los siguientes:

  1. Muro y pared perimetral Bs. 353.513,27,

  2. Baño, comedor, caseta vigilante y obras varias exteriores Bs. 47.144,03,

  3. Mano de obra corresponde a los precios corrientes del mercado de la construcción para los meses de febrero y abril de 2010.

    Expresaron que durante la ejecución de las obras exteriores señaladas Inversiones Orica le hizo a sus poderdantes pagos como anticipo de obra a los fines de que se honraran los pagos semanales de nómina y sin que lograran sus representados celebrar un instrumento contractual que clarificaran las cuentas y los montos por cobrar por obra ejecutada.

    Sin embargo, la empresa Inversiones Orica siguió realizando pagos de anticipo que salieron indistintamente a nombre del arquitecto L.F.M.G. y de la empresa Conkasa CA.

    Que en fecha 03/05/2010 se dio inicio a la construcción de la obra principal con algunos problemas de suministros de material, (cabillas) y para el mes de junio de 2010 quiso hacer un ajuste de precios para el pago de lo contratado verbalmente lo que no llegó a firmarse entre las partes y en razón de ello, Inversiones Orica cambió el objeto del contrato reduciéndolo a la mano de obra para terminar diecisiete losas de fundación y todas las columnas en un número de seiscientas setenta y siete correspondiente a la planta baja de los diecinueve edificios.

    El contrato se terminó y ejecutó el 16/07/2010 bajo la supervisión del ingeniero citado, arrojando un costo de mano de obra para la ejecución de:

  4. Construcción de 17 losas y 677 columnas de planta baja Bs. 2.643.829,75,

  5. Obras adicionales en losas de fundaciones y columnas Bs. 60.011,89 y

  6. Por mano de obra Bs. 3.104.498,67.

    Señaló que Inversiones Orica abonó a sus representados la suma de Bs. 2.071.814,21, la cual se utilizó casi en su totalidad para el pago de nóminas, liquidación y demás conceptos laborales, adeudando Inversiones Orica a su mandante la suma de Bs. 1032.684,46 para el día 16/07/2010.

    Por lo antes narrado en nombre de sus representados demandan a la empresa Inversiones Orica CA cumplimiento de contrato para que convengan o sea condenada a pagar:

  7. La cantidad de Bs. 1.032.684,46,

  8. El pago de intereses moratorios de la obligación principal demandada calculados a la rata del 1% mensual y referidos a 21 meses comprendidos desde el 16/07/2010 y el 16/04/2012, arrojando la cantidad de Bs. 216.856,16,

  9. En pagar los intereses moratorios al 1% mensual por vencerse a partir del 16/04/2012 hasta el pago definitivo de la obligación.

  10. Las costas y costos procesales que deriven del presente procedimiento.

    Los coapoderados actores ejercieron como acción subsidiaria el enriquecimiento sin causa por parte de la empresa Inversiones Orica, CA en detrimento del patrimonio del ciudadano L.F.M.G. y de la empresa Conkasa CA, dicha acción está encaminada al pago por indemnización de todos los conceptos que se contienen en los numerales anteriormente enunciados, que es el resultado de un traslado de bienes y servicios en beneficio o para el enriquecimiento de la demandada en autos para el perjuicio o empobrecimiento de sus representados en el desarrollo de la obra Conjunto Residencial Ciudad Orica de la propiedad de la empresa demandada, situación que rompió el equilibrio patrimonial entre las partes.

    Mediante auto de fecha 25/04/2012 se admitió la demanda por el procedimiento ordinario y se ordenó el emplazamiento de la demandada en la persona de su presidente.

    Realizadas todas las diligencias pertinentes para la citación de la demandada se efectuó la citación por carteles conforme el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, y llenando los requisitos necesarios (publicación, consignación en autos y fijación del cartel), la parte accionada procedió a darse por citada el día 03/07/2012.

    El día 11/07/2012 la parte demandada a través de sus apoderados judiciales procedió a contestar la demanda alegando lo siguiente:

    Falta de interés

    Los demandantes no tienen interés para sostener este juicio por cuanto niegan la existencia de contrato verbal alguno, así como también niegan que su representada tuviera algún vínculo jurídico cuyo objeto fuera la ejecución de obras o la prestación de servicios, como contratistas, en la construcción del Conjunto Residencial Ciudad Orica.

    Falta de cualidad

    Por cuanto los demandantes no tienen derecho de crédito pretendido no se da la relación jurídica, inmediata o mediata, que permita considerarlos como tampoco pretender restitución pro enriquecimiento sin causa, ya que nunca existió el contrato verbal que relacionaron en su escrito de demanda y que sustenta la pretensión por enriquecimiento sin causa.

    Contestación de fondo

    Niega que su representada haya realizado los siguientes hechos:

    1. La celebración de un contrato verbal de servicios o de obra con los accionantes,

    2. La obligación además de cancelar la presentación de las valuaciones correspondientes por obra asumiendo directamente el pago de la nómina por mano de obra,

    3. La obligación de dirigir y supervisar el personal obrero a cargo de los accionantes en la ejecución de la obra,

    4. Responder por el pago de salarios, prestaciones sociales, suministro de implementos de trabajo y demás conceptos laborales deducido a su poderdante del pago parcial por obra ejecutada,

    5. Que designó como coordinar y supervisor de las obras al ciudadano Y.S.,

    6. El valor de los trabajos y obra de tabularía y fijaría de conformidad con el precio corriente en el mercado,

    7. El haber acordado el objeto de un contrato de servicio o de obra con los demandantes,

    8. Contratar a los demandantes para obras exteriores a construirse entre febrero y abril de 2010, y por ende que hayan ejecutado obras exteriores,

    9. Pagos como anticipo de obra a los fines de que honraran los pagos semanales de nómina,

    10. Cambios en el diseño original del proyecto y del alcance de la obra inicial,

    11. La participación a los demandantes de una nueva modalidad contractual para después hacer un corte de cuentas,

    12. Pagos de anticipo que salieron indistintamente a nombre del arquitecto L.F.M.G. y de la empresa Conkasa CA,

    13. Que el 03/05/2010 se dio inicio a la construcción de la obra principal que avanzaba con problemas de suministro de cabillas, el ajuste de precio,

    14. El encofrado de losas de entrepisos,

      ñ) El contrato se terminó y ejecutó con fecha 16/07/2010 bajo la supervisión del ingeniero Y.S.,

    15. Haber incurrido en un cumplimiento inexacto de un contrato y/o que haya modificado el contrato,

    16. Estar en mora con respecto a los demandantes, por ende no le adeuda la cantidad de Bs. 1.032.684,46, en consecuencia, nada le adeuda por concepto de intereses de mora generados ni por producirse, y menos costas, rechazando la corrección monetaria alegada.

      Igualmente impugnaron:

  11. La estimación del valor de la demanda por ambas pretensiones,

  12. El valor probatorio de los instrumentos privados acompañados con el libelo de la demanda.

    De igual modo niegan el enriquecimiento sin causa utilizando los mismos alegatos para la acción de cumplimiento de contrato.

    Llegada la oportunidad procesal de pruebas las partes procedieron a promover las siguientes: parte actora: 1) mérito favorable de los autos, 2) informes, 3) exhibición de documentos o documento emanado de tercero, 4) inspección judicial, 5) testimoniales de los ciudadanos F.C., C.P., L.A., M.E., R.L., A.M., J.L., F.A., S.B. y J.R., testimoniales con citación de los ciudadanos J.Y.S. y Dulfo Martínez, 6) experticia y 7) posiciones juradas, parte demandada: 1) mérito favorable de los autos, 2) inspección judicial: una a las oficinas de Inversiones Orica CA y otra al Conjunto Residencia Ciudad Orica.

    La empresa Inversiones Orica CA consignó en autos sus informes y posteriormente el de observaciones.

    ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN

    La pretensión de la actora tiene por objeto el cumplimiento de un contrato de obras presuntamente celebrado por la sociedad Conkasa CA y L.F.M.G. y por la demandada, la sociedad de comercio Inversiones Orica CA. Por vía subsidiaria pretenden que sea declarado el enriquecimiento sin causa por parte de Inversiones Orica CA., en perjuicio de los demandantes.

    Narran que celebraron un contrato verbal con la demandada para la construcción de 19 edificios de apartamientos denominados “Conjunto Residencial Ciudad Orica, CA”, ubicado en la avenida Libertador, frente a la invasión del terreno del antiguo Hipódromo Municipal Angostura. En ejecución del mencionado convenio la demandada supuestamente se obligó a suministrar todo el material necesario para la construcción de la obra y pagar parcialmente la mano de obra empleada por la parte actora.

    Señalan que la accionada introdujo cambios en el diseño del proyecto y el alcance de la obra e indicó a los contratistas que presupuestaran únicamente la ejecución de la mano de obra en las 19 losas de fundación, las columnas de la planta baja de cada edificio y la estructura de 4 edificios.

    Afirman que en julio de 2010 la contratante cambió unilateralmente el objeto del contrato reduciéndolo a la mano de obra de 17 losas de fundación y 677 columnas de la planta baja de 19 edificios.

    Alegaron que la ejecución de la obra, modificada unilateralmente por la accionada, terminó el 16 de julio de 2010 y que el costo de la mano de obra se discrimina de la siguiente manera:

  13. - Dos millones seiscientos cuarenta y tres mil ochocientos veintinueve Bolívares con 75/100 cts., (Bs. 2.643.829,75) por la construcción de 17 losas y 677 columnas en planta baja.

  14. - Sesenta mil once Bolívares con 89/100 cts., por obras adicionales en losas de fundaciones y columnas (Bs. 60.011,89).

    Los demandantes señalan que el monto de la mano de obra fue de tres millones ciento cuatro mil cuatrocientos noventa y ocho con 67/100 cts. (Bs. 3.104.498,67) y la demandada abonó a esa suma la cantidad de dos millones setenta y un mil ochocientos catorce con 21/100 cts. (Bs. 2.071.814,21).

    Que, en consecuencia, demandan a INVERSIONES ORICA CA., para que pague el saldo adeudado, un millón treinta y dos mil seiscientos ochenta y cuatro con 46/100 cts. (Bs. 1.032.680,46); los intereses de mora al 1% mensual por 21 meses de incumplimiento que suman de doscientos diez mil ochocientos cincuenta y seis Bolívares con 16/100 cts. (Bs. 210.856,16) y los que se sigan venciendo a partir del 16 de abril de 2012 hasta el pago definitivo de la obligación.

    El 11 de julio de 2012 los apoderados de la demandada presentaron un escrito de contestación en que, grosso modo, hicieron valer: 1) la falta de interés procesal de los actores para solicitar la tutela jurisdiccional y la falta de interés de su representada para sostener el juicio alegando que no existió el contrato de obras verbal que se afirma en el libelo por cuya razón carecen de interés para que la jurisdicción pronuncie un fallo que les reconozca un derecho que no tienen y ordene cancelar ninguna cantidad por un contrato que nunca existió, mucho menos por un enriquecimiento sin causa que tampoco se suscitó.

    Plantearon la excepción de falta de cualidad de los demandantes con base en que los accionantes instaron la jurisdicción por causa de un inexistente derecho derivado de un contrato verbal jamás concretado (sin realidad jurídica). Alegaron que los accionantes nunca tuvieron con su representada algún vínculo jurídico cuyo objeto fuera la ejecución de una obra o la prestación de un servicio en la construcción del Conjunto Residencial Ciudad Orica. Que por esa razón no tienen el derecho de crédito pretendido por lo que no se da la relación jurídica -inmediata o mediata- que permita considerarlos como legitimados activos como tampoco pueden pretender un enriquecimiento sin causa habida cuenta que nunca existió el contrato verbal que relacionaron en su escrito de demanda.

    Acto seguido procedieron a negar todos los hechos en que se sustenta la demanda por cumplimiento de contrato e impugnaron los instrumentos privados marcados con las letras y números X-1, X-2, X-3 y X-4.

    La accionada a través de sus apoderados judicial alego que la acción subsidiaria propuesta seria por el enriquecimiento sin causa por parte de la empresa Inversiones Orica CA en detrimento del patrimonio del ciudadano L.F.M.G. y de la empresa Conkasa, CA, encaminada al pago por indemnización de todos los conceptos que se contienen en el petitorio del libelo de la demanda, que es el resultado de un traslado de bienes y servicios en beneficio o para el enriquecimiento de Inversiones Orica CA y para el perjuicio o empobrecimiento de sus representados en el desarrollo de la obra Conjunto Residencial Ciudad Orica de la propiedad de la empresa demandada, situación que rompió el equilibrio patrimonial entre las partes lo que repugna en derecho al principio de la equidad.

    De esta manera quedó delimitada la materia litigiosa que deberá resolver este órgano jurisdiccional para lo cual procederá en el mismo orden lógico en que fueron planteadas las excepciones por la parte accionada.

  15. - IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA.

    En el número 26 del capítulo IV de la contestación los apoderados de INVERSIONES ORICA, C.A., impugnaron la estimación de la demanda señalando que en ambas pretensiones consta el valor del objeto de cada una.

    Es cierto que conforme a lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil la facultad que tiene el actor de estimar la demanda procede únicamente cuando el valor de la cosa demandada no conste.

    En el caso de autos los litisconsortes activos reclaman el pago del saldo de una obligación más cuantiosa, conclusión a la que se arriba de la simple lectura del epígrafe primero del petitorio (capítulo III) en el cual exigen el pago de Bs. 1.032.684,46 explicando los accionantes que es una “cantidad causada y exigible a partir del 16 de julio de 2010 y que es el remanente de mayor suma resultante del contrato verbal de obra civil ya ejecutado…”

    En vista que los demandantes no exigen el pago de una cantidad que fuere parte, pero no saldo de una obligación más cuantiosa no tiene cabida la aplicación del artículo 32 del Código de Procedimiento Civil, precisamente porque la situación planteada es la contraria al supuesto de hecho de esa norma puesto que lo reclamado no es una parte, sino el saldo de la obligación por cuya virtud la regla que debe aplicarse es la prevista en el artículo 33 eiusdem dado que en el petitorio se reclaman varios puntos: 1) el saldo impagado del contrato de obras (Bs. 1.032.684,46); 2) Los intereses moratorios causados entre el 16 de julio de 2010 y el 16 de abril de 2012; 3) los intereses de mora causados desde el 16-4-2012 hasta la fecha del pago definitivo.

    Ahora bien, como las cantidades reclamadas en los puntos 2 y 3 por concepto de intereses de mora son ilíquidas porque en el libelo no se precisó su cuantía este sentenciador considera que el valor de la demanda es el saldo reclamado, Bs. 1.032.684,46 que es justamente la estimación hecha por los demandantes. En consecuencia, se declara la improcedencia de la impugnación. Así se decide.

  16. - FALTA DE INTERÉS.

    En relación con la falta de interés este Jurisdicente no está de acuerdo con la argumentación explanada por los apoderados de la demandada. Según ellos, la parte actora no tiene interés procesal porque no existe el contrato de obras verbal que afirmaron en su libelo. En realidad el interés procesal poco o nada tiene que ver con la relación sustancial aducida como fundamento de la pretensión, en nuestro caso, el supuesto contrato de obras. Para tener interés no se requiere que el vínculo jurídico o la relación sustancial (contrato, hecho ilícito, título valor, etc.) alegado en la demanda sea cierto. Basta que el actor tenga la necesidad de acudir al proceso para poner fin a la vulneración de una situación jurídica suya o al estado de incertidumbre que la afecta por obra de la acción u omisión de la parte contra la que dirige su pretensión.

    En el sentido indicado se ha pronunciado la Sala Constitucional por ejemplo en la sentencia Nº 956 del 1 de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.) en la cual señaló:

    A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.

    Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional.

    (...)

    Esta pérdida de interés puede o no existir antes del proceso u ocurrir durante él, y uno de los correctivos para denunciarlo si se detecta a tiempo, es la oposición de la falta de interés. Pero igualmente puede ser detectada por el juez antes de admitir la demanda y ser declarada en el auto que la inadmite, donde realmente lo que se rechaza es la acción y no el escrito de demanda. El artículo 6, numerales 1, 2, 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es una evidencia de tal poder del juez (...)

    El interés procesal no es otra cosa que una necesidad de tutela, necesidad de acudir al proceso para que se reconozca al actor un derecho o se ponga fin a un estado de incertidumbre debido a que, salvo contadísimas excepciones, nuestro ordenamiento jurídico no consiente la autotutela de los derechos (el acreedor no puede, para el cobro de lo que se le debe, apoderarse motu propio de los bienes de su deudor).

    El arrendatario que pide la reivindicación del inmueble detentado por otro, el mandatario que en tal calidad pide el pago de prestaciones sociales al término del mandato, carecen ab initio de interés procesal porque sin que sea necesario examinar el material probatorio el juez puede concluir que no hay en el caso concreto una situación de incertidumbre que amerite la intervención de la Jurisdicción desde luego que la tutela del derecho de propiedad o el derecho al cobro de la prestación de antigüedad la tienen únicamente quienes se afirmen propietario o trabajador, respectivamente.

    En esta causa los actores afirman que tienen contra la demandada un derecho de crédito derivado de la ejecución de un contrato de obras pactado verbalmente en tanto que la demandada niega que haya convenido con los actores la ejecución de la obra a que se refiere el objeto del contrato. Hay, pues, una situación de incertidumbre que no puede ser aclarada sin la intervención de una autoridad judicial. El actor necesita del proceso para que se le reconozca o niegue el derecho que deriva del supuesto contrato de obras. He ahí la evidencia de que tiene el interés actual que exige el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

    Del lado pasivo la demandada también tiene interés en sostener el juicio, es decir, tiene interés en contradecir las pretensiones del demandante. Este interés es independiente de que exista o no la relación sustancial alegada en la demanda. La demandada también necesita la intervención de la Jurisdicción para que despeje la incertidumbre en relación con la referida relación sustancial; solamente el Poder Judicial puede poner fin a esa situación declarando el derecho en el caso concreto.

    El interés atañe a la necesidad de que la Jurisdicción ponga término a un estado de conflicto. De esta manera se asegura que el proceso -instrumento del que se sirve la Jurisdicción- tenga una finalidad útil evitando, por ejemplo, que un profesor anime a unos estudiantes a que simulen un juicio por desalojo con la mera intención de instruirlos de forma práctica sobre el funcionamiento de las instituciones procesales, cuestiones previas, medios de prueba, su promoción y valoración en la sentencia, modo de resolver las incidencias, estructura del fallo judicial que declara con o sin lugar la pretensión etc., o que un escritorio de abogados con el fin de emitir un dictamen a una transnacional que le formula una consulta proponga un recurso de interpretación sobre la inteligencia y alcance de una Ley recién promulgada para de esta manera obtener un pronunciamiento judicial que le permita fundamentar su dictamen en los puntos relacionados con la aplicación del texto normativo.

    Falta de interés habrá cuando el proceso no puede colmar esa necesidad de tutela que reclama el demandante como cuando la cosa cuya reivindicación pretende el actor ha perecido. Asimismo, el actor no tendrá interés procesal cuando el proceso se utiliza para fines ilícitos caso en el cual no habrá una verdadera necesidad de tutela del aparato jurisdiccional. El fraude procesal es buen ejemplo del proceso con fines ilícitos. En el caso que ocupa la atención de este sentenciador se enfrentan a una parte que reclama el cumplimiento de un contrato de obras y otra a la cual se exige tal cumplimiento y que niega haber celebrado una convención de esa naturaleza, situación que denota el interés de ambos para acudir a la jurisdicción en procura de una resolución de ese estado de conflicto. Así se decide.

    3.- FALTA DE CUALIDAD.

    En lo que respecta a la falta de cualidad se observa:

    La cualidad o legitimación activa expresa una relación, una conexión entre la persona que incoa una pretensión y la categoría de personas a las que la ley reconoce el derecho de acción para hacer valer esa pretensión. Para que el proceso no culmine en una sentencia inútil y cumpla su cometido de resolver conflictos entre sujetos de derecho es necesario que la persona que incoa una acción afirme al Tribunal que está dentro de esa categoría de personas a las que la ley le concede la tutela de un derecho mediante el ejercicio del derecho de acción.

    La cualidad es, pues, la condición necesaria para el ejercicio del derecho de acción o para que la acción sea ejercitada en contra de determinada personas; tal condición depende de que las partes se encuentran dentro de la categoría de sujetos previstos en una norma que contempla expresa o tácitamente quien y contra quien se ejerce la acción.

    Para pedir la reivindicación, por ejemplo, es necesario que quien incoa la demanda alegue que es propietario por la sencilla razón de que el artículo 548 del Código Civil concede únicamente al “propietario” una acción para obtener la restitución de la cosa indebidamente poseída por otro. Esta es la categoría de personas legitimadas para incoar una demanda con tal objeto.

    La cualidad pasiva denota también una relación, entre la persona demandada y aquella contra la cual obran los efectos del interés sustancial cuya tutela se pretende. Tendrá legitimación pasiva la persona que se halle dentro del elenco de sujetos a los que la ley somete a las consecuencias jurídicas que nacen del interés sustancial. Siguiendo con el ejemplo de la acción reivindicatoria al leer el artículo 548 CC encontramos una categoría de personas que está sometidas a los efectos de la tutela del derecho de propiedad: “cualquier poseedor o detentador” salvo las excepciones previstas en las leyes.

    La cualidad -activa como pasiva- está basada en la afirmación de un hecho que tiene consecuencias jurídicas -soy propietario de una vivienda, el demandado es poseedor de ella- por lo que este Juzgador se aparta de la doctrina jurisprudencial que sostiene que la legitimación se reduce a una mera afirmación y considera que ella no escapa a la aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil por lo que el demandante deberá probar su cualidad y la del accionado.

    El interés procesal se refiere a una persona que tiene la necesidad de que la Jurisdicción le brinde tutela a un derecho o una situación jurídica es estado de incertidumbre. El estado de conflicto es lo que revela la existencia del interés procesal. En cambio, la cualidad se refiere a la necesidad, no de tutela, sino de que el proceso culmine con una sentencia que eficaz lo cual exige que ante una situación de conflicto el proceso se instaure entre: 1) personas que tengan interés procesal; 2) que el demandante se encuentre en la categoría de personas autorizadas para ejercitar el derecho de acción y que el demandado se encuentre en la categoría de sujetos contra las cuales se concede el ejercicio de ese derecho; ello es así porque esas personas son las que en la vida cotidiana, en la realidad, son las que podrán recibir los efectos de la sentencia.

    En un juicio por cumplimiento o resolución de un contrato bilateral el derecho de acción lo tiene el contratante que ha cumplido su obligación; fuera de esta categoría de personas no hay otra que pueda ejercer la acción para pretender el cumplimiento o la resolución de una convención de esta especie. Únicamente después que el demandante compruebe que él y su contraparte están vinculados por un contrato bilateral podrá el juez entrará a valorar el material probatorio para establecer si el demandante tiene el derecho que constituye el objeto de su pretensión: la resolución o el cumplimiento. Surge así claramente la distinción entre legitimación y titularidad del derecho material controvertido. En un juicio por reivindicación el demandante puede probar que es propietario, por tanto, que tiene cualidad para incoar la acción de reivindicación más, sin embargo, pudiera no ser titular del derecho material (derecho a que se le restituya el bien del cual es propietario) si el accionado demuestra que la cosa pereció o que tiene derecho a poseerla en virtud de un contrato u otro derecho real como el usufructo.

    En esta causa la parte actora alega que entre ella y la demandada se pactó un contrato de obras verbal para la construcción de 17 losas y 677 columnas en la planta baja del Conjunto Residencial Ciudad Orica, ubicado en la avenida Libertador, frente a la invasión del antiguo Hipódromo Municipal, al lado del “Motel Platinum” en la zona u.d.C.B..

    Conviene puntualizar que las partes de este litigio son comerciantes conforme a los artículos 10 y 200 del Código de Comercio y por tal motivo el alegado contrato de obras puede comprobarse con cualquier género de pruebas sin la limitación que para las obligaciones civiles rige en lo tocante a la prueba de testigos ya que así lo disponen los artículos 124 y 128 eiusdem.

    La anterior puntualización viene al caso porque en el folio 84, 2ª pieza, cursa una comunicación de BANCARIBE del 4-4-2013, código alfanumérico DAANL-15.331/2013 en la cual para dar respuesta a una previa petición de informes de este Tribunal hicieron constar que:

    1.- El 30-4-2010 la sociedad de comercio CONKASA recibió una transferencia electrónica por Bs. 75.000,00 de INVERSIONES ORICA CA., operación que se materializó entre las cuentas corrientes 0114-0511-84-5110823667 y 0114-0511-85-5110828553.

    Más adelante, en el folio 201, 2ª pieza, cursa otra comunicación de la misma entidad financiera en la que da cuenta de lo siguiente:

    2.- Que el 30-4-2010 se hizo una transferencia de fondos de la cuenta corriente de INVERSIONES ORICA CA., a una cuenta corriente de CONKASA, CA., por Bs. 75.000,00.

    3.- Que el 7-5-2010 fue depositado en la cuenta corriente de CONKASA. CA., un cheque por Bs. 75.000,00 girado contra una cuenta corriente de INVERSIONES ORICA CA.

    4.- El 14-5-2010 fue depositado en la cuenta corriente de la demandante un cheque por Bs. 140.000,00 librado contra una cuenta corriente de la demandada.

    5.- El 21-05-2010 fue depositado en la cuenta corriente de la demandante un cheque por Bs. 140.000,00 librado contra la misma cuenta corriente de la demandada INVERSIONES ORICA, CA., mencionada en el numero 1.

    6.- El 28-5-2010 fue depositado un cheque en una cuenta corriente de CONKASA, CA., por Bs. 140.000,00 librado contra una cuenta corriente de la demandada en BANCARIBE.

    7.- Finalmente, el 11-6-2010 fue depositado en la cuenta corriente de CONKASA, CA., un cheque por Bs. 160.000, 00 de INVERSIONES ORICA, CA., en el mismo banco.

    Junto a la información remitida por BANCARIBE fueron anexados copias de los diferentes cheques.

    Estos informes dan cuenta fehacientemente de que entre CONKASA, CA., y la sociedad de comercio INVERSIONES ORICA, CA., se formó un nexo en virtud del cual la demandante recibió de su contraparte ingentes cantidades para ser depositadas en una cuenta corriente abonadas mediante una transferencia electrónica y varios cheques. Esos informes no fueron en modo alguno impugnados ni consta en autos que su contenido sea falso o haya sido desvirtuado por otro medio de prueba de mayor eficacia.

    El que la demandada haya abonado cantidades exorbitantes de dinero de manera periódica en una cuenta corriente de la actora es un indicador de que entre ellas existió algún nexo cuya causa debe explicarse. La causa de tales pagos según la demandante es la ejecución de unas obras pactadas en un contrato verbal con la accionada. La demandada, por su parte, se limitó a negar la existencia del contrato de obras. Esta posición suya en la defensa impide que, llegado el caso, este jurisdicente atribuya los pagos a una causa distinta a la señalada en el libelo, verbigracia, que determine que tales pagos obedecieron a una obra diferente, a un préstamo, a una liberalidad cualquiera, puesto que tales causas alternativas obedecen a hechos que no fueron alegados por los apoderados de la demandada.

    Hasta ahora los informes emanados de BANCARIBE comprueban un nexo, un vínculo jurídico entre los litigantes; es menester analizar el material probatorio cursante en autos para establecer la exacta naturaleza de ese vínculo, esto es, si en verdad se trató de un contrato de obras como lo alega la demandante.

    En los folios 120 y 121 (1ª pieza) cursa la declaración testimonial de J.J.L.C. quien al ser interrogado contestó: que conoce al ingeniero L.M. y F.K.. Dijo ser carpintero; que sí trabajó en la obra conocida como “Ciudad Orica” en la avenida Libertador, antes La Paragua, frente al viejo hipódromo municipal de Ciudad Bolívar; que fue contratado para esa obra por el señor F.K.. Que trabajó en el inicio de un muro de contención de paredón doble que lleva un relleno por dentro de concreto y bloques en la parte de arriba y machones y viga de carga arriba en el paredón; también en el “conformamiento” de lozas y para los cimientos de las columnas, todo encofrado en madera y hierro. Señaló que encofraba loza, llevaba un encofrado de madera, donde primero llevaba la cabilla, la loza, y después venían a levantar las columnas. Que trabajó en 17 lozas para hacer el edificio. Dijo que comenzó a trabajar el 2 de febrero de 2010 durante 5 ½ meses; que le pagaban L.M. o F.K., en una oficina que tenían en la misma área de trabajo, que esas mismas personas lo supervisaban. Contestó que durante el tiempo de trabajo jamás tuvo relación directa con la empresa demandada. Al ser repreguntado dijo que la única relación de trabajo que tuvo fue con los mencionados L.M. y F.K., que jamás vio que la demandante e INVERSIONES ORICA CA., hubiesen celebrado algún contrato.

    El sentenciador no tiene motivo alguno para dudar de la sinceridad de este testigo. Es cierto que dijo jamás haber visto que los litigantes hubieran firmado contrato alguno; no podía ser de otro modo ya que la actora expresamente ha aseverado que el contrato se pactó verbalmente. Por lo demás, el testigo fue convincente: declaró que trabajó como carpintero en la obra conocida como “Ciudad Orica” ubicada en la avenida Libertador frente al antiguo hipódromo municipal durante unos 5 ½ meses dando detalles de los trabajos en los que participó, el encofrado de lozas, verbigracia, y que lo hacía por cuenta de los demandantes L.M. y F.K., en representación de CONKASA, C.A.

    Lo declarado por este ciudadano es apreciado como un indicio de que en verdad la sociedad demandante ejecutó una obra en el sitio denominado Ciudad Orica.

    En la misma fecha (folios 122-123) el ciudadano F.J.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 12.600.216 y domiciliado en Vista Hermosa de esta ciudad, compareció como testigo dando las siguientes respuestas: que conoce la obra denominada Ciudad Orica, que su relación con la obra señalada consistió en alquileres de máquinas pesadas, una retroexcavadora carterpillar 416 C; que actualmente no trabaja con ellos, pero la utilizaban para acueductos, cloacas y fundaciones; dice que fue contratado por F.K. de la empresa Conkasa que eran los contratistas en el momento; por medio de ellos le pagaban la empresa Orica. Que no sabe si la empresa Conkasa mantenía su oficina dentro de la obra en construcción, era una oficina grande y él cobraba por Orica, pero sí sabía que ellos tenían un container de materiales que le suministraban el gasoil y aceite, hielo y agua para el operador, que al decir ellos se refería al señor F.K. que era contratista de la obra, que sus maquinas fueron contratadas desde el comienzo de la construcción, que no sabe la fecha, que durante el tiempo que sus maquinas fueron contratadas el señor F.K. se encontraba dentro de las instalaciones y campo de la obra porque el señor Fernando es el presidente de la empresa, y lo puso a la orden del señor Freddy que era quien daba las órdenes de lo que se iba hacer ese día y que él acataba sus órdenes.

    Los apoderados de la demandada realizaron el correspondiente interrogatorio al que respondió el testigo: que no presenció la celebración de un contrato entre Conkasa e Inversiones Orica, que el señor F.K. no era caporal, era el encargado de la obra, era el contratista, que por un momento el señor F.K. lo llamó para el contrato de Orica por el alquiler de las máquinas, por medio de él le presenta al señor Fernando para el alquiler de la maquina, que por medio de él iban a salir los pagos, que la empresa Orica contrató las maquinas.

    Este testigo también le merece crédito al juzgador. Respondió que arrendó una retroexcavadora que fue utilizada en la obra Ciudad Orica y el alquiler lo hizo a pedido de CONKASA, por medio del señor F.K., quien daba las órdenes del trabajo que debía realizarse aún cuando los pagos los efectuaba “Orica”. Las respuestas valen como un indicio de que la compañía demandante ejecutó una obra hasta ahora indeterminada en cuanto a su extensión en el sitio conocido como Ciudad Orica y que en esa obra igualmente tenía participación INVERSIONES ORICA CA.

    En la misma fecha (folios 124-125) compareció el ciudadano J.S.B.C., venezolano, mayor de edad, chofer, titular de la cedula de identidad Nº 4.599.878 y domiciliado en la urbanización Los Próceres, tercera etapa, casa 2, manzana 37, parroquia Agua Salada de esta ciudad, declaró: que conoce a los ciudadanos L.M. y F.K. de la empresa Conkasa, que conoce la obra en construcción conocida como Ciudad Orica, que realizó trabajo en la construcción antes citada, que transportaba materiales de construcción internamente, que lo contrato el señor Freddy el apellido no lo sabe, que la empresa Conkasa por medio del señor F.M. le pagaba sus servicios de transportista, que tenía contacto con los compañeros de trabajo aparte de L.M., que no tuvo relación con la empresa Inversiones Orica, le cancelaban sus servicios en una oficina que funciona allí, el señor que le cancelaba no sabe el nombre, que de vista lo conoce, que los dueños de la oficina deben ser los dueños del terreno, los que estaban encargados allí era Conkasa de la oficina en ese momento, que la oficina que se refiere no era la principal de la obra de construcción.

    Los representantes de la demandada procedieron a repreguntar al testigo cuyas respuestas fueron: que en el momento que le pagaban quien ocupaba la oficina era el señor L.M., que no sabe qué relación existía entre Conkasa, el arquitecto L.M. e Inversiones Orica, que no conoce quien es el dueño de la obra Ciudad Orica.

    Este testigo es igualmente creíble. Su declaración no fue desvirtuada en el contrainterrogatorio ni aparece que hubiese falseado la verdad. Este ciudadano afirmó que trabajo como transportista de materiales dentro de la obra conocida como Ciudad Orica y que fue contratada por CONKASA y sus servicios los pagaba el señor L.M.. Es cierto que respondió no saber qué relación existía entre las partes de este litigio, pero tal circunstancia no le quita valor a lo dicho respecto de que trabajó como transportista para CONKASA en el sitio conocido como Ciudad Orica.

    El día 02/11/2012 (folios 140-141) el ciudadano D.F.C., venezolano, mayor de edad, caporal de obra, titular de la cédula de identidad nº V-14.652.283 y domiciliado en Brisas del Orinoco, calle California nº 17, parroquia Sabanita de este Ciudad, quien declaró: que conoce la obra en construcción Ciudad Orica, que fue caporal de toda la obra hasta el tiempo que ejecutaron, que trabajó en la construcción de Ciudad Orica a favor de la compañía de Conkasa que era la compañía que estaba contratando, que fue supervisor de personal y el trabajo en ejecución referido a un muro de contención para levantar paredones; dijo que trabajó en la conformación y replanteo de 17 lozas y vaciado de columnas; que dependía de la compañía Conkasa representada por el F.K. y L.M., que al culminar su trabajo la empresa Conkasa le pagó sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, que la empresa Conkasa mantenía una oficina privada en un terreno comprado al lado para activar las oficinas fuera del área de trabajo, que quien compró el terreno que se refirió con anterioridad fue la empresa Orica representada por el señor F.R..

    Repreguntado contestó: que le consta que el terreno era de Inversiones Orica representada por F.R. porque era la dueña de la compañía y el trabajo que se estaba ejecutando, que allí el sistema de trabajo de contrato era representado entre F.K. en representación de la empresa Conkasa y el arquitecto L.M. por una parte e Inversiones Orica por la otra, no tenía nada que ver en relaciones a las firmas de contrato, que nunca presenció un contrato entre las partes señaladas antes

    Este testigo es creíble en lo que concierne a que trabajó como caporal en la construcción de Ciudad Orica contratado por la sociedad de comercio CONKASA que fue la empresa que pagó sus prestaciones sociales. En lo que no es creíble el testimonio es en lo tocante a que la empresa Orica, representada por el señor F.R., fuese la propietaria del terreno donde se ejecutaba la obra puesto que esta afirmación aparece desprovista de cualquier dato que permita comprender cómo el declarante pudo conocer ese hecho; al ser repreguntado se limitó a responder que le constaba porque la empresa era dueña de la compañía y del trabajo que se estaba ejecutando, respuestas que tampoco explican cómo el testigo pudo tener conocimiento personal de tales hechos.

    En la misma fecha (folios 142-145) el ciudadano C.A.P.C., venezolano, mayor de edad, plomero, titular de la cédula de identidad nº V-8.873.931 y domiciliado en el barro Angostura, calle Guaicaipuro nº 3, parroquia Vista Hermosa, quien declaró: que conoce la obra en construcción porque vive cerca e hizo un portón allí, que es maestro de plomería, que trabajó por espacio de dos meses en la obra señalada de acuerdo a su oficio, que L.M. y F.K. lo contrataron por sus servicios, que su trabajo consistió en hacer replanteo de las lozas después armaba las arañas de los puntos de aguas negras, aguas blancas y tuberías de incendio, que semanalmente le pagaba L.M. y lo que le quedo restante también se lo pagó L.M., que la persona que le impartía instrucciones para realizar su trabajo era L.M., le pagaban al lado de la compañía en una oficina anexa, que estaba al lado.

    La contraparte repreguntó y contestó el testigo: que F.K. representante de Conkasa y el arquitecto L.M. trabajaban para Orica, que como no tenían plomero lo buscaron a él para que les hiciera el trabajo y le daban el material y él hacía el trabajo, que el material se lo daban un día antes, que no presenció la constitución de un contrato entre los antes nombrados porque ellos hacían sus reuniones en privado

    El señor C.P.C. declaró haber trabajado como plomero en en la construcción del urbanismo Ciudad Orica durante dos meses en el replanteo de las lozas y el armado de las arañas de los puntos de aguas negras, aguas blancas y tuberías de incendio y quien le pagaba semanalmente era el señor L.M. de quien recibía instrucciones para realizar su trabajo. No presenció la suscripción del contrato alegado en el libelo, pero tal circunstancia no le quita credibilidad a lo que dijo sobre su condición de extrabajador en la obra y por cuenta de quien laboró en ese sitio durante dos meses.

    En la misma fecha (folios 144-145) el ciudadano L.A.A., venezolano, mayor de edad, maestro de cabilla, titular de la cédula de identidad nº V-8.875.394 y domicilio en el barrio La Shell, calle El Pilón, casa nº 25, parroquia Catedral de este Ciudad, declaró: que conoce la obra en construcción Ciudad Orica, que es maestro de cabilla, que trabajó de acuerdo a su oficio por tres meses, que lo contrató el señor F.K.C., que su trabajo consistió en armar losas maestras de cabilla número 2, que él trabajo armando losas y le pagaba el ingeniero Freddy; que su trabajo lo recibió el ingeniero Deibis y Jamil; afirmó que luego de trabajar para Conkasa, Inversiones Orica lo contrató por siete meses.

    Al ser repreguntado contestó: que la relación que existía entre el señor F.K. en representación de la empresa Conkasa y el arquitecto L.M. por una parte e Inversiones Orica por la otra era de socios, que tenían buenas relaciones, que sí presenció un contrato entre las partes antes señaladas afirmando que él tenía un contrato con la empresa, que ellos Freddy con Ciudad Orica tenía su contrato.

    Este testimonio es creíble solo en parte. En lo que respecta a que trabajo como maestro cabillero en la obra conocida como Ciudad Orica durante tres meses contratado por la demandante y posteriormente durante siete meses por la demandada no hay motivo para dudar de su sinceridad. De hecho, la demandada siquiera intentó desvirtuar durante el contrainterrogatorio su afirmación de que trabajó para ella durante 7 meses. En cambio, su dicho respecto de que CONKASA e INVERSIONES ORICA era socios no aparece sustentado en una razón que explique cómo pudo conocer tal ligamen entre los litigantes. Lo otro, el haber presenciado un contrato entre las partes no puede ser verdad desde luego que como lo afirmó la demandante el contrato supuestamente se pactó verbalmente así que mal pudo el testigo “haberlo presenciado”.

    El 05/11/2012 (folios 154-155) compareció el ciudadano M.Á.E.G., venezolano, mayor de edad, maestro de obra, titular de la cédula de identidad nº V-10.046.512 y domiciliado en el sector Villas del Sur, calle principal, nº 62 de este Ciudad y declaró: que conoce a L.M. y F.K., el último de la empresa Conkasa, de la obra que se hizo en la avenida Libertador llamada Ciudad Orica porque un amigo lo llamó porque solicitaban un maestro de obra; que trabajó allí como maestro de obra contratado por F.K. y L.M. aproximadamente para el 06/05/2010; que su trabajo era colocar acero, le entregaban los planos y de las laminas se sacaban la cantidad de acero y se colocaban los losas, donde los señores que eran cabilleros se encargaban de amarrar y colocar el acero, que se refiere a losa flotante en un aproximado de 17 losas, donde su participación era la de entregar a los cabilleros la cantidad de cabillas que ellos iban a recibir, hacían el levantamiento de columnas y vigas de arriostra, que le pagaron todas sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales y le pagaba el señor F.K. en su condición de jefe de la empresa Conkasa, que siempre lo supervisaba Luís y un señor de nombre Álvaro y otro señor que era supervisor de la empresa, pero no recuerda su nombre y siempre andaba inspeccionando toda la obra, que la empresa Conkasa tenía una oficina dentro del campo de trabajo.

    La contraparte procedió a repreguntar al testigo que contesto: que F.K. y L.M. trabajaban para la empresa Conkasa donde él trabajo como maestro de obra, que ellos le pagaban semanalmente y le arreglaron todo y los señores trabajan para Ciudad Orica contratados supone él, que presenció la negociación entre Inversiones Orica CA por una parte y Conksa y el arquitecto L.M. por la otra, que lo que presenció es que los señores de Conksa tenían comunicación directa con Ciudad Orica, que no sabe cuáles fueron las condiciones de las negociaciones porque no sabía que decían los señores.

    Este ciudadano fue prolijo en la descripción de los trabajos que como maestro de obra efectuó en Ciudad Orica y sobre las personas con las que tuvo relación en ese tiempo, declarando tajantemente que fue contratado por CONKASA y sus representantes siempre fueron los que pagaron sus salarios. En cuanto a que presenció las negociaciones entre las partes no dio mayores explicaciones que permitan creer en tal afirmación por lo que solo este sector del testimonio será desechado.

    En la misma fecha (folios 156-157) compareció el ciudadano R.J.L., venezolano, mayor de edad, ayudante, titular de la cédula de identidad nº V-11.732.825 y domiciliado en la urbanización Bicentenario, calle Principal, nº 23 de este Ciudad y declaró: que conoce la obra en construcción Ciudad Orica, que trabajó de acuerdo a su oficio en un lapso de marzo a junio como ayudante contratado por la empresa Conkasa representada por L.M. y F.K.; contestó que le pagaba L.M. en una oficina que tenía dentro de la obra, que trabajó en un lapso de tres meses, de marzo a junio, que los supervisores e.L.M. y F.K., que el señor L.M. le pagó sus prestaciones sociales y la empresa Conkasa tenía una oficina dentro de la obra donde les pagaban.

    Al contrainterrogatorio contestó: no tiene idea de que Inversiones Orica CA por una parte y por la otra Conkasa y L.M. hayan celebrado algún negocio referente a la obra, no sabe de quién era la estructura donde dice que funcionaba la oficina de Conkasa, que esa estructura pertenecía a Inversiones Orica porque estaba dentro de la obra.

    Encuentra este Jurisdicente que el señor R.L. fue coherente en sus deposiciones sin que haya alguna razón que haga dudar de su sinceridad. Inclusive admitió no conocer de algún contrato de obras pactado entre los litigantes. Por tanto, al sentenciador le merece fe lo dicho por el deponente en cuanto a que trabajo 3 meses en la obra contratado por CONKASA.

    En la misma fecha (folios 158-159) compareció el ciudadano A.A.M., venezolano, mayor de edad, ayudante, titular de la cédula de identidad nº V-10.568.362 y domiciliado en el barrio T.I., calle R.U. nº 12 de esta ciudad. Dijo conocer la construcción Ciudad Orica por el sindicato. Que lo llamaron para trabajar como ayudante contratado por el señor F.K. quien le pagaba su salario; dice haber trabajado por tres meses, pero no se acuerda el día de ingreso, que las obras las inspeccionaba el ingeniero L.M. y el señor F.K.. Dijo que el señor F.K. le pagó sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Que la empresa Conkasa mantenía en el campo de trabajo una oficina; finalmente señaló que luego que laboró para la empresa Conkasa no trabajó para Inversiones Orica.

    La parte demandada ejerció su derecho a repreguntar al testigo. Este es el resumen de sus respuestas. El testigo no presenció alguna negociación entre las partes, que hasta donde él tiene entendido la obra no es construida por Inversiones Orica y cuando trabajó en la obra Ciudad Orica quien la construyó fue Conkasa, que la oficina ubicada dentro de la obra pertenecía a Conkasa y donde recibió sus pagos pertenecía a Conkasa.

    Con relación a este testigo caben iguales consideraciones que las hechas para los otros declarantes. No hay razón para dudar de la sinceridad de sus respuestas, pero de ellas solo se desprende que trabajó en Ciudad Orica durante tres meses contratado por la compañía accionante.

    Hasta este punto el Juzgador encuentra que diez (10) testigos comparecieron en la fase probatoria y todos respondieron al unísono que trabajaron en la obra conocida como Ciudad Orica en la avenida Libertador, frente al antiguo Hipódromo Municipal, por breves periodos de entre 2 y 7 meses, realizando labores de maestros de obras, caporal, carpintero, transportista, maestro cabillero, plomeros y ayudante, contratados por representantes de la compañía demandante. Todos estos testigos le merecen fe al jurisdicente en relación con el hecho de haber trabajado en la obra conocida como Ciudad Orica en la avenida Libertador para la sociedad mercantil CONKASA y el ingeniero L.M..

    Al contestar la demanda la sociedad de comercio INVERSIONES ORICA CA., admitió su relación con la construcción del Conjunto Residencial Ciudad Orica. En efecto, en el capítulo IV del escrito de contestación de la demanda, numeral 5, expresaron sus apoderados: “Negamos, por incierto, que nuestra representada >, pues siendo cierto que INVERSIONES ORICA CA., construye por administración directa (con su propio personal y sin contratistas) el CONJUNTO RESIDENCIAL CIUDAD ORICA, el nombrado ingeniero es el residente de la obra, como lo exige la ley”.

    Por manera que, está comprobado que la actora realizó unos trabajo de construcción en el sitio conocido como Ciudad Orica y que la demandada es la empresaria del referido complejo residencial.

    El informe de BANCARIBE, las testimóniales analizadas y la contestación de la demandada comprueban sin lugar a dudas los siguientes hechos:

    1.- Que periódicamente INVERSIONES ORICA CA., pagaba mediante cheques o transferencias electrónicas cantidades considerables a CONKASA, SA.

    2.- CONKASA, SA., sí ejecutó la construcción de una obra en el sitio denominado Ciudad Orica en la avenida Libertador, frente al antiguo Hipódromo Municipal de Ciudad Bolívar para lo cual contrató personas y arrendó maquinarias.

    3.- INVERSIONES ORICA SA., no fue ajena a dicha obra, pues en la contestación admitió su vinculación con ella, pero negando que hubiera contratado a la actora, sino que la construcción la emprendió con sus propios medios, afirmación última que quedo demostrada por los testimoniales arriba analizada.

    La conjunción de los tres hechos indicados conduce a este sentenciador a determinar que la causa determinante de los pagos efectuados por la sociedad demandada a CONKASA, SA., fue la ejecución de una obra en el sitio denominado Conjunto Residencial Ciudad Orica, con lo cual queda comprobado el nexo jurídico alegado en el libelo y rechazado en la contestación, esto es, el contrato de obras que le confiere a la demandante la cualidad exigida por el artículo 1.167 del Código Civil para ejercer el derecho de pedir jurisdiccionalmente su cumplimiento y que confiere a la demandada la legitimación para contradecir la pretensión.

    Por las razones anotadas se desestima la defensa de falta de cualidad activa y pasiva planteada por los apoderados de INVERSIONES ORICA CA.

    4.- MÉRITO DEL ASUNTO.

    En relación con el fondo de la pretensión se observa que la prueba del contrato sirve como un indicador de que los litigantes están investidos de la necesaria legitimación en la causa para obrar en el proceso como legítimos contradictores, pero lo que debe determinarse ahora es si la demandante es titular del derecho de crédito que hacer valer frente a su contraria parte. Para ello la demandante tenía que comprobar que ejecutó la obra en la cantidad expresada en el libelo.

    En primer lugar serán examinadas las pruebas promovidas por la demandada.

    En un escrito del 3-10-2012 los apoderados de INVERISONES ORICA CA., promovieron:

    La supuesta confesión de su contraria parte en el escrito de demanda en la que habría “confesado” que fue contratada verbalmente en abril de 2010 para prestar servicios en todo lo concerniente a la mano de obra para la construcción de 19 edificios en el Conjunto Residencial Ciudad Orica. Esto no es una confesión puesto que esa afirmación es precisamente la base, el fundamento de la pretensión de los actores, un hecho jurídico que de ser probado los va a favorecer lo que es de suyo contrario a la naturaleza de la confesión que consiste en una declaración adversa a la parte que la hace. En cualquier caso de esa afirmación no es posible conocer qué cantidad de obra ejecutaron los demandantes.

    Las otras dos probanzas ofrecidas en los capítulos II y III son inspecciones en el sitio de la obra para dejar constancia de la nómina de personal y del nombre del ingeniero residente, hechos estos que ninguna relación guardan con la cantidad de obra cuyo cobro pretenden los demandantes.

    En cuanto a las pruebas ofrecidas por los litisconsortes activos se observa:

    Los testigos J.J.L.C., D.F.C. y M.Á.E.G. dijeron haber trabajado las 17 losas y columnas, pero sus respuestas son en este punto tan vagas que no es posible arribar a la convicción de que la actora construyó cabalmente las 17 losas y las 677 columnas. En realidad, a tal convicción podría llegarse si los accionistas hubieran producido un medio idóneo como las planillas de medición diarias de obra ejecutadas suscritas por la representante de la empresa accionada.

    Junto con el libelo la parte actora produjo como instrumentos fundamentales los siguientes:

     Documento identificado X-1 que se lee en el mismo CONKASA CA Y ARQ. L.F.M.G., OBRA: CONSTRUCCIÓN DE MURO Y PARED PERIMETRAL, CONTRANTE: INVERSIONES ORICA, C.A., MANO DE OBRA EJECUTADA, con un cuadro con diferentes renglones y unas cantidades de dinero en Bs. 353.513,27, rubricas ilegible del Arq. L.M. y otra firma ilegible junto con sello húmedo de Conkasa CA.

     Documento identificado X-2 con las mismas características del anterior con la diferencia que se lee: CONSTRUCCION DE BAÑOS, COMEDOR, CASETA VIGILANTE Y OBRAS VARIAS EXTERNAS, sin indicación de contratista y la cantidad de dinero en Bs. 47.144,03.

     Documento identificado X-3 con las mismas características del anterior con la diferencia que se lee en subtítulo obra: CONSTRUCCION DE 17 LOSAS Y 677 COLUMNAS EN PLANTA BAJA, y la cantidad de dinero en Bs. 2.643.829,75.

     Documento identificado X-4 con las mismas características del anterior con la diferencia que se lee en el renglón obra: OBRAS ADICIONALES EN LOSAS DE FUNDACIONES Y COLUMNAS, y la cantidad de dinero en Bs. 60.011,89.

    Dichos documento consignados en original fueron impugnados por la demandada en el escrito de contestación de la demandada (el vuelto del folio 55).

    Las instrumentales en cuestión fueron elaboradas y firmadas por los propios litisconsortes activos, no por la parte contraria, por cuya razón violan el principio de alteridad de la prueba conforme al cual no es admisible que las partes formen su propio título de prueba. Esos instrumentos carecen de eficacia probatoria porque simplemente nadie puede valerse de documentos en cuya elaboración no participó o no fueron aprobados por la parte a la que se oponen. Así se establece.

    La prueba de informes a BANCARIBE ya fue analizada en un capítulo anterior. Ella demuestra el nexo causal entre los litigantes y que la demandada abonó a CONKASA, SA., unos pagos. Pero en modo alguno esos informes sirven para determinar si en verdad los litisconsortes ejecutaron la obra contratada en toda la extensión indicada en el libelo.

    Los testigos también fueron analizados en un capítulo anterior. Ellos sirvieron para demostrar la ejecución de una obra por los demandantes en el sitio conocido como Ciudad Orica, pero ninguno de ellos pudo dar fe, ni sería creíble, que los demandantes ejecutaron las 17 losas y 677 columnas de planta baja y las obras adicionales señaladas en el libelo ni el precio convenido por unidad de obra de modo que resultaría imposible saber si los pagos efectuados por la demandada cubren en toda su extensión los trabajos realizados o si representan una fracción del precio. Dicho de otro modo, los testigos son aptos para demostrar que la demandante ejecutó una obra por cuenta de la demandada, pero no si esa obra fue ejecutada en toda la extensión indicada en el libelo ni el precio unitario pactado por cada unidad de obra.

    Promovió la exhibición de un documento privado marcado como P-5 elaborado por L.M. y recibido por un ciudadano llamado Dulfo Martínez. El documento está dirigido a INVERSIONES ORICA CA., y es del 28 de julio de 2010. El contenido del documento en cuestión es el siguiente:

    A fin de complementar la información para la revisión de la solicitud de pago final, por los trabajos realizados en la construcción de losas de fundación y columnas del Conjunto Residencial Ciudad Orica, por medio de la presente le hago entrega, con carácter de devolución, de:

    1.- Originales de recibos de pagos semanales del personal obrero (albañiles, carpinteros y ayudantes) que laboró con horas extras en la construcción de losas de fundación y columnas del complejo residencial Ciudad Orica entre el 12 de abril y el 2 de julio de 2010.

    2.- Originales de las planillas de liquidación de parte del personal obrero (albañiles, carpinteros y ayudantes) que laboró en la construcción de losas de fundación y columnas del complejo residencial Ciudad Orica entre el 12 de abril y el 2 de julio de 2010.

    Esperando que le sea de utilidad, me despido muy atentamente,

    Arqº L.F.M.G.

    C.I Nº 4.982.715

    La misiva fue elaborada por uno de los codemandante y en ella es bueno puntualizar no se hace referencia al número de columnas y losas construidas, el valor o precio por unidad de obra ni la suma que tendría que pagar la demandada por los trabajos realizados. El texto de la misiva se refiere a la entrega de unos soportes documentales relacionados con los pagos semanales y la liquidación del personal que trabajó en la obra. En ese documento no se reclama el pago de una suma precisa ni se puede inferir si el “pago final” está referido a la ejecución de las 17 losas y 677 columnas de planta baja o a un número menor de obra de esa especie.

    Por lo demás, el supuesto agente receptor de la referida correspondencia nunca fue notificado de su obligación de exhibir el original ni se promovió prueba alguna destinada a comprobar su condición de “analista de costos” al servicio de la demandada. Estas razones son suficientes para desechar la misiva marcada P-5.

    Promovió una experticia que fue evacuada por unos peritos que presentaron un dictamen agregado en los folios 174 al 184 de la 1era pieza. En ese documento los peritos dijeron que compararon cuatro (4) presupuestos presentados por la parte actora con el listado de precios referenciales de edificaciones para el Estado Bolívar publicado por la Comisión Ministerial de precios del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda de la República Bolivariana de Venezuela vigente en la fecha de ejecución de la obra.

    Los expertos concluyeron: que la obra se adecua a los precios corrientes en el mercado de la construcción y al contrato colectivo de la construcción 2010-2012. Que el monto pagado por la contratante (demandada) a la contratista (demandantes) fue Bs. 2.071.814,67 en tanto que el monto de la obra ejecutada es de Bs. 3.104.498,67 quedando un saldo a favor de la contratista de Bs. 1.032.684,73.

    En relación con esta probanza el Juzgador advierte que ella fue realizada tomando en consideración documentos producidos por la promovente y la conclusión se limita a establecer el precio global de la obra. A esta pericia caben algunas observaciones que inciden en su eficacia:

  17. - Ninguno de los anexos fue firmado ni por los demandantes ni por la demandada. Las firmas que calzan esas planillas pertenecen a los expertos. Esta omisión ya de por sí sería suficiente para quitarle eficacia a los 5 anexos que sirvieron de base a los peritos.

  18. - Inclusive, si se concediera que los anexos realmente emanaron de los demandantes también habría que concluir que esos documentos que no cuentan con algún signo de su aceptación por la demandada no son idóneos para establecer el precio de la obra por la sencilla razón de que tratándose de una convención bilateral celebrada entre particulares el precio de la obra tiene que ser el resultado del libre cruce de voluntades entre los contratantes y esto es lo que tenían que probar los actores, que asumieron la obligación de construir cierto número de losas y columnas a cambio de un precio que fue concertado con el dueño de la obra. El listado de precios referenciales elaborado por una Comisión Ministerial sería eficaz en los llamados contratos administrativos de obras públicas en los que participa un ente de la Administración Pública, pero en una obra pactada por particulares tal listado es, como su nombre lo indica, una referencia que no puede sustituir al consentimiento que es un elemento de existencia del contrato previsto en el artículo 1.141 del Código Civil.

    El artículo 1.630 del Código Civil implícitamente requiere que el precio sea el producto del mutuo asentimiento del dueño de la obra y del contratista. El texto del mencionado dispositivo normativo es del siguiente tenor:

    El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle

    Entonces el precio no puede ser el producto de la sola voluntad del contratista que elabora unos presupuestos y los somete a unos expertos para que estos determinen el precio mediante la comparación de los presupuestos con un listado referencial elaborado por un ente oficial sin que el dueño de la obra haya participado o aprobado esos presupuestos.

  19. - En cualquier caso, el dictamen de los expertos se circunscribió a determinar el precio de la obra supuestamente ejecutada por los demandantes empleando un método de comparación, pero ese dictamen no prueba que la parte actora realmente haya ejecutado todas las partidas descritas en los 5 presupuestos sin firmar entregados a los peritos. Ese medio de prueba no es apto para demostrar al juez que los litisconsortes sí cumplieron con su pretendida obligación de construir las 17 losas y las 677 columnas de planta baja que indican en su libelo. Una cosa es comprobar que una obra de esa magnitud tiene un costo determinado y otra muy distinta es acreditar que las 17 losas y 677 columnas en verdad fueron todas edificadas por la parte actora.

    Por las consideraciones precedentes se desecha la experticia.

    Promovieron los demandantes una inspección judicial en la entidad financiera BANCARIBE (folios 2 y su vto., segunda pieza). Este reconocimiento sirve para comprobar que los litigantes mantienen en esa institución unas cuentas corrientes desde las cuales se efectuaron débitos y créditos relacionados con los pagos indicados en el informe ya a.e.o.p.d. este fallo. Obviamente un reconocimiento judicial realizado en una oficina bancaria no es apto para establecer ni el precio reclamado por los demandantes ni la ejecución de la obra indicada en el libelo.

    En cuanto a la inspección en el Conjunto Residencial Ciudad Orica no llegó a evacuarse. En todo caso la inspección judicial serviría para dejar constancia de la obra en el estado en que se encuentra en el momento de efectuarse el reconocimiento por el juez; pero de ninguna manera pudiera servir para comprobar que las losas o columnas presentes en el sitio fueron construidas por tal o cual persona por la sencilla razón de que ese es un hecho pretérito que no podría ser observado por el funcionario judicial.

    El análisis del material probatorio aportado por los litigantes conduce inexorablemente a declarar la improcedencia de la pretensión deducida debido a que si bien los demandantes comprobaron el contrato de obras que adujeron como base de su pretensión fracasaron, en cambio, en demostrar que ejecutaron cabalmente su obligación, es decir, que construyeron todas las 17 losas y 667 columnas cuyo pago reclaman y, además, no pudieron demostrar el precio convenido con la demandada por lo que no es posible saber si las cantidades pagadas por la demandada extinguen la obligación asumida por la sociedad de comercio CONKASA, CA., o si tal cual lo reclaman los actores quedó pendiente un saldo impagado.

    En consecuencia, al no haber plena prueba de los hechos alegados en la demanda esta no puede prosperar de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

  20. - ANÁLISIS DE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.

    Para que se produzca un enriquecimiento sin causa es preciso que una persona sufra una disminución de su patrimonio que aproveche a otra persona cuyo patrimonio aumenta produciéndose un desequilibrio sin que exista una causa que lo justifique.

    Los demandantes alegan que el enriquecimiento sin causa se produjo porque su contraria parte se benefició con el traslado de bienes y materiales que empobreciéndolos, sin embargo, aprovecharon a INVERSIONES ORICA CA., estando ella obligada a indemnizarla por todos los conceptos que se contienen en el petitorio.

    Los apoderados de la demandada consideran que la acción subsidiaria por enriquecimiento sin causa es excluyente de la pretensión de cumplimiento de un contrato de obras porque la existencia de éste sería causa, precisamente, del enriquecimiento; aducen que los actores pretenden sustituir con la acción subsidiaria la carencia de medios de prueba del contrato lo que no está permitido por la doctrina y la jurisprudencia patria traen a colación en su contestación.

    Para decidir este tribunal observa:

    En esta causa está comprobado que ambos litigantes estuvieron vinculados por un contrato de obra para cuya ejecución la parte actora contrató personal y edificó unas estructuras que apenas si fue esbozada por los testigos que promovió. Lo cierto es que la actora sí ejecutó un trabajo en el sitio conocido como Ciudad Orica en la avenida Libertador de Ciudad Bolívar, frente al antiguo Hipódromo Municipal. A cambio, está probado que INVERSIONES ORICA CA., efectuó unos pagos mediante transferencias electrónicas y cheques librados contra una cuenta corriente de BANCARIBE. Hasta aquí lo que parece claro es que a cambio del trabajo efectuado por los demandantes sí hubo una contraprestación satisfecha por la parte accionada sin que se observe desequilibrio patrimonial que pueda reputarse de injusto en perjuicio de los actores. Estos no podían contentarse con comprobar el contrato de obras, sino que estaban obligados a comprobar, además, que construyeron las 17 losas y 677 columnas en planta baja así como el precio de este trabajo. Únicamente así podría establecerse con certeza que las cantidades pagadas por la demandada no cubrieron el total de la obra ejecutada y subsiguientemente que INVERSIONES ORICA, CA., estaba obligada a pagar alguna suma adicional a sus contendores, eso sí, por la vía del cumplimiento de contrato y no a título de enriquecimiento sin causa.

    Con el material probatorio que cursa en el expediente lo que puede afirmarse es que el enriquecimiento de INVERSIONES ORICA CA., tuvo como contrapartida un enriquecimiento de los demandantes en virtud de los pagos que aquella les hizo.

    Por las consideraciones precedentes se declara sin lugar la acción subsidiaria de enriquecimiento sin causa.

    DECISIÓN

    Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato intentada por CONKASA, CA contra INVERSIONES ORICA, CA., y sin lugar la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin causa.

    Se condena en costas a la parte accionante por haber sido desestimada en un todo su pretensión. De conformidad con lo previsto en el artículo 278 del Código Procesal Civil cada uno de los colitigantes que conforman la parte demandante estará obligado a pagar una mitad de las costas a cuyo reembolso tiene derecho la parte victoriosa; ello es así por cuanto en la demanda ambos pretendieron el pago de las mismas cantidades sin establecer montos desiguales para cada una.

    Notifíquese a las partes.

    Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión para el archivo del Tribunal.

    Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los veinticinco días del mes de octubre del año dos mil trece. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

    El Juez,

    Abg. M.A.C..

    La Secretaria,

    Abg. S.C..

    En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las nueve y catorce minutos de la mañana.

    La Secretaria,

    Abg. S.C..

    MAC/SCh/Yinet.

    Resolución Nº PJ0192013000182

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