Decisión nº PJ0842009000074 de Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 10 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Años: 198° y 150°

Nº DE EXPEDIENTE: KP02-L-2007-001305

PARTE DEMANDANTE: A.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 11.700.819

ABOGADO APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: EFREEN CARIPA Y HECTOR CHIRINOS ROJAS, IPSA Nro. 53.216 Y 52.696 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA PEGARCA C.A, CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA C.A,

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

I

RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO

Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, el Juzgador ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se inicia el presente asunto por demanda incoada en fecha 24 de agosto del 2007, ante la Unidad de Recepción de Documentos (URDD). Distribuido por esta misma oficina, el asunto fue asignado al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ésta Circunscripción Judicial quien lo admitió y fijo la oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar, la cual se inició el 30de enero del 2009 (folio 168), prolongándose la misma hasta en fecha 01 de abril del 2009, fecha en la cual se dio por lo que se ordenó agregar las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el juez de juicio.

En fecha 27 de abril del 2009, es recibido el presente asunto por este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, (folio 183). En la oportunidad legal correspondiente, se admitieron las pruebas promovidas y se fijo oportunidad para celebrar audiencia de juicio para el día 11 de junio del 2009, envista al reposo medico del juez la misma no se pudo celebrar en la fecha menciona por lo cual fue prolongada para el día 3 de julio del 2009 tal actuación se constató debidamente a través del sistema informático JURIS 2000.

Llegado el día para la celebración de la audiencia de juicio (03/07/2009), en el día y hora fijado para que tuviese lugar la audiencia de juicio no compareció la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, en consecuencia se levanto acta y se declaró admisión de hechos.

Con fundamento en lo anterior, este Juzgador observa que en vista de la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio la misma se encuentra incursa en la presunción de admisión de los hechos por lo que corresponde a este Juzgador verificar que la pretensión del actor no sea contraria a derecho.

Quien sentencia procede a reproducir en forma escrita la decisión de éste asunto, en los siguientes términos.

II

De la Pretensión

Alega el accionante que en fecha 13 de enero ingreso a prestar sus servicios personales, bajo dependencia de la empresa mercantil CONSTRUCTORA PEGARCA C.A., asignándole el cargo de VIGILANTE.

En sintonía con lo anterior alega el acciónate que en fecha 01 de Febrero del 2007, cuando él se presenta a prestar sus servicios para su patrono, en la sede de la empresa se encuentra instalada CONSTRUCTORA PEGARCA, C.A., la empresa de CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA C.A., quien le manifiesta que a partir de esa fecha prestaría servicios para esta y por cuanto CONSTRUCTORA PEGARCA c.a ., NO EJECUTARIA DESDE ENTONCES SUS TRABAJOS DE CONTRUCCION AL Municipio Torres, por lo que procedería a cancelarle lo correspondiente a su prestación de servicios desde la fecha 03 de marzo de 1999, hasta el día 31 de enero de 2007, pero es el caso que la empresa CONTRUCTORA PEGARCA C.A., continua realizando sus trabajos de construcción en la cuidad de Barquisimeto donde está ubicada su sede principal.

DEL HORARIO DE TRABAJO

Señala el demandante que laboraba en un horario rotativo comprendido de desde las 07 a.m. A 06 p.m. y 06 p.m. A 07 a. m, de lunes a sábado, aduciendo que desde el inicio de la relación laboral el empleador se comprometió cancelarle al trabajador todos sus beneficios a la luz de la norma vigente y las que establezca el Ejecutivo Nacional.

DEL SALARIO

Manifiesta el accionante que devengaba un salario de CIENTO VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (BS. 129.500) semanal, a razón de DIECIOCHO MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (BS.18.000, 00) diarios.

De seguidas alega el accionante que al inicio de la relación laboral el patrono, acordó cancelarle al trabajador, todos los beneficios contractuales establecidos en la normativa vigente y los que estableciera el Ejecutivo Nacional, aclaratoria que hace por cuanto el salario devengado no se ajustaba a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la industrias de la Construcción Similares y Conexos de la Republica Bolivariana de Venezuela aun cuando la naturaleza de la actividades realizadas debería regirse por este.

POR LO CUAL DEMANDA:

A- Salários Retinidas Bs. 14.008.178,10

B- Antigüedad de conformidad con la cláusula 37 literal C del Contrato Colectivo de la Construcción. Bs. 1.473.093, 60

C- Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 5.811.599,77

D- Utilidades de conformidad con la cláusula 25 del Contrato Colectivo de la Construcción Bs. 3.801.318,03

E- Contribución para útiles escolares de conformidad con la cláusula 30 del Contrato Colectivo de la Construcción Bs. 1.964.124,80

F- Suministro de botas y bragas de conformidad con la cláusula 71 del Contrato Colectivo de la Construcción Bs. 2.346.000,00

G- Bono de Asistencia de conformidad con la cláusula 10 del Contrato Colectivo de la Construcción Bs. 2.356.949,76

H- Preaviso de conformidad con el tabulador de prestaciones sociales anexo al Contrato Colectivo 2003-2006 Bs. 736,546.80,

I- Indemnización Art.125 Bs. 1.473.093, 60,00

J- Bono Nocturno Bs. 16.714.224,54,

K- Refrigerio de conformidad con la cláusula 26 del Contrato Colectivo de la Construcción.

M- Pago oportuno de conformidad con la cláusula 38 del Contrato Colectivo de la Construcción

Más la indización, los intereses moratorios y las costas.

III

DE LA CONTESTACION

La demandada convino en la existencia de la relación de trabajo, en su fecha de inicio, de terminación, en el cargo ocupado por el actor y en el último salario percibido por este, hechos que están relevados de prueba, conforme a lo dispuesto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La demandada rechazó que el actor devengara el mismo salario durante toda la relación laboral señalando que este varió desde el inicio hasta culminar en el monto alegado por el actor, devengando siempre el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; señaló que el actor cumplía una jornada diaria de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 02:00 p.m. a 05:00 p.m., también rechazó el despido injustificado alegado, señalando que la relación de trabajo con CONSTRUCTORA PEGARCA C.A. culminó por resolución de contrato con HIDROLARA.-

Alegó que rechaza el dicho de haberse negado la empresa a pagar las prestaciones sociales del actor pues, las mismas fueron pagadas inmediatamente a la terminación de la relación laboral y si queda algún saldo pendiente es porque el actor no lo ha querido recibir en virtud de las expectativas que se ha creado con la demanda, rechaza que a este deba aplicársele la Convención Colectiva de la Construcción; por último rechaza los conceptos y montos demandados en su contra.

En sintonía lo anterior y con el objeto de determinar la veracidad de los hechos alegados por la actora, este Juzgador pasa a analizar los medios probatorios que cursan en autos:

IV

Pruebas del accionante.

Las Partes a la luz del artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ofertaron los siguientes medios de prueba.

Invoco el mérito de los autos el cual no constituye un medio de prueba, sino una manifestación del principio de la comunidad. Por lo que se declara Improcedente. Así se decide.

DOCUMENTALES:

• EN 49 FOLIOS ÚTILES: copias fotostáticas de la convención colectiva del trabajo de la construcción, correspondiente a los periodos 2001-2003 y 2003-2006.

Ratifica como valor probatorio del contenido de la convención colectiva del trabajo de la construcción, correspondiente a los periodos 2001-2003 y 2003-2006, el tribunal niega la admisión de la misma en razón de que las Convenciones Colectivas no son medios probatorios en razón de que tienen su origen a través de acuerdos de voluntades, sumado al hecho de que el mismo se trata de derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se decide.-

MARCADO 50: En un (1) folio útil original de recibo de pago, a nombre del ciudadano M.A., emitido por la EMPRESA CONSTRUTORA PEGARCA C.A, del cual se desprende el pago semanal al trabajador correspondiente a conceptos como salario, horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso trabajado y feriado aunado de las respectivas deducciones de la ley. El sentenciador valora plenamente otorgándole pleno valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

• MARCADOS 51, 52, 53: En tres (3) folios útiles, constancias de estudios de los menores hijos del demandante, Este juzgador le otorga pleno valor probatorio en razón a los hechos controvertidos como lo es determinar si al trabajador lo ensombra la Convención Colectiva para la Construcción del Estado Lara como lo ha señalado o si por el contrario le correspondería sus prestaciones Sociales a la L.d.T.S.d.T., para el pago de las distintas acreencias que contempla cada una de las Legislaciones en una relación de Trabajo.

• MARCADO 54: copia fotostática de carnet de identificación emanado de la empresa demandada. Este juzgador desecha dicho medio de prueba por impertinentes en razón a lo contemplado en el artículo 75 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no ser un hecho controvertido. Así se decide.-

CON RESPECTO A LO SIGUIENTE:

• Sentencia emanada del Juzgado Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 01 de agosto del 2008 expediente KP02-R-2008-631.Este sentenciador, en razón de no ser un medio probatorio y ser potestativo del juzgador aplicar dichas sentencias en la definitiva. Por lo cual no es procedente su valoración. Así se decide.-

En cuanto a las Testimoniales De los ciudadanos:

• NORBELYS CHIQUINQUIRA CRESPO CRESPO, titular de la cedula de identidad Nro V- 12.944.837.

• R.D.C.S.S., titular de la cedula de identidad Nro V- 13.180.031.

• C.C.P., titular de la cedula de identidad Nro V- 17.942.929.

En cuanto a las testimoniales tenemos que la parte accionante desiste de dichas testifícales promovidas ya que los mismos iban a declarar sobre la ubicación del lugar de trabajo del demandante, su horario de trabajo y la relación que existió entre la demandada y dicha accionante y por cuanto estos hechos han quedados como admitidos dada la incomparecencia de la demandada resultaría inoficiosa su evacuación. Este Juzgador desecha del acervo probatorio dichos testigos, en razón a lo acaecido, no hallando materia sobre la cual valorar. Así se establece.

DE LOS INFORMES:

De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicito se oficie a la CAMARA DE COMERCIO O CONSECOMERCIO Y LA CAMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCION, ubicada en la Av. Vargas, esquina Carrera 24, Edificio Cámara de Comercio, Piso N° 3 de la Cuidad de Barquisimeto y la Cámara Venezolana de la Construcción se encuentra ubicada en la Carrera 23, entre Calles 26 y 27, Edf. Ctro, de Negocio, PA de esta Cuidad de Barquisimeto, a los fines siguientes:

1. Si se encuentra afiliada a ese organismo la empresa mercantil CONSTRUCTORA PEGARCA, C.A y la fecha de su ampliación.

2. Si se encuentra afiliada a ese organismo la empresa mercantil CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA, C.A y la fecha de su afiliación.

   De las resultas de dicho informe se pudo constatar que ciertamente la empresa Constructora Pegarca, C.A, y Constructora Bussan de Venezuela, C.A no se encuentran afiliadas a la CAMARA DE COMERCIO DEL ESTADO LARA. Este juzgador le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA

   MARCADO CON LA LETRA “A”: legajo de copias fotostáticas contentivas del acta constitutiva de la empresa y subsiguientes actas, con la finalidad de demostrar el objeto de la compañía, el juzgador la valora plenamente. Así se decide.-

   MARCADO CON LA LETRA “B Y BA” y “C y C2: legajo de originales, y legajos de copias fotostáticas para su certificación, de prórrogas del contrato N° H-COP-004-2002 suscrito entre la empresa CONSTRUCTORA PEGARCA C.A e HODROLARA para los periodos 01/01/2003 al 28/02/2003 y 01/03/2003 al 31/03/2003 respectivamente; con su Acta de Recepción Definitiva la primera y su Acta de Recepción Provisional la segunda. MARCADO CON LA LETRA “D”: legajo de originales para su vista y devolución, legajo de copias fotostáticas para su certificación, de contrato N° H-COP-004-2003, suscrito entre la empresa CONSTRUCTORA PEGARCA C.A e HODROLARA, para los periodos 01/04/2003 al 31/03/2005; con su respectiva Acta de Recepción Provisional. MARCADO CON LA LETRA “E”: legajo de originales para su vista y devolución, legajo de copias fotostáticas para su certificación, de contrato Nº H-COP-004-2003, suscrito entre la empresa CONSTRUCTORA PEGARCA C.A e HODROLARA, para los periodos 01/04/2005 al 31/03/2007; con su respectiva Acta de terminación. - Legajo de originales, ya que existen mas de cuarenta demandas en curso, y legajo de copias fotostáticas para su certificación, de contrato N° H-COP-04-2001 suscrito entra la empresa CONSTRUCTORA PEGARCA C.A e HIDROLARA, pata el periodo 01/03/2001 al 28/02/2002, con su respectiva Acta de terminación. Legajo de originales, y legajo de copias fotostáticas para su certificación, de contrato N° H-COP-04-2002 suscrito entra la empresa CONSTRUCTORA PEGARCA C.A e HIDROLARA, para el periodo 01/03/2002 al 31/12/2002, con su Acta de inicio. En vista de que el punto medular radica en determinar si al trabajador se encuentra amparado por la Convención Colectiva de la Construcción y aunado al hecho de sujetarse quien Juzga al Principio de Comunidad de la Prueba establecido en el articulo 509 del Código De procedimiento Civil. Este Juzgador les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-,

   MARCADO CON LA LETRA “F”: original de baucher de cheque, firmado por el demandante en fecha 31/01/2007, donde consta en el espacio denominado concepto de pago adelanto de prestaciones sociales desde el 13/01/03 al 31/01/07, Del mismo se observa la firma del actor y que dicho adelanto fue realizado por un 50%.MARCADO CON LA LETRA “G”: riela al folio ciento cuatro (104), original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, firmado por el demandante en fecha 31/01/2007, desprendiéndose del mismo que el trabajador recibió de CONSTRUCTORA PEGARCA C.A, la cantidad de (Bs. 5. 457.133,67), la cual dicha documental no fue impugnada por la parte actora, y sin duda alguna aprecia este juzgador que ciertamente al trabajador le fue cancelada una parte de sus prestaciones sociales la cual el mismo recibió conforme, un día antes (31/01/07) de cuando delata que fue despedido injustificadamente, por lo que se le otorga valor probatorio. Así se decide.-,

   MARCADO CON LA LETRA “H”: en original copia fotostáticas para su certificación, Acta levantada en fecha 30 de enero del 2007, en el expediente administrativo Nº 078-2006-05-45.MARCADO CON LA LETRA “J”: original y copia para su certificación de expediente administrativo. Este juzgador verifica que de la acta emanada de la Inspectoria del Trabajo que ciertamente el actor no fue despedido injustificadamente, sino que la relación se extinguió por cuanto Hidrolara solicito a la empresa Constructora Pegarca C.A, la resolución del contrato de operación y mantenimiento sistema de acueductos del Municipio Torres, lo cual fue aceptado por Pegarca y sus trabajadores, a través de una representación, como lo hizo constar el ente administrativo. Razones por las cuales este sentenciador le otorga pleno valor probatorio en razón a los hechos controvertidos. Así se establece.-

   MARCADO CON LA LETRA “I” CONSTANTE DE CIENTO OCHENTA Y CUATRO FOLIOS ÚTILES (184): recibos de pago de salario durante la mayor parte de la relación laboral, del cual se desprende el pago semanal al trabajador correspondiente a conceptos como salario, horas extras diurnas y nocturnas, días de descanso trabajado y feriado aunado de las respectivas deducciones de la ley. Aprecia este juzgador de dichos recibos, que de manera regular le fue pagado al trabajador las horas extras diurnas causadas, y en forma esporádica le pagaban horas extraordinarias nocturnas. En razón a lo anterior este sentenciador le otorga pleno valor probatorio en razón a ser un hecho controvertido la procedencia o no del Bono nocturno, entre otras cosas del mismo emerge el verdadero cargo que ejercía el trabajador como lo era el carga de vigilante, y sus acreencias fueron canceladas a la l.d.T.S.d.T... Así se decide.-

   REFERENTE A DICHA DOCUMENTALES:

   MARCADO CON LA LETRA “K, L, M”: puedo constatar que los marcados con la letra ““K, L, M” los mismo no se encuentran insertos en autos. Razón por la cual este Juzgador no teniendo materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

   MARCADO CON LA LETRA “K y K1”: copias fotostáticas determinadas cláusulas de la Convención Colectiva vigente del sector construcción, las mismas no conforman medio de prueba alguno. Así se establece.

   Ratifica como valor probatorio del contenido de la convención colectiva del trabajo de la construcción, correspondiente a los periodos 2001-2003 y 2003-2006, el tribunal niega la admisión de la misma en razón de que las Convenciones Colectivas no son medios probatorios en razón de que tienen su origen a través de acuerdos de voluntades, sumado al hecho de que el mismo se trata de derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se decide.-

   DE LOS INFORME:

   Solicito se oficie a la OFICINA DEL SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES, DEPENDIENTE DEL MINISTERIO DE INDUSTRIAS LIGERAS Y COMERCIO, ubicado en la cuidad de Caracas, torre parque central, a los fines de solicitar:

1. Copia del expediente de la empresa Constructora Pegarca C.A, Rif Nº j-30055842-8, y de la solicitud de suscripción en el Registro Nacional de Contratistas hecha por la empresa Constructora Pegarca C.A, para evidenciar con ello que la información aportada por la empresa respecto a la actividad desplegada por la misma incluye la actividad de servicio, de modo que aparece también como empresa de servicio.

   Solicito se oficie al SERVICIO MUNICIPAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SEMAT) DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA, ubicada en el 2do piso de la Torre David, calle 26 entre carreras 16 y 17 de esta cuidad de Barquisimeto, para:

   1) Envíen copia fotostática de Acta de Reparo Nº 040-2007 de fecha 9 de marzo del 2007, originada por fiscalización realizada por la Lic. Maria Antonia Peña de Piña. Ello para demostrar que este Órgano constato que la facturación de la empresa se corresponde con la actividad que verdaderamente ejerce que es la de servicio, tal como quedo expresado en la referida Acta

   Este sentenciador en razón a que hasta los momentos no se han obtenido de dichos informes. Por lo cual en razón a lo acaecido en vista de no tener materia probatoria sobre la cual pronunciarse las desecha del acervo probatorio.Asi se decide.-

   IV

   Motivaciones para decidir

   Afirma el actor en el libelo que prestó sus servicios para CONSTRUCTORA PEGARCA C.A. desde el 13 enero de 2003 hasta 1 de febrero del 2007, cuando le comunicaron que prestaría servicios para CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA, C.A, y que CONSTRUCTORA PEGARCA C.A. no ejecutaría mas trabajos en el municipio torres, señalándole además que CONSTRUCTORA PEGARCA C.A. pagaría lo correspondiente a la prestación de servicio desde la fecha de su ingreso 13 de enero de 2003, hasta el día 31 de enero de 2007. Indica que se desempeñó como obrero, cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a sábado, con horario rotativo de 07:00 a.m. a 06:00 p.m. y de 06:00 p.m. a 07:00 a.m.; devengando un salario de CIENTO VENTINUEVE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 129.500) semanal a razón de DIECIOCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 18.500) diarios. Por lo cual en vista de que le ha resultado infructuosas las diligencias del pago de las Indemnizaciones correspondiente y que CONSTRUCTORA PEGARCA C.A, en su condición de patrono se ha negado a cancelarle tales acreencias. Es por lo que reclama prestaciones sociales, indemnizaciones y demás derechos laborales, así como los beneficios contenidos en la Convención Colectiva de la Construcción, ya que según indica, ésta es beneficiaria de la CONSTRUCTORA PEGARCA C.A.; y demanda las siguientes cantidades:

   A-Salários Retinidas Bs. 14.008.178,10

   B- Antigüedad de conformidad con la cláusula 37 literal C del Contrato Colectivo de la Construcción. Bs. 1.473.093, 60

   C- Vacaciones y Bono Vacacional Bs. 5.811.599,77

   D- Utilidades de conformidad con la cláusula 25 del Contrato Colectivo de la Construcción Bs. 3.801.318,03

   E- Contribución para útiles escolares de conformidad con la cláusula 30 del Contrato Colectivo de la Construcción Bs. 1.964.124,80

   F- Suministro de botas y bragas de conformidad con la cláusula 71 del Contrato Colectivo de la Construcción Bs. 2.346.000,00

   G- Bono de Asistencia de conformidad con la cláusula 10 del Contrato Colectivo de la Construcción Bs. 2.356.949,76

   H- Preaviso de conformidad con el tabulador de prestaciones sociales anexo al Contrato Colectivo 2003-2006 Bs. 736,546.80,

   I- Indemnización Art.125 Bs. 1.473.093, 60,00

   J- Bono Nocturno Bs. 16.714.224,54,

   K- Refrigerio de conformidad con la cláusula 26 del Contrato Colectivo de la Construcción.

   M- Pago oportuno de conformidad con la cláusula 38 del Contrato Colectivo de la Construcción

   Más la indización, los intereses moratorios y las costas.

   La demandada convino en la existencia de la relación de trabajo, en su fecha de inicio, de terminación, en el cargo ocupado por el actor y en el último salario percibido por este, hechos que están relevados de prueba, conforme a lo dispuesto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La demandada rechazó que el actor devengara el mismo salario durante toda la relación laboral señalando que este varió desde el inicio hasta culminar en el monto alegado por el actor, devengando siempre el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; señaló que el actor cumplía una jornada diaria de 07:00 a.m. a 12:00 m y de 02:00 p.m. a 05:00 p.m., rechazando que el demandante cumpliera con horario rotativo, ya que formaba parte de una cuadrilla de filtraciones, cuyas labores consistían en efectuar mantenimiento y reparaciones; también rechazó el despido injustificado alegado, señalando que la relación de trabajo con CONSTRUCTORA PEGARCA C.A. culminó por resolución de contrato con HIDROLARA.

   Alegó que rechaza el dicho de haberse negado la empresa a pagar las prestaciones sociales del actor pues, las mismas fueron pagadas inmediatamente a la terminación de la relación laboral y si queda algún saldo pendiente es porque el actor no lo ha querido recibir en virtud de las expectativas que se ha creado con la demanda, rechaza que a este deba aplicársele la Convención Colectiva de la Construcción; por último rechaza los conceptos y montos demandados en su contra.

   Quien Juzga observa, que durante la instalación de audiencia preliminar de fecha 30 de enero del 2009 (folio 168 de la primera pieza), la parte actora ciudadano A.M. declara que desiste del procedimiento contra la empresa Bussan de Venezuela C.A, por encontrarse activo y haber recibido todos los pagos que le corresponden por parte de esta EMPRESA . Asimismo se verifica que el desistimiento anterior fue aceptado por la codemandada CONSTRUCTORA PEGARCA C.A., en la oportunidad señalada anteriormente, continuando el proceso respecto de esta ultima solamente.

   Visto lo anterior, quien juzga homologa el desistimiento del proceso en contra de la codemandada CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA C.A. Así se decide.-

   Consecuentemente con lo anterior este sentenciador aprecia que el punto medular radica en determinar si al trabajador lo ensombra la Convención Colectiva para la Construcción del Estado Lara como lo ha señalado o por el contrario le correspondería sus prestaciones Sociales a la L.d.T.S.d.T., para el pago de las distintas acreencias que contempla cada una de las Legislaciones en una relación de Trabajo.

   En sintonía con lo anterior aprecia este juzgador que la parte actora demandó además del pago de beneficios laborales de la Ley Orgánica del Trabajo, los contenidos en la Convención Colectiva celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción y la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela del 21 de noviembre del 2003; aprecia quien juzga que el actor señalo en su escrito libelar que laboro para la empresa CONSTRUCTORA PEGARCA ,C.A, desempeñándose en el cargo de vigilante, pero el mismo no especifica en si el lugar donde ejercía sus labores, observa este sentenciador que de los medios probatorios incursos en autos no se verifica ningún medio de prueba que lleve a la certeza a este juzgador de que ciertamente dicho actor ejerció sus funciones como vigilante en la industria de la Construcción (en la ejecución de las obras), de las pruebas ofertadas rielan a los folios 106 y siguientes en los cuales este sentenciador pudo observar que donde se especifica la ubicación del actor, sus actividades siempre fueron de servicio mas no de construcción, siempre ejerció sus funciones en la sede de la empresa porque ésta en la ejecución de servicio que la empresa mantenía con Hidrolara para el servicio ya que este solo se circunscribió a Operación, Mantenimiento y Custodia del sistema de Acueductos y Cloacas en el Municipio Torres y no a la construcción a Operación, Mantenimiento y Custodia del sistema de Acueductos y Cloacas en el Municipio, Consecuentemente es importante mencionar, que los que tienen derecho a la Convención Colectiva son los vigilantes que han ejercidos sus funciones en la obra, en razón a que las condiciones en que ellos prestan sus servicios son mucho mas precarias que las condiciones de los demás vigilantes, así mismo lo contempla la Convención Colectiva vigente para los años 2007-2009, ello es indicativo de que siempre se ha aplicado la Convención Colectiva es a los vigilantes que ejecutan su labor en la obra, la misma no se aplica a los que ejecutan sus labores en otras circunstancias, como lo es caso en comento ya que el ciudadano A.M. parte actora en este proceso si bien es cierto se desempeñaba como vigilante, pero sus funciones no las ejecutaba en la obra, razones estas por lo que la demandada nunca le cancelo al actor de acuerdo a lo establecido por la Convención Colectiva de la Construcción, siempre se le pagaba conforme al tabulador presentado por HIDROLARA que una vez verificado en autos que el tabulador que usa la contratante Hidrolara es a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo, y en razón a los medios de prueba ofertados no hay dudas que para los efectos de la presente sentencia se seguirán las pautas de dicha Ley.

   En sintonía con lo anterior de igual manera entiende este Juzgador que la forma en que terminó la prestación del Servicio no fue por despido injustificado, teniéndose claro que para que un despido sea injustificado debe existir un acto volitivo e intencional del empleador, lo que no ocurrió en el presente asunto, más bien fue consentido por el Trabajador quien estuvo al tanto ante la Inspectoría del Trabajo de los caminos a seguir y en dado caso quien debió haber respondido por dicha indemnización sería la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA BUSSAN C.A. a donde renunció con posterioridad; además el mismo trabajador confesó que su persona continuaba prestando sus servicios en el mismo sitio y con las mismas condiciones, entonces mal podría pretender sancionar a una persona que nunca le despidió en forma injustificada, además a la luz del artículo 10 del Texto Adjetivo del Trabajo el trabajador recibió cancelación parcial de sus prestaciones sociales, entre ella la antigüedad la cual según el Texto Constitucional no se pueden cancelar al trabajador hasta que nos e fracture el nexo laboral, con las excepciones de la Ley, la cual no fue evidenciada por el Trabajador como carga probatoria; motivos por los cuales este juzgador declara improcedente el petitorio atinente a la indemnización consagrada en el artículo 125 del Texto Adjetivo del Trabajo. Así se decide.

   En sintonía con las líneas anteriores, aprecia este Juzgador que el actor solicita la aplicación de la Convención Colectiva para la Construcción, en consecuencia se le cancelen los beneficios que dicha norma convencional proporciona a los trabajadores, entre ellos, útiles escolares, preaviso; suministro de uniformes suministro de botas y bragas (dotación), refrigerio, asistencia puntual y perfecta, diferencia salarial e indemnización por la negativa de la accionada a cancelar las prestaciones una vez culminada la relación de trabajo; consecuente con ello aprecia quien aquí juzga que el verdadero cargo que ejercía el trabajador era el de vigilante, como bien lo libeló su persona, asociado a los recibos de pago emanados de su persona e inclusive la misma documental que riela marcada con la letra G, en la que se le adelanto pago de sus prestaciones sociales, actos estos que de manera inequívoca infieren que el trabajador no estaba amparo por las normas convencionales señaladas, aunado a ello, ya es un hecho notorio, público y judicial, que los apoderados judiciales que han asistido a trabajadores que han laborado en el seno de la Sociedad Pegarca C.A. de manera indiscriminada para todos los accionantes siempre invocan el beneficio de la Convención Colectiva, razones por las que se declara SIN LUGAR dicho planteamiento. Así se decide.

   Con respecto a la procedencia del Bono Nocturno, observa quien juzga que el actor cuando libela los hechos, no indicó con precisión qué jornadas laboraba diurnas o nocturnas, solo se limitó a señalar que era un horario rotativo, empero la accionada al momento de contestar la demanda no hizo contención a dicho argumento, razones por las que debe este Juzgador declarar CON LUGAR, dicho petitorio y se condena a la sociedad mercantil PEGARCA C.A. a que cancele la diferencia por bono nocturno de conformidad con los artículos 133 y 156 del Texto Adjetivo del Trabajo, el cual será precisado a través de una experticia del fallo como se señalará mas adelante. Así se decide.

   En base a lo anterior, los beneficios del trabajador serán calculados a la l.d.T.S.d.T., teniéndose como poligonales las fechas de ingreso y egreso y salario libelado por el actor, las cuales serán calculadas por un experto que designe el Juez de Sustanciación y Ejecución a cargo de la accionada, debiéndole deducir la suma adelantada al trabajador, como consta en los recibos de pago que rielan en autos y que adquirieron fuerza probatoria, persiguiendo las consecuentes indicaciones:

   La Antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara procedente y para su determinación se realizará a través de la mencionada experticia. cuyo cálculo será mes a mes, debiéndose utilizar la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

   Vacaciones de los años 2004, 2005, 2006, 2007, al igual que el Bono Vacacional de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Utilidades de los años diciembre 2003, diciembre 2004, diciembre 2005, diciembre 2006 y enero 2007, las mismas también serán calculadas de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Las cantidades que arroje la experticia le deberán ser deducidas la suma de entregadas al trabajador y que constan en las documentales que rielan en el abanico probatorio. Así se decide.

   El Bono Nocturno de conformidad con el artículo 133 y 156 Eiusdem como ya se indicó anteriormente. Así se decide.

   Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas.

   Las cantidades que arroje deberán deducírsele las sumas ya entregadas al trabajador y que fueron sometidas al control y admitidas por él como se evidencia en el acta de juicio y se toman en cuenta en la presente sentencia.

   En sintonía con lo anterior, la presente demanda debe ser declarada PARCIALMENTE CON LUGAR en base a los razonamientos ya esbozados.

   Intereses moratorios.

   Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Ajuste por inflación.

   Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, todas las prestaciones e indemnizaciones laborales son deudas de valor y la apertura del juicio genera el derecho a su ajuste inflacionario, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Tal ajuste deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda, conforme indica la reciente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 799, de 5 de junio de 2008, ponencia del magistrado LUIS FRANCESCHI; Nº 525, de 23 de abril de 2008, ponencia del magistrado OMAR MORA; y Nº 1191, de 17 de julio de 2008, ponencia de la magistrado CARMEN PORRAS; y Nº 1019, de 30 de junio de 2008, ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, debiendo descontar los días de retardo procesal imputable a la parte actora y la suspensión de la causa por motivo legal o por acuerdo entre las partes, aplicando la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así se decide.-

   Experticia complementaria del fallo.

   Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas.

   De la suma condenada a pagar deberá y sometida a experticia complementaria del fallo deberá descontarse lo pagado previamente al trabajador, en razón de las documentales que rielan en autos. Así se decide.-

   Dispositiva

   Así las cosas y tejidos los razonamientos precedentes, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión intentada por el ciudadano A.R.M. en contra de CONSTRUCTORA PEGARCA C.A, se condena la pago de la demandada de los conceptos establecidos en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

CUARTO

Desistido el procedimiento en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA BUSSAN DE VENEZUELA C.A.

El Juez

Abg. Rubén de Jesús Medina Aldana

Secretaria.

Abg. Rosalux Galíndez

Nota: En esta misma fecha 10 de julio del 2009 Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación, se dictó y publicó la presente decisión.

Secretaria.

Abg. Rosalux Galíndez