Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 7 de Febrero de 2014

Se inicia el presente procedimiento mediante demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la representación judicial del ciudadano A.C. contra la Entidad de Trabajo Inversiones Hollywood Club, c.a., presentación que fue realizada, por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el cual previa distribución le correspondió su conocimiento al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo quien la admitió mediante auto de fecha 02 de mayo de 2013, ordenándose la notificación de la codemandada.

Cumplidas la notificación ordenada, la secretaría del Juzgado ut supra, procedió a dejar constancia de las notificación realizada, con lo cual se dio inicio al lapso para la celebración de la audiencia preliminar; correspondiéndole su conocimiento para tal fin y previa distribución, al Juzgado Trigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, quien dictó auto en el cual se dio por recibido el expediente, y levantó acta con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, así como de la consignación de los escritos de pruebas y elementos probatorios.

Luego de varias prolongaciones, se levanto acta en fecha 02 de octubre de 2013, en la cual se dejó constancia que por cuanto el Juez trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes no se logró la mediación, razón por la cual se ordenó la incorporación a los autos los escritos de promoción de pruebas y elementos probatorios a los fines de su remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, se dictó auto en fecha 24 de octubre de 2013, en el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 03 de diciembre de 2013, oportunidad en la cual la parte demandada insistió en la evacuación de la prueba de informes promovida, motivo por el cual este Juzgado ordenó fijar nueva fecha de audiencia para el día 23 de enero de 2014, oportunidad en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, así como de la evacuación de los elementos probatorios, difiriéndose la lectura del dispositivo del fallo para el día 31 de enero de 2014 donde se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano A.C.R., contra la sociedad mercantil INVERSIONES HOLLYWOOD CLUB, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor, son los discriminados en la motiva del presente fallo, donde se incluyó el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Alega el actor que producto de la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada, se le adeudan diferencias de prestaciones sociales bajo el argumento que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija, representado por el salario mínimo nacional, más 04 puntos sobre el 10% del servicio al consumo (del cual la empresa pagaba 6%, quedándose con el 4% restante), cuyo cobro fue suprimido en el mes de enero de 2012, oportunidad en la cual se estableció el cobro al cliente de Bs.35,00 por concepto de cubiertos, así como la propina (que para el mes de julio de 2012 fue suprimida de los recibos donde se le cobra a los clientes), siendo que dichos elementos no fueron considerados por la demandada como salario base de cálculo de prestaciones sociales, señalando que tampoco se tomó en cuenta el pago de diferencias en el bono nocturno y domingos laborados, el pago por el día de descanso semanal no pagado así como los días de fiestas y feriados, ello derivado de una jornada de trabajo de martes a sábado desde las 12:00 del medio día y hasta las 3:00 de la tarde y desde las 7:00 de la noche y hasta la 01:00 de la mañana, descansando desde las 3:00 de la tarde hasta las 7:00 de la noche, con jornada los domingos de 12:00 del medio día hasta las 06:00 de la tarde, teniendo como descanso los días lunes. Alegó que la empresa pagaba el bono nocturno de manera deficiente puesto que solo se tomaba en cuenta la parte básica o fija del salario para hacer el pago de dicho concepto, al que no se le hacía un recargo que no llegaba al 15%. Adujo que la empresa solo reflejaba el monto del salario fijo en los recibos de pago, que no se le entregaban recibos de pago sobre el monto del porcentaje ni la propina recibida, que nunca se le pagó el día de descanso semanal, ni los días feriados y fiestas nacionales en su parte variable y que en cuanto a los días domingo, la empresa solo le pagó algunos de ellos con base a la parte fija del salario y que nunca le pagaron las horas extras laboradas y que el bono nocturno le fue pagado en forma deficiente al ser calculado con la parte fija del salario y no con la parte variable y sobre la base de 30%; siendo que con base a tales circunstancias se le adeudan diferencias en las vacaciones y bono vacacional, utilidades y antigüedad, por todo el tiempo que duró la relación de trabajo desde el 07 de junio de 2008 y hasta el 19 de noviembre de 2012, oportunidad en la cual renunció a la empresa, donde se desempeño como mesonero.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió en su contestación a la demanda la relación de trabajo alegada por el actor desde el 07 de junio de 2008 y hasta el 19 de noviembre de 2012, oportunidad en la cual el mismo renunció al cargo de mesonero desempeñado, la jornada laborada por el actor y alegada en la demanda y que la empresa paga 30 días de utilidades por año. De igual manera y en cuento a los pedimentos del actor alegó, en cuanto al salario, que el mismo estaba compuesto por una cantidad igual al salario mínimo nacional, siendo el último de Bs.2.047,52 mensuales, así como el derecho a percibir propinas voluntarias y porcentaje de servicio que fue cobrado hasta el mes de enero de 2012, siendo eliminado por no contar con la autorización del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, conforme al artículo 21 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, negando que la empresa cobre a sus clientes la cantidad de Bs.35,00 por concepto de Cubiertos y que ello aparezca así reflejado en las facturas y que en el mes de julio de 2012 ni en ningún otro se haya eliminado de forma alguna las propinas voluntarias, alegando en cuanto a la composición del salario que desde el inicio de la relación laboral se le reconoció al actor el derecho a recibir propinas voluntarias y que ésta fue fijada de común acuerdo entre las partes en la cantidad de Bs.100,00 mensuales y que en cuanto a la porcentaje de servicio del 10% se le concedió una participación de Bs.1.240,00 fijo al mes, con lo cual el salario del actor no fue variable sino fijo y por tanto errados los cálculos realizados sobre dicha base por el actor, negando los reclamos formulados por el actor en cuanto al bono nocturno y la diferencia de días domingos laborados, admitiendo adeudar diferencias de prestación de antigüedad más intereses, vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas, domingos, días de descanso y bono nocturno, señalando que el bono nocturno y los días domingos desde el inicio de la relación de trabajo, fueron calculados sobre la base del salario sin incluir la propina.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Planteados los hechos, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la procedencia en derecho de las prestaciones sociales reclamadas por el actor con base al salario alegado por el actor en el libelo de demanda, tomando en cuenta la forma como la demandada dio contestación a la misma. Así se establece.

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora promovió y fueron admitidas por el Tribunal:

   - Documentales cursantes a los folios 127 al 150 del expediente, relacionadas con recibos de pago salario y otros emolumentos los cuales fueron reconocidos por las parte demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

   - Documentales cursantes a los folios 151 al 163 del expediente, relacionadas con facturas de caja fiscal, las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la demandada por no emanar de la empresa, que las mismas son documentos que pertenecen a terceros ajenos al presente procedimiento y que conforme a información del CNE consultada en su página Web, las cédulas allí señaladas no se compadecen con los nombres de las personas a nombre de las cuales se emitieron, que no hay certificación que demuestre que emanan de la demandada y son adicionalmente copia simple de documento. Por su parte la actora insistió en el valor de las referidas documentales a través de la informativa solicitada al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (Seniat), cuyas resultas constan a los folios 224 al 227 del expediente contentivo de la presente causa y que se valoran por no haber sido objeto de impugnación en juicio, de las cuales se evidencia que la máquina fiscal de la que emanan las facturas corresponde a la demandada; respecto de lo cual la demandada indicó que el 25 de julio de 2009, la demandada adquirió el equipo con las características señaladas en la informativa que está bajo el control del Estado a través del Seniat, pero que no hay manera de presumir que las copias consignadas emanaron de la referida caja registradora. Respecto de lo planteado, este Tribunal que de la informativa emanada del Seniat, ciertamente se evidencia la adquisición por parte de la demandada de máquina fiscal por parte de la demandada, sin embargo no puede inferirse que los documentos aportados por la actora emanaron de la misma, puesto que la forma de ratificar su contenido no fue el medio idóneo, dada la naturaleza de los documentos aportados, razón por la cual se desechan del material probatorio. Así se establece.

   - Documentales cursantes a los folios 164 al 168 del expediente, que a decir de la parte actora se corresponden con el cobro del 10% de servicio a los clientes por parte de la demandada y que el actor cobraba 04 puntos sobre el porcentaje; documentales que fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte demandada bajo el argumento de ser copias simple y no emanar de su representada. Al respecto si bien la parte actora insistió en el valor de las mismas, no promovió un medio de prueba idóneo para ratificar su contenido, razón por la cual se les niega valor probatorio. Así se establece.

   - Promovió Exhibición de los originales referidos a los tickets de la caja fiscal que se le abre a los clientes y donde se aprecia el nombre de la empresa, número de Registro de Información Fiscal (RIF), la dirección de la empresa, número de factura, fecha, hora, los productos consumidos, precios, y el valor por el servicios prestado (10%), iva, monto total y el número o código de la máquina fiscal 1FB9309535 de los cuales consignó copias las cuales se encuentran marcadas con la letra “B”, así como de planillas de control semanal del pago de puntos sobre el porcentaje (10%) y las propinas a los trabajadores de la empresa, cuyas copias fueron consignadas marcadas con la letra “C”, las cuales fueron objeto de impugnación por la parte demanda y sobre las cuales esta Juzgadora emitió pronunciamiento en los términos supra señalados, los cuales se dan por reproducidos. Así se establece.

   - Promovió la testimonial de los ciudadanos E.R., Á.S., J.L.j.C. y J.L.C., titulares de la cédula de identidad Nos. V-16.542.522, V-17.549.261, V- 19.866.491 y V- 13.141.952, respectivamente, de los cuales solo compareció a la oportunidad de la audiencia oral de juicio el ciudadano J.L.C., con lo cual este Tribunal no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse en cuanto al resto de los testigos mencionados. En cuanto a la testimonial del ciudadano J.L.C., el mismo respondió que conoce al actor por haber trabajado juntos para la demandada donde también labora hasta la fecha con una antigüedad de ocho años; que le consta que la empresa cobra en la factura el 10% del servicio al cliente, pero que desde hacen dos años no lo cobra y que pagaba al personal solo el 6%, que era mesonero y ahora funge como capitan de mesoneros, y que el mesonero tiene derecho a cuatro o cuatro puntos y medio, que la empresa quitó el 10% sin consultar al personal, que en la actualidad se cobre el concepto de “cubierto; que no estuvo presente al momento de la contratación del actor, que tuvo discusiones con W.d.N. quien es representante de la empresa por quererles hacer firmar contrato sobre el cual no está de acuerdo, que la administración maneja el 10% del servicio. Analizadas las deposiciones del testigo, evidencia esta Juzgadora, se evidencia un grado de animadversión del mismo para con el representante legal de la demandada, (según poder consignado a los folios 37 al 39 del expediente), razón por la cual se desecha le niega valor probatorio a la misma. Así se establece.

   - Promovió prueba de informes, con la finalidad de requerir información al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sobre cuya valoración esta Juzgadora emitió pronunciamiento como se evidencia supra, y cuyos argumentos se dan por reproducidos. Así se establece.

   La parte demandada promovió y fueron admitidas por el Tribunal:

   - Documental inserta a los folios 49 al 52 del expediente contentivo de la presente causa, sobre cuyo contenido este Tribunal emitirá pronunciamiento en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

   - Documental cursante al folio 53 del expediente, relacionada con carta renuncia del actor la cual no fue objeto de impugnación en juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

   - Documentales cursantes a los folios 54 al 123 del expediente, relacionadas con recibos de pago de salario al actor los cuales no fueron objeto de impugnación en juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

   - Promovió prueba de informes con la finalidad de requerir información al Banco Banesco Banco Universal, de cuyas resultas desistió la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por no evidenciarse las mismas en la oportunidad de la audiencia, lo cual fue homologo por el Tribunal, razón por la cual no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   - Promovió la testimonial de los ciudadanos V.R., J.L., N.Q., J.M. y M.C., titulares de la cédula de identidad Nos. V-13.586.306, E-82.148.667, V-13.524.076, V- 11.412.996 y V- 13.141.511, respectivamente, quienes no comparecieron a la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

5. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Planteados los hechos, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la procedencia en derecho de las prestaciones sociales reclamadas por el actor con base al salario alegado por el actor en el libelo de demanda, tomando en cuenta la forma como la demandada dio contestación a la misma, lo cual realiza en los términos que a continuación se exponen:

   En cuanto al salario base de cálculo de las prestaciones sociales corresponde a la demandada la carga de la prueba del salario alegado en su contestación a la demanda en cuanto al valor del derecho a recibir la propina y lo correspondiente al 10% del servicio al consumo cobrado al cliente y sobre el cual el actor reclama el valor de 4 punto sobre el mismo. En este sentido y de un análisis del material probatorio se evidencia de documental cursante a los folios 49 al 42 del expediente contrato de trabajo suscrito entre las partes para tener vigencia desde el 07 de junio de 2009 y hasta el 07 de junio de 2010 y no desde el inicio de la relación de trabajo como lo alegó la demandada en su contestación a la demanda, sin evidenciarse de igual manera fecha de suscripción alguna, con lo cual y por no haber demostrado el supuesto fáctico alegado es por lo que se debe concluir en que el salario del actor desde el inicio de la relación laboral tuvo una parte fija representada por el salario mínimo nacional tal como lo admitieron las partes y otra variable representada por el derecho a percibir propina que a falta de otro monto que lo contradiga es el discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Propinas Mensuales”, así como el porcentaje de servicio al consumo discriminado por el actor en su escrito libelar en la columna denominada “Porcentaje 10%”; no procediendo la aplicación de los montos señalados en el referido contrato de trabajo al cual se le niega valor probatorio por cuanto atenta contra el principio de progresividad, intangibiliad e irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser los montos allí establecidos inferiores a los percibidos por el actor desde el inicio de la relación laboral y hasta el 19 de noviembre de 2012, sobre los cuales la demandada ni alegó ni demostró otros distintos. Finalmente y en cuanto al porcentaje del 10% de servicio cobrado al cliente, y sobre lo cual la demandada alegó que no fue cobrado a partir del mes de enero de 2012, siendo eliminado por no contar con la autorización del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, conforme al artículo 21 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios. Respecto de lo planteado esta Juzgadora considera que conforme a los artículos 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y el 108 de la nueva Ley sustantiva laboral de mayo de 2012, no se dispone un deber formal del patrono al cobro de un porcentaje por servicio al consumo, sino que el mismo por costumbre puede ser cobrado, por otro lado, ya el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, ha dispuesto que los restaurantes y establecimientos de alimentos y bebidas no deben incluir en sus facturas a los clientes el cobro del 10% por el servicio, considerando que es un pago que hace el comensal si así lo desea, en retribución a la atención recibida; en razón de lo antes expuesto y al no evidenciarse de autos elemento alguno que demuestre que la demandada hubiese establecido un sustituto de dicho concepto por otro denominado “Cubierto” y por cuanto las partes están contestes en que el pago del 10% por servicio no se cobró mas a partir del mes de enero de 2012, es por lo que debe concluirse que el derecho del actor al pago del 10% del servicio corresponde desde el inicio de la relación laboral el 07 de junio de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2011. Así se decide.

   Reclama el actor el pago de las diferencia de bono nocturno con base a la parte variable del salario reclamado, respecto de lo cual la demandada admite haberlo pagado solo con la parte fija del mismo, con lo cual y dado que tal como ha quedado establecido en el presente fallo, donde se ha dispuesto lo términos del salario del actora en cuanto a la propina y el 10% del servicio hasta el mes de enero de 2012, es por lo que se declara procedente el pago de las diferencia del mismo, tomando en cuenta la jornada nocturna cumplida por el actor de martes a domingo. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo donde el experto deberá tomar los parámetros antes señalados y deducir los pagos realizados por la empresa por este concepto y que han quedado demostrados con las pruebas aportadas por las partes. Así se decide.

   Reclama el actor el pago de las diferencia de bono nocturno con base a la parte variable del salario reclamado, respecto de lo cual la demandada admite haberlo pagado en forma deficiente solo con la parte fija del salario, admitiendo aquellos que fueron señalados por el actor en su escrito libelar, a excepción de los correspondientes a los meses de abril de 2009, junio y julio de 2009, septiembre de 2010, desde noviembre de 2010 hasta junio de 2012 y diciembre de 2012; alegando haber pagado los mismos de la siguiente manera:

   MES AÑO Bs. Prueba al folio

   abril 2009 167,79 No demostró

   Junio 2009 158,22 92

   julio 2009 131,85 91

   junio 2010 131,85 No demostró

   Julio 2010 220,30 No demostró

   Septiembre 2010 220,30 No demostró

   Noviembre 2010 220,30 No demostró

   diciembre 2010 220,30 No demostró

   enero 2011 211,12 No demostró

   febrero 2011 195,82 86

   marzo 2011 220,30 84

   abril 2011 220,30 82

   mayo 2011 211,12 80

   Junio 2011 220,30 No demostró

   julio 2011 253,34 No demostró

   Agosto 2011 211,12 76

   septiembre 2011 263,20 74

   Octubre 2011 232,23 72

   noviembre 2011 247,72 70

   Diciembre 2011 232,23 68

   enero 2012 232,23 66

   febrero 2012 220,30 No demostró

   marzo 2012 220,30 No demostró

   abril 2012 211,12 No demostró

   mayo 2012 220,30 No demostró

   junio 2012 253,34 No demostró

   Diciembre 2012 450,45 58

   En este sentido y dada la asunción de la parte demandada de tal supuesto fáctico, corresponde a ella la carga de la prueba, al respecto y de un análisis del material probatorio se evidencia el pago de los meses reflejados en el cuadro que antecede a los folios señalados en la columna denominada “Prueba al folio”, estableciéndose en la misma columna los pagos no demostrados. Siendo debe tenerse como cierto que la demandada solo pagó lo correspondiente al bono nocturno en los meses señalados en el cuadro supra, debiendo tenerse como cierto de igual modo los alegados por el actor en su escrito libelar en aquellos meses no demostrados por la demandada, que son distintos a los señalados supra; procediendo en consecuencia el pago de la diferencia del bono nocturno discriminados por el actor en la Tabla número 5 de su escrito libelar (folios 08 y 09 del expediente), a excepción de los meses en los que la demandada demostró el pago, de los cuales se deberá deducir el monto discriminado en la tabla que antecede. A los fines de la cuantificación de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, quien deberá considerar los parámetros antes indicados. Así se decide.

   Reclama el actor el pago de las diferencia de domingos laborados con base a la parte variable del salario reclamado, respecto de lo cual la demandada admite haberlos pagado en forma deficiente, contradiciendo los montos alegados por el actor y señalando montos distintos en los siguientes períodos:

   MES AÑO Bs. PRUEBA AL FOLIO

   Octubre 2008 95,89 No demostró

   abril 2009 79,92 No demostró

   mayo 2009 87,95 No demostró

   Julio 2009 87,95 No demostró

   Septiembre 2009 95,89 No demostró

   marzo 2010 79,92 No demostró

   abril 2010 87,95 No demostró

   mayo 2010 43,98 No demostró

   Junio 2010 87,95 No demostró

   Julio 2010 183,58 No demostró

   agosto 2010 102,00 No demostró

   septiembre 2010 183,58 No demostró

   diciembre 2010 183,58 No demostró

   abril 2011 183,58 No demostró

   junio 2011 183,58 No demostró

   julio 2011 281,49 No demostró

   marzo 2012 183,58 No demostró

   mayo 2012 183,58 No demostró

   junio 2012 281,49 No demostró

   Tomando en consideración lo anterior y dado que tal como ha quedado establecido en el presente fallo, donde se ha dispuesto los términos del salario del actor en cuanto a la propina y el 10% del servicio hasta el mes de diciembre de 2011, es por lo que se declara procedente el pago de las diferencia de los domingos laborados y discriminados por el actor en su escrito libelar a los folios 10 y 11 en la tabla identificada número 6. Por cuanto la demandada no demostró el pago alegado en su contestación en los meses identificados precedentemente, es por lo que se declara procedente en derecho el pago de la diferencia de los días domingos laborados por el actor con base al salario establecido en el presente fallo tomando en cuenta la parte fija (mínimo nacional) más las propinas y el porcentaje al consumo establecidos en el presente fallo, con el correspondiente recargo a tenor de lo dispuesto en los artículos 184 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, en concordancia con el artículo 90 del Reglamento de la Ley sustantiva laboral. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo donde el experto deberá tomar los parámetros antes. Así se decide.

   Reclama el actor el pago de las diferencias de días feriados, cuya cuantificación fue negada por la demandada con base a la base salarial aducida en su contestación. Al respecto y tomando en consideración lo anterior y dado que tal como ha quedado establecido en el presente fallo, donde se ha dispuesto los términos del salario del actor en cuanto a la propina y el 10% del servicio hasta el mes de diciembre de 2011, es por lo que se declara procedente el pago de las diferencia de los días feriados no pagados en su parte variable y discriminados por el actor en su escrito libelar a los folios 16 y 17 en la tabla identificada número 11. Por cuanto la demandada no demostró el pago de dicho concepto, es por lo que se declara procedente en derecho el pago de los mismos y discriminados en el artículo 184 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras, con base a la parte variable del salario establecido en el presente fallo, es decir las propinas y el porcentaje al consumo establecidos en el presente fallo. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo donde el experto deberá tomar los parámetros antes señalados. Así se decide.

   Reclama el actor el pago de las diferencia de días de descanso no pagados con la parte variable del salario, cuya cuantificación fue negada por la demandada en su contestación, sin alegar pago alguno del mismo. En tal sentido y como quiera que no se evidencia el pago al actor de los días de descanso, es por lo que se declara procedente en derecho su pago con base a la parte variable del salario reclamado; con lo cual y dado que tal como ha quedado establecido en el presente fallo, donde se ha dispuesto lo términos del salario del actora en cuanto a la propina y el 10% del servicio hasta el mes de enero de 2012, es por lo que se declara procedente el pago de las diferencia del mismo, tomando en cuenta que el día de descanso del actor fue el día lunes de cada semana, tal como lo admitieron las partes en forma expresa. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo donde el experto deberá tomar los parámetros antes señalados. Así se decide.

   Establecido lo anterior, este Tribunal ordena la cuantificación del salario devengado por el actor durante el tiempo que duró la relación de trabajo a través de una experticia complementaria del fallo, donde el experto designado con cargo de a la demandada deberá tomar en consideración que la parte fija del salario del actor fue el correspondiente al salario mínimo nacional desde el 07 de junio de 2008 y hasta el 19 de noviembre de 2012, así como el derecho a percibir propinas durante ese período más lo correspondiente al cobro del servicio al consumo desde el 07 de junio de 2008 y hasta el 31 de diciembre de 2011, que se encuentran discriminadas a los folios 04 y 05 del expediente, específicamente en las columnas denominadas “Porcentaje 10%” y “Propinas Mensuales”, señaladas en forma descriptiva por mes por el actor en su escrito libelar. Deberá tomar en cuenta el experto que lo que corresponda por concepto de bono nocturno, domingos laborados, días de descanso y días feriados en los términos establecidos en el presente fallo a los fines de la determinación del salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales correspondientes al actor. Así se decide.

   Reclama el actor el pago de diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacional por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, lo cual fue negado por la demandada en cuanto a la base salarial utilizada por el actor. Al respecto considera el Tribunal que como quiera que fue establecido una diferencia salarial en los términos establecidos en el presente fallo, es por que se considera procedente en derecho el pago de la diferencia de vacaciones y bono vacacional, tomando en cuenta que durante la relación de trabajo estuvo en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y como quiera que la demandada pagó dicho concepto según folios 112 al 117 y 122 del expediente en forma deficitaria, es por lo que el salario base de cálculo de dichos conceptos se realizará de la siguiente manera, las que van desde el 07 de junio de 2008 al 07 de junio de 2009, desde el 07 junio de 2009 al 07 de junio de 2010 y desde el 07 de junio de 2010 al 07 de junio de 2011 con base al salario variable en los términos del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. Con respecto a los períodos que van desde el 07 de junio de 2011 al 07 de junio de 2012 y desde el 07 de junio de 2012 al 19 de noviembre de 2012, con base al salario promedio de los tres meses anteriores al día en que nació el derecho conforme a lo previsto en el artículo 190 y 121 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras. A los fines de la cuantificación de lo que corresponda al actor por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado con cargo a la demandada, quien deberá tomar en cuenta los parámetros antes indicados, así como los salarios establecidos en el presente fallo y deducir lo pagado por la demandada de Bs.3.560,33 por concepto de vacaciones y de Bs.2.023,22 por concepto de bono vacacional, lo cual se encuentra admitido por la demandada en su contestación. Así se decide

   Reclama el actor el pago de diferencias por concepto de utilidades por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, lo cual fue negado por la demandada en cuanto a la base salarial utilizada por el actor. Al respecto considera el Tribunal que como quiera que fue establecido una diferencia salarial en los términos establecidos en el presente fallo, es por que se considera procedente en derecho el pago de la diferencia de utilidades, tomando en cuenta que durante la relación de trabajo estuvo en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y como quiera que la demandada pagó dicho concepto según folios 118 al 121 del expediente en forma deficitaria, es por lo que el salario base de cálculo de dichos conceptos se realizará con base a 30 días por años como admite la demandada haber pagado este concepto desde el inicio de la relación de trabajo, por no existir elemento probatorio alguno que evidencie el pago de una cantidad de días superior como lo señala el actor en su demanda, y por cuanto no contraría lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y las Trabajadoras. A los fines de la cuantificación de lo que corresponda al actor por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado con cargo a la demandada, quien deberá tomar en cuenta los parámetros antes indicados, así como los salarios establecidos en el presente fallo y deducir lo pagado por la demandada por este concepto de Bs.5.312,81, lo cual se encuentra admitido por la demandada en su contestación. Así se decide

   Reclama el actor el pago de diferencias por concepto de prestación de antiguedad por todo el tiempo que duró la relación de trabajo, cuya cuantificación fue negada por la demandada. Al respecto y como quiera que en el presente asunto se han determinado diferencias salariales por el tiempo que duró la relación de trabajo y por cuanto no se evidencia de autos el pago del mismo, es por lo que se declara procedente en derecho lo peticionado, ordenándose su pago, con base a los salarios establecidos en el presente fallo, por el período que va desde el 07 de junio de 2008 y hasta el 19 de noviembre de 2012, conforme a los artículos 122 (salario variable) y en los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, ordenándose el pago más favorable al trabajador. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los salarios cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, que incluye el salario fijo, así como las incidencias también establecidas en la motiva del presente fallo, sobre el cual el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 30 días de utilidades anuales, tal como ha quedado establecido en el presente fallo, y por concepto de bono vacacional la cantidad de 15 días más un día adicional por año de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

   Como consecuencia de lo antes expuesto es por lo que debe declararse parcialmente con lugar la demanda y así será establecido en el dispositivo del fallo. Así se establece.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 19 de noviembre de 2012, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

   Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el día 10 de mayo de 2013, (folio 33 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano A.C.R., contra la sociedad mercantil INVERSIONES HOLLYWOOD CLUB, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y montos que deberá pagar la demandada al actor, son los discriminados en la motiva del presente fallo, donde se incluyó el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los siete (07) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2.014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Abg. A.T.

LA JUEZ

Abg. KELLY SIRIT

LA SECRETARIA

Asunto: AP21-L-2013-001521