Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Guanare), de 12 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,

MERCANTIL Y DEL T.D.P.C.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

EXPEDIENTE 15.594

DEMANDANTE H.G.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.995.958.

APODERADOS JUDICIALES R.G.S., R.G.S. y R.G.S., Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 91.010, 9.811 y 133.461 respectivamente.

DEMANDADOS A.M.M., CORALÍ YZCANDE M.C., O.M. MUÑOZ, NACARÍ YSCANDE M.C., C.F.D.A., V.C.L.M.G. Y P.J.A.I., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 6.335.698, 14.589.777, 11.681.048, 14.806.670, 3.835.379, 4.238.987 y 17.004.010, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL NACARÍ YSCANDE M.C., Abogado en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 116.273.

MOTIVO PRETENSION DE NULIDAD DE ASAMBLEAS ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS.

CAUSA CUESTIONES PREVIAS DEL ARTÍCULO 346 ORDINALES 5, 6, 8, 10 y 11 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

MATERIA CIVIL.

El día 21/09/2.009, la parte codemandada Técnica Manrique C.A. (TEMACA), representada por su Director Gerente ciudadano A.M.M., y con la formal asistencia de la profesional del derecho Nacari M.C., estando en la oportunidad procesal para dar contestación a las pretensiones incoadas en su contra opuso las siguientes cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:

1) La cuestión previa del ordinal 1, la falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto deba acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia.

Ciudadano Juez, como puede apreciarse del acta constitutiva de la empresa Técnica Manrique C.A. (TEMACA), la misma es una Sociedad de Comercio inscrita originalmente por ante el registro Mercantil que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el 18/12/1980, bajo el Nº 2128, folios del vto. 138 al 142, del tomo XIX del libro de registro respectivo, jurisdicción esta que compete (MÉRIDA), para conocer de las acciones llevada y/o tomadas contra la empresa, pues su asiento principal consagrado en la constitución es el Estado Mérida, siendo Guanare en el Estado Portuguesa una sucursal de la empresa, estableciéndose con ello que la demanda debió ser propuesta en jurisdicción de la localidad de la empresa y denota por ello la falta de jurisdicción del juez de Guanare del Estado Portuguesa.

En virtud de lo expuesto solicito que la presente cuestión previa sea declarada Con Lugar en la definitiva y conocida la presente causa en la definitiva por juez cuya jurisdicción corresponda a la empresa legalmente constituida (MÉRIDA). La cual fue declarada inadmisible mediante sentencia interlocutoria de fecha 06/10/2.009, la cuestión previa opuesta por la codemandada Técnica Manrique C.A., (TEMACA), de la falta de jurisdicción de este órgano jurisdiccional administrador de justicia para conocer de la presente controversia judicial, contenida en el artículo 346 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que no nos encontramos en materia que debe ser decidida por la administración pública, o por un juez extranjero o mediante el arbitraje y confirmada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 14/12/2.009.

2) La cuestión previa del ordinal 5, la falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio.

3) La cuestión previa del ordinal 6, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78. artículo 340: El libelo de la demanda deberá expresar:

2. El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene.

6. Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo.

   4) La cuestión previa del ordinal 8, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.

   5) La cuestión previa del ordinal 10, la caducidad de la acción establecida en la Ley.

   6) La cuestión previa del ordinal 11, prohibición de ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales.

   El día 05/10/2.009, el coapoderado judicial de la parte actora, abogado en ejercicio R.G., dio contestación a las cuestiones previas opuestas por la parte codemandada A.M.M..

   Ambas partes promovieron escrito de pruebas a la incidencia.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El Tribunal para decidir lo hace previo a las siguientes consideraciones:

   Las cuestiones previas tienen como fundamento o justificación sanear el proceso de determinados vicios procesales. El Dr. Rengel Romberg es del criterio que las cuestiones previas de los ordinales 1ero, 2do, 3ro, 4to y 5to del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, están referidas a los sujetos procesales y la cuestión previa del ordinal 6to, está referida a la formalidad o requisitos que debe contener el libelo de demanda. Y las cuestiones previas de los ordinales 7mo, 8vo y 9no del Artículo 346 del Código Procesal están referidas a la pretensión del actor, y al defecto de forma de la demanda ordinales 10mo y 11ro están referidas a la acción.

   El Procesalista colombiano Devis Echandia, las clasifica como excepciones sustanciales y procesales; las primeras cuando sus efectos recaen sobre el derecho sustancial pretendido por el demandante y, por tanto sobre las relaciones jurídico-sustanciales (las perentorias y dilatorias) y las segundas, cuando atacan el procedimiento y, por tanto, cuando sus efectos recaen sobre las relaciones jurídico-procesales.

   La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 23-03-2000, caso J.V. SUPLI, C.A., vs. LAGOVEN, S.A., estableció muy acertadamente que el objeto de las cuestiones previas no es sólo depurar el proceso de vicios, defectos y omisiones, sino que tiene otro ulterior y principal, cual es el de garantizar el verdadero ejercicio del derecho a la defensa que prevé el Numeral 1ero del Artículo 49 del Texto Fundamental. No puede ser otro sino ese, ya que de lo contrario las cuestiones previas y las órdenes impartidas por los órganos jurisdiccionales en ese sentido caerían dentro de la prohibida figura de las formalidades inútiles o no esenciales.

   Establecida la Doctrina y la Jurisprudencia sobre las Cuestiones Previas, de inmediato se analiza los hechos en concreto, de la cuestión debatida.

   La parte demandada Técnicas Manrique C.A., y el ciudadano A.M.M. opusieron la cuestión previa contenida en el numeral 5 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, bajo el fundamento que la parte demandante a debido dar caución o fianza necesaria para proceder al juicio y responder por su acción, lo cual no se exigió en la presente causa trayendo como consecuencia que el juez se hace coparticipe de los daños y perjuicios que pudieran ocasionar al demandado si es declarada sin lugar la pretensión y pide que se declare con lugar esta cuestión previa.

   El Tribunal para proveer y sustanciar esta cuestión preliminar lo hace en base a las siguientes consideraciones:

   El artículo 346 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   …“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

5. La falta de caución o fianza para proceder al juicio.”…

   El Doctor A.R.R. en la obra Tratado de Derecho Procesal Civil nos comenta esta disposición señalando que las características de esta cuestión previa puede proponerse por el demandado dentro del lapso para dar contestación de la demanda, sólo al demandante no domiciliado en Venezuela, independientemente de la nacionalidad.

   Ahora bien, la parte demandada al proponer esta cuestión previa la dirige en el sentido, de que en las medidas preventivas para ser decretada cuando no cumplan con los requisitos establecidos en la ley se exigirá caución o fianza para decretarla.

   Como se puede notar la proponente de la cuestión previa, carece de técnica procesal porque la falta de caución o garantía para decretar medidas preventivas no se oponen como cuestiones previas y las mismas para ser decretadas deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   …“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”…

   El juez para decretar esta medida preventiva a que se contrae el artículo 588 eiusdem, la accionante debe demostrar los requisitos de procedencia tales como son: la existencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora, y cuando los mismos no han sido demostrados el peticionante debe dar las garantías establecidas en el artículo 590 ibidem.

   Hecho este que debió ser alegado al momento que postuló oposición de parte a la medida preventiva típica y atípica que se han decretado en la presente causa que se lleva en cuaderno separado, que como incidencia es autónomo al juicio principal.

   Además para hacer oposición de parte procesal a las medidas preventivas, las mismas no se postulan mediante las cuestiones previas, porque ésta son cuestiones preliminares, cuya finalidad es depurar el proceso de vicios, defectos y omisiones que contengan el texto de la demandas y otras atacan a la pretensión y al ser declaradas procedentes extinguen la litis.

   La cuestión previa del artículo 346 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, no están referidas a las medidas preventivas, sino a la caución o fianza que debe dar el demandante no domiciliado en Venezuela y así lo ha venido sosteniendo nuestro m.T.S.d.J. en sentencia del 27/03/2.003, dictada por la Sala Política Administrativa en el juicio Marinco Finance LTD contra Venezolana de Televisión, expediente Nº 01-0784:

   …respecto al Ord. 5º del 346 del C.P.C., sobre la exigencia de la cautio judicatum solvi, advierte la Sala que el Art. 36 del C.Civ. dispone:… De la norma transcrita se infiere que el demandante que no tenga domicilio en Venezuela deberá afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado…

   Del texto de la demanda se desprende que el demandante H.G.M.M., esta domiciliado y residenciado en la Urbanización Guanaguanare, Temaca, esquina calle 6, con avenida 04, casa Nº 201 de esta ciudad de Guanare del Estado Portuguesa.

   Al demandante tener domicilio en esta ciudad de Guanare Estado Portuguesa, para postular pretensiones judiciales no necesita dar caución o fianza necesaria para proceder en juicio, por lo que se declara improcedente la cuestión previa opuesta por la parte demandada A.M.M., quien actúa en su propio nombre y en representación de Técnicas Manrique C.A., la cual está en el artículo 346 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   El demandado opuso la cuestión previa del artículo 346 ordinal 6to en relación al artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

   Alega la parte demandada A.M.M., el defecto de forma de la demanda en cuanto al número de la cédula de identidad y el estado civil y que son personas totalmente distintas, lo cual trae como consecuencia una violación flagrante al derecho a la defensa y al Debido Proceso, porque no se sabe a ciencia cierta quien es el demandado.

   El Tribunal para proveer lo hace en base a las siguientes consideraciones:

   El artículo 49 Constitucional establece en forma amplia todas las garantías y derechos que gozan y se deben aplicar a los justiciables cuando actúan en un proceso judicial o en sede administrativa.

   Todas estas garantías procesales constitucionales son de orden público, en el sentido, que se pueden aplicar de oficio cuando se hayan afectado el interés público y los derechos fundamentales de las partes.

   En el caso de marras, no existe violación o incumplimiento de estas garantías del Debido Proceso, como tampoco de la Tutela Judicial Efectiva, y el simple hecho que la accionante haya identificado al codemandado A.M.M. con el número de cédula 6.635.698, y el estado civil de soltero, tal omisión o defecto no influye en nada en cuanto al derecho a la defensa, como al Debido Proceso, que es la suma de las garantías constitucionales mínimas que deben estar presentes en el proceso judicial, el derecho a la defensa implica el derecho de impugnar, alegar, probar, recurrir, contestar pretensiones y las cuestiones previas también se encuentran dentro del Debido Proceso.

   Tampoco causa gravamen al demandado el hecho que se le haya colocado en el texto de la demanda el estado civil de soltero, en virtud que eso hecho no influye en este proceso judicial, porque no se esta discutiendo el estado civil de las personas. Además la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela rechaza y reprime todo lo referente a las formalidades no esenciales al proceso, que como garantía procesal se debe verificar si esa formalidad es o no esencial a la validez de los actos procesales, lo cual sin duda el estado civil del demandado, y así como también un error material en la cédula de identidad, no le menoscaba los derechos fundamentales que le garantiza el texto Constitucional, tal omisión es irrelevante y no se puede sacrificar la justicia por un hecho que carece de importancia jurídica como un error en un número de cedula o el estado civil, tal hecho ni siquiera acarrea nulidad relativa, tampoco acarrea ineficacia de un acto aislado del procedimiento, ni afecta la validez de los anteriores ni los posteriores, y en base a esta argumentación jurídica se declara improcedente la cuestión previa opuesta por la parte demandada, la cual está contenida en el artículo 346 ordinal 6to en relación al artículo 340 y 78 del Código de Procedimiento Civil.

   Así también resulta improcedente de pleno derecho que mediante una cuestión previa de defecto de forma de la demanda, la parte demandada pretende impugnar documentos que fueron acompañados en copia simple de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que tal impugnación en nuestro Código de Procedimiento Civil, establece reglas claras y precisas en cuanto a la oportunidad que tienen las partes en el proceso para impugnar o tachar instrumentos públicos, instrumentos privados reconocidos judicialmente e instrumentos privados y mediante la cuestión previa, no es un mecanismo idóneo y conducente para la impugnación de tales instrumentos. Así se decide.

   La parte demandada opuso la cuestión previa del artículo 346 ordinal 8 del Código de Procedimiento Civil, bajo el fundamento que en el libelo de la demanda consta el reconocimiento y la señalización de un juicio de atraso que fue llevado por este Tribunal en la causa distinguida con el Nº 10280 y la cual debe resolverse primero y solicita que la presente causa se paralice hasta que haya una sentencia definitiva en el juicio de atraso.

   La parte demandada al momento de contestar la demanda opuso la Cuestión Previa del Artículo 346 Ordinal 8vo del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   …“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

   …8º La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.”…

   La prejudicialidad ha sido definida como toda cuestión que requiere o exige resolución anterior y previa a la sentencia de lo principal por estar o hallarse ésta subordinada a aquella. Ese asunto debe estar ligado al asunto de fondo debatido y que requiera una resolución previa.

   En este sentido, el Dr. R.E.L.R. en su brillante obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, define a la prejudicialidad como el juzgamiento esperado, que compete darlo otro juez, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (quaestio facti) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso, en el cual se suscita dicha prejudicialidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa presente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente a otro juez; permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que debe ser subsumido a las normas sustantivas dirimidoras del asunto.

   Según el procesalista A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil establece que por la naturaleza de estas cuestiones prejudiciales, que son antecedentes necesarios de la decisión de mérito, porque influyen en ella y la decisión depende de aquéllas, se ve claramente, que no se refieren al proceso sino que son atinentes a la pretensión, en la cual han de influir.

   Aunque esta causa prejudicial se ventila en proceso separado, es evidente que la promoción de ella como cuestión previa, tiende a anular la pretensión y funciona como una forma de resistencia u oposición de ésta cuya resolución depende estrechamente de aquélla.

   Lo esencial para que proceda la cuestión prejudicial, como lo ha decidido la casación, es que la cuestión sea de naturaleza tal que su resolución ha de anteceder necesariamente a la decisión del asunto en el cual se plantea, por constituir aquélla un requisito previo para la procedencia de ésta.

   En el caso de marras, la parte demandada aduce la existencia de una cuestión prejudicial bajo el fundamento que existe una causa distinguida con el Nº 10.280, en la cual se declaró el estado de atraso a favor de la empresa Técnicas Manrique C.A. (TEMACA)

   Esta cuestión previa opuesta por la parte demandada fue rechazada por la parte actora al aducir que en el procedimiento de atraso tiene como finalidad obtener del Tribunal de Comercio la autorización para proceder a la liquidación amigable de su negocio, conforme lo estipula el artículo 898 y siguientes del Código de Comercio y éste no tiene influencia en la presente causa.

   En el lapso probatorio la parte demandada A.M.M., promovió la sentencia que dictó este Tribunal el 14/07/1.994, la cual en la parte dispositiva otorga a favor de la empresa Técnicas Manrique C.A., el beneficio de atraso, y en consecuencia le concedió 12 meses para que procediera a la liquidación amigable de su negocio, término que comenzará a contarse a partir de la publicación de la presente sentencia.

   El beneficio de atraso esta consagrado en el artículo 898 del Código de Comercio, que dispone:

   …“El comerciante cuyo activo exceda positivamente de su pasivo, y que por falta de numerario debido a sucesos imprevistos o causa de cualquiera otra manera excusable, se vea en la necesidad de retardar o aplazar sus pagos, será considerado en estado de atraso y podrá pedir al Tribunal de Comercio competente que le autorice para proceder a la liquidación amigable de sus negocios, dentro de un plazo suficiente que no exceda de doce meses; obligándose a no hacer, mientras se resuelva su solicitud, ninguna operación que no sea de simple detal.”…

   De esta disposición legal extraemos que el estado de atraso es un procedimiento especial que en un principio no es contencioso, pero que durante su desarrollo puede haber contención y permite al comerciante deudor obtener el beneficio de una moratoria, que le permite liquidar ordenadamente la totalidad o parte del patrimonio mediante este proceso, al liquidarse ese patrimonio se hace con la finalidad de pagar o cancelar a todos los acreedores, y evita la ejecución de medidas preventivas y ejecutivas durante el lapso de la liquidación, es decir, dentro del plazo de doce (12) meses, sin que pueda sufrir el deudor comerciante este tipo de riesgos como son las pretensiones y las medidas preventivas o ejecutivas.

   Es una situación, nos señala la doctrina jurídica de gracia que la ley le otorga al comerciante no doloso, para que pueda cumplir y honrar todas sus acreencias.

   Del texto de la norma también se desprende que cuando el juez otorga al comerciante el beneficio o la gracia del estado de atraso en sus obligaciones le establece un lapso de doce (12) meses prorrogables por otros doce (12) meses más, para llevar a cabo la liquidación amigable, conforme lo estipula el artículo 908 del Código de Comercio que señala lo siguiente:

   …“En los casos en que se haya acordado la liquidación amigable, si durante ésta resulta comprobado haberse pagado a los acreedores que en ella figuran, una parte considerable de sus acreencias, o si concurren circunstancias especiales que lo aconsejen, podrá el Tribunal acordar una prórroga del plazo fijado para la liquidación, que no pase de otro año, siempre que esta medida reúna el voto favorable de la mayoría de los acreedores que representen por lo menos la mitad del pasivo restante.”…

   De esta disposición se demuestra que el estado de atraso no es perpetuo en el tiempo, tampoco es eterno e infalible y cuando este órgano jurisdiccional que otorgó ese beneficio en fecha 14/07/1.994, fue por doce (12) meses, computados a partir de esa fecha, lo cual equivale que ese lapso o tiempo feneció desde hace más de catorce (14) años, uno de los motivos de terminación del estado de atraso es que el mismo termina por el vencimiento infructífero de plazo, así lo establece el artículo 908 del Código de Comercio y la doctrina del profesor H.J.A. en la obra El Juicio de Atraso al señalar:

   …También puede terminar el beneficio de atraso por el vencimiento infructífero del plazo original acordado para la liquidación, sin que haya solicitado prórroga o, en el caso de que se la haya pedido, si el Tribunal la considera improcedente…

   En consecuencia, esa solicitud de atraso no tiene ningún efecto procesal sobre la presente causa y ésta no está subordinada en aquella, porque el beneficio de la moratoria otorgado feneció fatalmente, lo cual trae como consecuencia la desestimación y la improcedencia de está cuestión previa opuesta. Así se decide.

   Opuso la parte demandada la cuestión previa del artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil, porque existe la caducidad de la acción propuesta, pues el término para intentarla ya se verificó, aunado a que la acción se encuentra prescrita y la opone y pide que se declare con lugar.

   Esta cuestión previa fue rechazada y contradicha por la parte demandante bajo el fundamento de que no distingue la caducidad de la prescripción, por cuanto ésta última no se puede oponer como cuestiones previas y más grave aún que tampoco se ha entendido que los beneficios o perjuicios devenidos de su aplicación tiene que estar legalmente sustentada y se pregunta por qué esta prescrita la acción, por qué se considera caduca la acción, en que norma se fundamenta la prescripción alegada, la caducidad invocada, todas estas preguntas no tienen respuestas adecuadas y pide que se declaren improcedentes.

   En el lapso probatorio la parte demandada consignó ejemplar del diario de circulación nacional llamado los hechos empresariales de fecha 30/10/2.006, Edición Nº 1838, en el cual se evidencia la publicación de lo siguiente:

   1) Acta Nº 18 de la asamblea general ordinaria de accionistas que tuvo lugar el 16 de enero de 1.997.

   2) Acta Nº 19 de la asamblea general ordinaria de accionistas que tuvo lugar el 21 de enero de 1.998.

   3) Acta Nº 20 de la asamblea general ordinaria de accionistas que tuvo lugar el 16 de enero de 1.999.

   Todas inscritas en el Registro de Comercio bajo el Nº 37, Tomo 10-A de fecha 29/06/2.006, vertidas en las páginas 5 y 6 de la edición en referencia, asimismo, específicamente en la página 4, mismo diario y edición, se encuentra vertida el acta de la asamblea extraordinaria de accionista que tuvo lugar el 08/08/2.006, la cual consiste en la ratificación de las decisiones tomadas en las asambleas celebradas en fecha 16/01/1.997, 21/01/1.998, 16/01/1.999, 16/01/2.000, 19/01/2.001, 11/01/2.002, 16/01/2.003, 15/01/2.004, 14/01/2.005, 16/01/2.006, cuya inscripción en el Registro de Comercio, bajo el Nº 40, Tomo 13-A, de fecha 17/08/2.006.

   Aduce la promovente de este medio probatorio que las decisiones tomadas surtieron efecto, en razón de su adecuado registro y publicación; la prueba marcada 01 que promueve y evacua en este punto segundo, es con la finalidad de establecer y probar la fechas exactas del debido asiento registral, ante la oficina de Registro Mercantil de las actas cuya nulidad absoluta pretende el demandante conseguir.

   Invoca el escrito de la demanda cursante al folio 1 al 49, en ese texto de la demanda la parte actora demanda la nulidad absoluta de la asamblea ordinaria y extraordinaria celebrada entre el 16/01/1.997, y el 14/08/2.006 por Técnicas Manrique C.A.

   Aduce igualmente que el folio 49 de la demanda, donde aparecen los sellos y la fecha que fue presentada para su distribución el 11/10/2.008, y fecha en que fueron recibidos los recaudos para su admisión que fue el 18/11/2.008. Trae doctrina y jurisprudencia referente a la institución de la caducidad de la Sala Constitucional del 08/04/2.003, sentencia Nº 727.

   Pide que en el presente caso se aplique el termino de la caducidad establecido en el artículo 53 de la derogada Ley de Registro y del Notariado del 27/11/2.001, la cual tiene un lapso de un año a partir de la publicación del acta en el Registro y la nulidad que se intentaron las más recientes son la del 17/08/2006, a la fecha en que fue presentada la demanda para la distribución el 11/10/2.008, y fue admitida el 18/11/2.008, por lo cual han transcurridos 2 años, 3 meses y 1 día, estando la acción caduca.

   El Tribunal para proveer y sustanciar este hecho controvertido, en cuanto a la mal llamada caducidad de la acción y de la prescripción opuesta como cuestiones previas entra a analizar y determinar los alcances de cada una de estas instituciones.

   El procesalista R.O.O. en la obra Teoría General de la acción Procesal en la tutela de los intereses jurídicos, efectúa un interesante análisis sobre si verdaderamente caduca la acción o prescribe la acción.

   En este sentido, señala el autor que la acción es un derecho abstracto que garantiza el acceso a la jurisdicción, que no tiene vinculación alguna con la pretensión que en ella se hace valer, ni mucho menos con los derechos sustanciales que se discute en el proceso.

   La acción como posibilidad jurídica permanece siempre en cabeza de los ciudadanos para que accedan a la jurisdicción y al juez, quien está obligado a dar una debida y oportuna respuesta. Esto nos permitirá afirmar que la caducidad es un presupuesto de admisibilidad de la pretensión, es decir, lo que caduca es la pretensión y no la acción procesal, este sentenciador comparte este criterio, que la acción como derecho de petición la tienen todos los habitantes de la Republica como también en el proceso judicial, tanta acción tiene el demandante como el demandado y cuando el juez resuelve la controversia declara con o sin lugar es la pretensión y nunca la acción.

   La acción procesal nunca se extingue como tampoco prescribe ni perece, la que se extingue es la pretensión procesal postulada por el accionante o por el accionado.

   Al definir nuestro Código Civil la prescripción como medio de adquirir un derecho o deliberarse de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones establecidas en la ley, le está negando la autonomía de los conceptos e instituciones de la acción y pretensión procesal, lo cual fue separada desde hace varios años por los procesalistas alemanes e italianos, porque la acción no depende del derecho subjetivo material, sino de cualquier sujeto particular que se dirige al Estado, para obtener una decisión aún cuando sea infundada.

   La prescripción es una defensa de fondo que debe ser decidida al momento que el Juez vaya a dictar la sentencia definitiva y no puede oponerse como cuestión previa, la cual según el procesalista R.O.O. implica que la prescripción extintiva o liberatoria, significa que un determinado interés sustancial no puede ser acogido por el juez para ser actuado en derecho y una vez que se haya consumado el lapso extintivo o liberatorio no afecta a la acción procesal, porque ésta permanece en la esfera jurídica del ciudadano y si la obligación está prescrita lo que se produce es una improcedente de la pretensión, por lo cual la prescripción es un problema del mérito o de fondo y no una causal de inadmisibilidad de la pretensión.

   Por lo tanto, no es admisible invocar la prescripción como cuestión previa, la ley adjetiva no lo estipula y además la prescripción es un problema del fondo o del mérito del asunto debatido y no es una causal de inadmisibilidad de la pretensión, ésta debe ser invocada en su debida oportunidad procesal. Así se decide.

   En cambio la caducidad, si es oponible como cuestión previa, según lo estipulado en el artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil.

   La caducidad de la pretensión es la sanción que se le impone a un ciudadano, conformada por su omisión al dejar transcurrir un plazo dentro del cual la ley lo habilita para que el titular haga valer una pretensión material, que se convierte en pretensión procesal al ser atendida por los órganos jurisdiccionales y se verifica una condición de inadmisibilidad por lo cual la pretensión del actor carece de posibilidad jurídica por parte del Estado.

   Para que se configure materialmente la caducidad se requieren dos condiciones, una que existe una disposición legal que establezca el plazo de caducidad de una situación jurídica determinada y dos, que exista una clara omisión o inactividad por parte del titular de ese interés jurídico en presentar la pretensión material por ante los órganos de administración de justicia.

   La caducidad de la pretensión es un presupuesto de admisibilidad de la pretensión y no una declaratoria sobre el merito o el fondo del asunto.

   Ahora bien, el problema se nos presenta es que antes del 22/12/2.006, cuando es publicada en Gaceta Oficial Nº 5.833 extraordinaria la Ley de Registro y del Notariado, se venía acogiendo en forma unánime y reiterado que la disposición del artículo 1.346 del Código Civil, es un lapso de prescripción y no de caducidad, así se consagró en sentencia Nº 232 del 30/04/2.002, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 2000-0961, caso M.B. y Mileyda Baptista contra M.O.L.:

   …“Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo –lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público.

   En el caso de autos, el propio artículo 1.346, al establecer la duración para pedir la acción de nulidad de una convención, se refiere, en primer lugar, al ejercicio de la acción y no al derecho correspondiente; luego, prevé la suspensión del lapso cuando el titular es un entredicho o inhabilitado y supedita el inicio del cómputo, en caso de menores, al momento en que alcance la mayoridad; de otra parte, no hay en la protección a un interés colectivo o general sino sólo la atribución de una facultad a cada una de las partes de una convención frente a la otra parte,; por todo esto la Corte ya en oportunidades anteriores ha calificado el lapso prescriptivo...”.

   De manera que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en forma reiterada venía sosteniendo que el lapso de prescripción de la pretensión de nulidad de asambleas ordinarios o extraordinarias eran de cinco (05) años, conforme al artículo 1.346 del Código Civil, y al tener este carácter de prescripción y no de caducidad no se podía aplicar el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. La codemandada para alegar la caducidad de la mal llamada acción, que es de la pretensión procesal, requisito de admisibilidad de ésta invoca la normativa del artículo 53 de la Ley del Registro y del Notariado que disponía:

   …“La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto registrado.”…

   Por otro lado, el artículo 1.346 del Código Civil, establece:

   …“La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.

   Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.

   En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato.”…

   Antes del 22/12/2.006, fecha en que se publica la nueva Ley de Registro y del Notariado, donde trae la novedad del artículo 55, que es el mismo artículo 53 de la derogada Ley de Registro y del Notariado del 27/11/2.001, referido a la caducidad de la mal llamada acción (pretensión procesal) en la cual en forma expresa establece un lapso de caducidad para las pretensiones de nulidad de asamblea de accionistas, que se extinguirá al vencimiento del lapso de un (01) año, contados a partir de la publicación del acto inscrito.

   La doctrina y jurisprudencia nacional venía acogiendo la aplicación del artículo 1.346 del Código Civil, pues el Código de Comercio sólo establecía la oposición a las decisiones de las asambleas consagradas en el artículo 290, y por ningún lado otorgaba las pretensiones de nulidad contra las decisiones de las asambleas y permitió que los accionistas minoritarios tenían estas dos posibilidades la de oposición a la asamblea y la pretensión de nulidad de éstas, por mandato del artículo 8 del Código de Comercio, que regulaba la supletoriedad de aquellos casos que no tuvieran resueltos en ese código, se debía aplicar el Código Civil y de esa manera tiene la génesis la pretensión de nulidad.

   Para resolver el problema de aplicación de las dos normas en comento, como lo son el artículo 55 de la Ley de Registro y del Notariado y 1.346 del Código Civil, debemos determinar la eficacia de la Ley en el tiempo, pues como lo señala el procesalista A.R.R., la tutela jurisdiccional no es instantánea sino que la relación jurídica procesal tiene necesariamente cierta duración en el tiempo y que exista la vigencia de diversas leyes que sucede unas a otras en el tiempo, siendo el principio general que los actos y las relaciones de la vida se regulan por la ley vigente al tiempo de su realización.

   Así lo desarrolla el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil:

   …“La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior.”…

   EL Doctor Rengel Romberg al comentar esta norma nos da una opinión muy interesante al señalar:

   Por tanto la ley procesal nueva, si bien es de inmediata aplicación no puede tener efectos retroactivos, lo que significa que tiene que respetar los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia de la ley antigua y también los efectos procesales no verificados todavía, del acto o hecho ya cumplido, porque si estos efectos resultasen afectados por la nueva ley ésta tendría sin duda efectos retroactivos

   .

   De manera que la aplicación de la nueva ley entra en vigencia inmediatamente, pero para los hechos pasados se aplica la ley derogada o la anterior.

   Este carácter retroactivo es de rango constitucional en virtud que el artículo 24 Constitucional establece que las leyes de procedimientos se aplican inmediatamente, aún en los procesos ya en curso y para los procesos penales cuando beneficie al reo o la rea, así lo dispone a consagrar:

   Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso…

   El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 15/06/2.005, dictó sentencia interlocutoria:

   El Tribunal para decidir observa:

   Según el principio doctrinario llamado “Lex rei tempos actum”, los actos jurídicos se rigen por la ley vigente para la época en que se suscitaron o se establecieron, lo cual difiere sustancialmente en cuanto a la aplicación de la Ley Procesal, para la tramitación de los juicios, a que se refiere los artículos 9 y 941 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen, el primero, de que la “Ley Procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aún en procesos que se hallaren en curso, pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía se regularán por la ley anterior”; y el segundo, que “los recursos interpuestos, la evacuación de las pruebas ya admitidas, los términos o lapsos que hubieren comenzado a correr, se regirán por el Código derogado; sin embargo, los lapsos procesales que resulten ampliados por el presente Código, beneficiarán a las partes o al tribunal en su caso”.

   Ahora bien, siendo evidente que la referida asamblea general ordinaria de accionistas de la empresa Inversiones Guanare C.A. (INGUACA), fue registrada ante el registrador mercantil competente el 29-12-1999, a los efectos de precisar el lapso de prescripción o caducidad aplicable al caso, necesariamente, se debe acudir a lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual establece que la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco (5) años, salvo disposición especial de la ley, por cuanto para el día 29-12-1999, cuando se registra el acta asamblea general de accionistas de la referida empresa de fecha 20-12-1999, estaba en plena vigencia el artículo 1346 ejusdem, ya que la Ley de Registro y del Notariado fue promulgada el día 27-11-2001.

   En tales razones, declara el a quo, la caducidad de la presente acción, con tal proceder, aplicó indebidamente el artículo 53 de la Ley de Registro y del Notariado y por vía de consecuencia, infringió por falta de aplicación el artículo 1346 del Código Civil, el cual señala que el lapso de prescripción de la pretensión de nulidad de asamblea, es de cinco (5) años, contados a partir de la publicación del acto resgitrado.

   Por otra parte, el artículo 24 Constitucional prohíbela aplicación de la Ley en forma retroactiva, al disponer:

   Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso…

   Con fundamento, en lo expuesto la cuestión previa de caducidad de la acción opuesta por el codemandado, ciudadano R.S.G.B., con base en el artículo 346 ordinal 10º del Código de Procedimiento Civil, debe ser declarada sin lugar; y consecuencialmente, ha lugar a la presente apelación de la demandante; y así se resuelve.”…

   En el caso subjudice, la parte codemandada promovente de esta cuestión previa de la caducidad de la pretensión procesal consignó el diario de circulación nacional denominado Los Hechos Empresariales de fecha 30/10/2.006, Edición Nº 1838, en la cual se publicaron el Acta Nº 18 de la asamblea general ordinaria de accionistas que tuvo lugar el 16/01/1.997; El Acta Nº 19 de la asamblea general ordinaria de accionistas que tuvo lugar el 21/01/1.998 y el Acta Nº 20 de la asamblea general ordinaria de accionistas que tuvo lugar el 16/01/1.999. Todas inscritas en el Registro de Comercio bajo el Nº 37, Tomo 10-A de fecha 29/06/2.006, vertidas en las páginas 5 y 6 de la edición en referencia, asimismo, específicamente en la página 4, mismo diario y edición, se encuentra vertida el acta de la asamblea extraordinaria de accionista que tuvo lugar el 08/08/2.006, la cual consiste en la ratificación de las decisiones tomadas en las asambleas celebradas en fecha 16/01/1.997, 21/01/1.998, 16/01/1.999, 16/01/2.000, 19/01/2.001, 11/01/2.002, 16/01/2.003, 15/01/2.004, 14/01/2.005, 16/01/2.006, cuya inscripción en el Registro de Comercio, bajo el Nº 40, Tomo 13-A, de fecha 17/08/2.006.

   Todas estas actas fueron inscrita en el Registro de Comercio el 17/08/2.006, y publicadas en el mencionado diario el 30/10/2006, a partir de ese momento de la publicación comienza a computarse el lapso para hacer oposición a las decisiones tomadas en asamblea o en su defecto el ejercicio de las pretensiones de nulidad contra las decisiones que se hayan producido en la misma.

   La Ley de Registro y del Notariado entró en vigencia el 22/12/2.006, por haberse publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela con el Nº 5.833 y es a partir de este momento que entra en vigencia y se hace obligatorio para todos los habitantes de la República, según lo dispone el artículo 1 del Código Civil, que dispone:

   …“La Ley es obligatoria desde su publicación en la GACETA OFICIAL o desde la fecha a posterior que ella misma indique.”…

   Esta nueva Ley de Registro y del Notariado consagra una nueva novedad y modalidad, en cuanto al lapso de caducidad que tiene todas persona que se crea afectada en sus derechos e intereses por las decisiones que se tomen en las asambleas de accionistas de carácter general o extraordinario de las compañías anónimas, comanditas y otras sociedades o de las decisiones que tome de una reunión de los socios, el lapso es de caducidad y comienza computarse a partir de la publicación del acto inscrito.

   Es decir, el lapso que tiene la persona interesada o afectada es de un (01) año, contado a partir de la publicación del acto.

   La parte actora demandó la nulidad absoluta de las asambleas generales ordinarias y extraordinarias celebradas el 16/01/1.997, Acta Nº 18, la celebrada el 21/01/1.998, Acta Nº 19, la celebrada el 16/01/1999, Acta Nº 20, la celebrada el 16/01/2000, Acta Nº 21, la celebrada el 09/01/2001, Acta Nº 22, que fueron inscritas en el Registro de Comercio el 29/06/2.006, bajo el Nº 38, Tomo 10A, estas Actas de asambleas fueron celebradas en fecha anterior a la entrada en vigencia a la Ley derogada del Registro y del Notariado, de fecha 27/11/2.001, Gaceta Nº 37.333.

   Tal afirmación deviene que las deliberaciones aprobadas en asambleas son vinculantes para todos los socios presentes, disidentes, como para aquellos no presentes, dejándose a salvo los derechos de los socios, conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código de Comercio. Igualmente los socios disidentes tienen el derecho de efectuar la oposición respectiva como la pretensión de nulidad de asamblea, conforme a lo establecido en el artículo 1.346 del Código Civil.

   En otras palabras, las actas anteriormente citadas tienen efecto es a partir de que se celebre el acta de asamblea para los socios disidentes o no, presentes o ausentes, y para los terceros tienen efecto a partir que son inscritas en el Registro de Comercio y que son publicadas en un diario de circulación nacional, así lo ha venido sosteniendo el profesor de derecho mercantil Doctor E.S.B.P. en la obra Derecho Mercantil, manual teórico practico, al señalar:

   …“Las deliberaciones aprobadas en la asamblea, son vinculantes para todos los socios, tanto para los presentes disidentes como para los no presentes y así como para todos los órganos de la compañía, en cuanto dicha deliberación constituye una expresión de la voluntad social. Naturalmente se dejan a salvo los derechos precisados en el artículo 282 del Código de Comercio, en el sentido de que los socios que no convengan en el reintegro o en el aumento del capital, o en el cambio del objeto de la compañía, tienen el derecho a separarse de ella, y obtener el reembolso de sus acciones en proporción al activo social, según el último balance aprobado.”…

   Las deliberaciones aprobadas en la asamblea son vinculantes para todos los socios presente o no o disidente, en virtud que ésta constituye la expresión de la voluntad social, pero se dejan a salvo los derechos contenidos en el artículo 282 y el artículo 290 del Código de Comercio, y los socios pueden atacar las deliberaciones que se hayan aprobado en las asambleas, ya sea haciendo oposición ante el juez de comercio del domicilio de la compañía, según el artículo 290 eiusdem o mediante la pretensión de nulidad contenida en el artículo 1.346 y siguientes del Código Civil.

   Por lo tanto, no es aplicable el decreto con fuerza de Ley del Registro y del Notariado publicado en Gaceta oficial Nº 37.333, de fecha 27/11/2.001, que fue derogada por la Ley de Registro y del Notariado, publicado en Gaceta oficial Nº 5.833, extraordinaria de fecha 22/12/2.006, porque no tiene carácter retroactivo y la ley nueva solo se aplica en aquellos procesos por iniciarse al momento de la entrada en vigencia, pero los hechos pasados ya cumplidos se aplica la ley anterior, en virtud que la ley nueva no tiene efecto retroactivo y si se aplicaran los hechos pasados la nueva ley resultaría retroactiva violatoria de la disposición del artículo 24 Constitucional y artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, lo que significa que las asambleas que se demando en nulidad como lo son celebradas el 16/01/1.997, Acta Nº 18, la celebrada el 21/01/1.998, Acta Nº 19, la celebrada el 16/01/1999, Acta Nº 20, la celebrada el 16/01/2000, Acta Nº 21, la celebrada el 09/01/2001, Acta Nº 22, que fueron inscritas en el Registro de Comercio el 29/06/2.006, bajo el Nº 38, Tomo 10A, no están infectadas de caducidad y no le es aplicable el artículo 53 del decreto con fuerza de Ley del Registro y del Notariado, porque ésta no tiene efecto retroactivo y el artículo 941 del Código de Procedimiento Civil, en relación con lo anteriormente comentado nos indica que la ley procesal se aplicara desde que entre en vigencia aún en los procesos que se hallare en curso, pero los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados se regularan por la ley anterior, es decir, estas asambleas tienen efecto para los socios desde el mismo momento en que se realizan y son vinculantes para los disidentes y para los ausentes, por lo cual no le es aplicable la caducidad de un (01) año que establece la ley especial. Así se decide.

   En cuanto a las asambleas generales y ordinarias el 11/01/2.002, Acta Nº 23, la celebrada el 16/01/2.003, Acta Nº 24, la celebrada el 15/01/2.004, Acta Nº 25, la celebrada el 14/01/2.005, Acta Nº 26 y la celebrada el 16/01/2.006, Acta Nº 27, que fueron inscritas en el Registro Mercantil bajo el Nº 39, Tomo 10A del 29/06/2.006, la pretensión de nulidad que se incoaron en contra de estas actas de asambleas ordinarias y extraordinarias se encuentran caduca, es decir, estos hechos ocurrieron durante la vigencia del decreto con fuerza de Ley de Registro y del Notariado, dictado el 27/11/2.001 y publicado en gaceta Oficial Nº 37.333, la cual contenía el artículo 53, que establecía el lapso de caducidad de un (01) año y a la presente fecha cuando el accionante ejerce la pretensión de nulidad el 10/11/2.008, a transcurrido más de un (01) año de aquel acto, por lo cual el accionante al tener tal inactividad, en cuanto al ejercicio de la pretensión le trae consecuencias desfavorables a la pretensión postulada, que es sancionada como una causal de inadmisibilidad de la pretensión, la cual no puede ser atendida por este órgano jurisdiccional por encontrarse en el supuesto de hecho del artículo 53 de la Ley derogada de Registro y del Notariado del 27/11/2.001, es decir, pérdida del ejercicio de la pretensión por dejar transcurrir ese lapso establecido en este artículo. Así se decide.

   La parte demandada opuso la cuestión previa del artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales.

   Aduce que del propio escrito libelar existe un procedimiento para validar una asamblea de una empresa, debe seguirse el mismo o de lo contrario se viola el Debido Proceso, y si se siguió el mismo y se dicta una resolución perjudicial es evidente que ello viola los derechos constitucionales y legales y atenta con el Debido Proceso. Existiendo una ley especialísima en la materia, es obligación acogerse a ella.

   En nuestro proceso donde se garantiza la tutela judicial efectiva como es el acceso a los órganos jurisdiccionales por parte del justiciable, para hacer valer sus derecho e intereses consagrados en el Artículo 26 Constitucional, sólo existe casos muy notables para que el juez no admita una demanda que contenga una o varias pretensiones, mediante el ejercicio abstracto de la acción como derecho de petición o a la jurisdicción, consagrada en el Artículo 51 eiusdem, que es cuando ésta sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, así lo esboza el Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

   …“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos.”…

   El problema se presenta en la presente causa es al alegato esgrimido por el demandado quien nos dice que no debió admitirse la demanda, porque existe prohibición expresa de la ley de admitirla o admitirse por determinadas causales no explanada en la demanda, en este sentido, es importante escuchar la opinión del procesalista Rengel Romberg, quien nos interpreta la norma de la siguiente manera: en estos casos, la Casación siguiendo una estricta posición objetiva, ha decidido que “debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción” y ha negado, v.gr., una pretendida prohibición de la acción de reivindicación entre comuneros, considerando que dicha prohibición se basa en un principio doctrinario, pero que ninguna disposición legal niega expresamente aquella acción. Nosotros agregaríamos que la ley prohíbe admitir demanda que contenga pretensiones derivadas de apuestas u juegos ilícitos, llamadas obligaciones naturales, proponer una demanda de divorcio fuera de las causales establecidas en el Artículo 185 del Código Civil.

   Esta cuestión previa opuesta por la parte demandada carece de precisión, claridad y sencillez, en el sentido, que no indica que es lo que prohíbe la ley para admitir la pretensión incoada por el accionante que si bien es cierto, las asambleas que realizan los socios de la sociedad mercantil, el Código de Comercio tiene pautado para las compañías anónimas todo un procedimiento para la celebración de las asambleas ordinarias y extraordinarias, según lo establecen los artículos 271 y siguientes del Código de Comercio.

   El demandado nos indica violación al Debido Proceso, sin especificar en que acto o lapso procesal se vulnero tal garantía, también expone de la existencia de una ley especialísima en la materia sin indicar cual es esa ley que como carga procesal que tiene debe señalar.

   En conclusión al no poderse establecer cual es la ley que prohíbe no la acción procesal, porque todos los ciudadanos tienen derecho de acudir ante los órganos jurisdiccionales de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, como Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 Constitucional, sino la pretensión que se hace valer en la demanda, la cual no es contraria a la ley, al orden público o a las costumbres como lo esboza el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que establece los motivos por los cuales el Tribunal deberá negar este tipo de pretensiones que este prohibida por la ley.

   En base a estas consideraciones se declara improcedente la cuestión previa propuesta por la parte demandada y contenida en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los anteriores razonamientos este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Autoridad de la Ley DECLARA:

   1) IMPROCEDENTE las cuestiones previas del Artículo 346 ordinal 5º, 6º, 8º y 11º del Código de Procedimiento Civil, opuestas por el codemandado A.M.M..

   2) INADMISIBLE la prescripción de la pretensión opuesta como cuestión previa, la cual no es una causal de inadmisibilidad de la pretensión, sino un problema de fondo o mérito del asunto.

   3) PROCEDENTE parcialmente la caducidad de las pretensiones incoadas que se encuentran caducas, por no haberse postulado dentro del supuesto de hecho del derogado artículo 53 del decreto con fuerza de Ley de Registro y del Notariado de fecha 27/11/2.001, gaceta oficial Nº 37.333, postulada por el actor como son las asambleas celebradas el 11/01/2.002, Acta Nº 23, la celebrada el 16/01/2.003, Acta Nº 24, la celebrada el 15/01/2.004, Acta Nº 25, la celebrada el 14/01/2.005, Acta Nº 26 y la celebrada el 16/01/2.006, Acta Nº 27, que fueron inscritas en el Registro Mercantil bajo el Nº 39, Tomo 10A del 29/06/2.006, la pretensión de nulidad que se incoaron en contra de estas actas de asambleas ordinarias y extraordinarias se encuentran caduca, es decir, estos hechos ocurrieron durante la vigencia del decreto con fuerza de Ley de Registro y del Notariado, dictado el 27/11/2.001 y publicado en gaceta Oficial Nº 37.333, la cual contenía el artículo 53, que establecía el lapso de caducidad de un (01) año y a la presente fecha cuando el accionante ejerce la pretensión de nulidad el 10/11/2.008, a transcurrido más de un (01) año de aquel acto, por lo cual el accionante al tener tal inactividad, en cuanto al ejercicio de la pretensión le trae consecuencias desfavorables a la pretensión postulada, que es sancionada como una causal de inadmisibilidad de la pretensión, la cual no puede ser atendida por este órgano jurisdiccional por encontrarse en el supuesto de hecho del artículo 53 de la Ley derogada de Registro y del Notariado del 27/11/2.001, es decir, pérdida del ejercicio de la pretensión por dejar transcurrir ese lapso establecido en este artículo.

   4) INADMISIBLE la caducidad invocada por el codemandado A.M.M. de las asambleas que la parte actora demandó la nulidad como son las celebradas el 16/01/1.997, Acta Nº 18, la celebrada el 21/01/1.998, Acta Nº 19, la celebrada el 16/01/1999, Acta Nº 20, la celebrada el 16/01/2000, Acta Nº 21, la celebrada el 09/01/2001, Acta Nº 22, que fueron inscritas en el Registro de Comercio el 29/06/2.006, bajo el Nº 38, Tomo 10A, no están infectadas de caducidad y no le es aplicable el artículo 53 del decreto con fuerza de Ley del Registro y del Notariado, porque ésta no tiene efecto retroactivo y los artículos 9 y 941 del Código de Procedimiento Civil, nos indica que la ley procesal se aplicara desde que entre en vigencia aún en los procesos que se hallare en curso, pero los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados se regularan por la ley anterior, es decir, estas asambleas tienen efecto para los socios desde el mismo momento en que se realizan y son vinculantes para los disidentes y para los ausentes, por lo cual no le es aplicable la caducidad de un (01) año que establece la ley especial.

   No hay condenatoria en costas procesales, porque no hubo vencimiento total sino parcial.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Guanare, a los Doce días del mes de Febrero del año Dos Mil Diez (12/02/2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   Abg. R.R.M..

   La Secretaria,

   Abg. J.U..

   En la misma fecha se dictó y publicó a las diez de la mañana (10:00 a.m.)

   Conste.