Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 12 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2007-000051

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano C.A.C.B., titular de la cedula de identidad N° 9.843.233

APODERADAS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogadas A.Z. y C.G.B., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.367 y 28.103, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INDUSTRIA AEREO AGRICOLA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el N° 480, tomo 20, en fecha 09 de agosto de 1.954.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados J.L.A.M. y J.A.U.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.717 y 37.074, respectivamente.

____________________________________________________________________

I

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales por demanda interpuesta por el ciudadano C.A.C.B., asistido por las Abogadas A.Z.F. y C.G.B. en fecha 23 de enero de 2007, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución.

En fecha 21 de febrero del mismo año fue admitida al demanda, dándose inicio a la audiencia preliminar el 28 de mayo del 2007, fecha en la que fueron consignados por ambas partes escritos de promoción de pruebas, y por cuanto las mismas no lograron mediación alguna durante la referida audiencia preliminar y sus diversas prolongaciones, se dio por concluida en fecha 28 de septiembre de 2007 ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 05 de octubre de 2007 (folios 316 al 322 de la tercera pieza del expediente).

Fue recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 10 de octubre de 2007, y en aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio, la cual se celebro el día 18 de enero del 2008, fecha en la cual cada una de las partes realizo la exposición oral y publica y fueron evacuadas las pruebas promovidas por ambas partes, siendo prolongada la audiencia, por cuanto se le solicito al demandante consignara dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la referida fecha el numero de cuenta que maneja la empresa demandada en el Banco Federal y a la representación judicial de la accionada la comparecencia de la ciudadana N.M. a la prolongación de la audiencia, oficiando este Juzgado posteriormente a la referida institución Bancaria, a la que se le solicito prueba de informe, la que fue ratificada en varias oportunidades, y transcurrido el tiempo prudencial, se procedió a fijar finalmente la continuación de la audiencia de juicio para el día 03 de Junio de 2008, a las 10:30 a.m., fecha en la cual este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo difirió el dispositivo oral del fallo para el día 05 de junio de los corrientes, fecha en la cual declaró Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano C.A.C.B. contra la sociedad mercantil Industria Aéreo Agrícola, C.A, por lo que de seguidas pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

II

HECHOS LIBELADOS

Señala el accionante en su libelo de demanda que en fecha 20 de junio de 2001 comenzó a prestar sus servicios personales bajo relación de dependencia, en forma ininterrumpida como primer oficial de vuelo (copiloto) para la empresa Industria Aéreo Agrícola, C.A (I.A.A.C.A), la cual funciona con el nombre de fantasía “Lai”, devengando un salario se seiscientos bolívares (Bs. 600,00) por minuto de vuelo. Así mismo, indica que desconoce si su patrona es la propietaria o no de las aeronaves que el actor piloteaba, señalando que si es un hecho que trabajo por todo el tiempo que duro la relación laboral bajo las ordenes de Industria Aéreo Agrícola, C.A, quien mensualmente le asignaba a través de la Gerencia de Operaciones el programa de vuelo, el cual comprende el numero de vuelo que lo distingue, el horario, la salida y destino del mismo, igualmente era quien le pagaba su salario los días cada quince y ultimo de cada mes con cheques del Banco Federal, y era Industria Aéreo Agrícola, C.A quien cubría los gastos de traslado., gasolina y mantenimiento de las aeronaves.

Continua manifestando la parte actora que aun cuando la empresa demandada esta registrada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital opera principalmente en la ciudad de Barinas y tiene sus oficinas en la ciudad de Araure estado Portuguesa, en el Aeropuerto General de Brigada O.G.M., haciéndosele la oferta como primer oficial en la referida ciudad.

Indica que se embarcaba en el avión a la hora prevista por la empresa para transportar a los pasajeros, clientes de la empresa y era ésta quien fijaba el itinerario de vuelo y posterior al vuelo, debiendo dejar el avión donde le indicara la empresa demandada, y finalizados cada uno de los vuelos pautados para el día, las cuentas de los viajes se las rendía al Jefe de Operaciones de la empresa, todos los días de trabajo, que eran supervisados por la Gerencia de Operaciones , quien era el que organizaba el horario de vuelos, el tiempo de trabajo, así como la gerencia disciplinaria.

Manifiesta el accionante, que el objeto de la empresa demandada era el transporte de pasajeros, los boletos de vuelo los emitía Industria Aéreo Agrícola, C.A con un distintivo como “Lai” y era a ésta a quien se le compraban los boletos. Dicha empresa en la actualidad y desde el mes de octubre de 2006 no esta prestando servicios de vuelo de pasajeros, suspendiendo los vuelos, mas sin embargo, sus oficinas permanecen abiertas.

Indica que laboro para la empresa demandada hasta el 29 de septiembre de 2006, fecha en la cual realizo su ultimo vuelo, por cuanto desde el mes de octubre de 2006 hasta la presente fecha, sin explicación alguna no le asigno mas programas de vuelo ni al actor ni a los demás pilotos de la aerolínea y desde que la demandada suspendió los vuelos comerciales y la relación laboral por causas no imputables al demandante, hecho éste que constituye una causal de retiro justificado.

Señala que a los pocos meses de ingresar a la empresa, la parte patronal con el objeto de simular una relación comercial y no laboral, le exigió la creación de una compañía y por el temor de perder su trabajo constituyó un fondo de comercio que giró bajo la denominación de “Aéreo Bischof”, firma personal inscrita en el Registro en fecha 20 de diciembre de 2001, además la empresa efectuaba a su salario retenciones de impuesto sobre la renta indebidas con la aplicación de tarifas establecidas en el Decreto 1.808, Reglamento de las Retenciones de Impuesto sobre la Renta, para personas jurídicas, del dos (2%), cuando siendo una persona natural residente, la retención que debería hacerse para el supuesto de que fuera una relación mercantil era del uno (1%) por ciento, resultando tales retenciones indebidas por partida doble.

Indica que durante el tiempo que duro la creación laboral nunca mantuvo otra relación de trabajo con otra empresa, teniendo que estar en el aeropuerto a la hora que programara la empresa accionada, generalmente a las seis de la mañana, hora en que se iniciaban los vuelos, permaneciendo a su orden hasta las nueve de la noche, que era el ultimo vuelo de la aerolínea, el vuelo podía salir de Maiquetía y abordarlo el actor en Araure y algunas veces lo abordaba desde la misma ciudad de Barinas y después de los vuelos, debiendo dejar la aeronave en el aeropuerto que se le indicara en la misma programación de vuelo, siendo organizado ese horario de trabajo por la empresa, específicamente por la Gerencia de Operaciones a cargo del ciudadano G.B..

Manifiesta que durante el periodo comprendido entre agosto de 2005 hasta el mes de enero de 2006, aun cuando estaban suspendidos los vuelos por estar la aeronave en servicio, esas suspensiones le eran remuneradas, utilizándose dicho periodo para cursos de adiestramiento por cuenta de la empresa, lo cual no ocurrió desde el mes de octubre de 2006 hasta la presente fecha, no asignándosele mas vuelos, ni se han realizado cursos de adiestramiento, así como tampoco se le han cancelado los salarios durante el lapso de suspensión de vuelos de la aerolínea “Lai”, hecho éste que no es imputable a los trabajadores de la misma.

Por ultimo, señala que percibía un salario variable conformado por el numero de horas de vuelo diurnas y nocturnas que realizaba en los respectivos meses para Industria Aéreo Agrícola, C.A, y que no recibió remuneración alguna por bono nocturno

Solicita el accionante el pago de los siguientes conceptos laborales: Bono nocturno, prestación de antigüedad, días adicionales a la prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, corrección monetaria y costas.

III

DEFENSA DE LA DEMANDADA

Al dar la demandada contestación a la demanda en los términos previstos en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, negó la fecha de ingreso, el cargo y el salario alegado por el actor en su libelo de demanda, indicando que el actor participo como primer oficial de vuelo de aeronaves que realizaban vuelos comerciales con el distintivo de una empresa de la cual el administrador de la empresa demandada era socio, con la denominación comercial “Lai” pero lo hizo como personal contratado de una empresa denominada D.A., propiedad del ciudadano D.H., empresa ésta con la cual contrato la accionada el personal de tripulación, conformado por: capitán, primer oficial, aeromoza jefe y aeromoza simple.

Alego que nunca mantuvo una relación de dependencia con el personal facilitado por la contratista, puesto que con dicha empresa se mantuvo una relación de estricto carácter mercantil, sin que existiera alguna relación de tipo personal, de dependencia, mediante pago de salario que pudiera configurar una relación laboral, ya que la empresa provee y cumple con el contrato, que es volar las aeronaves disponiendo del personal de tripulación de acuerdo al plan de vuelo que le ha entregado la demandada y que el mismo ha sido aprobado por el Instituto de Aeronáutica Civil (INAC), sin que el mismo se pueda cambiar al arbitrio de la accionada, ni de la empresa contratista que provee el personal de tripulación, por lo que no existe relación de subordinación o dependencia, sino el cumplimiento de un contrato de carácter mercantil. De igual manera, señala que no existe salario, sino el pago de minutos de vuelo y al número de vuelos, de manera que la contratista factura a la demandada el número de vuelos, así como el tiempo de vuelo de cada uno de los miembros de la tripulación, pagando la accionada a la contratista, descontándole el impuesto sobre la renta que procede en estos casos, por ser I.A.A.C.A agente de retención, y ésta a su vez cancela el servicio del personal bajo su dependencia.

Seguidamente, indica la demandada que el actor presto servicios para la empresa indicada volando las aeronaves con el distintivo de “Lai” en el mes de junio de 2001. En el mes de julio de 2001, lo hizo para la empresa Servicios Aéreos Betzi, S.R.L, desde el 16 de septiembre de 2001 hasta el 30 del mismo mes presto servicios para la empresa Servicios Aeronáuticos Carol, S.R.L, desde el 01 al 30 de diciembre de 2001, presto servicios para la empresa D.A., Servicios Carol, S.R.L, evidenciándose claramente que el actor integro el personal de Tripulación de vuelos de la empresa LAI, contratado por otras empresas, cuya obligación contractual era proveer el personal de tripulación para vuelos de la empresa Lai.

En base a todas las consideraciones anteriores, la demandada niega la relación laboral con el demandante, así como que se le asignara mensualmente a través de la Gerencia de Operaciones el programa de vuelo; el salario, en virtud que desde el mes de junio de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001 presto servicios como primer oficial de vuelo para las empresas D.A., Servicios Aéreos Betsi, S.R.L y Servicios Aeronáuticos Carol, S.R.L volando las aeronaves con el distintivo de “LAI” y señala que en los periodos: Desde el mes de enero de 2002 hasta el 28 de julio de 2007, desde el 15 de octubre hasta 16 de noviembre de 2005, desde el 08 de febrero de 2007 hasta el 08 de mayo de 2007 y desde el 26 de julio de 2006 hasta el 29 de septiembre de 2006, lo hizo por cuenta propia, mediante una empresa denominada “Aero Bischof”, firma personal que paso a proveer el personal de tripulación en cada vuelo en el que actuó el actor como primer oficial de vuelo, admitiendo la demandada era ésta quien cancelaba los gastos de traslado, gasolina y mantenimiento de las aeronaves, cancelando al demandante solo el servicio de vuelo del personal de tripulación proveído por Aero Bischof.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, la demandada niega los alegatos expuestos por el actor en su escrito libelar así como la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados.

Por ultimo, opone la accionada en litis contestatio la prescripción de la acción, señalando que el demandante no presto servicios para la demandada en los siguientes periodos: Del 28 de julio al 14 de octubre de 2005, desde el 17 de noviembre de 2005 al 07 de febrero de 2006 y desde el 09 de mayo al 25 de julio de 2006, oponiendo la prescripción de posibles derechos laborales por todo el tiempo anterior al 28 de julio de 2005, indicando que el demandante interpuso la demanda en fecha 23 de enero de 2007, sin que exista en autos elementos que puedan hacer presumir que interpuso reclamaciones en fecha anterior a dicho lapso, por todos aquellos derechos laborales que le pudieran corresponder con anterioridad al 28 de julio de 2005.

IV

DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación de la demanda quedó admitida la prestación de servicios del actor a la sociedad mercantil demandada INDUSTRIA AEREO AGRICOLA, C.A, evidenciándose de esta manera, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la naturaleza de la relación existente entre el actor y la demandada, es decir, si la relación entre las partes era de índole mercantil o laboral.

Conforme con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, y en este sentido, a los fines de determinar la carga de la prueba en el caso bajo examen pasa quien decide a realizar algunas argumentaciones referidas a tal institución, por lo que en primer lugar se procede a transcribir el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. Resaltado del Tribunal

Igualmente, a los fines de determinar la distribución de la carga probatoria en el caso de autos, es imperativo hacer referencia a criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual de transcribe parcialmente:

(…) el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor’

Igualmente señala la sentencia de esta Sala en comento, que habrá inversión de la carga de la prueba o estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc…

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos”. (Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2000, caso Jesús Enrique Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary, C.A, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz)

De igual manera ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Supremo Tribunal con relación al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo lo siguiente:

(…) se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Ha sido reiterado el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “quien pretende para sí la protección que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo debe demostrar solo la prestación personal del servicio para que opere automáticamente la presunción establecida en la Ley sin necesidad de probar los otros extremos. Tal presunción tiene el carácter de juris tantum, esto es que es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar alguno de los caracteres esenciales del trabajo”.

Ha sido un mecanismo de protección implementado por el legislador aquel mediante el cual, demostrada la prestación de servicio personal se infiere la existencia de una relación jurídico laboral, presunción esta contenida en el articulo 65 de la L.O.T, la cual no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario admite prueba en su contra, pudiendo quedar desvirtuada mediante la existencia de medios probatorios que demuestren que la prestación se ha llevado a cabo en condiciones en las que hay ausencia de elementos característicos de un contrato de trabajo, los cuales a criterio de quien decide son la prestación de un servicio, la remuneración, la ajeneidad, la dependencia económica y la subordinación. Se establece entonces una inversión de la carga de la prueba en este sentido, ya que no se aplica la regla de derecho común contenida en el articulo 1.354 del Código Civil, que establece que quien afirma un obligación debe de demostrarla

Así, el legislador ha previsto el amparo a este tipo de prestación de servicios personales, cobijándole con una presunción de laboralidad, es decir, que una vez comprobada, como en el caso de marras, la prestación del servicio, esta se reputa hasta prueba en contrario, de naturaleza laboral (ex artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

En virtud de la normativa contenida en nuestra actual ley adjetiva como de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, quien decide procede a determinar que la carga de la prueba en lo relativo al tipo de relación existente entre el actor y la empresa demandada corresponde a ésta ultima, pues admitió que el actor le prestó servicios personales y alegó que estos servicios correspondían a una relación de índole mercantil. De tal manera pues que, debe la parte demandada desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral, para así enervar los efectos de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, establecidos como han sido los hechos controvertidos, así como determinada la carga probatoria, desciende quien decide a analizar las pruebas pertenecientes al caso bajo estudio consignadas por ambas partes contendientes en el presente juicio, para de esta manera establecer si efectivamente la accionada logro desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el Artículo 65 la Ley Orgánica del Trabajo:

V

ACTIVIDAD PROBATORIA

Abierta la Audiencia de Juicio Oral y Pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 ejusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Fue promovida por la parte demandante documentales marcadas “A”y “C”, referente a constancia de horas de vuelo, de fechas 13 de octubre de 2006 y 03 de diciembre del 2004 respectivamente, (folios 09 y 191 primera pieza), las que no fueron desconocidas por la demandada. En este sentido, este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que se desprende de las misma que el actor efectuó horas de vuelo en la Industria Aero Agrícola C.A desde el mes de junio de 2001 hasta el mes de septiembre de 2006, como primer oficial, para un total de horas voladas en el referido periodo de 3.317:52.

2. - Consigno la parte accionante documentales referentes a carnets de identificación, cursantes a los folios 80 al 82 de la primera pieza del expediente, otorgándosele valor probatorio a los cursantes a los folios 80 y 81, en virtud de que de los mismos de desprende que tanto la empresa demandada como el instituto autonomo aeropuerto internacional de Maiquetía emitieron dichos carnets al accionante de manera directa como persona natural, mas no lo identifican como representante de una contratista.

3. - Respecto a las documentales “01 al 106”, (folios 83 al 189 primera pieza), referente a programación de vuelos de pilotos, no se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que fueron impugnadas por la demandada. Además, las mismas son documentos privados emanados de la parte demandante, las cuales alega ser emitidas por la Gerencia de Operaciones o Jefatura de Pilotos de la empresa accionada, observando esta sentenciadora que los mismos no tienen sello húmedo ni firma autorizada de la empresa.

   4- Fueron consignadas por la parte accionante documentales marcadas “A1 al A209”, cursantes a los folios 192 al 230 de la primera pieza del expediente y 02 al 172 de la segunda pieza del expediente, referentes a recibos de pago con sus respectivas relaciones de pago, de las cuales fueron impugnadas por la demandada las cursantes a los folios 197 al 200, 203 y 217 al 227 de la primera pieza del expediente y las cursantes a los folios 01 al 106 de la segunda pieza del expediente, por ser simples copias, no otorgándole este Tribunal valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, e igualmente respecto a las que no fueron impugnadas, son desechadas del proceso, en virtud que no aportan ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa.

5. - Promovió la actora documentales marcadas “D y E”, cursante a los folios 173 y 174 de la segunda pieza del expediente, referentes a relación de impuesto sobre la renta de los años 2003 y 2005, a la cursante en el folio 173 no se les otorga valor probatorio en virtud que no guarda relación con los hechos controvertidos en la presente causa, ya que es admitido por la demandada la retención del Impuesto sobre la Renta que efectuó al actor, aunado a que este concepto no forma parte de la pretensión del actor. Más sin embargo, esta sentenciadora si le otorga valor probatorio a la que corre inserta en el folio 174, en virtud que de la misma se despende la prestación del servicio del actor en el periodo comprendido desde el 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005, por cuanto este recibio remuneraciones durante todo ese periodo.

6. - Consigno la parte demandante documental marcada “F”, cursante a los folios 175 al 177 de la segunda pieza del expediente, referente a acta constitutiva de la firma personal Aero Bischof, la cual es desechada por este Tribunal en virtud que no forma parte de los hechos controvertidos en la presente causa.

7. - Fue solicitada por la parte demandante prueba de informe al Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) del Ministerio Popular de Infraestructura, la cual fue recibida por este Tribunal en fecha 07 de diciembre de 2007, cursante a los folios 09 al 15 de la cuarta pieza del expediente, a la cual este Tribunal no le otorga valor probatorio, ya que los hechos que se desprenden de la misma nada aportan al proceso.

8. - Promovió el demandante las testimoniales de los ciudadanos C.U.T., R.R.A.C. y H.F.C., de los cuales R.R.A.C. incompareció a la celebración de la audiencia de juicio de fecha 18 de enero de 2008, no teniendo este Tribunal materia sobre la cual pronunciarse. Respecto a los ciudadanos C.U.T. y Heverick F.C.T., pasa quien decide a analizar sus respectivas declaraciones de la siguiente manera:

   Testimoniales de los ciudadanos C.U.T. y Heverick F.C.T.:

   Manifestaron que conocen al actor y que les consta que laboro para la empresa demandada, encontrándose las demás declaraciones en la reproducción audiovisual llevada a tales efectos. A estas declaraciones rendidas por dichos testigos se les otorga valor probatorio por ser las mismas contestes entre si, mas sin embargo no se desprenden de las mismas elementos relevantes que permitan clarificar la naturaleza de la relación que se discute.

   DECLARACION DE PARTE DEL DEMANDANTE C.A.C.B.:

   Manifestó el actor, entre otras cosas, que laboraba para la empresa demandada, que ésta le efectuaba los pagos a través de la firma personal Aero Bischof, la cual le obligo la accionada a constituir y que la ciudadana N.M., aeromoza, recibía el pago a través de su firma personal porque ella no tenía una constituida.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. - A la documental marcada “A”, referente a copia simple del documento de inscripción ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa de AEREO BISCHOF, cursante a los folios 07 al 09 de la tercera pieza del expediente, la cual fue promovida igualmente por la parte demandante en original, a la misma no se le otorga valor probatorio, ya que la misma no aporta ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa, por ser este un hecho admitido pro ambas partes.

2. - Promovió la accionada documental marcada con la letra “B”, (folio 10 de la tercera pieza del expediente) referente a original de comunicación dirigida al representante legal de la empresa accionada, mediante la cual solicita la tramitación de una referencia comercial entre la compañía Aero Bischof y la Línea Aérea I.A.A.C.A con motivo de solicitar una tarjeta de crédito, la cual si bien tiene pleno valor probatorio, a criterio de quien suscribe, al ser analizados los hechos que circunscriben la relación jurídica en estudio, no determina claramente la realidad de los hechos.

3. - Respecto a las documentales marcadas “C, C1, C2, C3, C4, D, E, F”, referentes a pagos realizados por la demandada, cursantes a los folios 11 al 314 de la tercera pieza del expediente, este Tribunal no les otorga valor probatorio, en virtud que las mismas no aportan ningún elemento que coadyuve al esclarecimiento de los hechos controvertidos en la presente causa, a excepcion de la cursante al folio 300 de la tercera pieza, en virtud que de esta se desprende que el actor presto servicios en el periodo desde el 16 de julio de 2006 al 31 de julio de 2006, hecho éste que si resulta controvertido en la presente causa.

4. - Respecto a las testimoniales promovidas por la parte demandada de los ciudadanos G.F.B., M.C.L., Lizabeth Roche Pedraza, B.A. y N.M., de los cuales incomparecieron a la audiencia de juicio las ciudadanas M.C.L., B.A. y N.M., este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Respecto a los ciudadanos G.F.B. y L.R.P.p.q. decide a analizar sus respectivas declaraciones de la siguiente manera:

   • Testimonial del ciudadano G.F.B.:

   Señala, entre otros hechos, que ostentaba el cargo de Gerente de Operaciones de la empresa demandada y que prestaba sus servicios a I.A.A.C.A través de una empresa hasta el año 2006 porque la Línea cerro, lo cual resulta lo mas relevante de tal declaración, reposando sus demás declaraciones en la reproducción audiovisual.

   • Testimonial de la ciudadana Lizabeth Roche Pedraza:

   Manifiesta que conoce al actor porque ella trabajaba en el área contable en un horario de 08:00 a.m a 12:00 p.m y de 02:00 p.m a 06:00 p.m, y que el demandante ejercía el cargo de piloto.

   Pruebas ordenadas por este Tribunal:

   Esta Juzgadora en uso de las facultades conferidas en la Ley Adjetiva Laboral en sus artículos 71 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de inquirir la verdad en el presente juicio, ordeno en la audiencia de juicio de fecha 18 de enero de 2008, una prueba de informe al Banco Federal de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, la cual no fue recibida por este Juzgado. Así mismo, solicito la comparecencia de la ciudadana N.M. a la celebración de la prolongación de la audiencia de juicio d fecha 03 de junio de 2008, a la cual incompareció la referida ciudadana, en virtud de ello, este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse respecto a tales medios probatorios.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En primer lugar, es necesario enfatizar que la parte demandante alega que en fecha 20 de junio de 2001 comenzó a prestar sus servicios personales bajo relación de dependencia, en forma ininterrumpida como primer oficial de vuelo (copiloto) para la empresa Industria Aéreo Agrícola, C.A (I.A.A.C.A), la cual funciona con el nombre de fantasía “Lai”, devengando un salario se seiscientos bolívares (Bs. 600,00) por minuto de vuelo y que a los pocos meses de ingresar a la empresa, la parte patronal con el objeto de simular una relación comercial y no laboral, le exigió la creación de una compañía y por el temor de perder su trabajo constituyó un fondo de comercio que giró bajo la denominación de “Aéreo Bischof”, firma personal inscrita en el Registro en fecha 20 de diciembre de 2001.

   Paralelamente a ello, la demandada fundamento su defensa en la inexistencia de la relación laboral entre el actor y la accionada, indicando que participó como primer oficial de vuelo de aeronaves que realizaban vuelos comerciales con el distintivo de una empresa de la cual el administrador de la demandada era socio, con la denominación comercial “Lai”, pero que lo hizo como personal contratado de una empresa denominada D.A., propiedad del ciudadano D.H., empresa ésta con la cual contrató la accionada el personal de tripulación, no manteniendo nunca una relación de dependencia con el personal facilitado por la contratista, manteniéndose una relación de estricto carácter mercantil, sin que existiera relación de tipo personal, de dependencia, mediante pago de salario que pudiera configura una relación de trabajo.

   En consecuencia, vista la manera en que la demandada ha dado contestación a la demanda, admitiendo la prestación personal del servicio y negando la relación laboral, señalando que la unión entre las partes es de carácter mercantil, le corresponde a la accionada – como se dijo anteriormente- desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual ha activado en el presente proceso, tal como lo establece el criterio pacifico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, siendo necesario citar la sentencia de fecha 04 de marzo de 2008, cuyo ponente es el Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en el caso del ciudadano P.L.G. contra Editorial Notitarde, C.A, la cual establece lo siguiente:

   (…) Ahora bien, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar si la relación entre el ciudadano P.A.L. y la sociedad mercantil EDITORIAL NOTITARDE, C.A., durante el período que va desde el 07 de julio de 1997 hasta el 31 de enero del año 2001 es de carácter laboral, mercantil, civil o de otra naturaleza y si en el supuesto de resultar de orden laboral, proceden los montos solicitados correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

   En tal sentido y tomando en consideración los términos en que quedó trabada la litis, se estima conveniente esbozar el criterio sostenido por esta Sala con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral. Así, en sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, se señaló:

   1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y concatenándolo al caso in commento, se puede extraer que la demandada al señalar en el escrito de contestación -folio vto. Del folio 406- “que, la empresa “ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A.”, a través del actor mantenía relaciones comerciales bilaterales con EDITORIAL NOTITARDE, C.A., y por supuesto se emitían facturas de pago de las ventas realizadas, y por esta razón resulta inaceptable que el actor pretenda confundir la relación de proveedor que ha tenido “ASESORÍA TÉCNICA PUBLICITARIA, C.A.”, para con EDITORIAL NOTITARDE, C.A.”, admitió la existencia de la prestación personal de servicio, lo cual, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, generaba la presunción de laboralidad de la relación, correspondiéndole, por tanto, desvirtuar la misma.

   Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de este alto Tribunal, ha expresado en sentencia N° 204, de fecha 21 de junio del año 2000, lo siguiente:

   De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

   En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

   De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

   La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

   Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437)

   . (Subrayado actual de la Sala).

   Establecido lo anterior, corresponde a esta Sala determinar conforme a las pruebas aportadas al proceso, si el vínculo que unió a las partes es de naturaleza mercantil o laboral. (…)

   Pues bien, acoge esta sentenciadora tales criterios jurisprudenciales, por lo que pasa a analizar las pruebas aportadas por ambas partes, a los fines de determinar la naturaleza del nexo que unió a ambas partes, realizando las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, de las pruebas que constan en autos, tales como las constancias de trabajo, carnets de identificación y los recibos de pagos, se evidencia la contraprestación personal de un servicio por parte del actor a la demandada, la cual fue admitida por ésta ultima en su litis contestatio. Ahora bien, la accionada indica que tal prestación de servicios no fue efectuada de manera regular y con carácter de permanencia, ya que a su decir, el demandante no presto servicios en los siguientes lapsos: del 28 de julio al 14 de octubre de 2005, desde el 17 de noviembre de 2005 al 07 de febrero de 2006, y desde el 09 de mayo al 25 de julio de 2006, para lo cual al efectuar esta sentenciadora una revisión exhaustiva a las actas procesales que conforman el presente expediente, evidencia que en las documentales cursantes a los folios 174 de la segunda pieza del expediente y folio 300 de la tercera pieza del expediente, el pago efectuado a Aero Bischof por vuelos realizados en el periodo desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 y desde el 16 de julio de 2006 al 31 de julio de 2006, respectivamente.

   Por otra parte, llama poderosamente la atención a esta sentenciadora que el accionante desde el inicio de su prestación de servicios, es decir, desde el mes de junio de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001 lo hizo como personal contratado a través de de las empresas D.A., Servicios Aéreos Betsi, S.R.L y Servicios Aeronáuticos Carol, S.R.L y posteriormente, desde el mes de enero de 2002 hasta el 28 de julio de 2007, lo hizo por cuenta propia, mediante una empresa denominada “Aero Bischof. Al respecto, considera quien decide que si bien el actor recibió en estos meses el pago a través de dichas empresas, tal hecho no significa que ciertamente el actor fuere personal contratado por tales sociedades, ya que resulta poco creíble que haya sido contratado por periodos tan breves y con una rotación entre dichas sociedades como la que infiere la demandada a través de los recibos de pago: en el mes de junio para D.A., al mes siguiente para servicios aereos Betzi, para el mes de septiembre para servicios aeronáuticos carol y finalmente en el mes de diciembre nuevamente presto servicios para dos de las ya mencionadas.

   Los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional debemos tener por norte de nuestros actos la verdad, y estamos obligados a inquirirla por todos los medios a nuestro alcance, tal como lo establece el Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial de los jueces en el ámbito laboral. En consonancia con esto, para establecer la realidad de los hechos el Juez debe escudriñar las pruebas aportadas al proceso para obtener las evidencias o los indicios graves de que detrás de las declaraciones formuladas, bien sea por el demandante o por la demandada, existe una realidad distinta.

   Es menester señalar que, en el caso que nos ocupa alega el accionante que a los pocos meses de ingresar a la demandada, la parte patronal con el objeto de simular una relación comercial y no laboral, le exigió la creación de una compañía y por el temor de perder su trabajo constituyó un fondo de comercio que giro bajo la denominación de “AERO BISCHOF”, para lo cual es necesario para quien decide realizar las siguientes consideraciones:

   Nuestra doctrina patria, en la revista T.d.C.d.A. del estado Lara, Julio-Septiembre 2001, ha realizado un análisis mediante el cual ha determinado que sea por necesidades impuestas por las nuevas tecnologías y formas de organización del trabajo, sea por afán de lucro y competitividad, diversas formas jurídicas son utilizadas para sustraer a la relación de trabajo de la subordinación jurídica y/o la aplicación del Derecho Laboral, una de ellas es la constitución de trabajadores como empresas unipersonales que celebran con el empleador un contrato de arrendamiento o de obra o algún otro tipo de contrato civil o comercial, constituyendo un mecanismo de encubrimiento fraudulento de la relación de trabajo a los fines de evitar los costos de aplicación de la legislación laboral o es alentada por las ventajas tributarias que ella puede reportar al empleador. Cuando se disfraza a un trabajador de autónomo, co-contratante civil o comercial – empresa unipersonal- no solo se intenta borrar la subordinación, sino también la ajenidad, porque se supone que ese trabajador autónomo, ese comerciante, esa empresa unipersonal asume todos los riesgos de su emprendimiento. Así mismo, la referida fuente de Derecho ha dejado en pie el criterio mediante el cual, diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo otras apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Un sistema de fraude se ha venido generalizando en las líneas áreas venezolanas, que obligan a sus pilotos y personal de cabina, quienes prestan servicios bajo condiciones de típica subordinación, a que individualmente constituyan sociedades mercantiles con las cuales realizan contratos de servicios, mediante tales contratos las referidas compañías.

   Todo lo anterior, es necesario vincularlo con el principio de la primacía de la realidad, el cual se señalo precedentemente, ya que el Juez a través de este principio rector del Derecho del Trabajo, puede escudriñar las actas procesales así como los hechos que envuelven el asunto ventilado, a los fines de evidenciar el encubrimiento por parte del empleador de una relación de trabajo, y en el caso de marras, constituye un hecho álgido tal señalamiento.

   Esta primacía de la realidad frente a la apariencia ha permitido que nuestra Jurisprudencia haya resuelto a favor de la aplicación del Derecho del Trabajo, muchos casos de simulación o fraude a la Ley, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: E.J.R. y J.d.V.R. contra Distribuidora Polar S.A (DIPOSA) , el cual establece lo siguiente:

   (…) Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta, no es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que permitieran al juez arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral.(…)

   Acoge esta sentenciadora, los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente esbozados, para lo cual a los fines de determinar a la luz de los principios rectores del derecho del trabajo la existencia o no de una relación laboral entre el actor y la demandada, la cual podría encontrarse encubierta por medio de una supuesta contratación meramente mercantil a través de distintas sociedades mercantiles, alude los siguientes hechos:

   • En la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada alega que la firma perteneciente al actor le proveía de personal y que al momento de efectuar los pagos se le pagaba a todo el personal contratado, mientras que el actor manifiesta que la empresa accionada obligaba al personal de tripulación a constituir una firma mercantil para efectuar los pagos a través de éstas, y siendo que la ciudadana N.M. (aeromoza) que no tenia firma personal alguna recibía los pagos a través de la firma personal “Aero Bischof”, comprobándose de las documentales cursantes a los folios 181, 189, 193, 201, 209, 216, 247 y 248 de la tercera pieza del expediente, que efectivamente la referida ciudadana recibió pagos en algunos periodos a través de la firma mercantil del actor, mas sin embargo no existe a los autos prueba escrita alguna de la contratación que efectuaba la demandada a través de las diversas sociedades mercantiles del personal de tripulación.

   • Por otra parte, niega la demandada la prestación personal del servicio del actor en los periodos del 28 de julio al 14 de octubre de 2005, desde el 17 de noviembre de 2005 al 07 de febrero de 2006, y desde el 09 de mayo al 25 de julio de 2006, y a este respecto, al efectuar esta sentenciadora una revisión exhaustiva a las actas procesales ha logrado evidenciar de las documentales cursantes a los folios 174 de la segunda pieza del expediente y folio 300 de la tercera pieza del expediente, el pago efectuado a Aero Bischof por vuelos realizados en el periodo desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 y desde el 16 de julio de 2006 al 31 de julio de 2006, respectivamente, lo cual desvirtúa lo expuesto por la demandada, ya que si bien se puede comprobar la prestación en parte del periodo negado, es decir del 28 de julio al 14 de octubre del 2005, del 17 de noviembre al 31 de diciembre y en la segunda quincena del mes de julio del 2006, lo mismo hace presumir a quien juzga la continuidad en la prestación del servicio del actor a la demandada.

   • Igualmente, de las actas procesales que conforman el presente expediente se constata que la empresa- aquí demandada- al emitir carnets de identificación al actor, no hizo referencia alguna de que se trataba de una empresa o una firma personal contratada, sino que eran emitidos de manera personal.

   • Otro punto de gran importancia y del cual se puede observar que existe una practica por parte de la empresa demandada de darle una apariencia distinta de la laboral a la relación que mantiene con el demandante es la supuesta prestación de servicios de este ultimo a través de distintas personas jurídicas presuntamente contratadas en un lapso que no excede de 6 meses, aunado a que pretende la demandada al no tener prueba alguna de tal contratación persuadir de que se trata de una contratación verbal, lo cual resulta poco creíble por cuanto los negocios jurídicos de naturaleza mercantil según nuestra legislación deben preferiblemente celebrarse por escrito.

   El profesor O.H., en su trabajo titulado “El derecho mercantil y el derecho del trabajo: Fronteras y espacios de concurrencia” ha señalado:

   Establecidas las características esenciales del tipo de trabajo que es objeto de la regulación del Derecho Laboral, quedan lógicamente excluidas de su ámbito de aplicación todas aquellas prestaciones de servicio que por carecer de las mismas se encuentren incluidos dentro del ámbito de aplicación de otras disciplinas jurídicas. Es el caso de las actividades profesionales prestadas con ocasión del ejercicio del comercio en condiciones de independencia, es decir no sujetas a subordinación laboral, las cuales son reguladas por el Derecho Mercantil. Entre las mismas, podemos señalar las actividades del empresario individual o del representante legal del empresario colectivo, cuando las mismas se realicen en condiciones de autonomía y en gestión de sus propios intereses, del factor mercantil, del agente de comercio y, en fin, las de todas aquellas personas que en el desempeño de un contrato mercantil presten a otra persona un determinado servicio, actuando por su propia cuenta y sin estar sujetos a una relación de dependencia jerárquica con quien recibe o se beneficie de ese servicio. Por descontado que esta expresión de límites entre ambas disciplinas, si bien corresponde a una formulación teórica claramente sustentable, no siempre es fácil de aplicar en la práctica. Existen, por una parte, situaciones en las cuales no resulta claro si una determinada prestación de servicios se realiza por cuenta propia y en condiciones de autonomía o por cuenta ajena y bajo dependencia. Por otra parte, se dan casos en los cuales una persona realiza una actividad que materialmente es de naturaleza comercial, pero en cuyo desempeño se somete a la subordinación jerárquica de quien recibe sus servicios, lo que nos lleva a la compleja hipótesis de aplicación paralela de normas mercantiles o laborales. En fin, en número importante de casos, las partes adoptan formas mercantiles para encubrir una relación de trabajo dependiente y por cuenta ajena. En todas estas situaciones corresponderá al intérprete y, en caso de litigio, al Juez, estudiar las circunstancias concretas planteadas y determinar si las mismas configuran el desempeño de un trabajo voluntario, subordinado, oneroso, por cuenta ajena y no excluido por disposición legal expresa del ámbito del Derecho Laboral, en cuyo caso será esta la disciplina aplicable, aún cuando las partes hayan convenido una solución distinta o, si por el contrario, la ausencia de una o varias de estas características determina la naturaleza mercantil de la actividad sujeta a discusión

   Al unísono del criterio anteriormente expuesto, el cual comparte esta juzgadora, al ser analizada la actividad desplegada por la demandada podemos concluir que no ha logrado cumplir con su carga probatoria, a saber, desvirtuar los elementos característicos de una relación de trabajo, aunado a que los ojos de quien decide, las circunstancias bajo las cuales se presto el servicio por parte del hoy demandante contiene insertos los tres elementos que suponen la existencia de la relación de trabajo: prestación de servicios, salario y subordinación.

   Por consiguiente, esta juzgadora enervando los principios Constitucionales, especialmente los consagrados en los artículos 89 y 94 de nuestra carta magna, referentes a la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales, la irrenunciabilidad de los derechos laborales, y la protección del estado contra todo acto de los patronos que pretenda desvirtuar, desconoces y obstaculizar la aplicación de la legislación laboral, pasa a establecer que la parte demandada no logro demostrar con plena prueba que efectivamente la relación que unió al hoy accionante con la empresa fue de carácter mercantil, para de esta forma permitir que esta sentenciadora, llegara a la absoluta convicción de que no hubo relación laboral entre las partes, ya que no fueron destruidos los elementos ínsitos en la relación de trabajo, tales como prestación de servicios, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, teniéndose en consecuencia por cierta la existencia de una relación de naturaleza laboral entre el actor y la sociedad mercantil demandada.

   DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION:

   Determinada como ha sido la existencia de la relación laboral entre las partes contendientes, es necesario para este Tribunal pronunciarse respecto a la prescripción de la acción opuesta por la demandada en su litis contestatio, ya que la misma señalo que el demandante no presto servicios para la demandada en los siguientes periodos: Del 28 de julio al 14 de octubre de 2005, desde el 17 de noviembre de 2005 al 07 de febrero de 2006 y desde el 09 de mayo al 25 de julio de 2006, oponiendo la prescripción de posibles derechos laborales por todo el tiempo anterior al 28 de julio de 2005, indicando que el demandante interpuso la demanda en fecha 23 de enero de 2007, sin que exista en autos elementos que puedan hacer presumir que interpuso reclamaciones en fecha anterior a dicho lapso, por todos aquellos derechos laborales que le pudieran corresponder con anterioridad al 28 de julio de 2005.

   A tales efectos, esta Juzgadora evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente que el actor presto servicios desde el mes de junio de 2001 hasta el mes de hasta el mes de septiembre de 2006, como primer oficial, tal como se evidencia de la constancia de trabajo consignada por la parte demandante, la cual no fue desconocida por la demandada e igualmente –como se dijo anteriormente- se constato mediante las documentales cursantes a los folios 174 de la segunda pieza del expediente y folio 300 de la tercera pieza del expediente, el pago efectuado a Aero Bischof por vuelos realizados en el periodo desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 y desde el 16 de julio de 2006 al 31 de julio de 2006, respectivamente, debiendo establecerse que no existió interrupción en la prestación de servicios, sino que por el contrario hubo continuidad en la misma, debiendo tenerse como cierta la fecha de finalización de la relación de trabajo el 29 de septiembre de 2006.

   Ahora bien, siendo que la presente acción fue incoada el 23 de enero del 2007, es decir, 03 meses y 25 días después de finalizada la relación de trabajo, en aplicación a lo previsto en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que el lapso de prescripción de las relaciones provenientes de la relación de trabajo es de un (1) año contado a partir de la terminación de la misma, resulta evidente la improcedencia de la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada. Así se establece.-

   V

   DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

   Observemos que la demandada negó todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor bajo la premisa de la inexistencia de una relación de carácter laboral. Ahora bien, establecido lo anterior y ante la carencia de otras alegaciones que tiendan a controvertir los hechos y condiciones postuladas por el actor, conforme era carga alegatoria y probatoria de la demandada, salvo la ausencia de prestación de servicios en los periodos indicados pro al demandada- lo cual fue enervado- deben entonces tenerse por ciertas las fechas de ingreso y egreso del trabajador, el cargo desempeñado, la jornada laborada, así como los salarios devengados, procediendo en derecho las pretensiones en reclamo de la prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, utilidades y bono nocturno, los cuales serán calculados a través de experticia complementaria del fallo mediante un solo experto el cual será nombrado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, en base a los siguientes parámetros:

   VI

   CONCEPTOS Y DERECHOS A PAGAR -

1. - ANTIGÜEDAD ART 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2. - VACACIONES Y BONO VACACIONALES, de conformidad con lo previsto en los articulo 219 y 223 de la L.O.T., calculadas desde el inicio de la relación de trabajo hasta la terminación de la mismas, en base al promedio del salario devengado por el actor en los 12 meses inmediatamente anteriores a la finalización de la relación de trabajo.

3. - INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD.

4. -UTILIDADES: se condenan las correspondientes al ejercicio económico del año 2005 y la fracción del ejercicio del año 2006, en base al salario promedio devengado en cada uno de dichos periodos.

5. - Bono nocturno: Se calculara el bono nocturno de 975,29 horas, a razón de Bs. 600 por minuto de vuelo, con el correspondiente recargo del 30% previsto en el articulo 156 de la L.O.T.

   FECHA DE INGRESO: 20 de junio de 2001.

   FECHA DE EGRESO: 29 de septiembre de 2006

   VACACIONESY BONO VACACIONAL: De conformidad a lo previsto en los artículos 219 y 223 de la L.O.T.

   UTILIDADES: 15 días, en base al salario promedio del trabajador en cada uno de los ejercicios fiscales .

   SALARIO DIARIO NORMAL: Se tomara en consideración el salario indicado por el actor en su escrito libelar identificado como ”total salario promedio del mes” (folios 4 y vto.)

   SALARIO INTEGRAL: Se tomara en consideración el salario indicado por el actor en su escrito libelar identificado como” salario integral diario” (folios 4 y vto.)

   VII

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Con lugar la demanda intentada por el ciudadano C.A.C.B., titular de la cedula de identidad N°9.843.233 en contra de la Sociedad Mercantil INDUSTRIA AEREO AGRICOLA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el N° 480, tomo 20, en fecha 09 de agosto de 1.954, y en consecuencia:

PRIMERO

se condena a la empresa demandada en pagar los siguientes conceptos:

1. - ANTIGÜEDAD.

2. - VACACIONES Y BONO VACACIONALES, VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS

3. - INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD.

4. -UTILIDADES

5. - BONO NOCTURNO

SEGUNDO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo dictado, a los efectos de la determinación de la cuantía por los diferentes conceptos ordenados a pagar, en base a los parámetros que han sido en forma precisa establecidos en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente perdidosa en el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CUARTO

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederán los intereses moratorios así como la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calculadas desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los doce (12) días del mes de Junio del año dos mil ocho (2008).

ABG. G.G. Abg. NAYDALI JAIMES

La Juez de juicio Secretaria Accidental