Decisión nº 515 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de Apure (Extensión Guasdualito), de 1 de Junio de 2011

La ciudadana Jueza les solicitó a los familiares de las víctimas que se identificaran, lo cual aparece expresamente señalado en el acta de audiencia preliminar de la siguiente manera:

Acto seguido la ciudadana Juez procede a solicitarles a los familiares de las víctimas que se identifiquen, quedando identificados de la siguiente manera I.M.R., venezolana, mayor de edad, en su carácter de familiar (SIC) del ciudadano M.R.F.A. (OCCISO), y el ciudadano N.B.N.A., en su carácter de familiar del ciudadano F.A.N. VARON (OCCISO) (SIC)

.

En ningún momento de la audiencia preliminar, aparte del señalado anteriormente, la ciudadana Jueza le dio el derecho de palabra a las víctimas, lo cual se evidencia en el acta levantada, y en donde solo se constata que la ciudadana Juez accidental en función de control verificó la presencia de las partes para dar inicio al acto, pero no les otorgó a las víctimas el derecho a ser oídas en la referida audiencia. Tal situación quedó demostrada cuando después de haber finalizado el ciudadano M.R.F.A., hermano de F.A.N.B. (OCCISO), la Jueza continua manifestando lo siguiente:

igualmente se les informa a las partes que en la presente causa existe una nueva acusación fiscal…

Después, como bien puede apreciarse, no existió momento alguno, que les haya permitido a las victimas ejercer su derecho a ser oídas en la referida audiencia. Sin permitirles a las víctimas como sujetos procesales de la causa y partes con extremo interés en las resultas del proceso, ejercer su derecho a la Tutela Judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, se vulneró el principio de igualdad de las partes y el debido proceso, consagrado en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Constitucional ha establecido:

El derecho a la tutela judicial es de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oídos por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir; no sólo al derecho al acceso, sino también el derecho a que cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada conforme a derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido…

(Sentencia No. 708, del 10 de mayo de 2010, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

Si bien es cierto, ciudadana Jueza que la violación de estos derechos fue realizada a las víctimas y no a mi patrocinado, no es menos cierto que en cualquier momento en post del presente proceso, podrá ser alegado por ellas y ello conllevaría obligatoriamente a la nulidad de esas actuaciones, cuestión que perjudicaría a mi representado en mayor grado por encontrase el proceso en situación más avanzada.

También considera la defensa que de haber oído al ciudadano O.R., quien tiene el carácter de víctima, su narración habría servido para que el tribunal apreciara que no existió el hecho que puede tipificarse como Homicidio en grado de Frustración.

La Sala de Casación Penal estableció:

El Juez no es simple tramitador o validador de a acusación fiscal o del querellante

(Sentencia No. 469, del 03 de agosto de 2007, Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores).

La víctima tiene derecho a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar, aunque no se haya querellado

(Sentencia No. 295 del 17 de junio de 2009, Ponencia del Magistrado Doctora M.M.M.).

La ciudadana Juez manifestó:

Igualmente se les informa a las partes que en la presente causa existe una nueva acusación fiscal en ocasión de u a nueva imputación del delito imputado, y es criterio reiterado en jurisprudencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el acto de imputado debe realizarse de modo previo a la acusación, y el Código Orgánico Procesal Penal no sanciona con nulidad la extemporaneidad en la interposición del escrito de acusación, observando éste Tribunal que la primera acusación fue presentada en fecha 09-07-2010 y la segunda acusación fue presentada en fecha 18-01-2010

.

Al respecto debo manifestar:

1. - Hablar de una nueva acusación fiscal en ocasión de una nueva imputación de delito al imputado, significa que existen nuevos hechos realizados por el imputado después que el Ministerio Público ha concluido el lapso de investigación que le llevó a pronunciar el acto conclusivo.

   De ser así, el Ministerio Público, imputa a quien ya había sido investigado y acusado, mediante un acto de imputación formal y debe realizar la investigación sobre esos hechos, permitiéndole al imputado participar por medio de diferentes diligencias si lo considera conveniente, en la nueva investigación.

   De resultar de la investigación fundamentos serios para acusar, el Ministerio Público presentará la nueva acusación y esta se acumulará al proceso ya existente.

   Lo que sí, considera esta defensa, es que no puede el Ministerio Público, luego de haber concluido una investigación y realizado un acto conclusivo como consecuencia de la misma, imputar un nuevo delito por los hechos de los cuales ya tenía conocimiento por haberlos investigado cuando realizó su acto conclusivo. De permitirse esto, estaríamos en presencia de una inseguridad jurídica flagrante, en la cual, el imputado a quien se le realizó la investigación en un tiempo determinado, ya venida esa etapa, queda en estado de indefensión pues la investigación sencillamente se encuentra concluida

2. - También puede darse el caso de que el fiscal del Ministerio Público, después de haber presentado su acto conclusivo, tenga conocimiento de un hecho que él desconocía. De ser así, el numeral 8 del artículo 328, le permite ofrecer nuevas pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal. Y en este caso, el Juez que realice la audiencia preliminar, podrá según el numeral 2 del artículo 330, ejusdem, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal.

   Puede suceder también que, el Ministerio Público durante el debate, amplíe su acusación mediante la inclusión de un hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica, tal como lo contempla el artículo 351 del Copp.

   Ahora bien, es cierto que el Ministerio Público tiene dos oportunidades para la consignación de un escrito de acusación. Pero no es éste el caso que se pretende en la causa, pues la Sala Constitucional ha manifestado:

   “…Sala Constitucional, ponencia presentada por el Magistrado Pedro Rondón Haaz, en fecha 30-01-09, Exp. 08-0687. Sent. No. 40.

   Cuando la primera persecución (acusación) ha sido desestimada por defectos en su promoción o su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene solo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto no logre su pretensión punitiva

   .

   De lo antes transcrito se evidencia que no se ajusta a derecho lo manifestado por la ciudadana Jueza en la audiencia preliminar en cuanto a las dos oportunidades que tiene el Ministerio Público para la acusación de su escrito de acusación. Estas dos oportunidades se refieren expresamente a lo contemplado en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la garantía que se le da a toda persona de no ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho.

   Considera esta defensa que el existir inobservancia de las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en lo relativo a la consignación del nuevo escrito acusatorio, creó una violación al derecho a la defensa que tiene mi patrocinado, pues aún cuando la ciudadana Jueza estableció una nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar y con ello una nueva oportunidad para presentar el escrito de descargos que establece el artículo 328 del Código mencionado, ya la fase de investigación había concluido. Por esa razón solicito la nulidad de la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio a los fines de subsanar y depurar el presente proceso.

   En la nueva acusación presentada, el Ministerio Público acusó por el delito de Homicidio en Grado de Frustración, y si bien es cierto antes de hacer la nueva acusación imputó a mi patrocinado por este delito, no es menos cierto que la declaración del ciudadano O.R. que fue tomada como base para acusar por ese delito, ya había sido rendido desde el 24 de mayo d e2010, osea al día siguiente de los hechos sucedidos, y nunca se toma en cuenta para la investigación ni se imputó durante la misma la comisión de ese delito. Tampoco se hizo mención al mencionado delito en los escritos acusatorios presentados en fecha 09-07-2010. Entonces pregunta esta defensa, y ¿Es esto violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso? La respuesta considero que debe ser afirmativo y por tanto causa de nulidad absoluta, tanto de la acusación presentada en fecha 09-02-2010 como de la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio. Así pido sea declarado.

Si se toma lo dicho por la ciudadana Jueza en la audiencia preliminar:

Existe una nueva acusación fiscal

y en la misma, el Ministerio Público señala los delitos por los cuales anteriormente había presentado acusación. Considero por tal razón que, debe entenderse que la anterior acusación no existe de ser así, entonces no se ha presentado acusación en el término perentorio que tiene el Ministerio Público cuando existe persona detenida. Sobre la base de esta argumentación, mi patrocinado debe estar en libertad.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución

. Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como “non bis in idem”.

De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene solo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizarse persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidos en la ley, ya que vulneraría el debido proceso. De manera que, el artículo 20 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal le concede al Ministerio o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron que dieron origen a la desestimación de la primero, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma.

El Ministerio Público solicitó en audiencia, el enjuiciamiento del ciudadano Arellano Angarita Raúl, por la presunta comisión de los delitos:

HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal.

USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal.

HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal.

La defensa en su intervención manifestó su oposición al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES, y entre otras cosas manifestó que el Ministerio Público no había tomado en consideración las declaraciones presentadas por los ciudadanos: MONASTERIO T.J. y RUEDA VALENZUELA P.A., ni las pruebas anticipadas presentadas por ellos mismos, donde manifiestan que el Teniente Arellano estaba discutiendo con unos ciudadanos y que vieron cuando le agarraron por la pretina del pantalón. Se manifestó también que el Ministerio Público había actuado de mala fe al no presentar esas pruebas anticipadas, ya que con ellas se desvirtuaba la calificación dada al delito de Homicidio y que en juicio se demostraría que el Teniente lo que hizo fue responder a la agresión que había sufrido. Sin embargo nada de ello fue reseñado en el acta de audiencia preliminar ni en el auto de apertura a juicio.

La ciudadana Jueza manifestó respecto a la acusación y en especial a este delito lo siguiente: “El tribunal toma en consideración que de los elementos de convicción se evidencia que el imputado actuó con alevosía al momento que su acción fue sobre segura y sin darle a los hoy occisos la menor posibilidad de defenderse, aprovechando la oportunidad para accionar el arma de fuego en contra de las víctimas ocasionando su fallecimiento, utilizando como medio de perpetración directo el arma de fuego, y no fu colectada arma de fuego alguna que fuese portada por las víctimas.

Con relación a los motivos fútiles e innobles este tribunal considera que no se evidencia d los elementos de convicción que las víctimas haya atacado o agredido al imputado previamente a los hechos ocurridos por lo que la conducta desplegada por este ciudadano encaja en esas circunstancias agravantes como lo es el homicidio calificado con alevosía y motivos fútiles e innobles, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa”.

De lo manifestado por la ciudadana Jueza, pregunta la defensa: ¿Qué debe entenderse por “aprovechando la oportunidad para accionar el arma de fuego…? Si se quiere motivar a alevosía con esta frase, pregunto: ¿Cuál fue la oportunidad que aprovechó mi patrocinado para accionar el arma de fuego? ¿Cómo puede entenderse que actuó sobre seguro si a la vez se manifiesta “que se aprovechó de una oportunidad”?. Además, pregunto también: ¿Acaso el hecho de no haberse colectado arma alguna que fuese portada por las víctimas puede determinar que se actuó con alevosía? Considera la defensa que existe error de concepto en la apreciación de la Jueza para calificar la alevosía, y por lo tanto una motivación errada, lo que se traduce en una falta de motivación ajustada a derecho.

Y en cuanto a los motivos fútiles – con el también calificativo de innobles agregado por el tribunal sin haber sido peticionado por el Ministerio Público – la sola manifestación de que no se evidencia de los elementos de convicción de que las víctimas hayan atacado a agredido al imputado, previamente a los hechos ocurridos, bastará para calificar el delito de homicidio?. Considera la defensa que NO porque esto no puede señalarse como base para calificar el delito.. Y no solamente considera la defensa que NO, por el hecho de que la jueza haya considerado que la falta de elementos de convicción para fundamentar que las víctimas hayan atacado al imputado hacen subsumir su apreciación en el calificativo de motivos fútiles, sino porque además, si fueron señalados por la defensa los elementos que contradicen esa apreciación, como fue la mención de que el Ministerio Público de mala fe no había aportado ni las entrevistas ni las pruebas anticipadas rendidas por los ciudadanos MONASTERIO TOVA JUNIOR y RUEDA VALENZUELA P.A., en las cuales ellos manifestaron que había existido agresión por parte de los imputados y que aparentemente estaban armados. En esto puede apreciarse que la ciudadana jueza no aplicó el principio de igualdad en la defensa entre las partes, ya que de haberlo hecho, no habría podido señalar que: “este tribunal considera que no se evidencia de los elementos de convicción que las victimas hayan atacado o agredido al imputado previamente a los hechos”.

Al existir esa parcialidad por parte de la ciudadana jueza, al apreciar nada más lo indicado por el Ministerio Público y no valorar lo ampliamente señalado por la defensa, considero que se violó no solamente el derecho de defensa e igualdad entre las partes, sino también, el derecho que tiene todo ciudadano a la tutela judicial efectiva, consagrado en nuestra carta magna, por no haberse contado con la imparcialidad obligada por le mandato constitucional, al momento de analizar lo explanado en la audiencia, para luego dictar la decisión.

Realizo estos señalamientos para solicitar la nulidad de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio, por considerar que al valorarse en forma contraria a derecho, sin motivación lógica y coherente, los calificativos del homicidio, hicieron que mi patrocinado ni si quiera tomara en consideración la más mínima probabilidad de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos. Y esto es considerado, por esta defensa técnica, motivo de nulidad absoluta, ya que como bien puede apreciarse, se violó la garantía de la tutela judicial efectiva:

La defensa, también manifestó en su intervención, su oposición a la acusación por el delito de uso indebido de arma de guerra. Se realizó esta oposición por que el Ministerio Público subsumió el acto realizado por mi representado, en la norma contemplada en el artículo 274 del Código Penal, lo cual no puede ser aplicado en el caso concreto llevado en contra de mi patrocinado pues el artículo 274 del Código Penal, señala expresamente: “El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro, y el ocultamiento de las armas calificadas como de guerra…” y de esos verbos rectores, ninguno de ellos pueden ajustarse al hecho de que se haya usado un arma legalmente permisada para portarla. Más aún, debe señalarse que en la causa no existe ningún elemento de convicción para justificar que se trata de un arma de guerra. Tampoco puede acreditarse a mi patrocinado un porte ilícito de arma, debido a que él tiene su porte legalmente acreditado.

Considera esta defensa, que existió una indebida calificación jurídica al querer subsumir el hecho de que mi patrocinado usara el arma, de la cual tenía su debido permiso para portarla, en la norma contemplada en el artículo 274 del Código Penal. E independientemente de los motivos que lo llevaron a usarla la calificación jurídica no es la correcta. Por tales razones, y no existiendo una motivación fundada en derecho para que la ciudadana jueza acreditara la acusación en contra de mi representado por la comisión del delito previsto en el artículo 274 del Código Penal, solicito respetuosamente se anule la Audiencia Preliminar realizada y el Auto de Apertura a Juicio. Nulidad que argumento por la falta de argumentos en la decisión de la Jueza respecto a esta calificación jurídica.

El delito de Homicidio en Grado de Frustración por el cual también fue acusado mi patrocinado, de igual forma fue rechazado por la defensa. El motivo de ello fue explanado en audiencia, por considerarse que el único fundamento que fue tomado para acreditar ese delito, consistió en lo establecido en el acta policial de fecha 24-05-2010, donde el ciudadano O.R., manifestó que el Teniente le había apuntado con el arma y la había accionado, pero que la misma no tenía bala, lo cual para la defensa se subsume el hecho en lo estipulado por la doctrina como un delito imposible, ya que a nadie se puede ocasionar daño alguno con un disparo producido por arma que no contenga al menos una bala.

Sin embargo, la ciudadana jueza consideró que si se podía cometer el homicidio de esa manera, ya que aceptó la calificación dada por el Ministerio Público a ese hecho, manifestando que para el tribunal existía homicidio en grado de frustración y dio a entender que al ciudadano O.R. no le causó daño, para ella en grado extremo como es la muerte, no porque el arma no tenía balas sino porque había tenido suerte de que el arma no tenía balas. En otras palabras, la ciudadana jueza no fue más que la persona que se encontraba en la audiencia como simple tramitadora o validadora de la acusación fiscal.

Finalizando la Audiencia Preliminar, la ciudadana juez manifestó: “Este tribunal procede, a imponer al ciudadano imputado y a la defensa de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso como lo son… y el procedimiento especial por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y principio constitucional artículo 49 numerales 2º y 5º de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela (Sic) y el principio de presunción de inocencia señalado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 131 ejusdem, de advertencia preliminar. Se le concede el derecho de palabra a la defensa quien expone: “…”se le concede el derecho de palabra al imputado, ARELLANO ANGARITA RAÚL quienes (Sic) sin juramento y libre de coacción, expone: “NO deseo declarar”.

Puede apreciarse en esta acta, que al ciudadano imputado se le impuso de las medidas pero en cuanto hace referencia al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, no se le especificó a qué rebaja de pena tendría derecho y cuál era la forma de calcularla. Tampoco se le dijo en qué forma lo beneficiaba. Y si bien es cierto que como defensa manifesté que en conversación sostenida con él, me había manifestado su voluntad de no acogerse a ninguna de las medidas alternativas, considero que ha debido ser él, de viva voz en ese momento de la Audiencia Preliminar, quien ha debido decir que no se acogía a ninguna de las medidas impuestas. Mi patrocinado solamente manifestó: “No deseo declarar”, no dijo si se acogía o no al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, no manifestó si había entendido lo que la ciudadana jueza quiso decir. Y aun cuando es muy probable que si se le hubiese exigido que debía decidir, si se agogía o no, hubiese dicho que no por la injustificada admisión de la acusación en los términos establecidos por el Ministerio Público, al no haberse dado una respuesta concreta, debe entenderse que no le fue explicado en forma clara y precisa en qué consistía ese procedimiento Especial por Admisión de los hechos, y sencillamente no lo entendió. De una u otra forma, considera esta defensa Técnica, que es motivo de nulidad absoluta el hecho de que mi representado no respondió en forma clara y concisa, por no habérsele impuesto en forma detallada el contenido del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos. Solicito sobre este argumento la nulidad de la audiencia de la Audiencia Preliminar y consecuencialmente el Auto de Apertura a Juicio.

Puede apreciarse en las actas de Audiencia Preliminar y Auto de Apertura a Juicio, levantadas en el presente proceso, que su contenido es el mismo. Por esta razón solicito la nulidad de las mismas. Baso mi petición en lo expresado por el Magistrado Héctor Coronado Florez, actuando en Sala Penal, el 12-08-05, según consta en sentencia No. 552 en la cual señaló: “El acta de la Audiencia Preliminar sólo refleja la forma como se desarrolló, mientras que el Auto de Apertura a Juicio contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido. Anteriormente se señaló la falta de motivación en derecho de la decisión dictada por la ciudadana jueza, por cuanto lo que hizo fue convalidar la acusación presentada por el Ministerio Público, manifestando que desde el punto de vista formal la acusación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Y además admitió totalmente las pruebas presentadas por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público por ser lícitas, legales y pertinentes, pero sin motivar la admisión de las mismas tomando en consideración la parte material.

Sobre la base de los argumentos expuestos, solicito la nulidad de la Audiencia Preliminar realizada en fecha ocho de abril de dos mil once, así como la nulidad del Auto de Apertura a Juicio, dictado en la misma fecha, por considerar que en la realización de la mencionada audiencia se produjo violación al derecho de la Defensa, violación al Debido Proceso, y violación a la Tutela Judicial Efectiva, afectando gravemente la intervención de mi patrocinado en el proceso y menoscabando las garantías fundamentales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicito que al ser declarada con lugar la petición de nulidad que en este acto realizo, se ordene la realización de una nueva Audiencia Preliminar y todo lo pertinente que sea consecuente a la nulidad decretada.

Solicito se suspendan los actos fijados en la presente causa hasta tanto la nulidad planteada sea resuelta.

II

De inmediato el tribunal procede a dar respuestas a cada uno de los planteamientos realizados por la defensa en cuanto al primer planteamiento: El defensor expone que la ciudadana Jueza les solicitó a los familiares de las víctimas que se identificaran, lo cual aparece expresamente señalado en el acta de audiencia preliminar, pero en ningún momento de la audiencia preliminar, aparte del señalado anteriormente, la ciudadana Jueza no le dio el derecho de palabra a las víctimas, lo cual se evidencia en el acta levantada, y en donde solo se constata que la ciudadana Juez accidental en función de control verificó la presencia de las partes para dar inicio al acto, pero no les otorgó a las víctimas el derecho a ser oídas en la referida audiencia en consecuencia no les permitió ejercer su derecho a la Tutela Judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, se vulneró el principio de igualdad de las partes y el debido proceso, consagrado en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si bien es cierto, ciudadana Jueza que la violación de estos derechos fue realizada a las víctimas y no a mi patrocinado, no es menos cierto que en cualquier momento en post del presente proceso, podrá ser alegado por ellas y ello conllevaría obligatoriamente a la nulidad de esas actuaciones, cuestión que perjudicaría a mi representado en mayor grado por encontrase el proceso en situación más avanzada.

También considera la defensa que de haber oído al ciudadano O.R., quien tiene el carácter de víctima, su narración habría servido para que el tribunal apreciara que no existió el hecho que puede tipificarse como Homicidio en grado de Frustración.

Este Tribunal para decir observa lo siguiente: El artículo 327 del Código Orgánico Procesal hace mención a la convocatoria a la audiencia preliminar una vez recibida la acusación en el tribunal de control en el primer aparte de este artículo se señala lo siguiente:

Artículo 327.- Audiencia Preliminar (…) Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto…”.

Del análisis de la disposición antes transcrita se puede evidenciar que la audiencia preliminar se puede celebrar con la ausencia de la víctima siempre y cuando este debidamente citada. Además esta circunstancia en nada viola garantías establecidas a favor del acusado. Cabe destacar, que las víctimas se han presentado a los actos convocados por el tribunal de juicio y hasta la presente fecha no han hecho uso de ninguno de los recursos establecidos en la ley para impugnar el auto de apertura a juicio. En cuanto a que no se oyó la declaración del ciudadano O.R., este ciudadano fue promovido como testigo por el Ministerio Público, admitido por el Tribunal de Control, por lo que su testimonio va a ser rendido en el debate oral y público y en base a su dicho el tribunal de juicio tomara la decisión pertinente. Por lo que este tribunal considera que este argumento no es suficiente para anular la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio oral y público, por cuanto no se lesionan garantías establecidas a favor del acusado.

En relación al segundo y tercer planteamiento expuso: La ciudadana Juez Accidental manifestó: Igualmente se les informa a las partes que en la presente causa existe una nueva acusación fiscal en ocasión de u a nueva imputación del delito imputado, y es criterio reiterado en jurisprudencia de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que el acto de imputado debe realizarse de modo previo a la acusación, y el Código Orgánico Procesal Penal no sanciona con nulidad la extemporaneidad en la interposición del escrito de acusación, observando éste Tribunal que la primera acusación fue presentada en fecha 09-07-2010 y la segunda acusación fue presentada en fecha 18-01-2010” (…).

De lo antes transcrito se evidencia que no se ajusta a derecho lo manifestado por la ciudadana Jueza en la audiencia preliminar en cuanto a las dos oportunidades que tiene el Ministerio Público para la acusación de su escrito de acusación. Estas dos oportunidades se refieren expresamente a lo contemplado en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la garantía que se le da a toda persona de no ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Considera esta defensa que el existir inobservancia de las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en lo relativo a la consignación del nuevo escrito acusatorio, creó una violación al derecho a la defensa que tiene mi patrocinado, pues aún cuando la ciudadana Jueza estableció una nueva fecha para la celebración de la audiencia preliminar y con ello una nueva oportunidad para presentar el escrito de descargos que establece el artículo 328 del Código mencionado, ya la fase de investigación había concluido. Por esa razón solicito la nulidad de la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio a los fines de subsanar y depurar el presente proceso.

En la nueva acusación presentada, el Ministerio Público acusó por el delito de Homicidio en Grado de Frustración, y si bien es cierto antes de hacer la nueva acusación imputó a mi patrocinado por este delito, no es menos cierto que la declaración del ciudadano O.R. que fue tomada como base para acusar por ese delito, ya había sido rendido desde el 24 de mayo d e2010, osea al día siguiente de los hechos sucedidos, y nunca se toma en cuenta para la investigación ni se imputó durante la misma la comisión de ese delito. Tampoco se hizo mención al mencionado delito en los escritos acusatorios presentados en fecha 09-07-2010. Entonces pregunta esta defensa, y ¿Es esto violatorio al derecho a la defensa y al debido proceso? La respuesta considero que debe ser afirmativo y por tanto causa de nulidad absoluta, tanto de la acusación presentada en fecha 09-02-2010 como de la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio. Así pido sea declarado.

Considera quien aquí decide que este punto es objeto de revisión por la Corte de Apelaciones, por lo que la defensa debió ejercer el correspondiente recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio oral y público.

En cuanto a los puntos cuatro y cinco, expuso el defensor: El Ministerio Público solicitó en audiencia, el enjuiciamiento del ciudadano Arellano Angarita Raúl, por la presunta comisión de los delitos:

HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal.

USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal.

HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal.

La defensa en su intervención manifestó su oposición al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES, y entre otras cosas manifestó que el Ministerio Público no había tomado en consideración las declaraciones presentadas por los ciudadanos: MONASTERIO T.J. y RUEDA VALENZUELA P.A., ni las pruebas anticipadas presentadas por ellos mismos, donde manifiestan que el Teniente Arellano estaba discutiendo con unos ciudadanos y que vieron cuando le agarraron por la pretina del pantalón. Se manifestó también que el Ministerio Público había actuado de mala fe al no presentar esas pruebas anticipadas, ya que con ellas se desvirtuaba la calificación dada al delito de Homicidio y que en juicio se demostraría que el Teniente lo que hizo fue responder a la agresión que había sufrido. Sin embargo nada de ello fue reseñado en el acta de audiencia preliminar ni en el auto de apertura a juicio.

La ciudadana Jueza manifestó respecto a la acusación y en especial a este delito lo siguiente: “El tribunal toma en consideración que de los elementos de convicción se evidencia que el imputado actuó con alevosía al momento que su acción fue sobre segura y sin darle a los hoy occisos la menor posibilidad de defenderse, aprovechando la oportunidad para accionar el arma de fuego en contra de las víctimas ocasionando su fallecimiento, utilizando como medio de perpetración directo el arma de fuego, y no fu colectada arma de fuego alguna que fuese portada por las víctimas.

Con relación a los motivos fútiles e innobles este tribunal considera que no se evidencia d los elementos de convicción que las víctimas haya atacado o agredido al imputado previamente a los hechos ocurridos por lo que la conducta desplegada por este ciudadano encaja en esas circunstancias agravantes como lo es el homicidio calificado con alevosía y motivos fútiles e innobles, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa”. Realizo estos señalamientos para solicitar la nulidad de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio, por considerar que al valorarse en forma contraria a derecho, sin motivación lógica y coherente, los calificativos del homicidio, hicieron que mi patrocinado ni si quiera tomara en consideración la más mínima probabilidad de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos. Y esto es considerado, por esta defensa técnica, motivo de nulidad absoluta, ya que como bien puede apreciarse, se violó la garantía de la tutela judicial efectiva:

La defensa, también manifestó en su intervención, su oposición a la acusación por el delito de uso indebido de arma de guerra. Se realizó esta oposición por que el Ministerio Público subsumió el acto realizado por mi representado, en la norma contemplada en el artículo 274 del Código Penal, lo cual no puede ser aplicado en el caso concreto llevado en contra de mi patrocinado pues el artículo 274 del Código Penal, señala expresamente: “El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro, y el ocultamiento de las armas calificadas como de guerra…” y de esos verbos rectores, ninguno de ellos pueden ajustarse al hecho de que se haya usado un arma legalmente permisada para portarla. Más aún, debe señalarse que en la causa no existe ningún elemento de convicción para justificar que se trata de un arma de guerra. Tampoco puede acreditarse a mi patrocinado un porte ilícito de arma, debido a que él tiene su porte legalmente acreditado.

Considera esta defensa, que existió una indebida calificación jurídica al querer subsumir el hecho de que mi patrocinado usara el arma, de la cual tenía su debido permiso para portarla, en la norma contemplada en el artículo 274 del Código Penal. E independientemente de los motivos que lo llevaron a usarla la calificación jurídica no es la correcta. Por tales razones, y no existiendo una motivación fundada en derecho para que la ciudadana jueza acreditara la acusación en contra de mi representado por la comisión del delito previsto en el artículo 274 del Código Penal, solicito respetuosamente se anule la Audiencia Preliminar realizada y el Auto de Apertura a Juicio. Nulidad que argumento por la falta de argumentos en la decisión de la Jueza respecto a esta calificación jurídica.

El delito de Homicidio en Grado de Frustración por el cual también fue acusado mi patrocinado, de igual forma fue rechazado por la defensa. El motivo de ello fue explanado en audiencia, por considerarse que el único fundamento que fue tomado para acreditar ese delito, consistió en lo establecido en el acta policial de fecha 24-05-2010, donde el ciudadano O.R., manifestó que el Teniente le había apuntado con el arma y la había accionado, pero que la misma no tenía bala, lo cual para la defensa se subsume el hecho en lo estipulado por la doctrina como un delito imposible, ya que a nadie se puede ocasionar daño alguno con un disparo producido por arma que no contenga al menos una bala.(..).

(…)La ciudadana juez manifestó: “Este tribunal procede, a imponer al ciudadano imputado y a la defensa de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso como lo son… y el procedimiento especial por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y principio constitucional artículo 49 numerales 2º y 5º de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela (Sic) y el principio de presunción de inocencia señalado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 131 ejusdem, de advertencia preliminar. Se le concede el derecho de palabra a la defensa quien expone: “…”se le concede el derecho de palabra al imputado, ARELLANO ANGARITA RAÚL quienes (Sic) sin juramento y libre de coacción, expone: “NO deseo declarar”.

Puede apreciarse en esta acta, que al ciudadano imputado se le impuso de las medidas pero en cuanto hace referencia al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, no se le especificó a qué rebaja de pena tendría derecho y cuál era la forma de calcularla. Tampoco se le dijo en qué forma lo beneficiaba. Y si bien es cierto que como defensa manifesté que en conversación sostenida con él, me había manifestado su voluntad de no acogerse a ninguna de las medidas alternativas, considero que ha debido ser él, de viva voz en ese momento de la Audiencia Preliminar, quien ha debido decir que no se acogía a ninguna de las medidas impuestas. Mi patrocinado solamente manifestó: “No deseo declarar”, no dijo si se acogía o no al Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, no manifestó si había entendido lo que la ciudadana jueza quiso decir (…).

Considera quien aquí decide, que en cuanto a las precalificaciones jurídicas dadas a los hechos, en el debate oral y público con las pruebas presentadas en el mismo, es que se determina si quedan acreditados o no los hechos por los cuales acusó el Ministerio Público y por ende la responsabilidad del acusado.

El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:”…No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales”. Se puede evidenciar del acta de audiencia preliminar y del auto de apertura de apertura a juicio oral y público que la Juez de Control Accidental le impuso al acusado de las medidas alternativas de prosecución establecidas en los artículos 37 al 42 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento especial de admisión de hechos, establecido en el artículo 376 eiusdem, en el acta de la audiencia preliminar el defensor una vez le son impuestas al imputado las medidas alternativas de prosecución establecidas en los artículos 37 al 42 del Código Orgánico Procesal Penal, así como del procedimiento especial de admisión de hechos, establecido en el artículo 376 eiusdem expuso: “Su defendido en conversaciones previas le ha manifestado su voluntad de no acogerse a ninguna de las medidas alternativas…”. Por lo que a juicio de quien decide el acusado tuvo conocimiento y entendió lo que le dijo la ciudadana Juez sobre medidas alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de hechos, además que tal como lo expuso la defensa en el acta, antes de la celebración de la audiencia él ya se lo había explicado: La defensa cae en detalles que no traen como consecuencia violaciones a garantías establecidas a favor del acusado y en consecuencia la nulidad de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio oral y público.

En cuanto al sexto planteamiento expuso la defensa: “ Puede apreciarse en las actas de Audiencia Preliminar y Auto de Apertura a Juicio, levantadas en el presente proceso, que su contenido es el mismo. Por esta razón solicito la nulidad de las mismas. Baso mi petición en lo expresado por el Magistrado Héctor Coronado Florez, actuando en Sala Penal, el 12-08-05, según consta en sentencia No. 552 en la cual señaló: “El acta de la Audiencia Preliminar sólo refleja la forma como se desarrolló, mientras que el Auto de Apertura a Juicio contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido. Anteriormente se señaló la falta de motivación en derecho de la decisión dictada por la ciudadana jueza, por cuanto lo que hizo fue convalidar la acusación presentada por el Ministerio Público, manifestando que desde el punto de vista formal la acusación cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Y además admitió totalmente las pruebas presentadas por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público por ser lícitas, legales y pertinentes, pero sin motivar la admisión de las mismas tomando en consideración la parte material.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 552 del 12 de agosto de 2.005, ha dicho que el juez de Control debe decidir en la audiencia preliminar, en presencia de las partes, todo lo que allí haya sido controvertido; y, en caso de admitir la acusación del Ministerio Público, por auto separado deberá ordenar la apertura a juicio, el cual será fundado. Si el Juez de Control incumple con este último requisito, viola los derechos de la defensa, la tutela judicial efectiva y al debido proceso. En el presente como se puede constatar en la causa la Juez de Control Accidental luego de realizar la audiencia preliminar dictó el auto de apertura a juicio oral y público, por lo que no existen violaciones a garantías establecidas a favor del acusado y en consecuencia nulidad de la audiencia preliminar y del auto de apertura a juicio oral y público. En cuanto a la motivación del auto de apertura a juicio oral y público la defensa en su debida oportunidad debió ejercer el recurso de apelación para que dicho auto sea revisado por la Corte de Apelaciones.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 191 hace referencia a las nulidades absolutas al respecto señala:

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Del análisis de la anterior disposición, así como del acta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 08 de abril de 2010 así como del auto de apertura a juicio se puede constatar que en el caso en estudio no existen violaciones al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es decir, no se aprecia que la Juez de Control Accidental de este Circuito y extensión, le haya vulnerado en la audiencia preliminar al acusado Arellano Angarita Raúl derechos fundamentales, es por lo se debe declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar.