Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control, Audiencias y Medidas con competencia de delitos de violencia contra la mujer de Lara (Extensión Barquisimeto), de 6 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas

Barquisimeto, 06 de septiembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2010-004003

ASUNTO : KP01-S-2010-004003

AUTO DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA.

Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en la misma, con motivo de las actuaciones presentadas por el Fiscal Vigésimo del Ministerio Público del estado Lara, abogado J.T., en virtud de la aprehensión del ciudadano H.J.M.V., venezolano, con cédula de identidad número V.-11.618.301, con fecha de nacimiento 02-06-1973, de 37 años de edad, natural de Trujillo, estado Trujillo, grado de instrucción 6º, oficio conductor de camión, estado civil soltero, hijo de F.M. y C.V., residenciado en Barrio R.L., carrera 1 con calle principal, a media cuadra de la Licorería, Barquisimeto, estado Lara. Teléfono: 0424-5387770. (Revisado por el sistema Juris 2000, no arrojó otro asunto). Calificó los hechos como delitos de Violencia psicológica y Acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previstos y sancionados en los artículos 39 y 44, numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la ciudadana (Niña cuya identidad se omite, de conformidad con el artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En la Audiencia el fiscal vigésimo, representante del Ministerio Público, solicita a este Tribunal: 1.- Se acuerde el procedimiento especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. 2.- Se dicte privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, no solicita que se decrete la aprehensión en flagrancia, por cuanto considera que no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

El fiscal vigésima, representante del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano H.J.M.V., venezolano, con cédula de identidad número V.-11.618.301, los hechos ocurridos el día miércoles 18 de agosto de 2010, como a las 10 de la mañana, en el que la ciudadana (Niña cuya identidad se omite, de conformidad con el artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), estaba en su casa, llegó el presunto agresor, ciudadano H.J.M.V., venezolano, con cédula de identidad número V.-11.618.301, la llamó y le dijo que fuera hasta su casa y que si le podía hacer un mandado, ella le dijo que sí y entonces el ciudadano aludido le dijo que entrara para la casa de él y que buscara en su cuarto la cartera que estaba dentro del pantalón, entonces la víctima entró al cuarto y se fue detrás de ella, en ese momento el presunto agresor la agarró a la fuerza y le quitó toda la ropa, él también se quitó la ropa y ahí el presunto agresor abusó de la víctima. La víctima manifiesta que no podía decir nada porque tenía la boca tapada, luego el presunto victimario le dio 20 bolívares y le dijo que no dijera nada porque si lo hacía lo iba a meter en problemas, luego la víctima se fue para su casa y llegó su hermana que se llama M.R., dándose cuenta que tenía los 20 bolívares en la cartera y le preguntó de dónde los había sacado, entonces la niña le eso se lo había ganado trabajando con el señor de la bodega, luego, días después la víctima, ciudadana (Niña cuya identidad se omite, de conformidad con el artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) le contó a su mamá lo que había pasado, entonces su mamá le dijo que tenían que denunciar helecho.

Así pues, expone, el ciudadano fiscal vigésimo del Ministerio Público, las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se suscitaron los hechos que dan origen a la investigación, por la presunta comisión de los delitos precalificados como Violencia psicológica y Acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previstos y sancionados en los artículos 39 y 44, numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Asimismo, considera que no debe ser decretada con lugar la calificación de flagrancia y se acuerde el procedimiento especial, solicita se imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por darse los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA VÍCTMA.

La víctima, ciudadana (Niña cuya identidad se omite, de conformidad con el artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en el presente proceso no asistió a la audiencia de aprehensión en flagrancia.

DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Y DEFENSA

Este Tribunal luego de haber oído la exposición del fiscal vigésimo, representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizar advertencia preliminar al imputado, ciudadano H.J.M.V., venezolano, con cédula de identidad número V.-11.618.301, y éste encontrándose provisto de todas las garantías procesales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, de conformidad con el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asistido por el DEFENSOR PRIVADO, Abogado P.J.C., libre de toda coacción y apremio expone: “No voy a declarar, es todo”. Se le cede la palabra a la Defensa Privada quien expone: “Observamos que no existen elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de mi defendido, existe en las actas la denuncia de la adolescente donde dice de que fue violada y no existe en las actas procesales los certificados médicos que den fe de esta situación, no estamos en presencia de un acto carnal porque no existe el certificado médico legal que acredite que la víctima fue violentada sexualmente, por otra parte tampoco existe en las actas certificados médicos donde la víctima haya sido conducida a que se le practicase un examen psicológico o psiquiátrico, lo único que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido es la mera declaración de la victima, por eso invocamos la presunción de inocencia de mi defendido, así como el derecho de la defensa establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuando la víctima es inducida porque se ve claramente por su hermana y progenitora como lo dice ella misma que el ciudadano le dio 20 bolívares, existe en las actas procesales una fecha que es el día 31-08-10 que es cuando ella pone la denuncia y como dijo el Fiscal que es llamada nuevamente la víctima al CICPC para otra declaración y afirma de que fue el 18-08-10 y demuestra que no hay continuidad de lo expresado por ella, se le pregunta igualmente que dónde están las ropas que usó el día 18-08 y ella dice que la ropa está en su casa y que fue lavada por su mamá y estos son elementos claves, por eso yo creo que es preavisa la oportunidad para solicitar al tribunal de que se ventile este asunto por el procedimiento ordinario, ya que no tenemos a mano elementos suficientes que puedan comprometer en este momento la responsabilidad penal de mi defendido, solicito al Fiscal que se cambie la calificación del delito y por ende solicito una medida sustitutiva de la privativa de libertad mas beneficiosa para mi defendido y dejo al arbitrio de este juzgado la medida solicitada, es por ello que la presunción de inocencia en este caso de mi defendido es la correcta porque no tenemos en este momento los instrumentos que puedan comprometer, científica, administrativamente y legales para que se le dicte una medida como la privación de libertad, en este momento mi defendido no es culpable de los hechos que se le imputan, por todo lo antes expuesto le pido al tribunal tome en consideración la exposición que hago en este momento, es todo”.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA:

La fiscalía décima primera del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como delitos de Violencia psicológica y Acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previstos y sancionados en los artículos 39 y 44, numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la ciudadana (Niña cuya identidad se omite, de conformidad con el artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), precalificación ésta que quien decide comparte parcialmente, por considerar que no se encuentran cubiertos los extremos necesarios para que el delito de Violencia psicológica se configure pues de las actas que se encuentran insertas en el presente asunto, no se desprende elemento alguno que cree en el juzgador la convicción de que se produjo un acto que comporte tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, por lo que este Juzgador se aparta de la precalificación traída por el representante del Ministerio Público, esto es, Violencia psicológica, prevista y sancionada en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Así se decide.

No obstante, este juzgador comparte la precalificación dada al hecho por el ciudadano fiscal vigésimo del Ministerio Público, esto es, Acto carnal con víctima especialmente vulnerable, sumado a la agravante contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por considerar que se encuentran llenos los extremos para acogerse a la figura delictiva aludida, es decir, la posible penetración por parte del presunto agresor, de su órgano sexual o de parte del mismo en el cuerpo de la niña, sea por vía genital, anal u oral.

La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en su exposición de motivos al hacer referencia específica de la violencia de tipo sexual refiere lo siguiente: “En los artículos 43 y siguientes se sancionan las transgresiones de naturaleza sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer. La violación, violación agravada, el acto carnal violento, los actos lascivos, el acoso sexual, constituyen modalidades tradicionales que ya se encontraban previstas en la legislación penal, consistiendo la novedad en concentrar en la Ley Especial, su regulación, enjuiciamiento y sanción…”.

Aunado a lo anterior, La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en su artículo 15, numeral 6, define la violencia sexual como “…toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha”. En efecto, la violencia sexual, incluido el acto carnal con víctima especialmente vulnerable, en sus distintas modalidades, comprende toda acción que obliga a una persona a mantener contacto sexualizado, físico o verbal con la víctima, mediante el uso de la fuerza, intimidación, coerción, chantaje, soborno, manipulación, amenaza o cualquier otro mecanismo que anule o limite la voluntad personal.

En el presente asunto, del estudio de las actuaciones constantes, se puede verificar que se dio la presencia de elementos que pudieran involucrar un contacto sexualizado, corroborado por la denuncia de la víctima, ciudadana (Niña cuya identidad se omite, de conformidad con el artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuyo dicho tiene plena relevancia para el presente asunto, de conformidad con el principio de la Prioridad Absoluta y el Interés Superior de la Niña, consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por tal motivo, considera este Juzgador, que aunado a la agravante contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se encuentra ajustada la precalificación presentada en audiencia de aprehensión por flagrancia, por el ciudadano fiscal vigésimo del Ministerio Público, es decir, Acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por lo anteriormente expuesto, este Juzgador, considera oportuna en el presente asunto la precalificación por el delito de Acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V. Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES:

El artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:

1. El que se está cometiendo.

2. El que se acaba de cometer.

   1. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.

   2. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.

3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por un(a) particular o por el clamor público.

4. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.

5. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios.

   Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense.

   Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…” .

   La detención in fraganti, esta referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…” .

   En el caso que nos ocupa se puede verificar que no se dieron las circunstancias para estimar que el presunto agresor fue aprehendido en situación de flagrancia, ello en virtud de que en la misma denuncia planteada en fecha 31 de agosto de 2010 por la víctima, la misma al momento de ser interrogada sobre la fecha en que ocurrieron los hechos denunciados precisa como fecha de ocurrencia del hecho el día miércoles 18 de agosto, así como la información de a su representante se produce sin una relación de tiempo clara, motivos por los cuales no se puede precisar la generación de una aprehensión conforme a los requisitos anteriormente descritos.

   Así las cosas, resulta necesario entonces precisar que en relación a los elementos presentes en la investigación no se puede, además, estimar que los hechos denunciados ocurrieron o tuvieron su último acto de ejecución recientemente tomando en consideración que no consta y no fue traído a audiencia por el representante del Ministerio Público resultado alguno sobre reconocimiento médico legal de la niña víctima. Sin embargo, se encuentra presente lo argumentado por la víctima en la denuncia que riela al folio cuatro (4) del presente asunto, lo que debe ser tomado en cuenta por este Juzgador, tomando en consideración el bien jurídico tutelado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como los principios protectores de la niña, contemplados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, permitiendo generar elementos que hacen presumir que se pudo haber cometido el hecho punible descrito por el ciudadano fiscal vigésimo del Ministerio Público, pues vista la particular naturaleza de los delitos de género, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponda; ya que, si se requiere siempre de pruebas directas, los delitos de género, por realizarse usualmente en la intimidad, correrían el riesgo de quedar impunes, pues los agresores escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género, especialmente en el ámbito de la clandestinidad, no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar.

   De acuerdo a lo anterior, resulta innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un elemento diferente a la mujer víctima, en estos casos, pudiera traer como resultado someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia en clandestinidad que los nexos familiares, de vecindad, de superioridad, lo que genera vulnerabilidad, ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física, más aún en los casos de víctimas niñas, lo que obliga la activación del Estado en su protección, de conformidad con los artículos 2, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 4 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Resulta necesario, en consecuencia, habiéndose determinado ambas situaciones —por un lado la aprehensión en una circunstancia que no puede ser considerada como flagrancia, pero con la existencia de elementos de convicción para estimar por una parte que se cometió un hecho punible, y además que el aprehendido puede encontrar comprometida su responsabilidad penal en esos hechos— verificar la solución jurídica procesal adecuada.

   Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de Abril del 2001, con ponencia del Magistrado Doctor I.R.U., expediente 00-2294, expreso lo siguiente:

   ...esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado....omisis...

   En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad...ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

   Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada...

   Este criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 241 de fecha 20 de febrero de 2003, con ponencia del Magistrado Doctor I.R.U., en la cual se asentó lo siguiente:

   Es procedente la medida de privación de libertad, decretada, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, por el Juzgado de Control luego de oír al imputado –en audiencia consentido por su defensa- y verificar que se cumplían los requisitos establecidos en el vigente para la época, a pesar de que antes había anulado la detención practicada en contra del imputado, por considerar que no existía orden judicial ni fue detenido en flagrancia...

   Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del aprehendido no deben prevalecer sobre los derechos de los(as) demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la víctima en el proceso penal, siendo la protección de la víctima uno de los objetivos del proceso penal, a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional, según el contenido del articulo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que cuenta, además, con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el articulo 26 del Texto Fundamental venezolano, es decir, en estos casos tenemos por una parte los derechos de los aprehendidos como presuntos agresores y, por otra parte, el derecho de las víctimas y de la colectividad de ser protegidos(as) de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, a lo que se le debe adicionar que la victima es una niña, razón por la cual los derechos de la misma deben prevalecer sobre cualquier otro derecho en conflicto, en razón del Interés Superior de la Niña, a tenor de los establecido en el articulo 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que debe existir un mecanismo para solucionar estos conflictos. Al respecto, el m.T.d.J., en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio García García, en fecha 11 de Junio del año 2002, expediente 00-1281, Caso: Vacaciones Judiciales, señaló cual debía ser la solución en los siguientes términos:

   ...según el principio de concordancia de las normas constitucionales, que emerge como consecuencia de la interpretación sistemática de la normativa constitucional, los bienes constitucionalmente protegidos que resulten de la misma naturaleza deben ser coordinados y, al presentarse un posible conflicto en un caso concreto, el juez debe hacer una ponderación los mismos. Sin embargo dicha ponderación no debe ser entendida como una jerarquización de las normas constitucionales, sino como una cuestión de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución donde se realiza un detallado análisis del contenido de cada norma, para precisar la delimitación que la propia Carta Magna ha realizado en la extensión de la protección jurídica dispensada por el derecho, situación ante la cual, cuanto más amplio sea el núcleo esencial de un derecho, su margen de aplicación de dilata respecto al resto de la normativa constitucional, por lo que se produce una exégesis de los preceptos constitucionales que se dicen en conflicto, ello lleva a concluir que los derechos están delimitados conforme a su articulación con otros derechos y en consecuencia, el contenido de la protección que éstos otorguen no emerge solamente de la norma que lo reconoce, sino que vienen dada a su vez, por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución...

   .

   En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la ya citada Sentencia número 272, del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrada Doctora C.Z.d.M., citando a CABRERA ROMERO , sobre la aprehensión en asuntos de violencia de género expresó lo siguiente:

   ...La detención judicial del sujeto activo de los delito de género, más que ser una medida preventiva privativa de libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos (…omisis…)

   Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos, por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género (…omisis…)

   (…omisis…) la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.

   Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.

   La prevención social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos...

   .

   Podemos verificar de las decisiones parcialmente transcritas en primer lugar que la posible trasgresión a derechos constitucionales que pudieran haber ocurrido en la aprehensión del presunto agresor al no haberse practicado en situación de flagrancia, ni previa orden judicial cesó al momento en que el mismo fue puesto a la orden del Tribunal, y que esta situación no puede alcanzar las facultades conferidas al órgano jurisdiccional para poder decretar medidas de coerción personal, previo análisis de los elementos de convicción que sean presentados por el o la titular de la acción penal, como en efecto ocurre en el caso de marras, motivos por los cuales estima quien decide que cualquier limitación a derechos del aprehendido y presunto agresor cesaron en el mismo momento en que fue puesto a la orden del Tribunal. Así se decide.

   Por otra parte, no podemos considerar que la actuación de aprehensión este viciada de nulidad absoluta, tomando en consideración tal como lo señala la jurisprudencia parcialmente transcrita, que la detención en materia de violencia de género no sólo debe ser entendida como la detención en delitos ordinarios, sino que representa además actuaciones de protección a derechos fundamentales de la víctima que se encuentran en peligro inminente como el caso que nos ocupa, en el que el presunto agresor es vecino de la víctima, amén de tener relación con otros niños y niñas del sector, y que en caso de no tomarse acciones como su detención, se colocaría a la víctima en una situación de peligro inminente de ser sujeta de agresiones por parte del presunto sujeto activo, por lo que en casos como el de marras es que de mejor forma se puede entender el sentido que la sala constitucional ha otorgado a este tipo de situaciones.

   No puede este Juzgador dejar de atender al hecho de que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es la concreción de la Convención B.D.P., ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial en esa misma fecha, así como la materialización de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), por lo que la resolución de esta situación tiene que partir de la especial naturaleza de los delitos de violencia de género y, en particular, de delitos que impliquen violencia sexual, ya que ellos no pueden encuadrarse dentro de los delitos comunes, pues se correría el riesgo de que dichos delitos queden impunes.

   Sin embargo, la resolución de esta situación pasa por la necesidad de analizar los derechos que deben equilibrarse, para lo cual debemos partir de los fines esenciales del Estado a los que se refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad…”, es decir, si partimos que el Estado no es sólo de derecho, sino que también de Justicia, los órganos jurisdiccionales deben atender en las resoluciones no sólo apego estricto a la letra de la ley, si no que deben considerar los valores fundamentales que son propugnados por dicho Estado, entre ellos la Justicia y la Igualdad; por ello, con esta nueva c.d.E. se rompe con el paradigma del Estado Liberal Monocéntrico donde se otorgaba preeminencia a los derechos individuales, definiendo ahora en consecuencia como estado social, donde los derechos del colectivo deben encontrarse por encima de los derechos individuales, a los fines de mantener la paz social, y ello pasa por hacer justicia, por ello la solución a este tipo de situaciones es aplicar la “ponderación de derechos constitucionales” enfrentados.

   Este método jurídico de la ponderación de bienes al que hace referencia la Sala Constitucional, ha sido tratado entre otros(as) eminentes juristas por el tratadista alemán HASSEMER (1997) , quien al respecto ha considerado:

   La ponderación de bienes es un método jurídico digno de respeto. Quien quiere resolver, o incluso solamente decidir conflictos de intereses, debe valorar y jerarquizar los intereses. Hoy se aconseja la ponderación de bienes, además, por su flexibilidad y adaptabilidad a la situación: puede legitimar decisiones que cambian de caso en caso y simplificar situaciones de decisión complejas; es por lo tanto, también un método “moderno”. También en el derecho penal se hace uso de él con gusto y en un ámbito casa vez más amplio.

   ...omisis...El mecanismo es transparente: el método de la ponderación de bienes legitima, en horas de necesidad, la injerencia en derechos y principios que, de lo contrario, rigen como fundamento de nuestra cultura jurídica: principio de culpabilidad, proporcionalidad de la pena, in dubio pro reo, protección del ámbito intimo de la persona. El sistema penal eleva su eficiencia prescindiendo en parte de la sujeción a sus principios y e puesto a disposición como un instrumento fuerte...

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   Para realizar esta “ponderación de intereses” debe cumplirse con: a) adecuación de los medios implementados para conseguir un fin valido; b) la necesidad de instrumentar ese medio; y, c) la proporcionalidad entre el medio y el fin.

   Sobre el primero de los parámetros a ser tomados en consideración debe primero definirse cuales son los medios implementados para alcanzar un fin válido, para ello se analiza que a los fines de salvaguardar los derechos de la niña víctima ante las evidencias existentes de que fue víctima de un delito de tanta gravedad, además de la necesidad de preservar su testimonio ajeno a cualquier influencia que pudiera ejercer el presunto agresor y de esta manera evitar que el proceso penal alcance la finalidad a que se refiere el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y en base a ella se puedan adoptar la decisiones que correspondan, se instrumenta como medio para alcanzar ese fin la detención domiciliaria del presunto agresor a los fines de ser llevado en garantía de sus derechos constitucionales y legales ante el tutor de los derechos en el desarrollo del proceso como lo es el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas.

   En relación al segundo de los parámetros relacionado con la necesidad de instrumentar ese medio, se debe verificar que se trata de un delito presuntamente cometido en agravio de una niña de 7 años de edad, siendo su presunto agresor su vecino, siendo que existe un riesgo potencial de que los hechos denunciados puedan volver a ocurrir o simplemente el presunto agresor opte por impedir de cualquier manera que la víctima pueda aportar la información necesaria para el esclarecimiento de los hechos denunciados, en el cual la detención domiciliaria del imputado constituye un instrumento necesario por una parte para garantizar la integridad física, psicológica y sexual de la niña víctima, y por otra parte garantizar que la necesidad de respeto a los derechos del presunto agresor no se convierta en un mecanismo que propenda a la impunidad.

   Finalmente se puede concluir que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, por constituir una obligación indeclinable de este Juzgador garantizar a la víctima a que se respete su derecho a la integridad personal, psicológica y sexual, y en fin a disfrutar de una v.l.d.v., y con fundamento en principios elementales de justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, 21.2 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 4 en su encabezamiento y literales “f” y “g”, artículos 7 literal “f” todos de la Convención Interamericana par Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención B.D.P.), los artículos 1, 10 y 37, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y conforme al articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo fines de garantizar la búsqueda de la verdad de los hechos considera este tribunal que no se encuentra viciada de nulidad la detención del imputado de autos. Así se decide.

   PROCEDIMIENTO ESPECIAL CONFORME A LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER A UNA V.L.D.V.:

   Se acuerda el procedimiento especial de conformidad con lo establecido en los artículos 79 y 94 Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

   Es importante señalar que la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por mandato constitucional atiende a las necesidades de celeridad y no impunidad, por lo que establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal o Fiscala del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. Así se decide

   MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL

   En relación a las medidas de coerción personal se debe señalar que las mismas constituyen una excepción al principio de juzgamiento en libertad, consagrado en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1712, del 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., cuando define las medidas de coerción personal de la siguiente manera “…Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de la libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase…”.

   Lo anterior, impone a los jueces y a las juezas de la República Bolivariana de Venezuela la obligación de velar por la materialización dentro del proceso penal de los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad, lo que motiva la indispensable verificación de la medida judicial privativa de la libertad sólo cuando las demás medias cautelares establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal no puedan satisfacer de manera razonable los supuestos que hacen procedente la primera. Así lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11-05-2005, expediente número 04-3028, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.d. la siguiente forma:

   Por último, estima propicia la Sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar –en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad…

   Ahora bien, en el presente asunto nos encontramos ante la posible comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la ciudadana (Niña cuya identidad se omite, de conformidad con el artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), verificando este juzgador que a pesar de estar satisfechos los supuestos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitada por el fiscal vigésimo del Ministerio Público, considera igualmente, que la finalidad y resultas del proceso se pueden ver cubiertos con la imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa que permita la preservación de la integridad física, emocional y sexual de la víctima.

   Aunado a lo anterior, se desprende de lo contenido en el presente asunto y de lo anunciado por el fiscal vigésimo en audiencia, esto es, que faltan informes de medicatura forense para corroborar el dicho de la víctima, estima este juzgador que se requieren elementos que permitan ahondar al titular de la acción penal en la búsqueda de la verdad de los hechos, no obstante, como se dijera ut supra, existir el imperativo de preservar la integridad de la víctima y de su entorno.

   Por otro lado, el presunto agresor, manifestó tener trabajo estable en la ciudad de Barquisimeto, aunado a tener a toda su familia, incluida su pareja y sus hijos e hijas, que dependen económicamente de él en la misma ciudad, lo que hace presumir a este juzgador que se puede mantener sujeto al proceso con una medida cautelar menos gravosa que la medida de privación judicial preventiva de la libertad.

   En virtud de lo señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto, aún cuando se encuentran llenos lo extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, considera este juzgador que se pueden asegurar las resultas del proceso que se persiguen obtener con la imposición de la medida cautelar sustitutiva contemplada en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la detención domiciliaria en una residencia distinta a la actual bajo permanente vigilancia policial del ciudadano H.J.M.V., venezolano, con cédula de identidad número V.-11.618.301, por la presunta comisión del delito de Acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la ciudadana (Niña cuya identidad se omite, de conformidad con el artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ordenándose su detención domiciliaria en Barrio R.L., carrera 1 con calle principal, a media cuadra de la Licorería, Barquisimeto, estado Lara. Teléfono: 0424-5387770. Así se decide.

   Se ordena la práctica de una experticia bio-psico-social-legal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. para el imputado y la víctima, para lo cual se ordena el traslado del imputado. De igual forma se acuerda la práctica de la misma experticia al entorno familiar de la víctima, entiéndase, madre, padre y hermanas o hermanos. Así se decide.

   DISPOSITIVA:

   Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Justicia de Género, de Control, Audiencias y Medidas número 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve lo siguiente: PRIMERO: En relación a la calificación de flagrancia este Juzgador ha verificado que el ciudadano H.J.M.V., venezolano, con cédula de identidad número V.-11.618.301, no fue aprehendido bajo las circunstancias establecidas por el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., fijando el Tribunal la precalificación jurídica de Acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio de la ciudadana (Niña cuya identidad se omite, de conformidad con el artículo 65, Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). SEGUNDO: Se acuerda continuar con el procedimiento especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica para el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. TERCERO: Se DECRETA LA DETENCIÓN DOMICILIARIA, de conformidad, con lo dispuesto en el artículo 256, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano H.J.M.V., venezolano, con cédula de identidad número V.-11.618.301, con fecha de nacimiento 02-06-1973, de 37 años de edad, natural de Trujillo, estado Trujillo, grado de instrucción 6º, oficio conductor de camión, estado civil soltero, hijo de F.M. y C.V., residenciado en Barrio R.L., carrera 1 con calle principal, a media cuadra de la Licorería, Barquisimeto, estado Lara. Teléfono: 0424-5387770. (Revisado por el sistema Juris 2000, no arrojó otro asunto), la cual deberá cumplir en la dirección que aportó en la presente audiencia y será vigilado permanentemente por el órgano de seguridad ciudadana más cercano, el cual deberá informar a este tribunal permanentemente sobre las condiciones de detención domiciliaria del presunto agresor. CUARTO: Se ordena librar boleta de detención domiciliaria. QUINTO: Se ordena la práctica de una experticia bio-psico-social-legal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. para el imputado y la víctima, para lo cual se ordena el traslado del imputado. De igual forma se acuerda la práctica de la misma experticia al entorno familiar de la víctima, entiéndase, madre, padre y hermanas o hermanos. Líbrese oficios respectivos. Actualícense los datos suministrados en la audiencia a través de la Oficina de Tramitación Penal. Líbrense las comunicaciones correspondientes. Regístrese y Publíquese. Notifíquese a las partes de la publicación del presente auto. Cúmplase.

   EL JUEZ DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS NÚMERO 1

   ABOGADO M.A.M.S..

   LA SECRETARIA