Decisión nº 3885 de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de Apure (Extensión Guasdualito), de 17 de Noviembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

EXTENSIÓN GUASDUALITO

TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL

Guasdualito, 17 de noviembre de 2006

196° y 147°

Vista la solicitud de sobreseimiento interpuesta por ante este Tribunal de Control por la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público del Estado Apure, representada por el ciudadano Abg. C.R.Z.A., a favor de FUNCIONARIOS DEL CABILDO DISTRITAL, en la causa penal No. 1C3885/06, conforme al artículo 318 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal para decidir observa:

De acuerdo con el análisis practicado a las actas que conforman la causa N.1C3885/06, se inicia la presente investigación, en virtud de denuncia interpuesta en fecha 17-11-2.005, por el ciudadano G.L.F.R., ante la Fiscalía 14° del Ministerio Público en la que expuso: “…Me dirijo a usted en la oportunidad de hacer la denuncia sobre presuntas irregularidades administrativas, organizativas y funcionales acontecidas en el Cabildo Distrital Alto Apure que en reiteradas oportunidades de forma escrita y verbal en reuniones de trabajo , en cumplimiento las funciones que por mandato legal tengo la obligación de cumplir, he propuesto los correctivos necesarios para enrumbar la administración de la institución por el camino de la honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de nuestras funciones públicas, con sometimiento pleno a la ley y al derecho como lo establece el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En vista de que no se han dado muestras por parte de la Directiva del Cabildo, los Concejales y de la Administración de poner en práctica medidas efectivas, que corrijan los procedimientos administrativos que se han venido aplicando en la institución; no me dejan otra salida que acudir a la autoridad contralora que usted representa para presentar la denuncia formal sobre estas situaciones que a mi percepción, representan una violación a las leyes, normas, procedimientos, instructivos, circulares, entre otros instrumentos emanados de los órganos jurisdiccionales competentes; esta denuncia va debidamente soportada con la documentación respectiva como lo establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República para que usted evalúe con su equipo técnico y proceda a la determinación de las responsabilidades a que haya lugar.

Debo destacar que esta denuncia obedece particularmente al cumplimiento del artículo 3 de las NORMAS GENERALES DE CONTROL INTERNO (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.229 del 17 de junio de 1997) “El control interno de cada organismo o entidad debe organizarse con arreglo a conceptos y principios generalmente aceptados de sistema y estar constituido por las políticas y normas formalmente dictadas, los métodos y procedimientos efectivamente implantados y los recursos humanos, financieros y materiales, cuyo funcionamiento coordinado debe orientarse al cumplimiento de los objetivos siguientes:

1. Salvaguardar el patrimonio público.

2. Garantizar la exactitud, cabalidad, veracidad y oportunidad de la información presupuestaria, financiera, administrativa y técnica.

3. Procurar la eficiencia, eficacia, economía y legalidad de los procesos y operaciones institucionales y el acatamiento de las políticas establecidas por las máximas autoridades del organismo o entidad.

De igual manera obedece que constitucionalmente los funcionarios públicos estamos al servicio del Estado y no de parcialidad alguna.

A continuación enumero algunas de las situaciones detectadas y la posición que al respecto tengo sobre ellas, siendo lo más ecuánime posible, teniendo siempre como objetivo fundamental la consecución de valores éticos, profesionales, laborales e institucionales; estas situaciones son las siguientes:

1. - La No existencia de los Manuales de Normas y Procedimientos Administrativos, los Manuales de Normas de Control Interno, que permitan la identificación de los diferentes pasos y condiciones de las operaciones a ser autorizadas, aprobadas, revisadas y registradas, así como lo relativo al archivo de la documentación justificativa que le sirva de soporte, la delimitación de las funciones básicas que deben cumplir cada uno de los departamentos y unidades de la institución; toda esta omisión va en contra del artículo 36 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que establece “ Corresponde a las máximas jerárquicas de cada ente la responsabilidad de organizar, establecer, mantener y evaluar el sistema de control interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura y fines del ente”. El artículo 37 de la precitada norma, también instituye que “Cada entidad del sector público elaborará, en el marco de las normas básicas dictadas por la Contraloría General de La República, las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del sistema de control interno”.

   La omisión administrativa antes señalada, acarrea sanciones de carácter administrativo como lo establece el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, cito “Las máximas autoridades, los niveles directivos y gerenciales de los organismos señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta ley, además de estar sujetos a las responsabilidades definidas en este capítulo, comprometen su responsabilidad administrativa cuando no dicten las normas, manuales de procedimientos, métodos y demás instrumentos que constituyan el sistema de control interno, o no lo implanten, cuando no acaten las recomendaciones que contengan los informes de auditoria o de cualquier actividad de control, autorizados por los titulares de los organismos de control fiscal externo, en los términos previstos en el artículo 48 de esta Ley, o cuando no procedan a revocar la designación de los titulares de los órganos de control en los casos previstos en el artículo 32 de esta Ley, salvo que demuestren que las causas del incumplimiento no le son imputables”.

2. - Como consecuencia de lo expuesto en el numeral anterior, NO EXISTE una delimitación de funciones de los diferentes departamentos y unidades que operan dentro de la institución; situación que trae como consecuencia la concentración de las actividades naturales de un departamento o unidad en otros departamentos y unidades administrativas que no le corresponden, que se evidencia en la centralización de actividades en el Departamento de Administración, que prácticamente acapara las funciones de todos los demás departamentos y unidades. Esto va en contravención del artículo 8 de las Normas Generales de Control Interno en su literal D, que establece: “Sin menoscabo de que puedan aplicarse criterios técnicos de general aceptación relativos a la unidad e integridad de los procesos y a la forma unificada de su conducción gerencial, los deberes y responsabilidades atinentes a la Autorización, Ejecución, Registro, Control de Transacción y C. delP.P., deben mantener una adecuada y perceptible delimitación” .

   Esta situación se evidencia en transacciones efectuadas por la institución donde la Administradora en omisión de la norma antes citada, hace la requisición de bienes y/o servicios, solicita las cotizaciones a proveedores, analiza dichas cotizaciones y selecciona al proveedor, elabora y aprueba la orden de compra, recibe la compra, elabora y aprueba la orden de pago, elabora y firma el cheque de pago y de estarse llevándose la contabilidad como lo establece la normativa legal; también efectuaría su registro y custodia.

   La centralización de funciones que ostenta el Departamento de Administración tiene su origen en la Ordenanza sobre la Autonomía Administrativa del Cabildo Distrital del Alto Apure, de fecha 25 de noviembre de 2004; donde el artículo 13 de las funciones del Administrador Distrital, en el numeral 5 y 10, se evidencia una percepción errónea de la normativa legal en materia administrativa; puesto que viola de manera clara las Normas Generales de Control Interno, emanadas de la Contraloría de la República, según Gaceta Oficial de la República Nº 36.229 de 17 de junio de 1997. (ANEXO COPIA DE ORDENANZA AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA DEL CABILDO DISTRITAL DEL ALTO APURE).

   Es de resaltar que las ordenanzas sancionadas por Cabildo Distrital son leyes para el Distrito Alto Apure; pero estos Instrumentos legales no pueden ir en contravención de una norma de carácter general de alcance nacional.

3. - NO se está llevando el REGISTRO CONTABLE de las operaciones que realiza el Cabildo Distrital; situación que va en contra de lo establecido en el artículo 245 de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal, cito “Los municipios o distritos están obligados a regirse por las normas e instrucciones sobre los sistemas y procedimientos de contabilidad dictados por la Oficina Nacional de Contabilidad Pública, con el propósito de lograr una estructura contable uniforme, sin perjuicio de las variaciones necesarias que permitan el registro de sus operaciones, así como la regularización y coordinación de los procedimientos contables de cada municipio”, de igual forma se omite el artículo 25 de las Normas Generales de Control Interno que establece: “Se establecerá un adecuado sistema de contabilidad para el registro oportuno y funcional de las operaciones financieras realizadas por al entidad u organismo, el cual deberá sujetarse a las Normas Generales de Contabilidad del Sector Público prescritas por la Contraloría General de la República. Asimismo, los asientos deberán ser aprobados por un funcionario competente, con el propósito de garantizar la correcta y exacta imputación en cada cuenta de control”. El artículo 28 de esta misma norma dicta “Debe elaborarse un Manual de Contabilidad, a los efectos de asegurar el correcto ordenamiento y clasificación de las transacciones, que incluye un catálogo de cuentas acorde con el plan de cuentas prescrito para la Administración Pública, las instrucciones actualizadas para la utilización de las mismas, la definición de los registros auxiliares a utilizar, la estructura de los informes financieros y finalmente, que describa el funcionamiento del sistema de contabilidad”. En consecuencia un sistema contable debe proveer la información necesaria para elaborar, en el tiempo previsto, el balance de comprobación y los estados financieros del organismo o entidad.

   Toda esta situación trae como consecuencia que un (01) año después de iniciadas las actividades legislativas del Cabildo Distrital, no existan los informes financieros básicos como lo establece la ley, que permitan determinar cuales son los bienes, los derechos y obligaciones, al igual que los ingresos y gastos de la institución. También es de hacer notar que el Cabildo Distrital NO ha rendido cuentas del ejercicio fiscal 2004 (noviembre-diciembre) y los informes trimestrales que debe presentar la presidencia del Cabildo ante la Contraloría Distrital; donde detalla su gestión y del patrimonio que administra con la descripción y justificación de su utilización y gastos correspondientes como lo establece el ordinal 7 del artículo 96 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, sobre las instituciones del Presidente del Concejo Municipal.

   En vista que es un principio constitucional la rendición de cuentas en el ejercicio de la función pública, con pleno sometimiento a la ley y al derecho (ARTÍCULO 141 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA) en concordancia con el ordinal 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal “Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación”. Es de hacer notar que el artículo anterior está contenido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal entró en vigencia a partir del 08 de junio de 2005 (Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204) y que las leyes no se aplican con carácter retroactivo; también por analogía de funciones legislativas de los Diputados a la Asamblea Nacional; estos deben dar cuenta anualmente acerca de su gestión a los electores (ARTÍCULO 197 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA). En vista que los concejales Distritales no han rendido cuenta a los lectores de la circunscripción respectiva de sus funciones legislativas y políticas del ejercicio 2004 (noviembre y diciembre) en le lapso previsto por la Constitución y las leyes; así como la rendición de cuentas por la ejecución presupuestaria de los recursos asignados para el funcionamiento de la institución, y que usted estaba obligado a hacer cumplir, a mi punto de vista se hacían merecedores de la suspensión de sus dietas hasta que no cumplieran con estos deberes formales.

   Según circular 493 emanada de la Contraloría General de la República de fecha 21 de junio de 2005, cito “De las disposiciones parcialmente transcritas (artículo 35 y 95 de L.O.P.P.M.) se desprende con mediana claridad, que la remuneración de los concejales y concejalas, por el desempeño de la función edilicia, de los miembros de las juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual en criterio de esta institución Contralora estará sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o comisiones…” Lo que a mi entender la omisión de la rendición de cuentas por parte de los concejales los hace merecedores de la suspensión de la remuneración correspondiente. En vista que los concejales han cobrado y de manera permanente una remuneración correspondiente. En vista que los concejales han cobrado y de manera permanente una remuneración por montos constantes en forma similar como sueldo y salario sin apego a la ley; es decir, no se toma en cuenta la asistencia a las sesiones de cámara y/o comisiones para determinar dichas remuneraciones.

   Lo más grave de toda esta situación, es que desconociendo el mandato emanado de la circular Nº 493 de la Contraloría General de la República mencionada anteriormente (ANEXO COPIA), los concejales han cobrado bono vacacional y bonificaciones de fin de año, además de haberse hechos préstamos personales con recursos financieros destinados a los gastos de funcionamiento de la institución, desobedeciendo dicha comunicación y lo establecido en el artículo 52,53, entre otros de la Ley Contra la Corrupción. (Anexo copia de Orden de Pago Nº 898/05 de fecha 14/11/2005 y la Nº 900/05 de 14/11/2005) donde se evidencia lo planteado.

   Cito dos (02) artículos de la Ley Contra La Corrupción que considero se han violado flagrantemente:

   Artículo 52: Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento(60%) del valor de los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.

   Artículo 53: Cualquiera de las personas indicadas en el artículo 3 de esta Ley que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes, será penada con prisión de seis (06) meses a tres (03) años.

   Debo dejar constancia que la administración con anuencia de la directiva del Cabildo, está incurriendo en irregularidades administrativas cuando cancela total o parcialmente el monto de efectivo por concepto de adquisición de bienes y/o servicios sin que medien contratos legales donde se resguarden los intereses de la institución. Cito por ejemplo, la adquisición de un programa o software administrativo para el manejo y control presupuestario, donde se canceló un anticipo a la empresa beneficiaria sin la elaboración de un documento legal (contrato) donde esta empresa diera las garantías mínimas.

   Otro caso de particular relevancia es la cancelación total del monto de la compra de unas computadoras portátiles a la empresa sin haberse recibido los equipos violando flagrantemente la normativa legal. Al respecto cito el numeral 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de La República: “Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación: ….. ORDINAL 7: La ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, así como por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas, u otros conceptos, que en manera alguna discrepen de las normas que lo consagran, En estos casos la responsabilidad corresponderá a los funcionarios que intervinieron en el procedimiento de ordenación del pago por cuyo hecho, acto u omisión se haya generado la irregularidad. ORDINAL 14: El pago, uso o disposición ilegal de los fondos u otros bienes de que sean responsables en particular o funcionario respectivo, salvo que estos comprueben haber procedido en cumplimiento de orden de funcionario competente y haberle advertido por escrito la ilegalidad de la orden recibidas, sin perjuicio de la responsabilidad de quien impartió la orden”.

   Algo que llama particularmente la atención es que en ninguno de los procedimientos para la adquisición de bienes y/o servicios se aplican las normas establecidas por la Ley de Licitaciones, los expedientes de compras siempre presentan cotizaciones de las mismas empresas y en la totalidad de los casos la empresa beneficiaria o seleccionada termina siendo la misma y en donde se evidencia forjamiento de documentos como por ejemplo: cotizaciones clonadas. Recordando que todos los trámites como se expuso en punto número 2 de este documento lo realiza la administradora omitiendo el control previo. (Anexo copia de expedientes.)

4. - A la presente fecha no existe en el Cabildo Distrital un INVENTARIO DE BIENES tanto muebles como inmuebles del Cabildo Distrital, debidamente registrado y codificado como lo determina la Ley.

5. - Las pretensiones de la Administradora Licenciada Gladis García con Asesoría del Licenciado Juan Fontainés, en propuesta realizada sobre la estructura organizativa y funcional del Cabildo Distrital del Alto Apure, donde por inobservancia de la ley o con intenciones particulares en beneficio de la Administradora; coloca jerárquicamente inferior los demás departamentos de la institución. Particularmente el Departamento de Control Interno. A continuación cito el Artículo 11 de las Normas Generales de Control Interno emanadas de la Contraloría General de la República y que los Concejales, la Administradora y el Asesor están obligados a respetar, cumplir y hacer cumplir. “ El órgano de control interno de los organismos o entidades debe estar adscrito al máximo nivel jerárquico de su estructura administrativa y asegurársele el mayor grado de independencia dentro de la organización sin participación alguna de los actos típicamente administrativos y otros de índole similar. Igualmente, la máxima autoridad jerárquica del organismo o entidad debe dotarlo de personal idóneo y necesario, así como de razonables recursos presupuestarios, materiales y administrativos que le faciliten la efectiva coordinación del sistema de control interno de la organización y el ejercicio de las funciones de vigilancia y fiscalización”.

   Además del artículo 12 de la precitada norma establece: cito ”Las funciones y responsabilidades del órgano de control interno deben ser definidas formalmente, mediante instrumento normativo, por la máxima autoridad jerárquica del organismo o entidad, tomando en consideración las disposiciones legales y reglamentaria vigentes y las normas pautadas e instrucciones que en materia de control dicten la Contraloría General de la República y demás órganos competentes para ello”. Particularmente concluyo y someto a su estudio, que apegado a los artículos antes citados; que el Departamento de Control Interno del Cabildo Distrital del Alto Apure no debe estar subordinado al Departamento de Administración y debe estar regido por reglamento emanado de la máxima instancia de la institución, que en este caso es la Cámara Distrital en pleno, que es en definitiva la instancia a la que tiene que estar adscrito este Departamento por mandato de la ley. Por tal razón, en vista que no existía disposición por parte de los Concejales de normar mediante un reglamento las funciones del Departamento de Control Interno, para su estudio, evaluación, aprobación y sanción por parte de los legisladores. (Memorando Nº 18, de fecha 13 de octubre de 2005). (Anexo el Reglamento de Funcionamiento del Departamento de Control Interno y el Organigrama de la institución, propuestos por el Departamento de Control Interno.)

6. - Igualmente por lo expuesto en el numeral anterior de este documento, es justo y necesario que administrativamente el Cabildo Distrital defina de forma explícita, la relación de trabajo del Licenciado Juan Fontainés quien funge como asesor de la institución en materia administrativa. Esto obedece a que es público y notorio la afinidad que el mencionado profesional tiene con la Administradora; además de ser profesor a tiempo completo en la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales E.Z. (UNELLEZ), lo que legalmente lo inhabilita para desempeñar tales trabajos de asesoría, más cuando se evidencia una total parcialidad en sus propuestas con la referida funcionaria en detrimento de los demás jefes de departamentos y unidades administrativas; por cuanto los instrumentos propuestos pro él, son normas hechas como trajes a la medida y conveniencia de la administradora, desconociendo la normativa emanada de los órganos jurisdiccionales competentes y en deterioro de la institución. (Anexo Organigrama propuesto).

   Debo manifestarle que todo lo expuesto en el presente informe, obedece como lo mencioné al inicio, al cumplimiento de las normas legales que rigen mis actuaciones dentro de la institución, al juramento profesional que realicé ante Dios, La Patria y mis Padres, de cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del ejercicio de la Contaduría Pública, del Código de Ética Profesional del Contador Público y demás leyes y normas atinentes al ejercicio de mi profesión y al respeto a la dignidad del pueblo del Distrito del Alto Apure.

   Debo citar el artículo 90 del la Ley de la Contraloría General de la República: “Cuando los actos, hechos u omisiones que causen daño al patrimonio de los entes u organismos de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, sean imputables a varios sujetos, operará en pleno el derecho de solidaridad”.

   A los folios 65 al 82 corre inserta experticia contable practicada por los expertos J.R.M. y W.V.F., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, en donde específicamente al folio 80 los expertos concluyeron:

   …Que el Cabildo Distrital Alto Apure, otorgó préstamos a los Concejales Distritales para uso personal, la cantidad de Ciento Diecisiete Millones de Bolívares (Bs.117.000.000), afectando la partida presupuestaria 4.01.07.07.00, perteneciente al aporte patronal a caja de ahorros por empleados…

   El Fiscal del Ministerio Público, señala con fundamento a su petición: “De lo antes narrado por parte de esta Representación Fiscal, nos conduce necesariamente de indicar que efectivamente la denuncia no se corresponde con un hecho tipificado con la Ley Contra La Corrupción. Es decir existen las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que fueron oportuna y debidamente esclarecidas por este Despacho.

   Es claro entonces que el objeto del proceso penal venezolano es esclarecer los hechos sobre loa que recae la investigación, de ser posible el juzgamiento y la sentencia, considerados en cada momento concreto, es decir antes de iniciarse el proceso, durante su desarrollo y después de terminado éste. Es significativo señalar la importancia del elemento personal del objeto del proceso penal venezolano, pues las acciones u omisiones que tiene relevancia jurídico-penal tienen que ser atribuidas de manera concreta y precisa a personas determinadas, discriminando claramente sus grados de participación en el hecho, y sin que pueda alterarse de manera caprichosa tales circunstancias durante el proceso, de allí que las bases fundamentales del proceso penal son: la existencia comprobada de un delito, evidentemente no prescrito y elementos de convicción o indicios suficientes para considerar a una persona partícipe de ese delito.

   Ahora bien, como quiera que de la investigación llevada, a criterio de este Despacho, y sobre las bases de que no todo indicio debe suponer la existencia de un hecho punible o fraudulento, es por ello la necesidad de investigar y la consecuencial valoración de los datos o evidencias para presentarlos como prueba, lo que constituye el aspecto más importante de esta fase del proceso penal, donde resultó que el hecho especifico denunciado no es típico, por lo tanto, dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, no reviste carácter penal, y por lo tanto no existe culpabilidad y como consecuencia no es punible.

   El tratadista español AGUILERA DE PAZ, sostiene…” Cuando de lo actuado en el sumario aparezca que el hecho en virtud del cual se procedió, no es punible o no existió o no resulta debidamente comprobada su existencia, y lo mismo cuando el procesado no resulta culpable o no existen méritos bastantes para acusar a ninguna persona determinada como responsable criminalmente del hecho procesal, no existe entonces razón jurídica alguna para seguir adelante al procedimiento ni finalidad, siendo lo procedente en dicho supuesto, poner término al proceso por medio del Sobreseimiento.”

   En el conjunto de actuaciones, que se encaminaron a demostrar o la falsedad de los hechos, los elementos probatorios constituyeron una serie de actuaciones realizadas durante la etapa de investigación, cuya única finalidad es la de demostrar la existencia o no de un hecho con relevancia jurídico penal, así como la autoría de la persona o personas, en este caso los funcionarios del Cabildo Distrital del Alto Apure, denunciados por el ciudadano Lic. Gerónimo Fonseca, sin embargo, dichas pruebas no reunieron los requisitos con el objeto de que surtieran el efecto legal requerido, en consecuencia además de no ser convincente no se presentaron de manera pertinente y necesarias, por cuanto sus resultas no se ajustan a los hechos que se pretenden demostrar o desvirtuar, siendo en todo caso destinadas a procedimientos y no desde el punto de vista de la Ley Contra la Corrupción. Así quedó demostrado en las conclusiones del informe de experticia contable, realizada por los funcionarios Sub- Inspector J.L.R. y W.V., expertos contables adscritos a la División de Experticia Contable y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del área Metropolitana de Caracas.

   En virtud del tiempo transcurrido no es posible recabar nuevas evidencias que sirvan para establecer la culpabilidad del delito y la responsabilidad en la comisión del mismo que puedan sostener fundamentos diferentes al sobreseimiento.

   II

   1. como ha sido por este tribunal la presente solicitud de sobreseimiento, observa:

   Considera quien aquí decide que para resolver la presente solicitud no se requiere convocar audiencia por cuanto puede ser resuelta mediante auto de conformidad con el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

   - Corre inserto al folio 01 y siguientes denuncia interpuesta, en fecha 17-11-2.005, por el ciudadano G.L.F.R., ante la Fiscalía 14° del Ministerio Público.

   A los folios 65 al 82 corre inserta experticia contable practicada por los expertos J.R.M. y W.V.F., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, en donde específicamente al folio 80 los expertos concluyeron:

   …Que el Cabildo Distrital Alto Apure, otorgó préstamos a los Concejales Distritales para uso personal, la cantidad de Ciento Diecisiete Millones de Bolívares (Bs.117.000.000), afectando la partida presupuestaria 4.01.07.07.00, perteneciente al aporte patronal a caja de ahorros por empleados…

   Se puede constatar de las actas que conforman la causa, que la Alcaldía Distrital Alto Apure, contrata servicios, adquiere bienes muebles, y equipos sin cumplir con los procedimientos licitación tal y como consta en el folio 1048 en donde riela Recibo de Pago, a la Empresa DIMCA, C.A, de fecha 28-12-04, por la compra de vehículo Autana; folio 1058 Recibo de Pago, a la Empresa Toyo Táchira por la compra de vehículo; 1068 Recibo de Pago, a la Empresa SAKURA MOTORS , así como la compra de motos, material de oficina tal y como lo instituye el artículo 1 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones: “ El presente Decreto Ley, tiene por objeto regular los procedimientos de selección de contratistas, por parte de los sujetos a que se refiere el artículo 2, para la ejecución de obras, la adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales” . En la presente causa consta que la Alcaldía Distrital Alto Apure, directamente contrata servicio, compra bienes; es decir, no se somete a los controles legales que deben cumplir los organismos públicos para efectuar contrataciones; aún cuando la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en Gaceta Oficial Nº 38.204, de fecha 08 de junio de 2.005 establece en su artículo 2 la autonomía de los municipios, esta autonomía es relativa ya que los municipios deben atender a lo establecido en la Constitución República Bolivariana de Venezuela y la Ley.

   Por lo quedo demostrado a juicio de este Tribunal la comisiòn de los delitos de Malversación Genérica y la Malversación Especifica relacionado con los Procedimientos de Licitación previstos y sancionados en los artículos 56 y 58 de la Ley contra la Corrupción que establecen:

   Artículo 56. “El funcionario Público que ilegalmente diere a los fondos o rentas a su cargo, una aplicación diferente a la presupuestada o destinada, aun en beneficio público, será penado con prisión de tres meses a tres años, según la gravedad del delito”.

   Este delito de malversación quedo demostrado cuando con la experticia realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en donde se deja constancia que otorgó préstamos a los Concejales Distritales para uso personal, la cantidad de Ciento Diecisiete Millones de Bolívares (Bs.117.000.000), afectando la partida presupuestaria 4.01.07.07.00, perteneciente al aporte patronal a caja de ahorros por empleados; es decir que los empleados no pudieron a hacer uso de los beneficios de la caja de ahorros por cuanto el dinero lo tomaron los concejales para uso personal.

   Cabe destacar que el delito de malversación consiste en invertir ilícitamente caudales públicos, o equiparados a ellos, en usos distintos de aquellos para que están destinados.

   La malversación precisa que los fondos o la inversión de la renta pública tengan un destino específico o presupuestado y que una conducta incorrecta del funcionario encargado de esos fondos o rentas los convierta o distrae en una inversión pública diferente, a conciencia de causar una distorsión administrativa en el cumplimiento ordenado de las partidas destinadas a un fin determinado.

   Artículo 58.- “El funcionario público que, con el objeto de evadir la aplicación de los procedimientos de licitación u otros controles o restricciones que establece la ley para efectuar determinada contratación, o alegare ilegalmente razones de emergencia, será penado con prisión de seis meses a tres años. Con igual pena será sancionado los funcionarios que otorgaren las autorizaciones o licitaciones”.

   Como quedo demostrado en las actas que conforman la presente causa la Alcaldía Distrital contrata servicios de seguridad, compra equipos de computación, vehículos, material de oficina y no realiza las correspondientes licitaciones tal y como lo establece el artículo 1 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones: “ El presente Decreto Ley, tiene por objeto regular los procedimientos de selección de contratistas, por parte de los sujetos a que se refiere el artículo 2, para la ejecución de obras, la adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales” ; es decir, no se somete a los controles legales que deben cumplir los organismos públicos para efectuar contrataciones

   Por lo que esta juzgadora disiente del criterio del Ministerio Pùblico en este caso la Fiscalìa contra la Corrupción, de que sean solamente irregularidades administrativas, ya que esta serie de irregularidades son las que han llevado de que se comentan los delitos de malversación genérica y especifica por no llevarse los correspondientes controles y esto trae como consecuencia que se afecte el patrimonio de la Nación; y es por lo que procedente es declarar sin lugar la solicitud del Ministerio Pùblico y remitir la causa a la Fiscal Superior a los fines de ratifique o rectifique el sobreseimiento solicitado.

   III

   Es por todo lo anteriormente expuesto, que este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR la solicitud fiscal de SOBRESEIMIENTO y acuerda remitir la Causa a la Fiscalía Superior del Estado Apure, para que se pronuncie sobre la ratificación o rectificación de la petición fiscal, de conformidad con el artículo 323 del Código Orgánico Procesal penal. Líbrese oficio.

   Publíquese y Regístrese.

   La Juez Primero de Control,

   Abg. B.O. CHACON

   La Secretaria,

   Abg. I.P.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

   La Secretaria,

   Abg. Irma Pèrez

   BYO/IP/