Decisión nº 807 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 8 de Marzo de 2012

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado para su distribución en fecha 22.3.2011, por el ciudadano C.C.M.C., asistido por el abogado A.R., por ante los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

En fecha 5.4.2011, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil Servi System de Venezuela S. A., representada por el ciudadano F.N.P.G., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 9.5.2011 y finalizó el día 6.10.2011, ordenándose la remisión del expediente en fecha 17.10.2011, para su distribución a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, correspondiendo la misma a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la audiencia oral, pública y contradictoria pasa de seguida al análisis de la controversia

-III-

PARTE MOTIVA

Alegatos de la demanda:

Que el ciudadano C.C.M.C., ingresó a laborar el 2.4.2001, como vendedor para la empresa Servi System de Venezuela S. A.

Que la prestación de servicio consistía en ventas de cuentas corporativas, es decir, ubicar clientes con potencial de compras de volumen en cuanto a tecnología se refiere, licitaciones, concursos de precios, en clientes significativos, promoción de todas las áreas y servicios que posee la empresa y toda la actividad inherente a la relación empresa-cliente.

Que la relación laboral se desarrollaba en una jornada laboral de lunes a viernes y después se amplió al día sábado.

Que el salario que percibía era variable o por comisión, porque estaba determinado por el volumen de ventas mensuales.

Que desde el inicio de la relación laboral, la empleadora Servi System de Venezuela S. A., ha tratado de desvirtuar u ocultar la relación laboral.

Que el 31.5.2009, motivado a problemas personales renunció e inició los trámites extrajudiciales para el cobro de las prestaciones sociales.

Que el día 2.6.2009, suscribió un documento elaborado por la empresa donde se paga el concepto de prestación de antigüedad, el pago fue fraccionado y que el último pago se realizó en el mes de octubre del 2010, por la cantidad de Bs. 20.719.

Que dicho monto no correspondía al total de sus derechos laborales, por lo que acude ante la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira, el 21.5.2010 e inició un procedimiento de reclamo de prestaciones sociales, según expediente administrativo n. ° 056-2010-03-1087.

Que el 29.6.2010, se celebró el segundo acto conciliatorio, sin acuerdo alguno.

Que actualmente la empresa Servi System de Venezuela S. A., sigue un procedimiento de oferta real de pago, ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Táchira, signado con el n. ° SP01-S-2010-000099.

Que por lo anteriormente expuesto demanda los siguientes conceptos: 1°) Diferencia de prestación de antigüedad e intereses; 2°) Vacaciones y bono vacacional; 3°) Días feriados y domingos no pagados; 4°) Beneficio de alimentación omitido; 5°) Salarios retenidos; y 6°) utilidades, para un total a demandar de Bs. 84.941,67.

Alegatos de la contestación a la demanda:

Que reconoce la existencia de la relación laboral alegada por el ciudadano actor respecto de la sociedad mercantil Servi System de Venezuela S. A., incluso en lo que respecta a la fecha de inicio y culminación de la misma, así como el carácter del salario devengado por este, la cancelación de su sueldo o salario que era por comisión de acuerdo a las ventas realizadas por el ciudadano C.C.M.C., el motivo de la culminación de la relación laboral y el hecho de que se le han realizado adelantos de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 20.719 y que por ante el Juzgado Segundo de Primera de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cursa oferta real de pago por un monto de Bs. 17.441,22.

Niega, rechaza y contradice, que al ciudadano C.M. se le adeude la cantidad de Bs. 6.473,61 por concepto de diferencia de prestación de antigüedad e intereses.

Niega, rechaza y contradice, que al ciudadano C.M. se le adeude la cantidad de Bs. 10.395 por concepto de vacaciones y bono vacacional.

Niega, rechaza y contradice, que al ciudadano C.M. se le adeude la cantidad de Bs. 11.163,05 por concepto de utilidades.

Niega, rechaza y contradice, que al ciudadano C.M. se le adeude la cantidad de Bs. 27.889,01 por concepto de pago de días feriados y domingos.

Niega, rechaza y contradice, que el ciudadano C.M. haya laborado los días feriados y domingos.

Niega, rechaza y contradice, que al ciudadano C.M. se le adeude la cantidad de Bs. 21.071 por concepto de beneficio de alimentación omitido.

Niega, rechaza y contradice, que al ciudadano C.M. se le adeude la cantidad de Bs. 7.950 por concepto de salarios retenidos.

Niega, rechaza y contradice, que al ciudadano C.M., le correspondan intereses de mora computados desde la terminación de la relación laboral, hasta el pago definitivo de los derechos laborales, así como una indemnización monetaria de conformidad con el Índice Nacional de Precios al Consumidor.

Niega, rechaza y contradice, que al ciudadano C.M., se le adeude la cantidad de Bs. 84.941,67 por todas y cada una de las razones antes expuestas.

PUNTO PREVIO DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

Motivado a lo alegado por el representante judicial del demandante en la audiencia de juicio, al momento de otorgársele el derecho de palabra, en cuanto a que este juzgador debía tomar en cuenta la confesión ficta del demandado por efecto de su incomparecencia a la audiencia de juicio; debe precisar este juzgador que en efecto la parte demandada no asistió a la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial.

Sin embargo, es menester aclararle a la parte demandante, que el demandado promovió pruebas en la audiencia preliminar primigenia, las cuales fueron admitidas por este Tribunal de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo e igualmente una vez concluida la audiencia preliminar ordenándose incorporar las pruebas al expediente de conformidad con el artículo 74 eiúsdem el demandado procedió oportunamente a dar contestación a la demanda en fecha 14 de octubre del 2011 de conformidad con el artículo 135 eiúsdem, por lo tanto no comparte este juzgador la pretensión del demandante de endilgarle a la empresa demandada los efectos jurídicos de la falta de la contestación a la demanda, cuando es un hecho comprobado que el demandado cumplió con la misma y contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante.

Ahora bien, como quiera que la parte demandada no compareció a la audiencia de juicio, debe entonces este juzgador, tomando en cuenta el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de abril del 2006 [caso: V.S.L. y R.O.Á.], dejar expresa constancia: que en estos casos la parte demandada al contestar la demanda y promover pruebas en la etapa preliminar, pero incomparecer a la audiencia de juicio, tal acto de parte no puede ser considerado como un elemento extintivo de los argumentos y las pruebas que hasta ese momento consten en el expediente o formen parte del juicio, ya que, en todo caso, el demandado pierde es su oportunidad de contradecir, impugnar, desconocer o hacer valer las pruebas que hayan sido admitidas por el juzgado de juicio.

Establecido lo anterior se colige que la parte demandada en sociedad mercantil Servi System de Venezuela C. A., no está confesa en el presente proceso. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En un fracatán de sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiúsdem.

Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que las partes están de acuerdo en: 1°) La prestación de servicios del demandante al demandado y por consiguiente la existencia de la relación laboral entrambos; 2°) El tiempo de servicio del demandante en la empresa, entiéndase: fecha de inicio y terminación de la relación laboral; 3°) Salario devengado por el demandante en cuanto a que el mismo percibió durante la relación laboral, un salario variable [por comisiones] de acuerdo a las ventas efectuadas; 4°) El motivo de la terminación de la relación laboral, en cuanto a que la misma se debió por retiro voluntario del demandante; 5°) El cargo y la jornada laborada por el demadante.

Por lo tanto la controversia queda delimitada a comprobar únicamente la procedencia o no de los conceptos demandados, entiéndase: antigüedad más intereses; vacaciones y bono vacacional; salarios retenidos; pago de días feriados y domingos; utilidades; y beneficio de alimentación.

Establecidos como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgador, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

Pruebas de la parte demandante

1) Pruebas documentales:

1.1) Constancias de trabajo suscritas por la empleadora y emitidas en diferentes oportunidades, insertas en los folios del 47 al 52. No se valora, ya que esta prueba determina la prestación de servicios del demandante, lo cual es un hecho convenido expresamente por el demandado.

1.2) Solicitud de reclamo de pago de prestaciones sociales, de fecha 21.5.2010, realizado por el trabajador ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, expediente n. ° 056-2010-03-087, inserta en el folio 53. No se valora, ya que esta prueba determina la prestación de servicios del demandante, lo cual es un hecho convenido expresamente por el demandado.

1.3) Acta administrativa, de fecha 7.6.2010, correspondiente a la solicitud de reclamo del expediente n.° 056-2010-03-087, inserta en el folio 54. No se valora, ya que esta prueba determina la prestación de servicios del demandante, lo cual es un hecho convenido expresamente por el demandado.

1.4) Acta administrativa, de fecha 29.6.2010, correspondiente a la a la solicitud de reclamo del expediente n.° 056-2010-03-087, inserta en el folio 55. No se valora, ya que esta prueba determina la prestación de servicios del demandante, lo cual es un hecho convenido expresamente por el demandado.

1.5) Copia del cartel de notificación, expediente n.° SP01-S-2010-000099, correspondiente al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, inserto en el folio 56. Se valora de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la notificación practicada al demandante, de la interposición de una oferta real de pago sobre prestaciones sociales por parte de la empresa demandada, la cual cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

1.6) Copia del pago de prestación de antigüedad realizado por la demandada, inserto en el folio 57. Por tratarse de una documental promovida por la parte actora, la cual se adminicula con la documental aportada por la parte demandada al folio 423 marcada “E”, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al pago de liquidación de prestaciones sociales por un monto de Bs. 20.719.

1.7) Recibos emitidos por la demandada, correspondiente al pago de salarios variables por comisiones, inserto en los folios del 58 al 316. Por tratarse de documentales promovidas por la parte actora, emanadas de la parte contra quien se oponen, las cuales no fueron desconocidas en la audiencia oral y pública de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a los sueldos o salarios variables [comisiones] percibidos por el extrabajador, en las fechas indicadas en los mismos.

2) Pruebas de informes:

2.1) A la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, ubicada en la avenida 19 de Abril, centro comercial El Tamá, San Cristóbal, estado Táchira, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:

- Remitir copia del expediente administrativo n.° 056-2010-03-087.

- Remitir copia certificada de las supervisiones realizadas en la sede la empresa Servi System de Venezuela S. A., en acta de inspección de fecha 12.1.2009, mediante orden de servicio n.° 059-09 y acta de reinspección de fecha 14.4.2009, según orden de servicio 589-09.

- Copia certificada de las declaraciones trimestrales realizadas por Servi System de Venezuela S. A., de sus trabajadores, correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009.

Para la fecha de la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria, no se había recibido respuesta a esta prueba, sin embargo, al momento de otorgársele el derecho de palabra a la parte demandada, el mismo no insistió en la pertinencia de la prueba, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

3) Prueba de exhibición: Solicita la exhibición de los siguientes documentos:

- Declaraciones trimestrales realizadas ente la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, los trabajadores de la empresa, correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.

- Recibo de pago de utilidades de la empresa a los trabajadores, correspondiente a los años del 2001 hasta el año 2009.

- Recibos de pago de comisiones del trabajador C.C.M.C., desde el inicio de la relación laboral hasta su culminación, es decir, desde el 2.4.2002 hasta el mes de mayo del 2009.

- Libro de registro de vacaciones de la empresa, donde conste las vacaciones otorgadas a los trabajadores de la empresa, desde el año 2001 hasta el mes de mayo del 2009.

- Declaraciones de impuesto sobre la renta, desde el año 2001 hasta el año 2009.

En cuanto a esta prueba, la parte demandante, no obstante no insistir en su pertinencia, no cumplió con el procedimiento establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no indicar cuáles eran las afirmaciones que conocía el demandante acerca del contenido de los documentos de los cuales solicitó su exhibición, en consecuencia, nada tiene que valorar este juzgador al respecto.

Pruebas de la parte demandada

1) Pruebas documentales:

1.1) Convenio de pago suscrito entre el ciudadano F.P., en representación de la sociedad mercantil Servi System de Venezuela S. A. y el ciudadano C.M., de fecha 12.11.2002, marcado “A”, inserto en los folios del 322 y 323. Por tratarse de documentales promovidas por la parte demandada y suscritas por la parte contra quien se oponen, las cuales no fueron desconocidas en la audiencia oral y pública de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la forma como fue pactado el pago de las comisiones percibidas por el demandante.

1.2) Relación de anticipos al ciudadano C.M., por comisiones ganadas y sus respectivos soportes contables, marcado “B”, inserto en los folios del 324 al 398. Con respecto a los folios 324, 325, 328, 331, 334, 336, 339, 342, 353, 358, 360, 369, 376 y 385. Por tratarse de documentales promovidas por la parte demandada y suscritas por el demandante no desconocidas en la audiencia oral y pública de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a los pagos y anticipos recibidos por comisiones en las fechas indicadas a favor del accionante. Referente a los folios 326, 327, 329, 330, 332, 333, 335, 337, 338, 340, 341, del 343 al 352, del 354 al 357, 359, del 361 al 368, del 370 al 375, del 378 al 384, del 386 al 398, por ser documentales que no están suscritas por la parte contra quien se oponen no se lo otorga valor probatorio alguno.

1.3) Comprobantes de egresos de las comisiones canceladas, por la empresa, marcado “C”, inserto en los folios del 399 al 413. Con respecto a los folios del 399 al 409 y 413. Por tratarse de documentales promovidas por la parte demandada y suscritas por la parte contra quien se oponen, las cuales no fueron desconocidas en la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a los pagos recibidos por comisiones y anticipos en las fechas indicadas a favor del accionante. Referente a los folios 410, 411 y 412, por ser documentales que no están suscritas por la parte contra quien se oponen no se lo otorga valor probatorio alguno.

1.4) Adelanto de prestaciones sociales, realizadas al ciudadano C.M., marcado “D”, inserto en los folios del 414 al 422. Con respecto a los folios 414, 415, del 417 al 420 y 422. Por tratarse de documentales promovidas por la parte demandada y suscritas por la parte contra quien se oponen, las cuales no fueron desconocidas en la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a los pagos recibidos y anticipos por comisiones en las fechas indicadas a favor del accionante. Referente a los folios 416 y 421, por ser documentales que no están suscritas por la parte contra quien se oponen no se lo otorga valor probatorio alguno.

1.5) Liquidación final de prestaciones sociales en beneficio del ciudadano C.M., marcada “E”, inserta en el folio 423. Esta documental por haber sido promovida por ambas partes, ya fue valorada con las pruebas del demandante, por ende se da por reproducida su valoración.

1.6) Comprobantes de pago en original de sueldos y salarios por comisiones, correspondiente a los meses enero, febrero, marzo, abril y mayo del año 2009, marcado “F”, inserto en los folios del 427 al 450. Por tratarse de documentales promovidas por la parte demandada y suscritas por la parte contra quien se oponen, las cuales no fueron desconocidas en la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a los pagos recibidos por comisiones en el periodo correspondiente a los meses desde enero hasta mayo del 2009, en las fechas indicadas y por los montos correspondientes a favor del accionante.

1.7) Comunicaciones suscritas por el ciudadano C.M., dirigidas a los representantes de Servi System S. A., marcadas “G”, insertas en los folios del 424 al 426. No se valoran, ya que no aportan nada al proceso.

2) Inspección judicial:

En el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines de dejar constancia de los siguientes particulares:

- De la existencia y contenido del expediente n.° SP01-S-2010-000099.

- De la cantidad de dinero depositada a nombre del ciudadano C.M. número de cuenta y entidad bancaria en la cual se encuentra depositada.

- Del cálculo de prestaciones sociales que dio lugar.

En fecha 13.2.2012, se practicó la inspección judicial admitida con la presencia del apoderado judicial de la parte demandada. Este juzgador le reconoce valor probatorio, en cuanto a que la empresa efectivamente realizó una oferta real de pago por prestaciones sociales, la cual de acuerdo con la relación entregada por la Oficina de Control de Consignaciones tiene un monto actualizado hasta el 31.12.2011 de Bs. 19.805,27 a favor del ciudadano C.M.; de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4) Prueba de experticia:

4.1) Solicita el nombramiento de un licenciado en contaduría, a los fines de que:

- Realice experticia contable sobre los libros contables diario, mayor e inventario correspondiente al período de abril del año 2001 hasta mayo del año 2009, de la sociedad mercantil Servi System de Venezuela S. A., o sobre el sistema informático de contabilidad de ser el caso de dicha empresa, a los fines de que se determine las cantidades que por concepto de comisiones fueron efectivamente canceladas al ciudadano C.M., como vender de la empresa, que correspondería al sueldo o salario que debe utilizarse para el cálculo de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral.

Por cuanto no consta en autos las resultas de la experticia, en consecuencia este juzgador nada tiene que valorar al respecto.

Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede entra este juzgador, a decidir la presente controversia, de acuerdo a la manera como quedó establecido el contradictorio, es decir:

En relación a los salarios retenidos correspondientes a los meses de enero a mayo del 2009 reclamados por el accionante, la representación judicial de la parte demandada consignó pruebas que corren insertas del folio 427 al 450 de la 1 ª pieza, con los cuales demostró la cancelación de los salarios percibidos por el extrabajador, mediante recibos de pago de comisiones que están suscritos por el accionante, en las siguientes fechas: 15 y 27 de enero del 2009; 5, 9, 17, 20, 25 y 27 de febrero del 2009; 11, 13, 18, 23, 27 y 31 de marzo del 2009; 2, 6, 16 y 22 de abril del 2009; y 6, 9, 13, 18, 26 y 29 de mayo del 2009. En la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, la representación judicial del demandante, en el derecho de palabra otorgado, alega que dichos pagos corresponden a los anticipos recibidos por el extrabajador y no a los salarios correspondientes a los meses de enero a mayo del 2009.

Ahora bien, del cúmulo probatorio aportado por la empleadora se evidencia el pago de sueldos o salarios [comisiones] correspondientes a los meses de enero a mayo del 2009, insertos del folio 427 al 450, con excepción del f. ° 447, que corresponde al pago de adelanto de prestaciones sociales, de tal manera que probó en forma fehaciente la cancelación del salario del accionante correspondiente al periodo reclamado; aunado al hecho de que los salarios devengados por el extrabajador durante toda la relación laboral, fueron pagados de la manera como se evidencia de los recibos promovidos por el demandante, en los cuales se indica como concepto de pago [anticipo de comisiones; adelanto de comisiones y comisiones], pruebas sobre las cuales el accionante calcula el monto del salario percibido, lo que induce en este juzgador, la certeza de que tales recibos agregados en los folios 427 al 450, constituyen prueba del pago del salario durante los meses reclamados de enero a mayo del 2009.

En consecuencia, resulta forzoso para este juzgador determinar que la empleadora no le retuvo el salario al demandante, motivado a que demostró haber pagado los sueldos o salarios [comisiones] de los meses reclamados, es decir, de enero a mayo del 2009. Así se decide.

En relación al beneficio del bono de alimentación; la parte actora en su escrito de demanda alega que la empleadora es responsable del pago retroactivo del beneficio de alimentación a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial n.° 38.094, de fecha 27.12.2004, en tal sentido reclama este derecho desde enero del 2005 hasta mayo del 2009, por cuanto nunca disfrutó de ese beneficio y que el mismo es por cada jornada laborada.

Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda niega, rechaza y contradice que se debe cancelar el beneficio de alimentación omitido, debido a que la obligación de cancelar este concepto se generó en el mes de septiembre del 2007, fecha en la cual se llegó al número mínimo de trabajadores requeridos para el disfrute del beneficio, es decir, 20 trabajadores.

Al haber rechazado el accionado en la contestación de la demanda, la obligación de pagar el beneficio de alimentación por no contar la empresa con el mínimo legal que exige la norma establecida en el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial n.° 38.094, en vigor desde el 27.12.2004 aplicable ratione temporis a la relación laboral que unió a las partes, invirtió la carga de la prueba al demandante, en el sentido de que este último debía probar que la empresa demandada tenía 20 o más trabajadores durante el período anterior al mes de septiembre del año 2007.

Sin embargo, la parte demandante no logró probarle al tribunal, la obligación de la empresa demandada de pagar el beneficio de alimentación al haber negado esta última, que no tenía la cantidad de trabajadores necesarios para estar obligada a pagar tal beneficio, de modo que al no existir prueba alguna aportada a los autos por el accionante, que evidencie la obligación de la empresa de pagar el concepto reclamado, resulta forzoso para este juzgador condenar el pago del concepto de beneficio de alimentación solo durante el periodo reconocido en la contestación a la demanda por la accionada, es decir, desde el mes de septiembre del año 2007 hasta el 31 de mayo del 2009. Igualmente, al no haber sido demostrado el pago por este concepto durante la relación laboral que unió a las partes, el cálculo se hará con base a la unidad tributaria vigente para la fecha de la publicación del presente fallo, en cumplimiento del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Así se decide.

Asimismo, con respecto al beneficio de alimentación reclamado, se ordena su pago en dinero en efectivo, el mismo se calculará con base a la unidad tributaria en vigor para la fecha en que se verifique el cumplimiento, sobre la base del mínimo legal establecido en el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. En caso de verificarse el cumplimiento de lo condenado por este concepto, con base a un valor mayor de la unidad tributaria en vigor para dicho momento, el monto deberá ser calculado y actualizado a través de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Con respecto a los días feriados y domingos, el accionante alega que no le fueron cancelados y que de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando el salario es variable y al trabajador no se le pagaron los días de feriados y domingos durante la relación laboral, se condena a pagar este concepto, a razón del salario promedio del mes efectivo de labores a la terminación de la relación laboral.

De la misma forma, en el escrito de demanda indica el accionante que en principio laboraba de lunes a viernes y que posteriormente se amplió a los días sábados, sin indicar exactamente cuando operó la extensión del trabajo a los días sábados, siendo reconocido por la representación judicial del demandante en la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio que la jornada de trabajo se desarrollaba de lunes a viernes, en consecuencia, reclama el pago de los días feriados y domingos durante el periodo que duró la relación laboral.

La representación judicial de la parte demandada, niega rechaza y contradice en su escrito de contestación, que el accionante haya trabajado los días feriados reclamados, sin embargo, este juzgador debe señalar que el reclamo se refiere al pago de los días feriados; es decir, no se está reclamando que fueron laborados los días feriados, tal cual como lo hace ver la parte demandada, en consecuencia y visto que no es un punto controvertido el hecho de haber trabajado o no los días feriados, entiende este juzgador que el demandado no rechaza expresamente lo pedido por el demandante, ya que lo que se pide es el pago de los días feriados no pagados por tratarse de un trabajador que percibió un salario variable [comisiones], durante toda la relación laboral, por ende al no constar el pago de los días feriados durante toda la relación laboral, quien suscribe el presente fallo, ordena el pago de este concepto sobre la base del último salario promedio devengado por el extrabajador en el último mes de labores por no haber sido pagado en su oportunidad, sin embargo, el cálculo efectuado debe hacerse de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ende se calculará con base al salario devengado por el extrabajador durante la semana respectiva, es decir, con base a una semana de 5 días laborados. Así se decide.

La representación judicial de la parte demandada, niega rechaza y contradice en su escrito de contestación, que al accionante se le deba algún monto por concepto de días domingos o descanso reclamados, por cuanto aduce que dentro del monto pagado de manera mensual estaba incluido el pago por este concepto, sin embargo, este juzgador, observa del cúmulo probatorio aportado por la parte demandada en cuanto a los recibos de pago de sueldos y salarios [comisiones], los mismos no indican expresamente el concepto de pago de días domingos, en tal sentido es forzoso para este juzgador condenar a la demandada el pago de los días domingos no pagados durante toda la relación laboral. De tal manera que, el cálculo a efectuarse debe hacerse de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, concepto que se calculará con base al salario devengado por el extrabajador durante la semana respectiva, de 5 días laborados, es decir, de acuerdo a la jornada ejecutada por el extrabajador de lunes a viernes y sobre la base del último salario diario promedio percibido por el demandante de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia cuando este tipo de conceptos no son pagados en su oportunidad. Así se decide.

En cuanto al pago de utilidades, la representación judicial del accionante alega en su escrito libelar, que la empresa paga a los trabajadores 45 días de salario por este concepto. En este sentido la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, niega, rechaza y contradice que la sociedad mercantil Servi System de Venezuela S. A., cancele utilidades en base a 45 días de salario, alegando que a sus trabajadores se les pagan 15 días de salario por este concepto, de tal manera le correspondía a la representación judicial del extrabajador probar que en efecto se cancelaban por utilidades 45 días de salario, sin embargo, no existe pruebas aportadas por el accionante de las cuales se evidencie el pago de 45 días de salario, en consecuencia es forzoso para este juzgador condenar el pago del concepto de utilidades en base a 15 días de salario, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Por último resuelta la procedencia de los conceptos demandados, se establecerá la cuantía de los mismos, de acuerdo a los conceptos reclamados, entiéndase: Diferencia de prestación de antigüedad e intereses; vacaciones y bono vacacional; días feriados y domingos; beneficio de alimentación omitido; y utilidades.

Del cúmulo probatorio se observan adelantos de prestaciones sociales insertos a los folios 57, 414, 417, 418, 420, 422 y 447 de la 1 ª pieza, aunado a ello consta oferta real de pago presentada por la demandada, inserta de los folios 14 al 24 de la 2 ª pieza. Por ende, los pagos aceptados y recibidos; y la oferta de real de pago a favor del accionante, serán descontados de la condenatoria resultante de la sentencia, en este sentido se condenarán todos estos conceptos con base al salario establecido en el escrito de demanda por no ser un hecho controvertido. Así se decide.

En consecuencia, se condenan:

1. ) Prestación de antigüedad e intereses:

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 18 418,60 y por intereses la cantidad de Bs. 8 836,76 que se expresan y que fueron calculadas conforme se puede observar en el cuadro en Excel siguiente:

2. ) Vacaciones y bono vacacional no pagados:

   Determinado que el empleador no le pagó al trabajador este concepto durante la relación laboral, de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia cuando las vacaciones no son disfrutadas ni pagadas durante la relación laboral, se condena sobre la base del último salario devengado por el extrabajador, en consecuencia, le corresponden:

3. ) Utilidades cumplidas y fraccionadas no pagadas:

   Por cuanto el demandado no demostró haberle pagado este concepto durante la relación laboral al extrabajador, se calculará de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con base al salario promedio del año en el cual se causaron las utilidades reclamadas, de conformidad con los salarios diarios indicados en la tabla en Excel de la antigüedad, es decir:

4. ) Días feriados y domingos no pagados:

   De conformidad con el artículo 144 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando el salario es variable y al trabajador no se le pagaron los días feriados y domingos durante la relación laboral, se condena a pagar este concepto, a razón del salario diario promedio del mes efectivo de labores a la terminación de la relación laboral, de acuerdo a la jornada cumplida por el demandante, en este caso de 5 días laborados de lunes a viernes, por ende le corresponde:

5. ) Beneficio de alimentación no pagado:

   Ordenada su condenatoria desde el mes de septiembre del 2007 inclusive hasta la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, hasta el 31 de mayo del 2009 en la resolución de la procedencia de los conceptos demandados; se calcularán los días reclamados sobre la base de la porción de la unidad tributaria vigente para la fecha de la publicación del presente fallo, en cumplimiento del artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, es decir:

   En consecuencia se condena a la demandada a pagar al ciudadano C.C.M.C., extranjero, mayor de edad, con cédula n. ° E- 81.193.878, la cantidad de Bs. 22.722, descritos así:

6. ) Asimismo se condenan:

   1. Los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre la prestación por antigüedad serán calculados por un único experto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 31.5.2009 hasta la fecha de la materialización del presente fallo; b) La indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados en el presente proceso, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el día 14.4.2011, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales; c) Se ordena al experto contable, descontar el monto de lo intereses generados por la cantidad depositada a través de la oferta de pago, desde el mes de enero del 2012 inclusive hasta la fecha del cumplimiento efectivo del pago; y d) En caso de incumplimiento voluntario del fallo, se calcularán los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.