Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio de Portuguesa (Extensión Guanare), de 29 de Junio de 2010

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio De la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa

Guanare, veintinueve de junio de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: PP01-L-2008-000222

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: E.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.329.119.

DEMANDADAS: LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 10/02/2003, anotada bajo el Nº 44, Tomo 1-A, representada por el Gerente General ciudadano M.T.V.D., titular de la cédula de identidad Nº 11.395.003 y solidariamente a la empresa AGREGADOS RÍO GUANARE inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el Nº 16, Tomo 18-A, de fecha 26/09/2007, representada por el Gerente General ciudadano M.T.V.D., titular de la cédula de identidad Nros 11.395.003; así como también a los ciudadanos M.T.V.D., J.F.V.D. y M.B.D.D., titulares respectivamente de las cédulas de identidad Nros 11.395.003, 12.238.817 y 3.102.525.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados M.A.C.C., J.A.V.R., R.H.C.T., C.M.C.L., J.F.E.S., G.K.M. y JORGICEL S.T.O., venezolanos, mayores de edad, titulares respectivamente de las cédulas de identidad Nros. 12.240.637, 9.251.033, 15.139.299, 9.521.033, 21.185.919 y 16209939, inscritos respectivamente en el Inpreabogado bajo los Nros 78.946. 46.050. 119.656, 48.023, 72.253 y 129.392.

APODERADOS DE LAS PARTES CO-DEMANDADAS Y DE LOS CIUDADANOS M.T.V.D., J.F.V.D. y M.B.D.D.: Abogados MARIFE DEL VALLE VALERA GRATEROL, YUMARY L.H.E. y A.C.J.G., venezolanos, mayores de edad, titular de la cédula de identidad Nros.13.950.291, 8.109.454 y 12.008.624, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nros 79.147, 62.849 y 63.268.

MOTIVO: DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Se inicia la presente causa con una demanda por diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano E.R.L. contra la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., y solidariamente a la empresa AGREGADOS RÍO GUANARE y a los ciudadanos M.T.V.D., J.F.V.D. y M.B.D.D., demanda que fue presentada en fecha 07/10/2008, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) asignado al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa (f. 2 al 8 primera pieza).

Arguye la representación judicial que el accionante:

• Que en el Capitulo I referido a los antecedentes refiere ciertas circunstancias correspondientes a la relación de trabajo que lo vinculó con los demandados; asimismo indica que el accionante ingreso el 17/10/2005, desempeñando la tarea de Obrero de Planta, y egreso el 07/12/2007 con una duración de la relación laboral de 2 años 2 meses y 10 días, con un salario mensual de Bs. 614,80 con un salario diario de Bs. 20,50 indicando además un horario de trabajo de lunes a viernes de 07:00 a.m., a 12:00 m., y de 01:00 p.m. hasta las 05:00 p.m.

• Asimismo refiere en el Capitulo II, que su representado ingresó a laborar para la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., desde el 17/10/2005 hasta el 07/12/2007, un periodo de duración de 2 años 2 meses y 10 días prestando su servicio en forma continúa, ininterrumpida y permanente cuando fue retirado por el empleador de manera fraudulenta alegando una presunta sustitución patronal con la compañía AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., inexistente dicha sustitución tanto en los hechos como en el derecho, toda vez para que exista sustitución patronal válida y legal deben cumplirse los requisitos del artículo 88 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 30 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y a su representado nunca le fue notificado la presunta y fraudulenta sustitución.

• Así mismo, indica que la accionada alegó la fraudulenta sustitución con AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., a los efectos de defraudar el hecho cierto que probará en la oportunidad correspondiente de que entre ella y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., lo que existe realmente es un grupo de empresas de conformidad con el artículo 22 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es que los trabajadores laboran en la misma planta física de la empresa CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., en la cual existe AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., que en ambas empresas el socio común es el ciudadano M.T.V.D. y los socios son familia por cuanto tienen los mismos apellidos; es decir, en la práctica y por la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias los trabajadores de ambas empresas tienen un mismo patrono, es por ello que demanda a la sociedad mercantil ut supra mencionada y solidariamente a la empresa AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., así como a los ciudadanos M.T.V.D., J.F.V.D. y M.B.D.D..

• De igual forma señala que su representado fue liquidado por la Ley Orgánica del Trabajo, pretendiendo la accionada desvirtuar y negar la vigencia y aplicación de la Convención Colectiva que ampara a los trabajadores de la Construcción, lo cual es improcedente e ilegal ya que CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., aparte de tener la denominación comercial que señala que se dedica al ramo de la construcción en la cual tiene como objeto la ejecución de obras civiles, construcción de carretera y terraplenes, pavimento de tierra, en consecuencia su representado debió ser liquidado de acuerdo a las estipulaciones contenidas en la Convención Colectiva de la Cámara de la Construcción; asimismo indica que en distintas oportunidades su representado trato de comunicarse con el ciudadano M.T.V.D. representante legal de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., con el fin de que le pagará las diferencias de prestaciones sociales y demás conceptos laborales que le adeudan en la cual siendo imposible lograr el pago de tales diferencias por vía extrajudicial o amistosa razón por la cual solicitó ordene al empleador la cancelación de todos los conceptos adeudados.

• A la par en su Capitulo III de la norma jurídica aplicar en la convención colectiva de la construcción en las cláusula 01 literal G; así como los salarios de la convención de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como en las cláusulas 2 y 5 de la convención colectiva de la construcción y en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo en su numeral 3; y siendo de ésta manera que la convención colectiva de la construcción que favorece al trabajador y por cuanto las labores de su representado fue la de operador de maquinaria en la CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., dicha empresa fue sustitutita por AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., por los demandados por lo tanto se encuentra enmarcado dentro el tabulador de oficio y salarios mínimos y solicita se aplique las disposiciones allí contenidas.

Pretendiendo el accionante en su escrito libelar los conceptos y montos que a continuación se indican:

• Por antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 6.343,79.

• Por intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 1.159,89.

• Por vacaciones de acuerdo a las cláusulas 24 y 42, son 49,51 días a Bs. 34,47 la cantidad de Bs. 1.706,60.

• Por bono vacacional de acuerdo a las cláusulas 24 y 42, son 122,26 días a Bs. 34,47 la cantidad de Bs. 4.214,30.

• Por utilidades de acuerdo a la cláusula 43, son 241,88 días a Bs. 34,47 la cantidad de Bs. 8.337,60.

• Por bono de asistencia de acuerdo a la cláusula 36, son 136 días a Bs. 34.47 la cantidad de Bs. 3.722,76.

• Por despido de conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60,00 días, a Bs. 51,61 la cantidad de Bs. 3.096.60.

• Por diferencia de salario por cobrar, la cantidad de Bs. 11.172,70.

• Por salarios caídos, la cantidad de Bs. 8.272,80.

• Los intereses de mora por falta de pago oportuno de las prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

• La indexación o corrección monetaria tomando en cuenta el tiempo que transcurra desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta la fecha en que quede definitivamente firme, tomando en cuenta la devaluación de la moneda por inflación existente en el País, conforme a los parámetros del Banco Central de Venezuela para cuyo efecto pido se ordene una experticia complementaria del fallo.

• Los intereses sobre prestaciones sociales que resulten de la experticia complementaria del fallo.

• Las costas y costos del presente procedimiento, incluyéndose los honorarios de los abogados que intervengan en el proceso, calculados sobre la base del porcentaje en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil sobre las cantidades que realmente debe pagar los demandados.

Totalizando los conceptos anteriores la cantidad de Bs. 43.297,95 por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Posteriormente admitida la demanda y cumplida con la notificación de la parte demandada. En fecha 12/02/2009 se inicio la audiencia preliminar la cual hubo de ser prolongada en varias oportunidades y en fecha 13/05/2009 la cual deja constancia que comparecieron a la misma por una parte la apoderada judicial de la accionante J.F.E.S., y por la otra los abogado MARIFE VALERA en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., y solidariamente a la EMPRESA AGREGADOS RÍO GUANARE y a los ciudadanos M.B.D.D., M.T.V.D. y J.F.V., que no obstante; que personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes y que estas comparecieron a todas las prolongaciones de la audiencia preliminar, discutiendo y analizando el asunto planteado y utilizando las herramientas propias de la mediación, no se logró un acuerdo en todos los planteamientos demandados, solo un acuerdo parcial, así las partes manifiestan acuerdo en lo que respecta; fecha de ingreso, 24 de enero de 2005, fecha de egreso, 07 de diciembre de 2007, duración de la relación laboral, 2 años 11 meses y 19 días, asimismo las partes convienen que efectivamente al trabajador le fue cancelado los conceptos de antigüedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, y utilidades, así como la indemnización por despido injustificado, conceptos que fueron cancelados atendiendo a la ley sustantiva laboral, por lo que no convienen en la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, por lo que respecta a este punto acuerdan proseguir a la fase de juicio a los fines de determinar su aplicación o no, puesto que manifiestan su voluntad de no acogerse al arbitraje ofrecido por la jueza. En cuanto a los honorarios profesionales causados en esta fase de mediación, las partes convienen que cada uno pagara los mismos a sus apoderados. Por consiguiente, según lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y visto el acuerdo parcial en la presente causa, se dio por concluida la Audiencia Preliminar, y se ordena incorporar en este mismo acto al expediente, las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación posterior por ante el Juez de Juicio, de acuerdo a los establecido en el Artículo 74 ejusdem, debiendo continuarse con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con el plazo subsiguiente para la contestación de la demanda (f. 89 al 90 primera pieza).

Subsiguientemente en fecha 20/05/2009 los abogados YUMARY L.H.E. y A.C.J.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.109.454 y 12.008.624, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 62.849 y 63.268, actuando en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte demandada CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., y solidariamente a la EMPRESA AGREGADOS RÍO GUANARE y a los ciudadanos M.B.D.D., M.T.V.D. y J.F.V., consignaron escritos de contestación de la demanda (f. 03 al 34 tercera pieza) en los siguientes términos:

1. Contestación respecto a la empresa AGREGADOS RÍO GUANARE C.A.:

   • Invoca la falta de cualidad de la demandada para ser parte en la presente causa de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, toda vez que si bien es cierto que entre su representada y la co-demandada CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., la notificación de la sustitución patronal se verificó en fecha 16/11/2007, quien de conformidad a la atribución que le concede la Ley optó por darle término a la relación de trabajo que mantenía con la CONSTRUCTORA MARJOCA C.A. en virtud de lo cual habiéndose extinguido la relación de trabajo entre ellas, el demandante jamás prestó servicios para su representada, si tal como lo señala el demandante en su escrito la supuesta y fraudulenta sustitución patronal jamás se verificó entre CONSTRUCTORA MARJOCA C.A. y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A, como pretenden entonces que su representad deba responder por el pago de pasivos laborales.

   • A la par manifiesta que entre el demandante y su representada jamás existió relación de trabajo alguna por ello mal pudiese reclamar éste por pago de prestaciones sociales algunas.

   • También negó, rechazó y contradijo en forma pormenorizados todos los conceptos y montos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

   • Además refiere que el accionante justifica su reclamo en base a un pronunciamiento que hizo la Inspectoría del Trabajo de ésta ciudad de Guanare mediante una P.A. Nº 0208-2007 contenida en el Expediente Nº 029-2007-05-00005 el cual contiene un pliego de peticiones entre las cuales no se observa que haya solicitud alguna sobre el pago de prestaciones sociales la cual debe hacerse en base a las normas del Contrato Colectivo de la Cámara de la Construcción, sin embargo el Inspector hace un pronunciamiento expresos sobre hechos no solicitados lo cual lleva a considerar que actúo fuera de la esfera de su competencia al pronunciarse sobre hechos no controvertidos refiriéndose a aplicación de normas para el pago de prestaciones sociales sobre grupos de empresas entre otros, considerando esta defensa que su pronunciamiento fue completamente ilegal y nulo, aunque no se haya ejercido recurso contra la misma no por ello deja de ser ilegal y nulo. Asimismo se pregunta que de conformidad con lo solicitado por el accionante debe ser vinculante para un órgano de justicia, pronunciamiento a todas luces ilegal emitido por un órgano administrativo como la Inspectoría del Ministerio del Trabajo en la cual consideramos que son los Tribunales los que deben precisar la verdad de las situaciones que se les plantee no pudiendo avalar pronunciamiento ilegales que traspasan las esferas de su legal alcance, por lo cual consideran que la P.A. Nº 0208-2007 de fecha 29/06/2007 contenida en el Expediente Nº 029-2007-05-00005 de la Inspectoría del Ministerio del Trabajo de ésta ciudad de Guanare no es , ni debe ser de manera alguna vinculante para la decisión de la presente causa.

2. Contestación respecto a las personas naturales, ciudadanos M.T.V.D., J.F.V.D. y M.B.D.D.:

   • Invoca la falta de cualidad de los demandados para ser parte en la presente causa de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, toda vez entre la demandante y sus representados jamás ha existido relación de trabajo alguna.

   • A la par manifiesta que entre el demandante y su representada jamás existió relación de trabajo alguna por ello mal pudiese reclamar éste por pago de prestaciones sociales algunas, asimismo de la lectura del libelo no se observa fundamentación alguna para que sus representados hayan sido demandados solidariamente en esta causa.

   • Asimismo negaron, rechazaron y contradijeron en forma pormenorizada todos los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

3. Contestación respecto a la empresa CONSTRUCTORA MAJORCA C.A.:

   • Negó, rechazó y contradijo la aplicación de las normas contenidas en el Contrato Colectivo de la Cámara de la Construcción para el pago de los pasivos laborales del demandante, en virtud que el demandante jamás prestó servicios en la ejecución de obras de construcción, siendo ello, en base al principio de la realidad de los hechos sobre la forma, una de las características más importantes que debe ser analizada por el juzgador al momento de pronunciarse en este proceso ya que atendiendo al llamado test de laboralidad que ha venido aplicando el m.T.d.J., realmente debe ser la actividad que realice el trabajador la que determine cual sería la normativa aplicable para el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Asimismo insiste en la aplicación exclusiva a favor de los trabajadores, siendo una herramienta de la búsqueda de la verdad que conlleva al Juez a la correcta aplicación del derecho y está orientado a lograr así la justicia.

   • Que asimismo ratifican que el demandante trabajó bajo la relación de dependencia para su representada, como Obrero de Planta del Departamento de Producción, que su verdadera fecha de ingreso fue el 18/07/2005 y que la fecha de renuncia fue el 07/12/2007, por lo cual la relación de trabajo duró 2 años, 5 meses y 12 días, sin embargo el pago de sus prestaciones sociales se efectuó calculándose hasta la fecha 30/12/2007, tal como consta en escrito de consignación Dineraria hacha ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del estado Portuguesa, identificado como causa Nº PP01-S-2007-000058, indicando que el salario por él devengando fue el salario mínimo legal decretado por el Ejecutivo Nacional.

   • A la par manifiestan que el demandante en su libelo señala que laboraba de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 12:00 m., y de 01:00 p.m. a 05:00 p.m., lo cual es completamente falso, intentando hacer creer haciendo creer que laboró una jornada diaria de nueve (9) horas; siendo el verdadero horario de trabajo del demandante de lunes a jueves de 07:00 a.m. a 12:00 m., y de 01:00 p.m., a 05:00 p.m., y los días viernes 07:00 a.m. a 12:00 m., y de 01:00 p.m., a 04:00 p.m., siendo los sábados y domingos días de descanso, teniendo una jornada de lunes a jueves de nueve (9) horas y los días viernes una jornada de ocho (8) horas para un total de 44 horas semanales de trabajo que son legalmente establecidos por la Ley, ello previamente convenido con los trabajadores y con el objeto de tener dos (2) días libres a la semana los sábados y domingo acuerdo legalmente permitido de conformidad con el artículo 196 de la ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual niegan, rechazan y contradicen la veracidad del horario alegado por el demandante en su libelo.

   • Asimismo manifiesta que el demandante pretende hacer creer que nunca fue notificado sobre la sustitución patronal que operaría entre CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., en virtud de esto ocurrió en fecha 16/11/2007, y todos y cada uno de los trabajadores fueron debidamente notificados sobre ello, y el demandante jamás quiso firmar el acuse de recibo de la misma, alegando que renunciaba a su puesto de trabajo porque simplemente no trabajaría para otra compañía. para la cual el demandante no prestaba sus servicios para su representada.

   • Del mismo modo la demandante alega que el pago de las prestaciones sociales que se le hizo al accionante fue ilegal en virtud que el cálculo se debió realizar de conformidad a las normas establecidas en el Contrato Colectivo de la Cámara de la Construcción, en la cual indica que la normativa aplicable para el cálculo de las prestaciones sociales de un trabajador dependerá de la actividad o labor realizada por el trabajador, y exhortan al ciudadano Juez de Juicio a que mediante el poder discrecional de la búsqueda de la verdad que le concede la Ley Laboral se sirva investigar y determinar cuál era la verdadera actividad laboral que desarrolló el demandante y que lo vinculó con la demandada, actividad la cual jamás fue de participación en ejecución de obras de construcción la cual en el supuesto negado de haber sido la que ejerció, si le permitiría exigir que el pago de sus prestaciones sociales se realizará en base a las normas del referido contrato colectivo de la cámara de la construcción pero realmente su actividad de despejar con palas los desechos del material granular no metálico que se desprendían de la máquina picadora o procesadora y caían al suelo, actividad que desarrollaba en la planta procesadora, de material granular no metálico (granzón).

   • A la par indica que el Código de Comercio en su artículo 202 establece …que las compañías anónimas deben girar bajo una denominación social la cual puede referirse a su objeto o bien formarse con cualquier nombre de fantasía o de persona…, lo que significa que las mismas pueden llevar cualquier denominación incluso formarse con cualquier nombre de fantasía, queriendo ello decir, que el hecho de que una empresa tenga la denominación de CONSTRUCTORA no significa que debe estar estrictamente sujetas a las normas de un contrato colectivo de la cámara de la construcción, asimismo considera esa defensa que el verdadero indicador de la norma aplicable para el pago de las prestaciones sociales de un trabajador es la naturaleza del trabajo realizado, no permitiendo se le encaje o limite sin posibilidad de defensa en la obligación de aplicación de normas del contrato colectivo simple y llanamente porque su denominación lo presupone; siendo que la verdadera actividad o prestación del servicio por parte del trabajador es la que indica cuál debe ser la norma aplicable para el pago de sus pasivos laborales.

   • Que en cuanto a los salarios devengados por el accionante durante todo el tiempo que duro la relación de trabajo entre las partes, el demandante siempre devengó el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional con sus correspondientes aumentos, motivo por el cual desconoce, rechaza y contradice el alegato de la actora quién señala que el accionante tuvo dos (2) salarios uno de Bs. 614,80 mensuales y otro de Bs. 1.034,11 mensuales, asimismo desconoce, rechaza y contradice el salario integral de Bs. 51,61 que alega el accionante devengó durante la prestación de servicios para la demandada.

   • Que respecto al pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta no es procedente por cuanto la dichos conceptos fueron debidamente calculados y consignados a favor del demandante, según consta en el expediente Nº PP01-S-2007-000058, por lo cual niegan, rechazan y contradicen que deban pagar tal concepto; así como el pago de salarios caídos.

   • También niegan, rechazan y contradicen en forma pormenorizada todos los conceptos y montos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

   • Que la verdadera actividad realizada por su representada es la extracción, procesamiento y comercialización de material granular y agregados para la construcción.

   • Que el accionante justifica su reclamo sobre la base de un pronunciamiento que hizo la Inspectoría del Ministerio del Trabajo, mediante P.A. Nº 0208-2007 contenida en el Expediente Nº 029-2007-05-000005, el cual contiene un pliego de peticiones, entre las cuales no se observa que hay solicitud alguna sobre que el pago de prestaciones sociales de de los solicitantes deba hacerse por las normas del Contrato Colectivo de la Cámara de la Construcción.

   Posteriormente en fecha 21/05/2009 el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del estado Portuguesa deja constancia que consignado el escrito de contestación de demanda, remite el presente asunto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. (f. 44 tercera pieza) recibido en fecha 03/06/2009 por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de está Circunscripción Judicial (f. 46 tercera pieza) efectuándose la admisión de las pruebas promovidas por las partes tanto demandante como demandadas CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., y los co-demandados M.T.V.D., J.F.V.D. y M.B.D.D. en fecha 11/06/2009 (f. 65 al 80 tercera pieza) fijándose la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio para el día 22/07/2009 a las 09:30 a.m., (f. 81 tercera pieza), en fecha 17/07/2009; luego el Tribunal acuerda de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo diferir por auto separado la celebración de la audiencia oral y pública de juicio (f. 112 al 114 tercera pieza); siendo que luego de haber estado suspendida de misma en fecha 28/05/2010, se fijó nueva oportunidad para el 11/06/2010 (f. 10 tercera pieza). Al inicio de la audiencia de juicio la ciudadana Juez, procedió a instar a las partes a la conciliación o a continuar con las conversaciones pendientes que pudieren tener, a los fines de utilizar los medios alternativos de resolución de conflictos, en virtud de que las partes pueden llegar a un acuerdo en cualquier instancia y grado de la causa, al otorgársele el derecho de palabra a las partes, expusieron sus motivos por las cuales no llegaron a un acuerdo, oídas las exposiciones de todas las partes, el Tribunal procede al desarrollo de la misma, tal como consta en acta y reproducción audiovisual realizadas (f. 11 al 23 cuarta pieza).

   ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

   Fundamentándonos en los principios procesales de la inmediación y oralidad, bases del nuevo proceso laboral, la apoderada judicial de la parte accionante al momento de realizar la exposición de sus hechos lo hace en los siguientes términos: (transcripción parcial).

   • Que por cuanto existe ya un acuerdo parcial, sólo resta el dilucidar si a su representando le corresponde el pago de sus prestaciones sociales por la convención colectiva de la cámara de la construcción, para lo cual esa representación se base en la p.a. de la Inspectoría del trabajo, que declaró la existencia de las dos empresas Constructora Marjoca y Agregados Río Guanare, por cuanto funciona en la misma sede, con la misma maquinaría y el mismo personal; también se declaró la inexistencia de la sustitución patronal por cuanto no se cumplieron los requisito establecidos en Ley.

   • Que en cuanto al objeto de la empresa, esta siempre ha alegado que nunca se han dedicado al ramo de la construcción, sino solamente a la extracción de material no granular, pero lo que existe es una ampliación del objeto y no una modificación.

   • Que en la referida providencia se declaró que se debe pagar a los trabajadores, de acuerdo al contrato de la cámara de la construcción y en la misma. Es todo.

   Una vez activado el mecanismo de la oralidad y de la inmediación la representación judicial de las empresas demandadas sociedades mercantiles CONSTRUCTORA MOJORCA C.A., AGREGADOS RÍO GUANARE y solidariamente ciudadanos M.B.D.D., M.T.V.D. y J.F.V.D. (transcripción parcial) al momento de hacer su defensa expuso:

   • Que en cuanto al acuerdo parcial, existe un ítem que no fue transado, este es el referido al horario de trabajo del demandante, por cuanto no es cierto que el trabajador laboraba 9 horas diarias de lunes a viernes, toda vez que él trabajaba 9 horas diarias de lunes a jueves y los viernes 8 horas, para completar las 44 horas semanales, pues éste tenía los días sábados libres; pues el aceptar lo contrario sería dar cabida al pago de una hora extra semanal.

   • Que el demandante no ha señalado cual era la actividad que realizaba en la prestación deservicio con su representada, y que ellos sostienen el trabajador era obrero de planta y su actividad era la de despejar desechos sólidos que caían desde las maquinas picadoras, y es esta actividad la que va a determinar la verdadera norma a aplicar.

   • Que respecto a la respecto a la p.a., esta no se ciño al debido proceso, pues ellos introdujeron un recurso de apelación ante el ministerio del trabajo y no fue resuelto.

   • Que la representación judicial del demandante señalan que se debe pagar conforme al contrato de la cámara de la construcción, pues en el objeto de la empresa está incluido la construcción de obras civiles y la denominación de la empresa es constructora, en tal sentido si bien es cierto que el objeto señala que se podrá dedicar la construcción de obras civiles, también es cierto que se podrá dedicar a otras actividades; y que respecto a la denominación de la empresa, no es la denominación la que determina como se le deben pagar los pasivos laborales a los trabajadores.

   • Que las empresas que no están inscritas en las cámaras de la construcción, en principios no estrían sometidas a pagar prestaciones sociales de acuerdo a ese contrato colectivo. Es todo.

   En este mismo estado la representación judicial de la parte accionante ejerce el derecho a réplica en la cual expone: (transcripción parcial).

   • Que la p.a. debió haber sido atacada por ante la instancia competente.

   • Que sobre la actividad desempeñada por su representado ellos indican en el libelo que este era obrero de planta, y que la empresa si se dedicaba a la ejecución de obras por el contrato de ejecución de obras. Es todo.

   En este estado la representación judicial de la parte accionada ejerce el derecho a contrarréplica en la cual expone: (transcripción parcial).

   • Que lo que se está discutiendo no es la aplicación de una p.a., sino la aplicación de un derecho colectivo de trabajo, y el que la empresa este o no este inscrita en cámara de construcción si es importante porque allí se puede observar la cobertura del contrato de la construcción.

   • Que respecto al cargo desempeñado por el demandante este era un obrero de plata de producción. Es todo.

   PUNTO CONTROVERTIDO

   Analizados detenidamente las pretensiones contenidas en el libelo de la demanda y los alegatos expuestos por los co-demandados en la contestación de la demanda, esta juzgadora infiere que han quedado como admitidos en el presente caso por los co-demandados los siguientes hechos:

   • Que por un acuerdo parcial las partes manifiestan convenio en lo que respecta a la existencia de una relación de trabajo, fecha de ingreso, egreso, duración de la relación laboral y el cargo desempañado.

   • La antigüedad prevista en la Ley Sustantiva Laboral del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus correspondientes intereses.

   • Así como vacaciones, bono vacacional y utilidades, indemnización por despido injustificado, y con la aclaratoria de ambas partes de común acuerdo que le son pagados todos estos conceptos por la Ley Sustantiva Laboral, no quedando por reclamar concepto alguno por la referida norma. (f. 89 al 90 primera pieza).

   Y quedando así como hechos controvertidos

   • La aplicabilidad de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela al accionante; así como la procedencia o no de los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

   • El horario de trabajo y el salario devengado por el accionante durante la relación laboral.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA

   En atención al artículo 72 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo lo cual establece:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   . (Fin de la cita).

   En sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda. Correspondiéndoles a los demandados que en virtud del acuerdo parcial celebrado entre las partes por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, demostrar que al accionante no le es aplicable la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos; así como el horario de trabajo, el salario devengado durante la relación laboral y la no procedencia de los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

   A continuación se valoran las pruebas promovidas por las partes a los fines de determinar cuales de los hechos controvertidos en la presente causa han quedado demostrados.

   ACERVO PROBATORIO

   ACOMPAÑÓ JUNTO A SU ESCRITO LIBELAR LA PARTE DEMANDANTE

   Anexo Documento-Poder que cursa desde el folio 09 al 14 de la primera pieza. Documental Público, no atacado por la parte contraria confiriéndole ésta sentenciadora valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende que el accionante se encontraba asistidos por profesionales del derecho en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y público. Y así se aprecia.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   Invoca la parte demandante el principio de la comunidad de la prueba muy especialmente invoca a favor de su representado el contenido textual del libelar donde se demuestra y se expresa claramente la pretensión del demandante reclamando sus derechos y beneficios consagrados en la Constitución Nacional, Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, así como la formalidad del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El Tribunal advierte a la parte promovente, que esto no constituye un medio probatorio susceptible de valoración, sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte razón por la cual no se admite. Y así se establece.

   DOCUMENTALES:

   Promueve la parte demandante marcado anexo “A” copia fotostática certificada de Consignación de prestaciones sociales, planilla de liquidaciones de los años 2005, 2006 y 2007 y copia del Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil CONTRUCTORA MARJOCA C.A, que cursa a los folios 96 al 171 de la primera pieza. Documentales no atacadas por la contraparte, que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que corresponde a copias certificadas de una Consignación Dineraria de pago de prestaciones sociales a favor del ciudadano E.R.L., por la cantidad de Bs. 6.178,36 por concepto de: antigüedad acumulada, intereses sobre prestación de antigüedad (fideicomiso), vacaciones, bono vacacional, domingos y días feriados, bonificación de fin de año y utilidades; así también Registro Mercantil de la empresa; igualmente acompañan planillas de cálculos de prestaciones sociales, solicitud de préstamo, comprobante de egreso y cheque a favor del accionante por los montos contenidos en ellas. Y así se aprecia.

   Promueve la parte demandante marcado anexo “B” Copia fotostática certificadas de la P.A. Nº 00040-2008, contenida en el expediente Nº 029-2007-05-00005, incoada por el SINDICATO PROFESIONAL DE OPERARIOS Y MAQUINARIAS PARA MOVIMIENTOS DE TIERRAS, TRANSPORTE Y VIALIDAD, AFINES, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINPROMOTVIAL) contra CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., que cursa a los folios 173 al 185 primera pieza. Documentales en copias certificadas no atacada por la parte contraria confiriéndole ésta juzgadora valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual es demostrativo que la P.A. Nº 00040-2008 del Expediente Nº 029-2007-05-00005 declaro Sin Lugar la solicitud de medidas preventivas formuladas por el SINDICATO PROFESIONAL DE OPERARIOS Y MAQUINARIAS PARA MOVIMIENTOS DE TIERRAS, TRANSPORTE Y VIALIDAD, AFINES, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINPROMOTVIAL) por no cumplir con los requisitos mínimos legales; la inexistencia en la realidad de los hechos de la sustitución laboral alegada por la representación de la empresa Constructora Majorca C.A., por no cumplir con los parámetros legales; y declaró la existencia de dos sociedades mercantiles Constructora Majorca C.A., y AGREGADOS RÍO GUANARE, las cuales funcionan en una misma dirección, con la misma planta física y fondo de comercio; asimismo establece que la sociedad mercantil Constructora Majorca C.A., debe hacer las cancelaciones de las prestaciones sociales para los trabajadores que hayan renunciado a su relación de trabajo voluntariamente, libre de coacción y constreñimiento alguno de conformidad con el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, (…) de fecha 08/02/2008. Y así se aprecia.

   PRUEBA DE INFORMES

   Promueve la parte demandante, prueba de Informes, el Tribunal la admite y acuerda oficiar a la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare, para que informe a este Tribunal lo siguiente:

   • Si en sus archivos existe y fue dictada la P.A. Nº 00040-2008, contenida en el expediente Nº 029-2007-05-00005.

   • De ser afirmativa indique al Tribunal si se pronuncio en la P.A. Nº 00040-2008 contenida en el expediente Nº 029-2007-05-00005 ésta se pronunció en su oportunidad con respecto a la sustitución alegada por la accionada, en la sala de contratos conciliación y conflictos, causa SINDICATO PROFESIONAL DE OPERARIOS Y MAQUINARIAS PARA MOVIMIENTOS DE TIERRAS, TRANSPORTE Y VIALIDAD, AFINES, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINPROMOTVIAL) contra CONSTRUCTORA MARJOCA C.A.

   • De ser afirmativa la respuesta de existir en el archivo de la Inspectoría del Trabajo de Guanare la P.A. Nº 00040-2008 contenida en el expediente Nº 029-2007-05-00005 si se pronunció en su oportunidad con respecto a la sustitución alegada por la hoy accionada.

   • Remitir copias certificadas del expediente Nº 029-2007-05-00005.

   Probanza admitida según auto de fecha 10/06/2009, cuya repuestas riela a los folios 109 al 111 tercera pieza, que esta sentenciadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que existió pronunciamiento en donde se declara inexistente en la realidad de los hechos la sustitución aboral, alegada por la representación de la empresa Constructora Marjoca C.A., por no cumplir con los parámetros legales para que opere la misma, se declara la existencia de dos sociedades mercantiles, Constructora Marjoca C.A. y Agregados Río Guanare, las cuales funcionan en una misma dirección, con la misma planta física y fondo de comercio. Así también, se indican en la respuesta que la solvencia laboral de las mismas han sido negadas, ya que la empresa presenta procedimientos en la sala de fuero de la Inspectoría por negarse a acatar una decisión con respecto a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por unos trabajadores, razón por la cual hasta esa fecha su estado es insolvente. Y así aprecia.

   Asimismo promueve la parte demandante, prueba de Informes, el Tribunal la admite y acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, División de prestaciones (sub-agencia Guanare), para que informe a este Tribunal lo siguiente:

   • Desde que fecha el ciudadano E.R.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.329119, aparece como uno de los trabajadores afiliados y/o asegurado de la CONSTRUCTORA MARJOCA C.A.

   • De ser afirmativa la respuesta, remita copia de los recaudos pertinentes.

   Probanza admitida por el Tribunal según acta de fecha 10/06/2009, al proceder ésta juzgadora a revisar las actas procesales evidencia que consta al folio 103 de la tercera pieza, cursa respuesta que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual informa que el ciudadano E.R.L., titular de la cédula de identidad Nº 13.329.119, aparece registrado en el sistema del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con estatus de Cesante por la empresa Constructora Marjoca C.A, Nº Patronal P14006922, de fecha de egreso 09/12/2007, con total de (135) semanas cotizadas, y así mismo anexan cuenta individual. Y así se aprecia.

   Igualmente promueve la parte demandante, prueba de Informes, el Tribunal la admite y acuerda oficiar a la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare, para que informe a este Tribunal lo siguiente:

   • Si la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., solicito por ante esa Inspectoría la Solvencia Laboral.

   • De ser afirmativa la respuesta, remita copia certificada de la referida solicitud.

   Probanza admitida según auto de fecha 10/06/2009, cuya repuestas riela a los folios 109 al 111 tercera pieza, que esta sentenciadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que efectivamente se han solicitado solvencia laboral, y las mismas han sido negadas por cuanto la empresa presenta procedimientos en la sala de fueros de esa Inspectoría por negarse a acatar una decisión con respecto a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por unos trabajadores, razón por la cual hasta esa fecha su estado es insolvente. Y así aprecia.

   PRUEBAS DE LA PARTE CO- DEMANDADA CONSTRUCTORA MARJOCA C.A.

   En cuanto a la realidad de los hechos que constituyeron la relación de trabajo entre las partes, en la cual solicitan la aplicación del principio de la supremacía de la realidad de los hechos sobre las formas. El Tribunal advierte a la parte promovente, que esto no constituye un medio probatorio susceptible de valoración, sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte razón por la cual no se admite. Y así se establece.

   DOCUMENTALES:

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “1” copia certificada del expediente signado Nº PP01-S-2007-000058 de Consignación Dineraria hecha por la parte demandada al beneficiario E.R.L. hoy demandante en autos, que cursa a los folios 14 al 101 de la segunda pieza. Esta juzgadora ratifica el valor probatorio otorgado a la documental similar presentada por la contraparte en copias certificadas cursantes a los folios 96 al 171 de la segunda pieza. Y así se establece.

   Promueve la parte demandada marcado anexo “2” planilla de establecimiento de datos (HOJA DE VIDA), que riela al folio 102 de la segunda pieza. Documental no atacada por la parte contraria, a la que esta sentenciadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo de que corresponde a un formato en original contentivo de los datos personales del accionante, signado como Expediente Nº 001-119, de fecha 06/06/2005, como obrero de planta. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “3” Notificación de Riesgo, que cursa al folio 103 al 105 de la segunda pieza. Documental no atacada por la parte contraria, a la que esta sentenciadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo de la empresa accionada le realizo en forma escrita un notificación de riesgo, la cual fue recibida por el accionante. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “4” Declaración Jurada de ruta del trabajador que cursa al folio 106 de la segunda pieza. Documental no atacada por la parte contraria, a la que esta sentenciadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a un formato de declaración de ruta del trabajador E.L., desde su lugar de residencia hasta el lugar de trabajo. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “5” liquidación y pago de prestaciones sociales del período comprendido del 18 de julio de 2005 al 09 de Septiembre de 2005 que riela al folio 107 al 109 de la segunda pieza. Documentales no atacadas por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a un comprobante de egreso Nº 0000002886, por liquidación de tres meses de trabajo, a favor del ciudadano E.L., en fecha 20/09/2005; así también se observan formatos de cálculos de conceptos laborales con sus respectivos montos. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “6” liquidación y pago de prestaciones sociales del período comprendido del 17 de Octubre de 2005 al 16 de Diciembre de 2005 que riela al folio 110 de la segunda pieza. Documentales no atacadas por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a un formato de liquidación y pago de prestación de antigüedad, indemnizaciones y otros beneficios, por los montos y conceptos indicados en la misma. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “7” liquidación y pago de prestaciones sociales del período comprendido del 17 de Octubre de 2005 al 31 de Diciembre de 2006 que cursa a los folios 111 y 112 de la segunda pieza. Documentales no atacadas por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a un comprobante de egreso Nº 0000006174, por liquidación de prestaciones sociales correspondiente al período del año 2006, a favor del ciudadano E.L., en fecha 12/12/2005; así también, se observa formato de liquidación y pago de prestación de antigüedad, indemnizaciones y otros beneficios, por los montos y conceptos indicados en la misma. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “8” Documento original contentivo de recibo de pago de 60 días de Bonificación de fin de año y utilidades del 2006, que riela al folio 113 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a un recibo de pago realizado en fecha 05/2006 por Constructora Marjoca C.A. a favor del ciudadano E.L., por concepto de de 60 días de Bonificación de Fin de Año y Utilidades 2006. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “9” original de solicitud de adelanto de la prestación de antigüedad préstamo que riela al folio 114 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a una solicitud de préstamo suscrita por el ciudadano E.L., de fecha 01/12/2006, por la cantidad de Bs. 1.300.000,00. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “10” Documento de comprobante de egreso por préstamo Nº 2642, por la cantidad de cien bolívares (Bs. 100,000), que cursa al folio 115 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a un Comprobante de Egresos Nº 2642, de fecha 12/07/2006, de Constructora Marjoca a favor del ciudadano E.L., por concepto de préstamo y por un monto de Bs. 100.000,00. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “11” Documento de comprobante de egreso por préstamo Nº 3731, por la cantidad de doscientos bolívares (Bs. 200), que cursa al folio 116 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a un Comprobante de Egresos Nº 3731, de fecha 27/10/2006, de Constructora Marjoca a favor del ciudadano E.L., por concepto de préstamo personal y por un monto de Bs. 200.000,00. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “12, 13, 14 15, 16 y 17” Autorizaciones expedidas por el Ministerio del Ambiente que cursa desde a los folios 117 al 141 de la segunda pieza. Documentales no atacadas por la parte contraria, a las que esta sentenciadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo de que Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, Dirección Estadal Ambiental Portuguesa le otorgó al ciudadano M.T.V. en su carácter de Gerente de Marjoca C.A. en fechas 26/01/2005, 18/07/2005, 29/09/2005, 20/12/2005 y 02/03/2006, 08/08/2006, distinguidas con el Nros. de oficio 032, 246, 328, 495, 073 y 486, autorizaciones de Ocupación del Territorio y Afectación de los Recursos Naturales, en la actividad de mantenimiento y encauzamiento del río Guanare, con aprovechamiento de material granular (granzón), en el tramo ubicado en la autopista General J.A.P., sector La Caimanera, jurisdicción del Municipio Guanare. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcados anexo “18, 19, 20, 21 y 22” autorizaciones para la explotación de minerales no metálicos (arena y grava del tipo industrial) expedidas por la Secretaria de Desarrollo Económico de la Gobernación del Portuguesa y Dirección Municipal Agroambiental de la Alcaldía Bolivariana de la ciudad de Guanare, que cursan desde el folio 142 al 150. Documentales no atacadas por la parte contraria que esta juzgadora confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que corresponden a autorizaciones emanadas del Ministerio de Infraestructura, por la Secretaria de Desarrollo Económico de la Gobernación del estado Portuguesa, y la Alcaldía Bolivariana del Municipio Guanare, en la cual se evidencia respuesta a solicitudes y autorizaciones, para la explotación de minerales no metálicos (arena y grava del tipo industrial) a la empresa Marjoca C.A., de fechas 17-02-2005, 13-03-2007, 12-12-2005, y 23-06-2006, y 28-08-2006 distinguidas con los números I-04-A-GRA-14, I-04-A-Gra-14, 02589, 1229, y S/N. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “23” Inspección Ocular practicada por la Notaria Publica de Guanare estado Portuguesa, que riela a los folios 151 al folio 154 de la segunda pieza. Documental no atacada por la parte contraria que esta juzgadora confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que corresponden a inspección ocular realizada por el Notario Público de Guanare, en fecha 30/07/2007. Al particular primero el Gerente General de Constructora Marjoca C.A. respondió que esa empresa se encarga del aprovechamiento, extracción, procesamiento de material granulado y venta del mencionado producto. Al particular segundo se lee que esa empresa tiene su sede principal en el kilómetro 9 de la autopista General J.A.P., a la altura del puente río Guanare, carretera que conduce a la ciudad de Barinas. Al particular tercero, el personal administrativo lo integran 7 personas, las cuales son: m.T.V., J.L.V., B.D. (sic), Yoleida Viera, B.P., M.R., L.L., como lo refleja la nómina de pago y el personal obrero esta integrado por 27 ciudadanos. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “24” Recibo contentivo de notificación efectuada al Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria Región Centro Occidental oficina Guanare, que cursa al folio 155 de la segunda pieza. Documental no atacada por la contraparte a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo que M.T.V., titular de la cédula de identidad Nº 11.395.003 como representante legal de la compañía denominada CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., manifiesta que su representada desde la fecha 10/12/2007 se encuentra inactiva hasta nuevo aviso, tal acción obedece a la negatividad de prórroga por ante el Ministerio del Ambiente para conceder la renovación de la autorización para la actividad de aprovechamiento y venta del material granular en fecha 08/01/2008. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “25” 139 recibos de pago en original, cursantes desde el folio 156 al 247 de la segunda pieza. Documentales no atacadas por la contraparte que esta juzgadora da valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se observa que corresponde a un legajo de recibos de pagos realizados por Marjoca C.A, a favor del ciudadano E.L., por los conceptos y montos indicados en cada uno de ellos. Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “26” copia certificada de Acta Constitutiva Estatuaria de la CONSTRUCTORA MARJOCA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, inserto en el Tomo 1-A, Número 44, Expediente 007881, de fecha 10 de febrero de 2003, cursantes desde el folio 248 al 256 de la segunda pieza. Documental pública no atacada por la parte contraria, otorgándole ésta sentenciadora valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende en su Titulo I Denominación, Objeto, Domicilio, Duración en la cláusula PRIMERA La compañía es denominada CONSTRUCTORA MAJORCA C.A. Cláusula SEGUNDA La compañía tendrá por objeto la ejecución de obras civiles, proyectos de construcción civil en general tanto en el sector público como en el privado, tales como el movimiento de tierra, la construcción de carretera y terraplene, deforestación y reforestación, la realización de trabajos hidráulicos, eléctricos, canalizaciones, reparación, mantenimientos de acueductos urbanos o rurales; aceras, brocales, cloacas, paisajitos, parcelamiento, remodelaciones en general, parques infantiles, escuelas, perforación de pozos, mantenimiento de construcción de puentes, construcción de servicios industriales y escolares, reparación y mantenimiento de inmueble de cualquier índole, mantenimiento de áreas verdes, servicios de pintura en general; tratamiento de superficies, bienes sean manual o mecánicas, con equipos como: moto barredora, hidro-jet, comprensores, maquina de pintura, ejecución, servicios de obras civiles y áreas verdes (…omissis…), la inspección de todo tipo de obras, desarrollos urbanísticos. Igualmente constituye objeto principal de la compañía las reformas y reparaciones de edificaciones, viviendas, oficinas, industrias, locales comerciales centro educativos, de salud y recreación. Construcción de plaza, parqués y campos deportivos. La compañía también podrá efectuar la compra, venta, exportación y explotación de materias primas y productos elaborados para la industria y comercio, también podrá establecer operaciones en el exterior para llevar adelante cualquier iniciativa y proyecto en beneficio de las partes involucradas, además tendrá la compra venta, distribución al mayor y detal, importación y exportación, comercialización de maquinarias para la construcción, industria, agroindustria, agrícola, materiales de construcción así como enajenar, comprar y vender acciones y en fin todas clase de actos para la mejor obtención de sus objetivos y cualquier otra forma que convenga (…) en fin podrá dedicarse a todas las operaciones conexas relacionadas con el objeto de la compañía. CAPITULO VI DISPOSICIONES FINALES CLAUSULAS VIGESIMA TERCERA Se designa para ocupar los cargos de Gerente General dentro de la junta directiva en el periodo a los socios M.T.V.D. y J.F.V.D. (…) Y así se aprecia.

   Promueve la parte co-demandada marcado anexo “27” copia certificada de acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la CONSTRUCTORA MARJOCA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, inserto en el Tomo 1-A, Número 44 Expediente 007881, de fecha 07 de febrero de 2004, cursante desde el folio 258 al 264 de la segunda pieza. Documental no atacada por la parte contraria, otorgándole ésta sentenciadora valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende en su ÚNICO Modificación del objeto de la compañía y consecuencialmente reforma de la cláusula segunda del documento constitutivo estatutario de la empresa, en la cual tomo la palabra el socio M.T.V. manifestando la necesidad a la asamblea de modificar el objeto de la compañía habida cuenta que la misma lo requiere con carácter de urgencia , en el sentido de haberse omitido dentro de dicho objeto la realización de la actividad de extracción, procesamiento y comercialización de material granular y agregados para la construcción, la cual fue aprobada por unanimidad por lo que en lo adelante la cláusula segunda del documento constitutivo estatutario queda redactada de la siguiente manera: CLÁUSULA SEGUNDA La compañía tendrá por objeto principal la extracción, procesamiento y comercialización de material granular y agregados para la construcción. Asimismo podrá realizar obras civiles, proyectos de construcción civil en general tanto en el sector público como en el privado, tales como el movimiento de tierra, la construcción de carretera y terraplene, deforestación y reforestación, la realización de trabajos hidráulicos, eléctricos, canalizaciones, reparación, mantenimientos de acueductos urbanos o rurales; aceras, brocales, cloacas, paisajismo, parcelamiento, remodelaciones en general, parques infantiles, escuelas, perforación de pozos, mantenimiento de construcción de puentes, construcción de servicios industriales y escolares, reparación y mantenimiento de inmueble de cualquier índole, mantenimiento de áreas verdes, servicios de pintura en general; tratamiento de superficies, bienes sean manual o mecánicas, con equipos como: moto barredora, hidro-jet, comprensores, maquina de pintura, ejecución, servicios de obras civiles y áreas verdes (…omissis…), la inspección de todo tipo de obras, desarrollos urbanísticos. Igualmente la empresa podrá realizar las siguientes actividades la compra, venta, exportación y explotación de materias primas y productos elaborados para la industria y comercio, también podrá establecer operaciones en el exterior para llevar adelante cualquier iniciativa y proyecto en beneficio de las partes involucradas, además tendrá la compra venta, distribución al mayor y detal, importación y exportación, comercialización de maquinarias para la construcción, industria, agroindustria, agrícola, materiales de construcción así como enajenar, comprar y venta de títulos valores e inversiones de cualquier naturaleza y en fin todas clase de actos de comercio para la mejor consolidación de sus objetivos y cualquier otra forma que convenga al desarrollo e incremente las actividades e inversiones productivas para la mejor defensa de los intereses de la compañía. Y así se aprecia.

   PRUEBA DE INFORMES

   Promueve la parte co-demandada, prueba de Informes, el Tribunal la admite y acuerda oficiar a los organismos: 1) Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y de los Recursos Naturales, Dirección Estadal Ambiental Portuguesa, sede Guanare, 2) Secretaria de Desarrollo Económico de la Gobernación del estado Portuguesa, Unidad de Minas, 3) Ministerio de Infraestructura, Dirección Centro Regional de Coordinación del estado Portuguesa, 4) Dirección Municipal Agroambiental de la Alcaldía Bolivariana de la ciudad de Guanare, para que informen a este Tribunal lo siguiente:

   • Acerca de la actividad que realizaba la empresa CONSTRUCTORA MARJOCA C.A., en las márgenes del Río Guanare específicamente en la Autopista General J.A.P., en dirección desde esta ciudad de Guanare hacia la ciudad de Barinas, kilómetro 8, a la altura del Puente sobre el río Guanare del estado Portuguesa.

   • Sobre las correspondientes autorizaciones y permisos de ocupación, afectación y aprovechamiento del territorio para la extracción de material granular no metálico.

   Probanza que fue admitida según auto de admisión de fecha 10/06/2009, al proceder ésta juzgadora a revisar las actas procesales evidencia que constan en autos las siguientes respuestas: 1). Ministerio del Poder Popular para las obras Públicas y Vivienda (f. 99 tercera pieza), donde informan que la competencia en la materia de extracción y aprovechamiento de materiales no metálicos la competencia es exclusiva del Gobierno Regional conjuntamente con el Ministerio del Ambiente. 2). Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, Dirección Estadal Ambiental Portuguesa (f. 131 tercera pieza), informando que ciertamente la empresa Constructora Marjoca C.A. ahora denominada Agregados Río Guanare, ha ejecutado dentro del cauce del río Guanare la actividad de canalización y aprovechamiento de mineral no metálico en diferentes tramos del mismo, que van desde la progresiva 1+100, aguas arriba, y 1+500 aguas a abajo del puente de la autopista General J.A.P.; que dicha actividad se remonta al 19/11/2003, cuando la empresa Constructora Marjoca C.A., inicia los trámites de solicitud de autorizaciones de Ocupación del Territorio y Afectación de los Recursos Naturales, y una vez consignados los recursos exigidos la Dirección Estadal Ambiental ha venido otorgando a la empresa Agregados Río Guanare C.A. las correspondientes autorizaciones temporales. Y así se aprecia.

   TESTIFÍCALES COMUNES A LOS CO-DEMANDADOS CONSTRUCTORA MARJOCA C.A. y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A.

   Promueve las partes co-demandadas la prueba de testigos de los ciudadanos R.A.R.S., V.M.R.A., Yoleida Viera, L.B.L.R., B.M.P.P., F.Y.A., Enni C.U., T.L., F.M. y C.M., titulares de las cédulas de identidades Nros. 8.066.298, 24.653.420, 12.011.373, 12.509.890, 13.531.421, 18.295.726, 14.732.687, 9.253.076, 10.057.015 y 8.057.355. Se dejó constancia que sólo se encuentran presentes las ciudadanas L.B.L.R. y Enni C.U..

   Testigo L.B.L.R., titular de la cedula de identidad Nº 12.509.890, previamente juramentada, quien al ser interrogada por el apoderado judicial de la parte promovente contesta: (transcripción parcial)

   • Que ella ingresó a laborar en Constructora Marjoca en el año 2007 y para ese momento labora allí el hoy accionante.

   • Que durante su permanencia en la empresa está siempre se dedicó a la extracción, procesamiento y venta de material no granular.

   • Que el accionante era obrero en la planta procesadora, y se encargaba de limpiar los escombros de la cinta transportadora.

   • Que desconoce si el accionante ejercía funciones en un lugar distinto fuera de la planta.

   • Que el horario de trabajo para todos era de lunes a jueves de 07:00 de la mañana a 05:00 de la tarde comprendiendo la hora de medio día para el almuerzo, y de los viernes de 07:00 de la mañana a 04:00 de la tarde; y esto le consta por cuanto era ella quien elaboraba las nominas de pago.

   • Que la empresa que funciona en la autopista General J.A.P., a la altura del puente del río Guanare, se denomina en la actualidad Agregados Río Guanare.

   Acto seguido la representación judicial del accionante realiza repreguntas a la testigo, quien al ser interrogada contesta: (transcripción parcial)

   • Que ella laboró en la empresa en la parte de compras, pero allí también se llevaba la parte de recursos humanos y que ella tenía acceso a las nominas de pago.

   • Que no le consta que al accionante le hayan descontado cuota sindical.

   En este estadio procesal el Tribunal pregunta a la testigo si en la actualidad presta servicios para alguna de las co-demandadas, a lo que esta responde que en la actualidad no.

   Testigo ENNI C.U., titular de la cédula de identidad Nº 14.732.687, previamente juramentada, quien al ser interrogada por el apoderado judicial de la parte promovente contesta: (transcripción parcial)

   • Que ella ingresó trabajo en Constructora Marjoca en el año 2007 y para ese momento labora allí el hoy accionante.

   • Que durante su permanencia en la empresa está siempre se dedicó a la extracción, procesamiento y venta de material no granular.

   • Que el accionante era obrero en la planta procesadora.

   • Que los obreros no son trasladados fuere de planta a realizar obras de construcción.

   • Que el horario de trabajo para todos era de lunes a jueves de 07:00 de la mañana a 05:00 de la tarde comprendiendo la hora de medio día para el almuerzo, y de los viernes de 07:00 de la mañana a 04:00 de la tarde.

   • Que la empresa que funciona en la autopista General J.A.P., a la altura del puente del río Guanare, se denomina en la actualidad Agregados Río Guanare.

   Acto seguido la representación judicial del accionante realiza repreguntas a la testigo, quien al ser interrogada contesta: (transcripción parcial)

   • Que ella laboró para Marjoca.

   • Que nunca observó que la empresa Constructora Marjoca haya realizado obras de construcción.

   • Que todos los obreros permanecen en sus puestos de trabajo y no están autorizados a salir fuera de la planta a ejercer otras actividades.

   • Que ella no tiene absceso a las nominas de pago de los trabajadores.

   • Que no le consta si a los trabajadores les hacían descuento de cuota sindical.

   Deposiciones que esta sentenciadora confiere valor probatorio como demostrativos que el accionante laboró para la sociedad mercantil Constructora Majorca C.A., en el lapso 2005-2007; que el horario de trabajo para todos era de lunes a jueves de 07:00 de la mañana a 05:00 de la tarde comprendiendo la hora de medio día para el almuerzo, y de los viernes de 07:00 de la mañana a 04:00 de la tarde; que la empresa funciona en la autopista J.A.P. a la altura del Puente del Río Guanare, vía Barinas. Y así se aprecia.

   PROMOCIÓN DE PRUEBA EXTRAORDINARIA REFERENTE A LA PRODUCCIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO ADMINISTRATIVO.

   En cuanto a lo requerido por la co-demandada CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., de la promoción de prueba extraordinaria referente a la reproducción de documento público administrativo especificada en su escrito de contestación de demanda, referente a la copia certificada constante de cuatro (04) folios útiles del escrito de apelación ejercido en contra de la P.A. Nº 0208-2007 de fecha 29 de junio de 2007 emitida por la Inspectoria del Trabajo de esta ciudad de Guanare anexada con el Nº 1 inserta al folio 35 al 38 de la tercera pieza.

   En relación con esta documental, este Tribunal señala que la doctrina y la jurisprudencia ha dejado sentado que los documentos administrativos, conforman una tercera categoría dentro del género de la prueba documental, y por lo tanto no deben asimilarse plenamente a los documentos públicos, ni a los documentos privados y que por lo tanto no existiendo una disposición procesal especial que regule la oportunidad en que deben producirse en juicio los documentos administrativos, resulta plenamente aplicable en principio general el contenido de los Artículos 396 y 400 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales, las partes quieran servirse de un documento de esta especie pueden anunciarlo o promoverlo en el lapso de promoción y producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas, y no de cualquier grado y estado de la causa y hasta últimos informes como ocurre con los documentos públicos.

   En este Sentido, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 8 de Marzo de 2005, expresó:

   …La Sala acoge y reitera estos precedentes jurisprudenciales, y establece que si bien los documentos públicos administrativos son dictados por funcionarios de la administración Pública en el ejercicio de sus funciones y en forma exigida por la Ley, no son documentos públicos, sino una categoría distinta…la Sala concluye que si bien el documento público y el documento administrativo gozan de autenticidad desde el mismo momento en que se forman, la cual emanan del funcionario público que interviene en el acto, los documentos administrativos no se asimilan completamente a los públicos, por cuanto gozan de presunción de certeza y veracidad, que puede ser desvirtuada por la parte mediante prueba o pruebas en contrario, que deben ser incorporados en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la Ley, con el propósito de que los no promoventes puedan ejercer sobre éstas un efectivo control y contradicción. Por esta razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que los documentos administrativos sólo pueden ser consignados en el lapso probatorio y no en cualquier grado y estado de la causa y hasta los últimos informes como ocurre con los documentos públicos, que solo pueden ser destruidos a través de la tacha o el juicio de simulación…

   (Fin de la cita).

   En este orden de ideas, tomando en consideración la decisión de fecha 25 de marzo del año 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de marzo del año 2008 con Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R., en el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales que sigue el ciudadano G.A.M.Y., contra la sociedad mercantil C.V.G ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (C.V.G., EDELCA), en la cual señala que de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad para la promoción y evacuación de pruebas está circunscrita a la instalación de la audiencia preliminar, por lo que las partes están impedidas de promover medios probatorios durante cualquier etapa del juicio, salvo las permitidas en Segunda Instancia.

   Ahora bien, respecto a los instrumentos públicos oponibles hasta la etapa de informes, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 922 de fecha 20 de agosto de

   2004 (caso: V.R.T. y otros contra Orlenia Margarita Queza.d.T. y Seguros Orinoco C.A.), estableció: Así, la Sala observa que el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, que regula los instrumentos públicos que pueden producirse en todo tiempo hasta los últimos informes, se refiere al documento público negocial y no a los documentos públicos administrativos, pues de lo contrario, se crearía una desigualdad extrema para la contraparte del promovente del documento público administrativo, producido luego de precluído el lapso probatorio ordinario.

   Así las cosas, el Código Civil, en su artículo 1357 define los instrumentos públicos, como:

   Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado…

   (Fin de la cita).

   Concatenado dicha disposición legal con lo que instituye el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

   La oportunidad de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en ésta Ley

   (Fin de la cita).

   Y dentro del marco de las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia antes mencionadas aunado al precepto legal trascrito, las pruebas se deben promover en la audiencia preliminar no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, al subsumir la norma al caso de autos se evidencia que la co-demandada CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., requiere la prueba extraordinaria referente a la reproducción de documento público administrativo especificada en la contestación de la demanda no siendo esta la oportunidad para promover prueba, razón por la cual este Tribunal no admite la referida prueba. Y así se decide.

   PRUEBA DE OFICIO

   El Tribunal en uso de las atribuciones conferidas en la de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordeno oficiar al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en la ciudad de Caracas a los fines de que informe si alguna organización sindical, federación o confederación de trabajadores de la construcción solicitó ante ese Ministerio la extensión obligatoria de la convención colectiva de la construcción, conexos y similares vigentes para los periodos 2003-2006 y 2007-2009, así también, se ordenó oficiar a la Cámara Venezolana de la Construcción, Cámara Bolivariana de la Construcción, y Cámara Venezolana de la Construcción del estado Portuguesa, para que informen si las empresas co-demandados, se encuentran afiliados o no a esas cámaras.

   Ahora bien, consta en autos de las siguientes repuestas: 1. Al folio 174 de la segunda pieza, oficio de la Cámara de la Construcción del estado Portuguesa, de fecha 15/10/2009, donde informa que las empresas Constructora Marjoca C.A. y Agregados Río Guanare C.A., NO se encuentran inscritas ante esa cámara. 2. Al folio 186 segunda pieza, consta respuesta mediante oficio fechado en noviembre 2009, de la Cámara Bolivariana de la Construcción, informado que las empresas Constructora Marjoca C.A. y Agregados Río Guanare C.A., NO se encuentran registradas en el libro de inscripciones de empresas socialistas adscritas a esa cámara; 3. Al filo 197 al 199 tercera pieza, oficio Nº 2009-2.018 sucrito por la abogada H.O.L., Directora de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo Sector Privado, informando que en cuanto a las Convenciones Colectivas de Trabajo correspondientes al período 2003-2006 y 2006-2009, luego de revisados los expedientes respectivos, se constato que las mismas no fueron extendidas; y para mayor abundamiento anexa copias certificadas de ambas convenciones. 4. Al folio 9 cuarta pieza, consta respuesta mediante oficio de fecha 19/05/2010, de la Cámara Venezolana de la Construcción, informado que las empresas Constructora Marjoca C.A. y Agregados Río Guanare C.A., NO aparecen en los registros de afiliados de esa cámara. Y así se aprecian.

   Valoradas las pruebas precedentemente, este Tribunal pasa a pronunciarse bajo las siguientes:

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, por cuanto en el caso bajo estudio, la parte demandante no acudió ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, a la celebración de la audiencia de juicio en la que se dictaría en forma oral el dispositivo del fallo, es necesario traer a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, Expediente 08-1148, de fecha 16/03/2009, en la que se dispone lo siguiente:

   …por cuanto no podía el juzgado presuntamente agraviante, invocar en su perjuicio la unidad de la audiencia de juicio para justificar la sanción impuesta, toda vez que ya había concluido la audiencia de juicio en lo que a la carga procesal de las partes se refiere, ya que habían expuestos sus alegaciones, y sólo faltaba el cumplimiento por parte del juez de dictar su decisión, el cual debía dictar cuando concluyó el debate.

   Al respecto, los artículos 151 y 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, disponen que:

   …Omissis…

   De tal forma, que aplicando lo expuesto en las normas parcialmente transcritas, al caso de autos, aprecia esta Sala que si bien al principio el juzgador puede por ley, diferir el acto para dictar el dispositivo de la sentencia, dicho diferimiento debe ser por auto expreso a fin de que las partes estén en conocimiento del mismo y puedan cumplir con su obligación de estar presente en la misma, de allí, que si bien, el primer diferimiento efectuado mediante el “acta levantada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 12 de diciembre de 2007, en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia de juicio, donde al finalizar la misma, se dejó expresa constancia que se difiere el acto dispositivo oral del fallo para el día miércoles 19 de diciembre de 2007, a las 3:15 p.m”; estuvo ajustado a derecho. No así, lo fue el segundo diferimiento efectuado mediante “acta levantada por el referido juzgado el 19 de diciembre de 2007, a las 3:15 p.m, donde siendo la oportunidad fijada para dictar el dispositivo oral del fallo, se deja constancia sólo de la comparecencia del apoderado judicial de la parte demandada, y del bloqueo al acceso de las instalaciones del Palacio de Justicia por protestas a las puertas del mismo, por lo que dicho tribunal a los fines de garantizar el derecho a la defensa e igualdad de las partes, procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el jueves 20 de diciembre de 2007, a la 1:30 p.m”.

   Por otra parte, se evidencia que en dicha audiencia de juicio las partes ya habían expuestos todos los alegatos que poseían en su defensa y hecho valer todas las probanzas que les favorecían, por lo que lo único que faltaba era dictar el dispositivo por parte del juez, momento en el cual, se produjo el citado diferimiento. Es decir, que las cargas procesales que tienen las partes, se habían cumplido, concluyendo de esta forma el debate oral, faltando sólo la actuación procesal por parte del Juzgador, quien debía dictar su decisión.

   De allí, que si bien la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula entre los principios que rigen al proceso laboral, la oralidad, la inmediación y la concentración; de los cuales se deriva la obligación de las partes de comparecer a la audiencia oral; así, como el principio de continuidad de la audiencia, toda vez que ésta debe considerarse como un único acto, aún cuando haya sido objeto de diferimiento por cualquiera de las causas legalmente previstas. En el caso de autos, la falta de comparecencia de la parte actora no puede considerarse que rompe con los antes mencionados principios, por cuanto el debate oral había concluido, y lo único que faltaba era el dispositivo, que como se indicó ut supra, es un acto atribuible netamente al juzgador, y el cual podía dictarlo aunque no estuvieren presentes las partes interesadas, en este caso la demandante.

   De allí, que considere esta Sala, que la decisión objeto de amparo es violatoria de garantías constitucionales, por cuanto, el juzgador podía y debía dictar el dispositivo del fallo, lejos de declarar desistida la acción, como erradamente hizo, cuando ya el debate oral había finalizado.

   (Fin de la cita).

   Visto el anterior criterio, el cual ha sido sentado como vinculante por la Sala Constitucional del M.T. de la República, esta sentenciadora en acatamiento del mismo, no declara el desistimiento de la acción, toda vez que el acto de pronunciamiento del dispositivo oral del fallo es una carga del Tribunal y no de las partes. Y así se establece.

   Ahora bien, por cuanto en el presente asunto los co-demandadas AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., así como los ciudadanos J.F.V.D., M.B.D.D., invocan como defensa la falta de cualidad del demandado para ser parte en la presente causa, este Tribunal advierte a los mismo que en fecha 13 de mayo del 2009 la representación judicial abogado MARIFE DEL VALLE VALERA GRATEROL y A.J.d. la demandada CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., y solidariamente a la empresa AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., así como de los ciudadanos J.F.V.D., M.B.D.D. y M.T.V.D., en uso de los medios alternos de Resolución de Conflictos herramienta propias de la mediación, no logró un acuerdo en todos los planteamientos demandados, logrando sólo un acuerdo parcial en la cual las partes manifiestan convenio en lo que respecta a la fecha de ingreso, egreso, duración de la relación laboral; la antigüedad prevista en el artículo 108 la Ley Orgánica del Trabajo; así como vacaciones, bono vacacional, utilidades, que no le corresponde las indemnizaciones de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, con la aclaratoria de ambas partes y común acuerdo de que les pago todos estos conceptos por la Ley Sustantiva Laboral, no quedando por reclamar concepto ordinario alguno contemplado en la referida norma.

   Ante tal circunstancia éste Tribunal considera necesario en la presente causa que por cuanto hubo un acuerdo parcial se cumplieron con los extremos legales previstos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículo 9 y 10 de su Reglamento y en atribución de los postulados constitucionales contenidos en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; este Tribunal homologó dicha transacción y le otorga fuerza de cosa juzgada, ya que es Ley entre las partes, y le da título de fuerza ejecutiva, con todas las consecuencias jurídicas que devienen de la presente transacción.

   Cabe destacar que ante lo determinado, a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la cosa juzgada por la existencia de una transacción, debe señalar este juzgado que los requisitos de la transacción en materia laboral están previstos en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo que comprende:

   a) Que la transacción sea efectuada por escrito; b) Debe contener una relación específica de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. C) Debe ser celebrada por ante un funcionario del trabajo. PARÁGRAFO ÚNICO: “La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los hechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada”.

   Por otro lado el artículo 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   La transacción celebrada por ante el Juez o Inspector del Trabajo competente, debidamente homologada, tendrá efectos de cosa juzgada. PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando la transacción fuere presentada para su homologación, el funcionario competente deberá constatar el cumplimiento de los extremos del artículo anterior y cerciorarse que el trabajador actúa libre de constreñimiento alguno

   (Fin de la cita).

   Siendo así las cosas, en materia de transacción laboral o acuerdo transaccional el Juez está en la obligación de determinar si los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, ya que sólo a éstos alcanza el efecto de la cosa juzgada, debiendo contener en forma particularizada los conceptos que formen parte de recíprocas concesiones en forma circunstanciada en los planteamientos hechos por el Trabajador y la empresa.

   En este sentido, este Tribunal trae a colación lo que la SALA DE CASACIÓN SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en sentencia de fecha 04/10/2004, Nº 1128, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, (caso Henrris R.E. contra Waterford Latín América, S.A), dejó establecido:

   Cuando al decidir un juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, el juez encuentra que se ha alegado y probado la celebración de una transacción ante un funcionario publico competente y la misma ha sido debidamente homologada, lo que debe hacer el juzgador es determinar si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, pues sólo a estos alcanza el efecto de cosa juzgada (…)

   (Fin de la cita).

   Coligiendo de las normas precedentemente trascrita y del razonamiento jurisprudencial y una vez revisado el acuerdo transaccional suscrita por la representación judicial del accionante y del apoderado judicial de los demandados en el juicio de prestaciones sociales llevado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare, en fecha 13 de mayo del 2009 (f.89 al 90 primera pieza) y que la misma fue debidamente homologada por un Juez del Trabajo competente para ello, es de concluir esta sentenciadora, que la referida transacción constituye Ley entre las partes, sólo en los límites de lo acordado en la misma, por tanto a tales efectos la transacción adquiere el efecto de Cosa Juzgada, fundamentalmente, porque al no evidenciarse de autos ningún pronunciamiento por el Órgano Jurisdiccional competente, que declare la ilegalidad el acta transaccional, es decir, la declaratoria del acto nulo, la misma tienen eficacia de cosa juzgada, el acuerdo parcial celebrado entre las partes con respecto a la fecha de ingreso, egreso, duración de la relación laboral; la antigüedad prevista en la Ley Sustantiva Laboral en el artículo 108; así como vacaciones, bono vacacional, utilidades, con la aclaratoria de ambas partes y común acuerdo que les pago todos estos conceptos por la Ley Sustantiva Laboral, no quedando por reclamar concepto ordinario alguno por la Ley Sustantiva Laboral, razón por la cual esta juzgadora no hace pronunciamiento alguno de las defensas invocadas por las demandadas en su respectivo escrito de contestación de demanda. Y así se decide.

   En cuanto al punto controvertido dilucidado en esta instancia que si le es aplicable o no la Convención Colectiva de la Construcción Similares y Conexos, por vía de la P.A. Nº 00040-2008 de fecha 08/02/2008 del Expediente Nº 029-2007-05-00005 al ciudadano E.R.L., por haber prestado sus servicios para la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., como obrero de planta de maquinaria. Este Tribunal considera necesario hacer referencia a referida P.A. llevada por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa la cual declaro Sin Lugar la solicitud de medidas preventivas formuladas por el SINDICATO PROFESIONAL DE OPERARIOS Y MAQUINARIAS PARA MOVIMIENTOS DE TIERRAS, TRANSPORTE Y VIALIDAD, AFINES, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINPROMOTVIAL) por no cumplir con los requisitos mínimos legales; la inexistencia en la realidad de los hechos de la sustitución laboral alegada por la representación de la empresa Constructora Majorca C.A., por no cumplir con los parámetros legales; y declaró la existencia de dos sociedades mercantiles CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., y AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., las cuales funcionan en una misma dirección, con la misma planta física y fondo de comercio; asimismo establece que la sociedad mercantil Constructora Majorca C.A., debe hacer las cancelaciones de las prestaciones sociales para los trabajadores que hayan renunciado a su relación de trabajo voluntariamente, libre de coacción y constreñimiento alguno de conformidad con el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, (…).

   En tal sentido, alega la representación judicial de los co-demandados que dicho pronunciamiento administrativo esta viciado de nulidad absoluta en su escrito de contestación de demanda y así como también en la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, que dicho pronunciamiento no es vinculante que no puede un órgano administrativo determinar si la Convención Colectiva de la Construcción es o no aplicable al caso bajo estudio, es por ello, que este Tribunal considera necesario precisar que de todo pronunciamiento de la administración pública en este caso de las Inspectorías del Trabajo debió la parte que no esta conforme con dicho pronunciamiento solicitar la nulidad de tal pronunciamiento por ante el órgano jurisdiccional competente, en este caso sería el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, por supuesto previo el ejercicio efectivo de dicho recurso por la parte que considera que su derecho ha sido lesionado por el pronunciamiento de la P.A., en tal sentido se evidencia en autos que la parte afectada interpuso un escrito de apelación contra la P.A. de fecha 29 de junio de 2007 consignado fuera de la oportunidad de promoción de pruebas y adjunto con la contestación de la demanda.

   En ese orden de ideas y abonando un poco más a lo anterior, es de superlativa importancia traer a colación la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 14/12/2006, en un Recurso de Revisión de la sentencia Nº 474, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 18/03/2005, indica que:

   ”(…)…omisiss… la P.A. constituye un acto que ha causado estado –acto definitivo que ya agotó la vía administrativa- de conformidad con la previsión de la norma sustantiva laboral contemplada en el artículo 456, el cual prevé que los actos dictados por las Inspectorías del Trabajo agotan la vía administrativa, abriéndose así la vía de impugnación por la jurisdicción contenciosa administrativa, lo cual precisó la referida sentencia de la Sala Constitucional de nuestro M.T. cuando expresó:

   ’(…) la jurisdicción contencioso administrativa debe ser ejercida por órganos judiciales especializados, a los cuales les corresponde conocer y decidir stricto sensu todas aquellas causas en las cuales participe de manera decisiva la Administración Pública, sin que sea necesario en este caso una explicación mas precisa al respecto. Tales órganos se suponen distintos de aquellos a los cuales les incumbe la jurisdicción ordinaria o alguna otra de carácter especial, como por ejemplo la laboral. Sin embargo, existen ciertas actuaciones realizadas por la Administración, que son el resultado de un procedimiento de carácter contencioso, tramitado ante esa instancia, que tiene como propósito poner fin en sede administrativa a un litigio entre particulares (…)

   En el ámbito laboral sucede, como se explicó, que la Administración Pública tiene atribuidas competencias para la resolución de conflictos entre los trabajadores y los patronos, para lo cual cuenta dentro de su organización con las Inspectorías de Trabajo, a las cuales les corresponde ejercer una función análoga a la jurisdiccional. Y contra cuyas decisiones definitivas se puede ejercer el recurso correspondiente ante los órganos judiciales.’

   De conformidad con la anterior, esta Corte difiere de la razones dadas en la motiva de la recurrida para declarar la improcedencia del amparo, por cuanto no se ajustan a los lineamientos jurisprudenciales de nuestro M.T. referentes a que las Providencias Administrativas agotan la vía administrativa y por tanto son actos administrativos ejecutables.

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1318 de fecha 2 de agosto de 2001 (caso N.A.), al referirse a las decisiones de las Inspectorías del Trabajo, estableció:

   ’(…) Ciertamente la p.a. dictada por ese órgano comprendido en la Administración Pública, goza de las características que, en general, definen a los actos administrativos y, por tanto, los mismos se presumen legítimos, es decir, conformes a derecho, sustentados por tal razón, por la cualidad de ejecutividad y ejecutoriedad que, permite establecer la posibilidad de que este tipo de actos puedan ser ejecutados directamente por el ente emisor, sin necesidad de que medie una declaración expresa de un órgano jurisdiccional que ordene su ejecución. “La ‘ejecutividad’, ‘ejecutoriedad’, ‘privilegio de decisión ejecutoria’ o ‘acción de oficio’, son términos con los que indistintamente se designa la cualidad del acto administrativo de producir todos sus efectos contra la voluntad de los obligados violentando su propiedad y libertad si preciso fuere. Esta cualidad es la que realmente separa y distingue los actos administrativos de los actos privados que necesitan del apoyo judicial para tomar sobre otro sujeto medidas ejecutorias” (Ramón Parada. Derecho Administrativo I Parte General. M.P., 2000)’.” (Fin de la cita).

   Ahora bien, aplicando la cita jurisprudencial al caso que nos ocupa, es necesario resaltar que contra las Providencias Administrativas se ejerce el recurso de nulidad por ante el Tribunal Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en la ciudad de Barquisimeto estado Lara, evidenciándose de las actas procesales que la P.A. dictada por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa quedo firme, y en virtud de que dicha decisión emana de un órgano de la Administración Pública, este Tribunal le confiere valor probatorio como un documento público administrativo que goza de de presunción de veracidad y legitimidad característico de la autenticidad y que no se puso en tela de juicio sus efectos jurídicos, quedando definitivamente firme tal P.A. dictada por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa. Y así se decide.

   Asimismo, este Tribunal considera necesario revisar la razón social de la CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., y de AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., en la cual evidencia del documento constitutivo de la empresa CONTRUCTORA MARJOCA C.A., que su objeto principal es la construcción de obras civiles, proyectos y construcciones civiles en general, posteriormente mediante acta de asamblea general extraordinaria modifica el objeto de la compañía y en consecuencia reforma de la cláusula segunda del documento constitutivo –estatutario de la empresa, que por omisión dentro de dicho objeto la realización de la actividad de extracción, procesamiento y comercialización de material granular y agregados para la construcción, quedando como objeto principal la extracción, procesamiento y comercialización de material granular y agregado para la construcción, asimismo podrá realizar obras civiles, proyectos y construcciones civiles en general (…omissis…), asimismo evidencia en el acta de Asamblea General Extraordinaria como ÚNICO una modificación del objeto de la compañía y consecuencialmente reforma de la cláusula Segunda del documento constitutivo estatutario de la empresa, en la cual ésta juzgadora atisba que en dicha modificación del objeto de la compañía en el documento constitutivo estatutario lo que hubo fue una ampliación del objeto principal que por omisión en el acta constitutiva no lo colocaron, y no un cambio de la razón social como tal de la empresa CONSTRUCTORA MAJORCA C.A.

   Asimismo, la empresa AGREGADOS RÍO GUANARE C.A., indica el documento constitutivo que tiene como objeto principal el procesamiento, venta y distribución de agregados para la construcción (…) materiales de construcción y actividades propias, conexas y relacionadas con el objeto principal (…) empresa debidamente registrada en fecha 01 de agosto de 2007, en las cuales en ambas sociedades mercantiles el representante legal figura el ciudadano M.T.V.D. en su carácter de Gerente General, y que el accionante prestó sus servicios personales como obrero de planta para la sociedad mercantil CONSTRUCTORA MAJORCA C.A., tal como fue aceptado por las demandadas en el acuerdo parcial celebrado por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia, Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral del estado Portuguesa con sede en Guanare, en fecha 13/05/2009 (f. 89 al 90 de la primera pieza).

   Ahora bien, a.d.e. referido instrumento público, atisba esta sentenciadora que en el particular quinto se señala: “SE ESTABLECE QUE La sociedad mercantil, Constructora Marjoca c.a. debe hacer las cancelaciones de prestaciones sociales, para los trabajadores que hayan renunciado a su relación de trabajo voluntariamente, libre de coacciones y constreñimiento alguno, de conformidad al Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción. (…). Ante tal observación, ha de considerarse la necesidad referirse a lo indicado por la parte accionante en el escrito libelar, referente a la forma en que cómo culminó la relación de trabajo entre su persona y las accionadas, aduciendo, específicamente en el Capítulo II denominado “Hechos que impulsan el ejercicio de la acción”, que la misma ocurrió “cuando fue retirado por el empleador de manera fraudulenta, alegando una supuesta sustitución patronal (…)”; concluyendo, indudablemente esta juzgadora, que aún y cuando exista la posibilidad de hacer cumplir íntegramente la P.A. antes referida, la misma, en ningún caso es aplicable al demandante, motivado a que, de su mismo libelo de demanda, se desprende que la relación de trabajo no culminó por renuncia voluntaria, libre de coacciones y constreñimiento alguno; más aun se puede evidenciar que hubo un acuerdo parcial en el que las partes manifiestan convenio en lo que respecta a la existencia de una relación de trabajo, fecha de ingreso, egreso, duración de la relación laboral; la antigüedad prevista en la Ley Sustantiva Laboral del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus correspondientes intereses; así como vacaciones, bono vacacional y utilidades, no correspondiéndole las indemnizaciones por despido injustificado contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación laboral terminó retiro voluntario del demandante, y con la aclaratoria de ambas partes de común acuerdo que le son pagados todos estos conceptos por la Ley Sustantiva Laboral, no quedando por reclamar concepto alguno por la referida norma; es decir, que por esta vía (P.A.) no le es aplicable el Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

   Ahora bien, al momento en que la representación judicial de la parte accionante realizó las observaciones a las pruebas de las partes co-demandadas, arguyo que la hizo de hacer las observaciones, al accionante le era descontada cuota sindical, y en tal sentido el SINDICATO PROFESIONALES DE OPERARIOS DE MAQUINARIAS PARA MOVIMIENTO DE TIERRA, TRANSPORTE EL SINDICATO Y VIALIDAD, AFINES, SIMILARES Y CONEXOS DEL ESTADO PORTUGUESA (SINTROPROTVIAL), esta afiliado al SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, y por lo tanto si le aplicable a su representado la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

   En tal sentido esta juzgadora observa que tal señalamiento no fue alegado en el libelo, razón por la cual tal aseveración en este estado de la causa viene a constituir un hecho nuevo, que en ningún modo esta sentenciadora puede conocer y brindarle valor alguno dentro del proceso, pues lo contrario sería atentar contra principios procesales y disposiciones legales de nuestro ordenamiento jurídico. Y así se establece.

   Ahora bien, esta juzgadora estima conveniente el ahondar más es cuanto a la posible aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; visto que los co-demandados alegan que no le es aplicable la misma; así como la no procedencia de los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar sobre la base de la referida convención colectiva.

   En tal sentido, se hace preciso abordar los alegatos de las co-demandadas para exencionarse, donde se traba la litis; por lo que estriba el asunto en cuanto a establecer cuál debe ser el régimen laboral a aplicar en el caso de autos, en razón de que el accionante pretende y exige la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela; mientras que las co-demandadas señalan que el régimen aplicable no está regulado por convención colectiva alguna de trabajo, sino que por el contrario lo que debe de aplicársele es la Ley Sustantiva Laboral.

   Así las cosas, del libelo presentado por la parte accionante se atisba que parte de la base jurídica de su petitorio está fundamentado en la convención colectiva que rige al sector de la construcción, razón por la que considera esta juzgadora hacer un análisis de la normativa establecida en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela y el ámbito de aplicación de esta norma, primeramente la de 2003-2006 y de seguido la correspondiente al los años 2007-2009.

   En cuanto al ámbito personal de validez de esta convención 2003-2006, se establece en la Cláusula 2 lo siguiente:

   Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta convención, todos los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador que forme parte del mismo, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme el artículo Nº 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador

   .

   En cuanto a esta cláusula, para su mejor comprensión, es necesario observar a la cláusula 1 de la referida Convención Colectiva, pues allí se establecen definiciones o conceptos tales como “partes” y “trabajadores” de la siguiente forma:

   “Para la más fácil y correcta aplicación de esta Convención Colectiva, las expresiones que de seguidas se indican tienen el siguiente significado:

   (omissis)

   B.- Empleador: Las empresas constructoras propiamente dicha afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.

   (omissis)

   F.- Partes: Son partes de esta Convención Colectiva de trabajo, las Cámaras, las Federaciones y los Sindicatos, en representación de los empleadores y de los trabajadores previstos en las definiciones.

   G.- Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. 1.-Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: es aquel que ejecuta su trabajo por unidad de tiempo, por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de esa convención colectiva. El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previsto en la presente convención colectiva y en la ley orgánica del trabajo vigente.

   Ahora bien, la norma que antecede parece ser muy amplia en cuanto a los trabajadores beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, ya que en la definición de trabajador establece a todo trabajador que realice alguna de las labores previstas en el tabulador de oficios y salarios. Sin embargo, en la cláusula 5 de esta convención establece expresamente el ámbito de aplicación de la misma, en los términos siguientes:

   La presente Convención Colectiva de Trabajo, se aplica a toda empresa o empleador del sector de la construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores establecidos en esta Convención Colectiva en todo el territorio nacional.

   (Fin de la cita).

   En el mismo orden de ideas, pero esta vez referente en la convención colectiva vigente, es decir 2007-2009, se establecen las siguientes definiciones:

   “A. Convención: Este término se refiere a la presente Convención Colectiva, negociada por las Partes en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social mediante Resolución No. 5.017 de fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

   2. Cámara(s): La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los Empleadores, afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención.

   3. Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

   4. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente.

   5. Representante(s) Sindical(es): Este término se refiere a los miembros de las Juntas Directivas o Comités Ejecutivos de las Federaciones o los Sindicatos, o a cualquier otra persona especialmente autorizada por ellos.

   6. Representante(s) Patronal(es): Este término se refiere a los miembros de su Junta Directiva y a cualquier otra persona especialmente autorizada por las Cámaras.

   7. Federación: Este término distingue a las siguientes Federaciones: Federación Nacional de Trabajadores, Profesionales, Empleados, Técnicos y Obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela (FENATCS), la Federación Unitaria Nacional de Trabajadores Bolivarianos de la Construcción, Afines y Conexos (FUNTBCAC), la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN), la Federación de Trabajadores de Maquinarias Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES), en representación de sus Sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la presente Convención.

   En cuanto al ámbito de aplicación de la convención colectiva bajo análisis, se cita lo dispuesto en su cláusula 3, que establece:

   La presente Convención se aplica a todo Empleador y a los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional.

   (Fin de la cita).

   De lo expuesto se observa:

   1. Que las Convenciones Colectivas fueron suscritas en el marco de una Reunión Normativa Laboral, para la rama de actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares, con un ámbito de validez nacional;

   2. Que las cláusulas 01 de ambas convenciones establecen las definiciones para logra una mejor compresión de las mismas, tal es el caso de Cámara: La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción en representación de los empleadores afiliados o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención Colectiva. Empleador: Las empresas constructoras propiamente dicha afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente. Trabajador: Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo. y

   3. Que prevén el ámbito de aplicación de la Convención Colectiva: “…se aplica a toda empresa o empleador del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores que la misma contiene.

   Ahora bien, siendo que el punto central y neurálgico es el determinar la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, y en consecuencia la procedencia o no de los conceptos reclamados, es necesario traer al caso de marras extractos la ponencia “Panorama Actual del Derecho Colectivo del Trabajo” del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la que señala:

   …una de las formas de lograr la celebración de una convención colectiva es mediante una reunión normativa laboral, ésta se convoca o reconoce entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios sindicatos de patronos, con la finalidad de mejorar las condiciones de prestación del servicio en una misma rama de actividad, con alcance local, regional o nacional, del sector público o del sector privado y siempre con intervención de la autoridad administrativa, en forma tripartita: trabajadores-autoridad administrativa-patronos.

   La reunión normativa laboral puede ser, convocada o reconocida, de oficio o a petición de parte, por la autoridad administrativa. En el primer supuesto se ordena la convocatoria con la finalidad de uniformar las condiciones de trabajo en una determinada rama de actividad reguladas por convenciones colectivas vigentes, cuando el interés público así lo impone. En este caso se pueden clasificar los patronos en grupos de acuerdo con sus características comunes: capital de la sociedad, número de trabajadores, ubicación geográfica, entre otras, tomando también en cuenta las condiciones de trabajo fijadas por las convenciones colectivas vigentes. En el segundo supuesto una organización sindical solicita la convocatoria y si cumple los requisitos de ley la autoridad administrativa la acuerda para que se realice en un lapso breve, dando aviso público de la decisión.

   (Fin de la cita).

   En referida ponencia, se destaca que el efecto jurídico más importante de la reunión normativa laboral, es que ésta obliga a las partes a suspender la tramitación de todos los pliegos de peticiones o las negociaciones de convenciones colectivas en curso, hasta tanto concluya la reunión, agregando que:

   Para poder ser adoptada se requiere, en primer lugar, que en la reunión normativa laboral hayan participado la mayoría de sindicatos tanto de trabajadores como de patronos; en segundo lugar, que haya sido solicitada por la propia reunión o por alguno de los sindicatos que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral y que se le dé la oportunidad a todos los sindicatos de presentar sus objeciones en un plazo razonable; y, en tercer lugar, que no haya objeción alguna o que de haberla esta haya sido desestimada por la autoridad administrativa.

   También es importante señalar que pueden otros sindicatos en cualquier momento adherirse a la reunión, lo que origina para los adherentes los mismos efectos jurídicos que corresponden a los participantes originarios en la reunión.

   (Fin de la cita).

   Por otra parte, los efectos jurídicos producidos por la convención colectiva celebrada en la reunión, recaen sobre todos los sindicatos de trabajadores y patronos convocados o reconocidos, hayan o no asistido a las sesiones de la reunión. Pero si algún sindicato que hubiere asistido a más de la mitad de las sesiones no estuviere de acuerdo con la convención colectiva suscrita, se puede negar a firmarla y ésta no será extensiva a él.

   En todo caso para que los efectos jurídicos de una convención colectiva aprobada en una reunión alcancen a otros sindicatos extraños a aquella, basta que estos se adhieran a la misma, a través de un acuerdo previo y la correspondiente solicitud ante la autoridad administrativa, sin perjuicio que por efecto de las nuevas adhesiones se pueda cumplir con el requisito de la mayoría exigida por la ley y se pueda solicitar y estimar de extensión obligatoria la convención colectiva.

   Al respecto de la convocatoria la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 534 establece cuanto sigue:

   Se considerará legalmente obligado por la convención colectiva suscrita en la Reunión Normativa Laboral, al patrono o sindicato de patronos y a los sindicatos, federaciones y confederaciones sindicales de trabajadores que, convocado de conformidad con el artículo 530 de esta Ley, no hubiere concurrido a dicha reunión. Quienes hubiesen concurrido están en la obligación de asistir regularmente a las deliberaciones.

   Cuando alguno o algunos de los asistentes que hayan concurrido a más del cincuenta por ciento (50%) de las sesiones no estuviere de acuerdo con el convenio a que hayan llegado los demás, lo hará constar en acta, pudiendo abstenerse de firmar la convención colectiva y quedar en situación análoga a la de los no convocados y tendrá el derecho a oponerse a la extensión de la convención.

   La constancia en acta a que se refiere el aparte anterior deberá contener la especificación de las cláusulas con las que no esté de acuerdo y las razones que tuviere para su oposición.

   (Fin de la cita).

   Por consiguiente, de conformidad con las consideraciones previamente realizadas se considerará obligados por la convención por rama o industria, el patrono que convocado legalmente no hubiere concurrido a las deliberaciones y también aquel que siendo llamado hubiere concurrido al más del 50% de las sesiones.

   Abonando lo expuesto, respecto a la aplicabilidad de la convención colectiva, negociada por las partes en Reunión Normativa Laboral, La Sala de Casación Social en fallo del 12 de Junio del 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, señalo:

   …que una contratación colectiva conforma un acuerdo voluntario entre las partes para las cuales se aplica tal cuerpo normativo; por lo tanto, está fuera del alcance de una Juez aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta

   . (Fin de la cita).

   Ahora bien, en el caso bajo el examen, es necesario resaltar que una contratación colectiva como la de la industria de la construcción, negociada por las partes en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social Mediante resolución N° 5.017 de fecha 5 de Enero del 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.599 de fecha 08 de Enero del 2007, obliga, únicamente a las empresas y a las organizaciones sindicales de trabajadores de la respectiva rama que figuraron en el texto de la convocatoria o que se adhirieron con posterioridad a la reunión normativa laboral.

   En refuerzo de lo anterior, no existe a la fecha decreto alguno emanado del Ejecutivo Nacional que declare el efecto extensivo de las convenciones colectivas objeto de análisis de conformidad con el Decreto Ley 440, para que en consecuencia puedan aplicarse las cargas obligacionales a toda empresa o cualquier empleador que las mencionadas convenciones imponen.

   En tal sentido, el decretar el efecto extensivo impondría un minucioso estudio al considerar su declaratoria sobre todo en atención al principio de la proporcionalidad, por ello que la misma convención se encarga de discernir a quien debe aplicarse la misma, cuando señala expresamente quien debe ser considerado como “Empleador”, pues sólo se aplica a aquellos empleadores que estén afiliadas en la cámara de la Construcción para el momento de la reunión normativa laboral o aquellas que lo hayan hecho con posterioridad.

   Alusivo al la aplicabilidad o inaplicabilidad del efecto extensivo tratado de manera precedente, es pertinente señalar lo que apunta el autor A.A.S. en su obra “Contratación Colectiva; Sistemas De Composición De Los Conflictos Colectivos” Página 235 y siguientes, cuando se señala:

   El Contrato colectivo por rama de actividad económica, se sitúa exclusivamente en el campo personal de quienes fueron convocados para la convención obrero patronal; ámbito que, sin embargo, puede verse reducido por la libertad que el DL 440 concede a esos convocados para suscribir o no el contrato colectivo que negocie la convención. Se vería deteriorada la finalidad principal de DL 440 de uniformar las condiciones de trabajo en una determinada rama económica dentro de un territorio también determinado, si el interés del Estado puesto de manifiesto en los fundamentos DL 440, se deja a la voluntad de los participantes en la convención. Por ello y para evitar un riesgo de tal naturaleza, el estado se atribuye el poder de ordenar la aplicación del contrato colectivo negociado por la convención obrero-patronal a la totalidad de las empresas no convocadas o que convocadas no lo hubieran suscrito, que pertenezcan a la rama económica delimitada por el contrato colectivo y cuyas actividades se encuentren dentro del territorio fijado por el mismo, para ser aplicado a la totalidad de trabajadores que le presten servicios a esas empresas. (Fin de la cita).

   Esta Facultad excepcional, la confiere Decreto Ley 440 al Ejecutivo Nacional, a quien encarga de declarar la extensión por medio de decreto que firme el Presidente de la República y apruebe el C.d.M., previa consideración del informe razonado que presente el Ministro del Trabajo, tal como lo prevé el referido decreto.

   De lo anterior, se observa que de existir la declaratoria de la extensión de la convención colectiva de la Industria de la Construcción sustituiría en todo cuanto contrato individual o incluso colectivo existiera, siempre que el contrato individual o colectivo sustituido sea menos favorable al trabajador, es aquí donde se cumple el adagio “tener cuerpo de contrato pero con alma de ley”.

   Continúa explicando el mismo autor “Arrías Salas” sobre los efectos del decreto de extensión de la Convención Colectiva de la manera siguiente:

   El Decreto de extensión surte el mismo efecto del contrato colectivo por rama de actividad económica, en el sentido que se aplica forzosamente a todos los trabajadores comprendidos dentro de dicha rama cuyas actividades se desarrollan en el territorio que aquél se le haya determinado. Sustituye pues, el decreto de extensión toda cláusula de contrato individual de trabajo o de contrato colectivo de trabajo ordinario que sea menos favorable que la existencia dentro del contrato colectivo extendido por decreto.

   (Fin de la cita).

   En este orden de ideas, se debe acotar que cuando una Convención Colectiva es declarada de extensión obligatoria, se aplica a todas las empresas y trabajadores de la rama de actividad industrial de que se trate, para la cual se declara extendida, -en el caso de marras- la convención colectiva que solicita el actor le sea aplicada, misma que le brinda diferencias de beneficios laborales demandados, es como se ha indicado, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos; vigentes para los periodos 2003-2006 y 2007 2009, por lo que hay que destacar, que sólo fue extendida según Decreto N° 3.018 la convención del período 1998 al 2001, no así estas últimas señaladas.

   Por otra parte, la convención colectiva de la cual el actor dice ser beneficiario, está suscrita entre la Cámara de la Construcción y la Federación de Trabajadores ya mencionada, y quien juzga al determinar el alcance de cada uno de estas partes intervinientes en el señalado pacto colectivo, toma en consideración que la convención precisa dentro de sus denominaciones como Cámara a aquellas empresas de construcción propiamente dichas, afiliadas o que se afilien a ellas. Y define como Empresas de Construcción propiamente dichas, a todas aquellas afiliadas a la cámara y las que no lo son, pero que en ambos caso ejecuten obras dentro del marco de la industria de la construcción.

   Adminiculando todo lo anterior con cuanto cursa en autos, se estima que para que la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción sea aplicable a una relación laboral es requisito sine quanon que el empleador deba estar afiliado a la Cámara de la Construcción o un organismo similar y que la actividad principal de ésta sea el de la construcción y que el trabajador realice algunos de los oficios previstos en el tabulador de oficios y sueldos a estos empleadores.

   En tal sentido, esta sentenciadora observa en primer lugar, que no consta en autos que las partes co-demandadas (personas jurídicas) hayan sido convocadas de conformidad al artículo 530 de la Ley Orgánica del Trabajo a suscribir el contrato colectivo celebrado en la rama de la construcción, así como tampoco quedo demostrado que se haya adherido de forma alguna, con posterioridad a la celebración de la reunión normativa laboral, a la convención colectiva, en consecuencia no puede entenderse obligada a cumplir con los beneficios laborales en ella establecidos.

   En conclusión, habiéndose establecido que las co-demandadas no están afiliadas a ninguna de las cámaras de la construcción, y siendo un requisito esencial de aplicabilidad que los trabajadores se encuentren afiliados al Sindicato, Federación o Confederación Sindical que celebra la reunión normativa laboral, no puede esta juzgadora aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas que se establecen en una Reunión Normativa Laboral, si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta. En consecuencia este declara IMPROCEDENTE la solicitud de la parte actora de aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2003-2006 y 2007-2009; siendo en criterio de quien juzga que lo que al caso bajo estudio lo indicado es la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

   Del marco de las consideraciones anteriores y oídas las argumentaciones de ambas partes en la audiencia de juicio este Tribunal concluye:

1. Que hubo un acuerdo parcial las partes manifiestan convenio en lo que respecta a la existencia de una relación de trabajo, fecha de ingreso, egreso, duración de la relación laboral; la antigüedad prevista en la Ley Sustantiva Laboral del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus correspondientes intereses; así como vacaciones, bono vacacional y utilidades, indemnización por despido injustificado, y con la aclaratoria de ambas partes de común acuerdo que le son pagados todos estos conceptos por la Ley Sustantiva Laboral, no quedando por reclamar concepto alguno por la referida norma.

2. Que en cuanto a la jornada laboral, esta se evidencia por notoriedad judicial en una inspección realizada en la sede de la empresa co-demandada, es la alegada por los co-demandados.

3. Que en cuanto al salario devengado por el demandante, este consta del libelo, liquidaciones y recibos de pagos aportados como pruebas en la causa.

4. Que la parte co-demandada no ejerció recurso alguno contra la P.A. de la Inspectoría del Trabajo, quedando definitivamente firme el acto administrativo e incólume sus efectos jurídicos.

5. Que los co-demandados no se encuentran afiliados a la Cámara de la Industria de la Construcción alguna, al no constar en autos prueba alguna que lo indique.

6. Asimismo, este Tribunal considera que no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos al accionante E.R.L..

   DISPOSITIVO

   Por las razones expuestas en la motiva, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano E.R.L., contra AGREGADOS RÍO GUANARE C. A., CONSTRUCTORA MARJOCA C. A., M.B.D., M.T.V.D. y J.F.V.D., motivo: Cobro por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese. Regístrese. Déjese copias certificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Audiencias, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los catorce (29) días del mes de junio del año dos mil diez (2010).

La Jueza de Juicio

Abg. Anelin L.A.H.

La Secretaria

Abg. J.V.C.V.

En igual fecha y siendo las 10:10 a.m., se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. Conste.

Abg. J.V.C.V.

ALAH/jrbarazartec…