Decisión nº 190-2010 de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 26 de Julio de 2010

Al ciudadano J.J.D.O., para que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal que la adquisición hecha del bien, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 94, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990, no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 152 del Código Civil, al no constatar la procedencia del dinero con el cual se adquirió el bien, razón por la cual no es un bien propio del cónyuge, sino de la comunidad conyugal.

Al ciudadano J.J.D.O., para que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal de conformidad con el artículo 156 del Código Civil, y acepte que el bien readquirido por rescate en ocasión del Pacto de Retracto, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T. bajo el Nro. 124, Tomo III, Protocolo I, Cuarto Trimestre del año 1996, pertenece a la comunidad conyugal conformada por su representada, pues las negociaciones hechas anteriormente determinan que el bien pertenecía a la comunidad conyugal al tener su representada participación en las mismas como miembro de la comunidad conyugal, suscribiéndolos.

Al ciudadano J.J.D.O. y A.D.D., de conformidad con el artículo 170 del Código Civil, para que convengan o a ello sean condenados por el Tribunal, en admitir que los documentos: a) De HIPOTECA protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro público del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre del 15 de febrero de 1998 y b) DACION EN PAGO, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 02, Tomo I, Primer Trimestres, Protocolo I del 10 de enero del año 2000, sobre el bien perteneciente a la comunidad y que fue objeto de las negociaciones que se hicieron a espaldas de la esposa del enajenante, y en consecuencia de ello, los actos de disposición efectuados son anulables, se declaren nulos, pues el bien es propiedad de la comunidad conyugal conformada por los ciudadanos J.J.D.O. y Y.C.R.d.D..

Al ciudadano A.D.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 1360 del Código Civil, por Simulación que cometió en contra de la comunidad conyugal conformada por los esposos J.J.D.O. y Y.C.R.d.D., al hacerle firmar mediante engaños y subterfugios a J.J.D.O. un documento de dación de pago del bien objeto de la controversia, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 02, Tomo I, Protocolo Primero, Primer Trimestre del 10 de enero del año 2000.

Las costas y costos

Estimó la demanda en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00)

Documentos anexos al libelo:

1. - Copia simple del poder autenticado ante la Notaría Pública de San Antonio, Municipio B.d.E.T., en fecha 01 de noviembre de 2002, anotado bajo el Nro. 9, Tomo 64, que le fu´pe otorgado por la demandante.

2. - Copia certificada del Acta de Matrimonio Nro. 195, perteneciente a los ciudadanos J.J.D.O. y Y.C.R.C., de fecha 01 de diciembre de 1988, expedida por el Registro Civil del Municipio B.d.E.T..

3. - Copia certificada del documento de propiedad de un inmueble consistente en: Una (1) casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral, Nros. 9.189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble esta fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja en estructura de vigas de madera y machimbre impermeabilizado y cubierto de teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un (1) antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas y pintadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro. Dicho terreno tiene los siguientes linderos y medidas: NORTE: En una extensión de 10 metros, con terrenos que son o fueron de Compañía Venco; SUR: En una extensión de 15,50 metros, con terrenos que son o fueron de A.D.D., que constituye la vía pública; ESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de B.C. de Castro y OESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de L.R.G.d.D., para una extensión aproximada de 376,59 m2. Documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero.

4. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 08 de mayo de 1995, inserto bajo el Nro. 82, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual el ciudadano J.J.D.O., da en venta con Pacto de Retracto a la Empresa Mercantil “Inversiones e Importaciones Moncada Motor C.A.,” Una casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construido, ubicada en la Urbanización El Cineral, Nro. 9-189, y un local comercial anexo signado con el Nro. 9-191, Barrio J.F.R., Aldea El Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble está fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro. Igualmente posee tres (3) equipos de aire acondicionado con las siguientes características: Marca: FRIGILUX; MODELO: 009401790 de 12.000 BTU; MARCA: FRIGILUX MODELO: 8790003 de 25.000 BTU y MARCA: COMEN; MODELO 8903804422 de 19.000 BTU. Dicho terreno y casa se encuentran alinderados así: NORTE: En una extensión de 10 metros, con terrenos que son o fueron de Compañía Venco; SUR: En una extensión de 15,50 metros, con terrenos que son o fueron de A.D.D., que constituye la vía pública; ESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de B.C. de Castro y OESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de L.R.G.d.D., para una extensión aproximada de 376,59 m2, el cual le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero.

5. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 20 de octubre de 1995, inserto bajo el Nro. 63, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual el ciudadano J.J.D.O., y la Sociedad Mercantil Inversiones e Importaciones Moncada Motors C.A., dejan sin efecto la venta con Pacto de Retracto celebrada según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 08 de mayo de 1995, inserto bajo el Nro. 82, Protocolo Primero, Tomo II, y a su vez el ciudadano J.J.D.O., da en Venta con Pacto de Retracto, el mismo inmueble a los ciudadanos P.A., L.E. y A.T.M.P..

6. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 17 de abril de 1996, inserto bajo el Nro. 43, Protocolo Primero, Tomo I, por el cual dejan sin efecto la venta con Pacto de Retracto celebrada según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T. en fecha 20 de octubre de 1995, inserto bajo el Nro. 63, Protocolo Primero, Tomo II, y a su vez da en Venta con Pacto de Retracto el mismo inmueble a los ciudadanos P.A., L.E. y A.T.M.P..

7. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 18 de noviembre de 1996, inserto bajo el Nro. 124, Protocolo Primero, Tomo III, por el cual, se deja sin efecto el contrato de Venta con Pacto de Retracto celebrado según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 17 de abril de 1996, inserto bajo el Nro. 43, Protocolo Primero, Tomo I, y a su vez constituye Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre el mismo inmueble, a favor de la ciudadana M.I.d.C., por la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,00).

8. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual la ciudadana M.I.d.C. declara cancelada la obligación asumida por el ciudadano J.J.D.O., y extinguida la hipoteca Convencional constituida por documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 18 de noviembre de 1996, inserto bajo el Nro. 124, Protocolo Primero, Tomo III, y a su vez, constituye nuevamente Hipoteca Convencional de Primer Grado, sobre el mismo inmueble, a favor del ciudadano A.D.D., por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00)

9. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 10 de enero del 2000, inserto bajo el Nro. 2, Protocolo Primero, Tomo I, por el cual el ciudadano J.J.D.O. da en pago por la obligación de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), contraida según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II, al ciudadano A.D.D., el inmueble objeto de la presente acción.

10. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 29 de mayo de 2001, inserto bajo el Nro. 110, Protocolo Primero, Tomo III, por el cual el ciudadano A.D.D., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Manufacturas Pie de Monte C.A., contrae una obligación por el Banco de Fomento Regional Los Andes (BANFOANDES), por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00), y en nombre propio, garantiza el pago con el inmueble objeto de la presente acción, el cual le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 10 de enero del 2000, inserto bajo el Nro. 2, Protocolo Primero, Tomo I, y se obliga a adquirir una póliza de seguro endosada a BANFOANDES, con cobertura de incendio y terremoto que ampare el inmueble hipotecado, por la cantidad de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES CON VENTISEÍS CENTIMOS (Bs. 30.824.115,26).

De la contestación de la demanda:

Por escrito de fecha 22 de enero de 2007, el abogado P.O.C.H., apoderado judicial del co-demandado A.D.D., contestó la demanda en los siguientes términos:

Opone como punto previo, de conformidad con lo establecido en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil: LA CADUCIDAD DE LA ACCION.

Que la demandante Y.C.R.d.D., tenía conocimiento desde la fecha de la firma del documento de venta de fecha 07 de agosto de 1990, de la supuesta simulación de venta, de la supuesta obligación al firmar en las condiciones alegadas en el libelo de la demanda. No obstante, firmado el documento de venta, cesaron las supuestas obligaciones, y transcurridos 17 años, no intentó acción judicial alguna para solicitar la nulidad del documento de venta de fecha 07/08/1990, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., anotado bajo el Nro. 94, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990.

Que en fecha 05 de febrero de 1998, el ciudadano J.J.D.O., celebra Hipoteca Convencional de Primer Grado a favor de su representado A.D.D., el cual quedó anotado bajo el Nro. 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre de fecha 05 de febrero de 1998.

Que en fecha 10 de enero de 2000, en vista que el ciudadano J.J.D.O., no podía cumplir con su obligación de cancelar la Hipoteca en Primer Grado en la cual se constituyó sobre el inmueble de su propiedad, éste decide pagar la obligación mediante la dación en pago, tal y como consta de documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., anotado bajo el Nro. 2, Tomo I, Protocolo Primero del Primer Trimestre del 2000, de fecha 10 de enero de 2000, a favor de su representado.

Que la demandante en el libelo manifiesta no haber firmado aceptando tal enajenación, por cuanto dicho acto es nulo y que tuvo conocimiento de los detalles de dicha operación posteriormente; es decir, que para el 29 de mayo de 2001, ella tenía conocimiento de la supuesta simulación de venta, de la supuesta defraudación en su contra, y no obstante, no intentó acción judicial alguna para solicitar la nulidad del documento de venta de los documentos registrados en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo los Nros. 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre de 1998 y Nro. 110, Tomo II, Protocolo I, Segundo Trimestre de fecha 29 de mayo de 2001.

Que por las razones expuestas, solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil y 346 ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil, quede desechada la presente demanda y extinguido el proceso.

Contestación al fondo:

Que niega, rechaza y contradice en todo, la demanda incoada en contra de su mandante en los siguientes términos:

Que por ante el Tribunal del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial, bajo el Nro. 1280, y que a la fecha se encuentra en apelación ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil Agrario de esta Circunscripción Judicial, expediente 6744, por Resolución de Contrato, en el cual consta que el ciudadano J.J.D.O. celebró contrato de arrendamiento escrito, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de San Antonio, Municipio B.d.E.T., anotado bajo el Nro. 23, Tomo 5 de fecha 27 de enero de 2000, con el ciudadano A.D.D. por un inmueble de su propiedad, consistente en una casa para habitación y el local comercial sobre terreno propio, ubicados en la Urbanización El Cineral, Nro. 9-189 y 9-191, Barrio J.F.R., Parroquia El Palotal, Municipio B.d.E.T..

Que en fecha 15 de junio de 2006, el Tribunal del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia, acordando en uno de los puntos de la sentencia que la parte demandada J.J.D.O., debía cancelar la cantidad de cuatro millones novecientos cincuenta mil bolivares (Bs. 4.950.000,00), por concepto de daños y perjuicios por el no pago de los cánones de arrendamiento de los meses de Febrero a diciembre de 2000, Enero a diciembre de 2001 y Enero a Octubre de 2002.

Que el ciudadano J.J.D.O., no ha cumplido en ningún momento con sus obligaciones como arrendatario, adeuda todos los cánones de arrendamiento la fecha de 7 años sin cancelar, y no hay constancia en este despacho de haber efectuado dicho pago, encontrándose además el inmueble totalmente deteriorado.

Que igualmente en el año 2002, según expediente Nro. 14317-2002, la aquí demandante, cónyuge del ciudadano J.J.D.O., incoa demanda de simulación totalmente infundada tanto en los hechos como en el derecho, y con los mismos argumento que en la actualidad pretende alegar en esta demanda, en contra de su representado, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue perimida, aún cuando la demandante tenía conocimiento a priori de la existencia de un documento de venta, un contrato de arrendamiento, así como de la existencia de un propietario legítimo del inmueble como lo es su representado.

Que en virtud de lo anterior solicita sea declarada sin lugar la demanda, y condenada la demandante al pago de las costas y costos del proceso.

Por escrito de fecha 25 de enero de 2007, el apoderado judicial de la parte demandante, abogado J.L.A.S.N., rechaza la defensa perentoria de caducidad de la acción propuesta en los siguientes términos:

Que da a entender el oponente que su representada durante 17 años, no ejerció acción alguna a los fines de impedir los efectos producidos por el documento que fue protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 94, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990, pero ese no es el documento del cual se deriva la acción aquí ejercida, se trata del documento por medio del cual el cónyuge de su mandante adquiere el inmueble objeto de la presente demanda.

Que en razón de lo anterior, solicita no sea tomada en cuenta la caducidad ejercida y considerada, por haberse salido de la realidad de los hechos.

Que por otra parte, es una contradicción que por una parte de a entender que su representada no ejerció acción alguna y por otro lado informa que por ante el Juzgado Tercero Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial cursó demanda de simulación.

Que el Código Civil en esta materia, si da acción en el artículo 170, a uno de los cónyuges, cuando se suceden actos de disposición de los bienes de la Comunidad Conyugal sin el consentimiento del otro cónyuge, razón por la cual, no ha lugar al comentario de haber ejercido la acción por rendición de cuentas y no la acción ejercida en este proceso.

Que las normas que protegen a la comunidad conyugal se pueden ponderar como normas de tipo primigenio, por el contenido social de las mismas, cuestión que no sucede con las normas procesales, que se aplican cuando se presenta un caso que requiere ser regulado por éstas, pues la generalidad de las normas de derecho de familia es completa y total, mientras que la norma procesal es mas específica a la regulación de los procesos cuando estos se presentan y es allí cuando esporádicamente puede aparecer un caso en donde sea aplicable la caducidad de la acción; en este sentido la ponderación de las normas de derecho de familia son de primer orden en el aspecto constitucional y de los derechos humanos; mientras que la norma que impide la vigencia en el tiempo y en el espacio del postulado primigenio tal como lo es la caducidad de la acción choca con el orden constitucional y en consecuencia debe ser desaplicada al caso concreto.

Que en virtud de lo expuesto solicita se declare sin lugar la defensa opuesta.

III

DE LAS PRUEBAS

Por escrito de fecha 13 de febrero de 2007, el apoderado judicial de la parte demandante abogado J.L.A.S.N., presentó escrito de pruebas en el cual promovió:

PRUEBAS ESCRITAS:

De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de informes, para que este Tribunal requiera del Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, si existe la causa Nro. 14.317, en donde la ciudadana Y.C.R.d.D., demanda a los ciudadanos J.J.D.O., A.D.D. y al Banco de Fomento Regional Los Andes, por Nulidad y Simulación del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Regístro Público del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 2, Tomo 1, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 2000, y del documento protocolizado por ante es misma oficina, anotado bajo el Nro. 110, Tomo III, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 2001.

Solicita que se informen los siguientes datos:

1. La fecha de admisión de la demanda.

2. LA fecha en la cual se cumplió el año de la supuesta inactividad procesal que sirvió de base para decretar la perención de la instancia.

3. Si en el día o fecha en la cual se cumplió el año de la referida inactividad procesal el Tribunal de la causa dio despacho.

4. Se informe de si en los dias precedentes y en los días posteriores al día de cumplirse el año de la inactividad procesal, el Tribunal dio despacho y cuales fueron esos días.

5. De la fecha en la cual el Tribunal dictó sentencia en la cual decretó la perención de la instancia.

6. De la fecha en la cual el Juzgado Superior Cuarto Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial sentenció la confirmatoria de la perención de la instancia.

El valor probatorio de la cpia certificada del Acta de Matrimonio de J.J.D.O. y Y.C.R.d.D., el cual fue celebrado en fecha 01 d diciembre de 1988, ante la Prefectura del Distrito B.d.E.T., signada con el Nro. 195, la cual se anexó al libelo de la demanda.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 94, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990, en donde el esposo de su representada adquirió el bien objeto del presente juicio, el cual se anexó al libelo de la demanda.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 82, Tomo II, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de de fecha 08 de mayo de 1995, anexa al libelo de la demanda, en donde el esposo de su representada vende con Pacto de Retracto el bien objeto del presente juicio, a Inversiones e Importaciones Moncada Motor C.A., y en tal documento, la esposa del vendedor, su representada, su cónyuge, acepta la venta con pacto de retracto que en ese momento se hizo.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 63, Tomo II, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de de fecha 20 de octubre de 1995, anexa al libelo de la demanda, en donde la empresa Inversiones e importaciones Moncada Motors C.A., deja sin efecto el documento señalado en el numero anterior, y su representada acepta la negociación, pero en ese documento nuevamente vende bajo la modalidad de Venta con Pacto de Retracto a Plubio Antonio, L.E. y A.T.M.P., autorizado por su representada, con lo cual se comprueba que el bien desde un principio es de la comunidad conyugal.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 43, Tomo I, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de de fecha 17 de abril de 1996, anexa al libelo de la demanda, en donde los ciudadanos Plubio Antonio, L.E. y A.T.M.P., declaran que J.J.D.O., por haber cumplido con su obligación entra nuevamente en propiedad y posesión del bien vendido por medio del pacto; y en ese mismo documento les vende a ellos mismos, bajo la misma modalidad el inmueble, y la esposa del vendedor, su representada, su cónyuge, acepta la venta con pacto de retracto que en ese momento se hizo.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 124, Tomo III, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de 1996, anexa al libelo de la demanda, en donde los ciudadanos Plubio Antonio, L.E. y A.T.M.P., declaran que J.J.D.O., por haber cumplido con su obligación entra nuevamente en propiedad y posesión del bien vendido por medio del pacto.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 72, Tomo II, Protocolo Primero, Primer Trimestre de de fecha 5 de febrero de 1998, anexa al libelo de la demanda, en cuya segunda parte del documento el ciudadano J.J.D.O., procede a disponer del bien de la comunidad conyugal, celebrando Hipoteca Convencional de Primer Grado, a favor del ciudadano A.D.D., para garantizar un préstamo de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), pero sin contar con la aceptación de su cónyuge, Y.C.R.d.D., tal como en los anteriores actos de disposición lo había hecho en su condición de miembro de la comunidad conyugal, razón por la cual este gravamen es totalmente anulable.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 02, Tomo I, Protocolo Primero, Primer Trimestre de fecha 10 de enero del año 2000, anexa al libelo de la demanda, en donde el ciudadano J.D.O., sin que ella intervenga procede a disponer del bien de la comunidad conyugal, celebrando una dación en pago con su tío A.D.D., sobre la totalidad del bien a favor de este ciudadano, por la irrisoria cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00)

LA PRUEBA DE EXPERTICIA:

De conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de experticia a realizar en la casa ubicada en la Urbanización El Cineral, Nro. 9-189 y 9-191 (Local Comercial), Barrio J.F.R., Aldea El Palotal, Distrito B.d.E.T., que es el bien objeto del presente juicio, en donde se encuentra establecido el hogar de los cónyuges Duarte Ramírez, sobre los siguientes puntos:

1. Que se determine la ubicación del inmueble.

2. Que se tomen medidas al inmueble.

3. Que se determine su composición interna.

4. Que se determine de que materiales se encuentra construido el inmueble.

5. Que se haga un avalúo al bien.

6. Que se determine si el bien experticiado para el día 19 de enero del 2000, mucho más nuevo al momento actual, pudo tener un valor de SIETE MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 7.000.000,00)

PRUEBA DE PRENSUNCION LEGAL

De conformidad con el artículo 1395, numeral 1° del Código Civil, promovió la presunción legal existente, debidamente sustentada en el encabezamiento del artículo 170 del Código Civil que lleva a determinar la anulabilidad de los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidado por éste.

En razón de la existencia del documento público protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 02, Tomo I, Protocolo Primero, Primer Trimestre del 10 de enero del año 2000, se demuestra que el ciudadano J.J.D.O., procedió sin el consentimiento expreso de su esposa a enajenar el bien perteneciente a la comunidad conyugal, mediante la figura de dación en pago a favor de su tío A.D.D., y que el valor de siete millones de bolívares (Bs. 7.000.000,00) por el cual se efectuó la operación es irrisorio, pues el valor del bien multiplica con creces al costo de esta operación.

En escrito de fecha 15 de febrero de 2007, el abogado P.O.C.H., apoderado judicial de la parte co-demandada ciudadano A.D.D., promovió las siguientes pruebas:

El mérito favorable de autos, en todo lo que lo favorezca.

El pleno valor probatorio al documento de compra realizado por el ciudadano J.J.D.O., protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el No. 94, Protocolo Primero, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990, de fecha 07-08-1990.

El pleno valor probatorio al documento de hipoteca convencional de primer grado realizado por el ciudadano J.J.D.O., protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el No. 72, Protocolo Primero, Tomo II, Primer Trimestre de 1998, de fecha 05-02-1998.

El pleno valor probatorio del documento de dación en pago protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el No. 02, Protocolo Primero, Tomo I, Primer Trimestre de 2000, de fecha 10-01-2000.

Pruebas documentales:

1. - Original de la Carta de recomendación expedida por el ciudadano Alcalde L.M.M.D., Alcaldía del Municipio Autónomo P.M.U., Estado Táchira, donde se demuestra que su poderdante ha demostrado por mas de 20 años, ser una persona seria y responsable.

2. - Original de carta de recomendación expedida por el ciudadano gerente T.O.d.B.S., Agencia Ureña Estado Táchira, donde se demuestra que su poderdante es uno de los principales colaboradores, precursores y gestores, manteniendo una línea de crédito desde el año 1997 en la agencia.

3. - Original de carta de recomendación expedida por el ciudadano Presidente A.C.D., del Club Rotario Ureña, Estado Táchira, donde se demuestra que su poderdante es miembro fundador de esa institución, y ha sido un empresario honorable, respetuoso y trabajador.

4. - Certificación expedida por el ciudadano F.d.C., Vice-Presidente de la Cámara de Industria y Comercio de Ureña, donde consta la trayectoria de la empresa Materiales Tic-Tac C.A., representada por su presidente A.D.D., ha sido reconocida como una institución gremial, con una trayectoria intachable, donde demostró lealtad y compromiso con el trabajo en pro del empresariado instalado en esa zona de frontera.

5. - Original del Balance General donde se demuestra el estado financiero del ciudadano A.D.D., firmado por el Contador Público L.A.S. C.P.C. 10.311 de fecha 18-03-1999, hoja de seguridad TA0159126.

6. - Original de la certificación de ingresos e A.D.D., firmado por el Contador Público L.A.S. C.P.C. 10.311, de fecha 23-07-2001, hoja de seguridad TA340798.

7. - Original de la certificación de ingresos e A.D.D., firmado por el Contador Público L.A.S. C.P.C. 10.311, de fecha 23-07-2001, hoja de seguridad TA440031

8. - Original de la certificación de ingresos e A.D.D., firmado por el Contador Público Anfer A.C.S. C.P.C. 220.254, de fecha 26-01-2005, hoja de seguridad 15525.

9. - Estados financieros del Balance General Personal, donde se demuestra el estado financiero del ciudadano A.D.D., firmado por el Contador Público L.A.S. C.P.C. 10.311, de fecha 26-01-2005, hoja de seguridad 15526.

10. - Estados financieros del Balance General Personal, donde se demuestra el estado financiero del ciudadano A.D.D., firmado por el Contador Público L.A.S. C.P.C. 10.311, de fecha 26-01-2005, hoja de seguridad 15526.

11. - Estados financieros del Balance General Personal, donde se demuestra el estado financiero de los ciudadanos A.D.D. y N.M.E.R.d.D., firmado por el Contador Público K.S.P. C.P.C. 58.890, de fecha 22-12-2006, hoja de seguridad TA1021182.

12. - Estados financieros del Balance General Personal, donde se demuestra el estado financiero de los ciudadanos A.D.D. y N.M.E.R.d.D., firmado por el Contador Público K.S.P. C.P.C. 58.890, de fecha 22-12-2006, hoja de seguridad TA1021183.

13. - Balance General de la empresa Materiales Tic-Tac C.A., donde se demuestra los estados financieros, firmado por el Contador Público N.P. C.P.C 12.746 de fecha 20 de octubre de 2004.

14. - Copia simple del Acta Constitutiva de la empresa Materiales Tic-Tac S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial, anotado bajo el Nro. 6, Tomo 20-A de fecha 14 de agosto de 1984, en la cual el ciudadano A.D.D. figura como Director General.

15. - Copia simple del documento de cancelación de la hipoteca constituida a favor de BANFOANDES, y en consecuencia libres los gravámenes respectivos del inmueble que garantizaba el pago de la acreencia, propiedad de A.D.D., protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 287, Protocolo Primero, Tomo VI, Segundo Trimestre de 2005, de fecha 15-06-2005

    En fecha 15 de marzo de 2007, se recibió oficio Nro. 277 de fecha 09/03/2007, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el cual informan que por ante ese juzgado cursa Expediente Civil N° 14317-2002, en el cual los abogados J.L.A.S.N. y A.M.V.d.F., apoderados de la ciudadana Y.C.R.d.D., demandan a J.J.D.O., A.D.D. y BANFOANDES, por simulación, demandando de la siguiente manera:

    1) Demanda al ciudadano J.J.D.O. para que acepte que el bien adquirido por Documento Protocolizado en el Registro del Municipio Bolívar bao el Nro. 94, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990 es de la comunidad conyugal.

    2) Demanda a J.J.D.O. para que acepte que el bien readquirido por rescate en ocasión del Pacto retracto según documento protocolizado por el Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 124, Tomo III, Protocolo I, Cuarto Trimestre del año 1996, pertenece a la comunidad conyugal.

    3) Demanda a J.J.D.O. y A.D.D. para que admitan que el documento de Hipoteca protocolizado por ante el Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre 5/02/1998 y el documento de Dación en Pago protocolizado por ante el mismo Registro bajo el Nro. 02, Tomo I, Protocolo I, Primer Trimestre del 10/01/2000.

    4) Demanda a A.D.D. y a BANFOANDES, representado por E.A.H.B., para que acepten que no podían otorgar el documento constitutivo de Hipoteca y anticresis, que fue protocolizado en el Registro del Municipio Bolívar bajo el Nro. 110, Tomo II, Segundo Trimestre de 2001.

    5) Demanda a A.D.D. por hacerle firmar mediante engaños y subterfugios a J.J.D.O. un documento de dación en pago del inmueble ubicado en la Urbanización El Cineral, Nro. 9-189 y Nro. 9-191, Barrio J.F.R., Aldea El Palotal, Municipio B.d.E.T., protocolizado ante el Registro del Municipio B.d.E.T. bajo el Nro. 02, Tomo I, Protocolo I, Primer Trimestre del 10 de enero del 2000.

    Igualmente informa, que la fecha de admisión de la demanda fue el 18 de noviembre de 2002; que en fecha 12 de agosto de 2005 se dictó sentencia en la cual se decretó la perención de la instancia, para lo cual se constató que desde el día 13 de julio e 2004 hasta la de la de la sentencia había transcurrido más de un año sin que la parte actora haya realizado acto alguno para la prosecución de la causa; que para el día 13 de julio de 2005 no hubo despacho; que en le mes de julio de 2005, días precedentes y posteriores a cumplirse el año de inactividad no hubo despacho desde el 05 de julio de 2005 al 29 de julio de 2005 ambos inclusive; que en fecha 12 de agosto de 2005 se dictó sentencia donde se decretó la perención de la instancia y que en fecha 13 de abril de 2006 el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil Mercantil, del Tránsito, Bancario, de Protección del Niño y del Adolescente y Agrario dictó sentencia declarando sin lugar la apelación de la parte demandante de la decisión de fecha 12 de agosto de 2005 y confirma dicha decisión.

    En fecha 23 de abril de 2007, constó en autos informe de experticia, en el cual los expertos designados, llegaron a las siguientes conclusiones:

1. - Que el inmueble objeto de la experticia se encuentra ubicado en la carrera 9 esquina de calle 4, vivienda signada con los Nros. 9-189 y 9-191, Urbanización El Cineral, Barrio J.F.R., Parroquia Palotal, Municipio B.d.E.T..

2. - Las medidas del inmueble tomadas en el sitio son: Área Total aproximada de terreno: 364,74 mts2 y Área Total Aproximada de Construcción: 364,74 mts2.

3. - La composición interna del inmueble es la siguiente: Sala, comedor, cocina, baño, estar, una (1) habitación principal con baño y closet de madera, dos (2) habitaciones auxiliares con closet de madera, un (1) baño auxiliar, jardín interno, garaje descubierto, una (1) habitación de servicio con baño, patio posterior techado, área de oficios techada y un garaje en el lado este del inmueble con un baño y área de oficios en su parte posterior.

4. - Los materiales que componen el inmueble son los siguientes: Estructura convencional, techo en madera machihembrada sobre correas metálicas, techo en losa de concreto tipo tabelón, sobre perfiles metálicos, techo liviano tipo acerolit sobre correas metálicas; paredes en bloque, frisadas y pintadas, elementos metálicos en pintura de aceite, piedra tipo laja y pérgola en jardín interno; puertas entamboradas de madera, puertas metálicas con vidrio fijo y tipo reja, portones metálicos en garajes, puerta de madera maciza con raja de seguridad; ventanas metálicas tipo romanilla y con vidrio tipo corredizas; rejas metálicas de protección; cerámica y baldosas de arcilla; tanque de agua en concreto tipo elevado; mampostería en cocina; instalaciones eléctricas embutidas; instalaciones sanitarias embutidas; piezas sanitarias blanca y a color en línea económica.

5. - El valor del inmueble a la fecha actual es de CIENTO CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES ( Bs. 140.270.000,00)

6. - El valor del inmueble a la fecha del 19 de enero del 2000 es de CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 51.820.000,00).

   De los Informes:

   En escrito de fecha 15 de mayo de 2007, el apoderado judicial de la parte demandante, abogado J.L.A.S.N., presentó escrito de informes en la presente causa, en los siguientes términos:

   Que el proceso está sustentado en normas que pertenecen al derecho de familia, por cuanto allí se involucra la defensa de la comunidad conyugal, y por ello la acción de nulidad se redactó en procura de la defensa de una comunidad conyugal en contra de los actos de disposición de los bienes de la misma y protagonizados por uno de los cónyuges sin la autorización y el consentimiento del otro.

   Que antes de intentar la presente demanda, intentó un juicio ante el Juzgado Tercero Civil de esta Circunscripción Judicial el cual resultó perimido, y el presente proceso lo intentaron transcurridos los 90 días conforme al artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.

   Que la presente demanda se instauró contra los ciudadanos J.J.D.O. y A.D.D., en razón de la Dación en pago efectuada por el cónyuge de su representada a favor de su tio, la cual involucra un bien de la comunidad, lo cual no fue aceptado por ésta.

   Que admitida la demanda, opone el co-demandado A.D.D. la perentoria defensa de caducidad de la acción, defensa esta que fue rechazada en la oportunidad correspondiente, y contesta la demanda, promoviendo ambas partes las pruebas pertinentes en las oportunidades correspondientes.

   Que los demandados no aportaron pruebas que demostraran lo relacionado con la presente demanda, siendo obligatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil para ellos, que demostraran la evasión que pretendieron denunciar en la contestación de la demanda.

   Que efectivamente es procedente la acción de nulidad sobre el documento de dación en pago de acuerdo a los pedimentos hechos en el libelo de la demanda, pues siendo el bien de la comunidad conyugal, ha debido existir la aceptación del otro cónyuge a los fines de ser válida la negociación efectuada.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   PUNTO PREVIOS:

   1. De la caducidad de la acción:

      En la oportunidad de la contestación de la demanda, el apoderado judicial de la parte co-demandada, opone como defensa de fondo la caducidad de la acción en los siguientes términos:

      La demandante Y.C.R.d.D., tenía conocimiento desde la fecha de la firma del documento de venta de fecha 07 de agosto de 1990, de la supuesta simulación de venta, de la supuesta obligación al firmar en las condiciones alegadas en el libelo de la demanda. No obstante, firmado el documento de venta, cesaron las supuestas obligaciones, y transcurridos 17 años, no intentó acción judicial alguna para solicitar la nulidad del documento de venta de fecha 07/08/1990, protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., anotado bajo el Nro. 94, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990.

      Que en fecha 05 de febrero de 1998, el ciudadano J.J.D.O., celebra Hipoteca Convencional de Primer Grado a favor de su representado A.D.D., el cual quedó anotado bajo el Nro. 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre de fecha 05 de febrero de 1998.

      Que en fecha 10 de enero de 2000, en vista que el ciudadano J.J.D.O., no podía cumplir con su obligación de cancelar la Hipoteca en Primer Grado en la cual se constituyó sobre el inmueble de su propiedad, éste decide pagar la obligación mediante la dación en pago, tal y como consta de documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., anotado bajo el Nro. 2, Tomo I, Protocolo Primero del Primer Trimestre del 2000, de fecha 10 de enero de 2000, a favor de su representado.

      Que la demandante en el libelo manifiesta no haber firmado aceptando tal enajenación, por cuanto dicho acto es nulo y que tuvo conocimiento de los detalles de dicha operación posteriormente; es decir, que para el 29 de mayo de 2001, ella tenía conocimiento de la supuesta simulación de venta, de la supuesta defraudación en su contra, y no obstante, no intentó acción judicial alguna para solicitar la nulidad del documento de venta de los documentos registrados en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo los Nros. 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre de 1998 y Nro. 110, Tomo II, Protocolo I, Segundo Trimestre de fecha 29 de mayo de 2001.

      Que por las razones expuestas, solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil y 346 ordinal 10° del Código de Procedimiento Civil, quede desechada la presente demanda y extinguido el proceso.

      El apoderado judicial de la parte demandante, presentó escrito en el cual rechaza la defensa opuesta y solicita no se declare la caducidad de la acción por cuanto da a entender el oponente que su representada durante 17 años, no ejerció acción alguna a los fines de impedir los efectos producidos por el documento que fue protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 94, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990, pero ese no es el documento del cual se deriva la acción aquí ejercida, se trata del documento por medio del cual el cónyuge de su mandante adquiere el inmueble objeto de la presente demanda.

      Que en razón de lo anterior, solicita no sea tomada en cuenta la caducidad ejercida y considerada, por haberse salido de la realidad de los hechos.

      Ahora bien, ante tal defensa, y en aplicación del principio iura novit curia, corresponde a esta Juzgadora inicialmente determinar, si el lapso establecido en el artículo 1346 del Código Civil, norma invocada por la parte demandada, es un lapso de prescripción o un lapso de caducidad.

      La caducidad es un plazo que concede la ley, para hacer valer un derecho o ejercer una acción, con un carácter fatal, es decir que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo cual conduce a que el interesado pierda posibilidad que le concedía la ley; la prescripción, es el modo de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación gracias al goce prolongado de ese derecho o de esta libertad.

      La prescripción y la caducidad son dos institutos jurídicos distintos, con sólo una afinidad: el transcurso del tiempo, pudiendo interrumpirse la prescripción, no así la caducidad.

      Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de marzo de 2004, dejo sentado:

      El artículo 1.346 del Código Civil, contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, así lo ha establecido este Supremo Tribunal en sentencias de fechas 16 de julio de 1965, 7 de diciembre de 1967, 14 de agosto de 1975 y mas recientemente en fecha 23 de julio de 1987, cuando expresamente se declaró lo siguiente:

      ‘...Ahora bien, ciertamente como lo señala el Juzgador, tanto la prescripción como la caducidad implican la consolidación o extinción de una posibilidad jurídica debida al transcurso del tiempo; y concretamente en el caso de la prescripción extintiva, no se hace siempre sencillo distinguir, en los supuestos en que la ley establece un plazo para determinada actuación, si dicho término ha de ser reputado de prescripción extintiva o de caducidad. El interés de la distinción, es con todo, real, por cuanto en el supuesto de la prescripción extintiva, fenece la acción para reclamar un derecho aunque no el derecho mismo -ya que la obligación correlativa, antes de extinguirse, pasa a adquirir los caracteres de la obligación natural- en tanto que la caducidad, establecida siempre ésta, cuando es legal, por razones de orden público, ninguna posibilidad queda ya a las partes de obtener un cumplimiento. En materia de caducidad, cesan tanto la acción como el eventual derecho a cuya protección se refiere la misma.

      Existen varios criterios para determinar, ante un plazo extintivo fijado por la ley, si el mismo puede reputarse de prescripción o de caducidad. En primer lugar, evidentemente, habrá que aceptar la propia calificación que le dé el legislador en la manera de expresar la norma, y así, son indiscutiblemente prescripciones los lapsos que están calificados como tales en el propio texto legal, o incluidos dentro de los capítulos de una ley que se refiere específicamente a la prescripción de las acciones correspondientes. Cuando falta dicha calificación expresa, de todos modos es preciso indagar si el legislador no expresó su voluntad de algún otro modo, por ejemplo, señalando la posibilidad de que la actuación del interesado interrumpiera el plazo -lo cual sucede sólo en materia de prescripción- o supeditado el inicio del lapso al momento en el cual se tuviera la capacidad de ejercicio necesaria para accionar, como ocurre en el presente caso. El interés protegido también ha de tomarse en cuenta para la determinación del lapso, por cuanto indiscutiblemente el mismo sería de caducidad, cuando estuvieran involucradas situaciones de orden público.

      En el caso de autos, el propio artículo 1.346, al establecer la duración para pedir la acción de nulidad de una convención, se refiere, en primer lugar, al ejercicio de la acción y no al derecho correspondiente; luego, prevé la suspensión del lapso cuando el titular es un entredicho o inhabilitado y supedita el inicio del cómputo, en caso de menores, al momento en que alcance la mayoridad; de otra parte, no hay en la protección a un interés colectivo o general sino sólo la atribución de una facultad a cada una de las partes de una convención frente a la otra parte; por todo esto la Corte ya en oportunidades anteriores ha calificado el lapso prescriptivo...’.

      Resuelto y aclarado, pues, que el lapso previsto en el artículo 1.346 del Código Civil, es de prescripción y no de caducidad, es irrevocable declarar que el Juez de la recurrida violó la comentada disposición legal cuando falsamente consideró que los cinco (5) años establecidos para intentar la nulidad de una convención era un plazo de caducidad, lo cual produjo, además, que se incurriera en la falsa aplicación del ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se declarara la caducidad de la acción propuesta como cuestión previa.

      A todo evento, y visto el error de derecho en el que se ha incurrido al tramitar el presente caso y con el propósito de evitar futuras dilaciones, esta Sala considera oportuno aclarar que el lapso de prescripción de cinco (5) años preceptuado en el artículo 1.346 del Código Civil, es aplicable para la acción de nulidad relativa de convenciones y no para la acción de nulidad absoluta de las mismas.

      Visto lo anterior se observa que en el caso bajo estudio la pretensión de la actora en su escrito de demanda se dirige a la nulidad absoluta de un contrato de venta por inexistencia del consentimiento de una de las partes; tal y como está desarrollada la pretensión, el lapso de prescripción para la acción de nulidad absoluta de una convención por la ausencia de uno de sus elementos esenciales, es de 10 años, de acuerdo al artículo 1.977 del Código Civil. Por tal motivo, la Sala determina además la infracción por falta de aplicación del señalado artículo 1.977 del referido Código

      .

      Visto el criterio jurisprudencial antes transcrito, ratificado reiteradamente por la Sala de Casación Civil, esta Sala de Casación Social lo acoge y hace suyo, y por consiguiente considera, que las acciones de solicitud de nulidad de las asambleas de accionistas se rigen por lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual contiene una prescripción quinquenal para las acciones de nulidad y no una caducidad, mas aun en el presente caso, en donde la acción de nulidad es intentada a fin de proteger los intereses de unos menores, por considerar el demandante, que no se cumplieron las formalidades establecidas por ley y que debían obrar en favor de los menores involucrados, en la asamblea cuya nulidad se solicita.

      En atención a todo lo anteriormente expuesto, el presente caso debe tramitarse de conformidad con lo establecido en el artículo 1346 del Código Civil, el cual establece que la acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, como así se señaló anteriormente. Así se decide. “

      En aplicación a lo puntualizado por la Sala de Casación Civil del M.Ó.J. de esta República, el lapso establecido en el artículo 1.346 del Código Civil, es un lapso de prescripción, y para el caso de que la nulidad se fundamente en la nulidad absoluta de la convención por falta de uno de los elementos esenciales del contrato, el lapso aplicable es el establecido en el artículo 1977 ejusdem. Y así se establece.

      Establecido lo anterior, corresponde ahora determinar sobre la procedencia de la defensa de fondo invocada.

      En el presente caso, de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente se evidencia que en el libelo de la demanda, expresamente solicita el demandante que los demandados convenga o a ello sean condenados por este Tribunal :

      “ TERCERO: Al ciudadano J.J.D.O. y A.D.D., de conformidad con el artículo 170 del Código Civil, para que convengan o a ello sean condenados por el Tribunal, en admitir que los documentos: a) De HIPOTECA protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro público del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre del 15 de febrero de 1998 y b) DACION EN PAGO, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 02, Tomo I, Primer Trimestres, Protocolo I del 10 de enero del año 2000, sobre el bien perteneciente a la comunidad y que fue objeto de las negociaciones que se hicieron a espaldas de la esposa del enajenante, y en consecuencia de ello, los actos de disposición efectuados son anulables, se declaren nulos, pues el bien es propiedad de la comunidad conyugal conformada por los ciudadanos J.J.D.O. y Y.C.R.d.D.. “

      Documentos éstos, cuya nulidad por simulación se demanda, con fundamento a un vicio del consentimiento, por cuanto la ciudadana Y.C.R.d.D., en su carácter de cónyuge no consintió en los mismos, siendo su consentimiento necesario por cuanto se efectuó un acto de disposición de bienes que a su juicio, son de la comunidad conyugal.

      Los documentos cuya nulidad se demanda, HIPOTECA protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro público del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre y b) DACION EN PAGO, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 02, Tomo I, Primer Trimestres, Protocolo I, se encuentran insertos a los folios 47 al 51 y 52 al 58, respectivamente, y fueron protocolizados en fechas 15 de febrero de 1998 y el 10 de enero del año 2000, y la presente demanda fue presentada por la parte actora para su distribución en fecha 25 de julio de 2006, conforme se evidencia del sello de distribución impreso al folio 20, transcurriendo 8 años, 5 meses y 10 días (para pedir la nulidad del primer documento) y 6 años 6 meses y 15 días, (para pedir la nulidad del segundo documento), por lo no ha operado el lapso de prescripción establecido en el artículo 1977 del Código Civil, para demandar la nulidad de dichas documentales. Y así se establece.

      En consecuencia, por cuanto no ha operado en la presente causa el lapso de prescripción de la acción establecido por la Ley, la defensa opuesta, debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.

   2. De la falta de contestación del co-demandado J.J.D.O.:

      De la revisión efectuada al presente expediente, observa esta Juzgadora que el co-demandado de autos ciudadano J.J.D.O., a pesar de encontrarse citado personalmente, conforme consta de la diligencia suscrita por el Alguacil del Juzgado del Municipio B.d.E.T., inserta al folio 88, no compareció por ante este Tribunal a dar contestación a la demanda, así como tampoco una vez abierta la causa a pruebas, promovió prueba alguna. Y así se establece.

      En el presente caso nos encontramos en presencia de un litis consorcio pasivo necesario, figura ampliamente estudiada por distintos autores patrios y extranjeros, y es así, como el maestro L.L. explica:

      "La peculiaridad de esta figura procesal consiste en que la acción pertenece a todos los interesados y contra todos los interesados, considerados como un solo sujeto. Si uno de los sujetos interesados en la relación sustancial intenta la acción aisladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto de cualidad activa o pasiva, ya que la persona a quien la ley concede la acción o contra quien es concedida no es el actor o el demandado concretos (...).

      De igual forma, el ilustre procesalista P.C. nos ha señalado:

      "En el litisconsorcio necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es sólo una, y una sola la acción (...).

      En todos estos casos, en que la legitimación compete conjuntamente y no separadamente a varias personas, el litisconsorcio de ellas es necesario: ‘si la decisión no puede pronunciársela más que en relación a varias partes, éstas deben accionar o ser demandadas en el mismo proceso’ (...). En los ejemplos hasta ahora citados, la necesidad del litisconsorcio está expresamente establecida por la ley; pero puede haber casos de litisconsorcio necesario, aun en defecto de disposición explícita de ley, siempre que la acción (constitutiva) tienda a la mutación de un estado o relación jurídica destinada a operar frente a varios sujetos, todos los cuales, a fin de que la mutación pueda producirse válidamente, deben ser llamados en causa (...)" (Obra citada. Derecho Procesal Civil II. Instituciones del Derecho Procesal Civil Vol. II)

      En el caso de autos, planteada así la acción, es decir, al haberse demandado a los ciudadanos J.J.D.O. y A.D.D., por ser éstos las partes contratantes en los documentos cuya nulidad se demanda, opera la llamada figura del litis consorcio pasivo necesario, en razón de que existe una relación sustancial, con varias partes pasivas que deben ser llamadas a juicio para que puedan defender de forma conjunta sus intereses, así como poder traer al proceso elementos de utilidad a los efectos de la referida defensa; situación que se caracteriza por la pluralidad de partes, sobre una misma relación sustancial, en ejercicio también de una sola pretensión.

      Al respecto, el insigne procesalista A.R.R., en su manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 157, en cuanto al Litisconsorcio necesario o forzoso, ha establecido que: “… la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos los que no han asumido la condición de actores y no separadamente cada uno de ellos, siendo por tanto necesario o forzoso el litisconsorcio…”. De modo que el litisconsorcio pasivo necesario produce un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vincula entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. Esta unidad inquebrantable puede ser implícita en la Ley o puede ser impuesta en forma expresa. Estará implícita cuando no es posible concebir la cualidad fraccionada en cada persona integrante del grupo sino unilateralmente en todos.

      Dispone el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil:

      Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.

      En el presente caso, el ciudadano A.D.D., fue quien dio contestación a la demanda y promovió pruebas, por lo que esta Juzgadora en aplicación al la norma citada declara que los actos efectuados por el litis consorte A.D.D. en el proceso, extienden sus efectos al litisconsorte contumaz J.J.D.O.. Y así se declara.

   3. De la Demanda de Resolución de Contrato:

      En la oportunidad de la contestación de la demanda, el apoderado judicial delco-demandado ciudadano A.D.D., abogado P.O.C.H., expuso:

      Cursa en DEMANDA POR RESOLUCION DE CONTRATO, proceso seguida por el Tribunal del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro. 1280 y que en la actualidad se conoce en apelación en el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Estado Táchira, según expediente 6744, presentada por mi representado, original del contrato de arrendamiento escrito, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública de San Antonio, Estado Táchira, anotado bajo el Nro. 23, Tomo 05 de fecha 27 de enero de 2000, de los libros de autenticaciones llevado por esa notaría, en el cual se evidencia que mi poderdante A.D.D., antes identificado, tiene arrendado un inmueble de su propiedad, consistente en una casa para habitación y el local comercial sobre terreno propio, ubicados en la Urbanización El Cineral No. 9.189 y 9-191, Barrio J.F.R., Parroquia El Palotal, Municipio Bolívar, Estado Táchira, al ciudadano J.J.D.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-6.368.318. Dicho instrumento Público tiene valor probatorio a que se refiere los artículos 1357, 1360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil.

      Ante tal alegación, y constatado como ha sido que por ante este Tribunal cursa en apelación, Expediente Civil Nro.6744 relacionado con la demanda intentada por el ciudadano Duarte Duarte Aliro, contra el ciudadano J.J.D.O., procedente del Juzgado del Municipio Bolívar de esta Circunscripción Judicial, por Resolución de Contrato de Arrendamiento sobre el inmueble objeto de la presente acción de Nulidad, esta Juzgadora, en aplicación del principio de la armonia procesal a fin de evitar sentencias contradictorias o inejecutables, en el caso de que en el presente proceso resultare probada la nulidad que se demanda, lo cual implicaría en tal caso, que el ciudadano A.D.D. no sea el propietario del inmueble cuya entrega demanda por la vía de la Resolución del Contrato de Arrendamiento, se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión, una vez publicada, al expediente Nro. 6744 de Resolución de Contrato, por cuanto la misma incide de manera directa sobre la decisión de aquel juicio. Y así se declara.

      Ahora bien, el thema decidendum en la presente causa se centra en determinar:

      1) Si el bien inmueble consistente en: Una (1) casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral, Nros. 9.189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal, Distrito B.d.E.T., adquirido según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero, por el ciudadano J.J.D.O., pertenece a la comunidad conyugal habida entre él y la demandante ciudadana Y.C.R.d.D..

      2) Subsidiariamente determinar si la obligación asumida por el ciudadano J.J.D.O. con el ciudadano A.D.D., consistente en HIPOTECA constituida según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro público del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre del 15 de febrero de 1998 y la DACION EN PAGO, otorgada por el referido ciudadano como consecuencia del incumplimiento de la obligación garantizada por la hipoteca, por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 02, Tomo I, Primer Trimestre, Protocolo I del 10 de enero del año 2000, son anulables, y como consecuencia se declaren nulos tales documentos, por ser el bien propiedad de la comunidad conyugal conformada por los ciudadanos J.J.D.O. y Y.C.R.d.D.. Y así se establece.

      V

      VALORACION PROBATORIA

      Documentos anexos al libelo:

1. - Copia certificada del Acta de Matrimonio Nro. 195, perteneciente a los ciudadanos J.J.D.O. y Y.C.R.C., de fecha 01 de diciembre de 1988, expedida por el Registro Civil del Municipio B.d.E.T.. Documental que es valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y con la misma demuestra la demandante el vínculo conyugal que la une con el co-demandado J.J.D.O., así como que a partir del 01 de diciembre de 1998, se inició entre ambos la comunidad de gananciales.

2. - Copia certificada del documento de propiedad de un inmueble consistente en: Una (1) casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral, Nros. 9.189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble esta fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja en estructura de vigas de madera y machimbre impermeabilizado y cubierto de teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un (1) antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas y pintadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro. Dicho terreno tiene los siguientes linderos y medidas: NORTE: En una extensión de 10 metros, con terrenos que son o fueron de Compañía Venco; SUR: En una extensión de 15,50 metros, con terrenos que son o fueron de A.D.D., que constituye la vía pública; ESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de B.C. de Castro y OESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de L.R.G.d.D., para una extensión aproximada de 376,59 m2; en cuyo texto se lee que el comprador J.J.D.O., declara que: “ … acepto en todas y cada una de sus partes la anterior venta, la cual realicé con dinero de mi propio peculio y en consecuencia no pertenece a la comunidad conyugal.” Y la ciudadana Y.C.R.d.D. manifiesta: … declaro mi conformidad con la declaración de mi esposo en el sentido de que dicho bien no pertenece a la comunidad conyugal por haber sido adquirido con dinero del patrimonio personal de mi esposo adquirente.” Documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero. Documental que es valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y con la misma demuestra la demandante que el inmueble fue adquirido por su cónyuge en fecha 07 de agosto de 1990.

3. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 08 de mayo de 1995, inserto bajo el Nro. 82, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual el ciudadano J.J.D.O., da en venta con Pacto de Retracto a la Empresa Mercantil “Inversiones e Importaciones Moncada Motor C.A.,” Una casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construido, ubicada en la Urbanización El Cineral, Nro. 9-189, y un local comercial anexo signado con el Nro. 9-191, Barrio J.F.R., Aldea El Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble está fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro. Igualmente posee tres (3) equipos de aire acondicionado con las siguientes características: Marca: FRIGILUX; MODELO: 009401790 de 12.000 BTU; MARCA: FRIGILUX MODELO: 8790003 de 25.000 BTU y MARCA: COMEN; MODELO 8903804422 de 19.000 BTU. Dicho terreno y casa se encuentran alinderados así: NORTE: En una extensión de 10 metros, con terrenos que son o fueron de Compañía Venco; SUR: En una extensión de 15,50 metros, con terrenos que son o fueron de A.D.D., que constituye la vía pública; ESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de B.C. de Castro y OESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de L.R.G.d.D., para una extensión aproximada de 376,59 m2, el cual le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero. Contrato que fue autorizado por la ciudadana Y.C.R.d.D., quien lo suscribe. Documental que es valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con el cual se demuestra que el inmueble fue objeto de venta bajo la modalidad de Pacto de Retracto, consintiendo su cónyuge en el mismo.

4. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 20 de octubre de 1995, inserto bajo el Nro. 63, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual el ciudadano J.J.D.O., y la Sociedad Mercantil Inversiones e Importaciones Moncada Motors C.A., dejan sin efecto la venta con Pacto de Retracto celebrada según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 08 de mayo de 1995, inserto bajo el Nro. 82, Protocolo Primero, Tomo II, y a su vez el ciudadano J.J.D.O., da en Venta con Pacto de Retracto, el mismo inmueble a los ciudadanos P.A., L.E. y A.T.M.P.. Contrato que fue autorizado por la ciudadana Y.C.R.d.D., quien lo suscribe. Documental que es valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que el inmueble fue objeto de venta bajo la modalidad de Pacto de Retracto, consintiendo su cónyuge en el mismo.

5. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 17 de abril de 1996, inserto bajo el Nro. 43, Protocolo Primero, Tomo I, por el cual dejan sin efecto la venta con Pacto de Retracto celebrada según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T. en fecha 20 de octubre de 1995, inserto bajo el Nro. 63, Protocolo Primero, Tomo II, y a su vez da en Venta con Pacto de Retracto el mismo inmueble a los ciudadanos P.A., L.E. y A.T.M.P.. Contrato que fue autorizado por la ciudadana Y.C.R.d.D., quien lo suscribe. Documental que es valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que el inmueble fue objeto de venta bajo la modalidad de Pacto de Retracto, consintiendo su cónyuge en el mismo.

6. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 18 de noviembre de 1996, inserto bajo el Nro. 124, Protocolo Primero, Tomo III, por el cual, se deja sin efecto el contrato de Venta con Pacto de Retracto celebrado según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 17 de abril de 1996, inserto bajo el Nro. 43, Protocolo Primero, Tomo I, y a su vez constituye Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre el mismo inmueble, a favor de la ciudadana M.I.d.C., por la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.500.000,00). Documento que no se encuentra suscrito por la ciudadana Y.C.R.d.D.. Documental que es valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que el inmueble fue objeto de un gravamen hipotecario, sin su consentimiento.

7. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual la ciudadana M.I.d.C. declara cancelada la obligación asumida por el ciudadano J.J.D.O., y extinguida la hipoteca Convencional constituida por documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II, y a su vez, constituye nuevamente Hipoteca Convencional de Primer Grado, sobre el mismo inmueble, a favor del ciudadano A.D.D., por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00) Documento que no se encuentra suscrito por la ciudadana Y.C.R.d.D.. Documental que es valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que el inmueble fue objeto de un gravamen hipotecario, sin su consentimiento.

8. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 10 de enero del 2000, inserto bajo el Nro. 2, Protocolo Primero, Tomo I, por el cual el ciudadano J.J.D.O. da en pago por la obligación de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), contraida según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II, al ciudadano A.D.D., el inmueble objeto de la presente acción. Documento que no se encuentra suscrito por la ciudadana Y.C.R.d.D.. Documental que es valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que el ciudadano J.J.D.O., dispuso del inmueble, sin su consentimiento.

9. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 29 de mayo de 2001, inserto bajo el Nro. 110, Protocolo Primero, Tomo III, por el cual el ciudadano A.D.D., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil Manufacturas Pie de Monte C.A., contrae una obligación por el Banco de Fomento Regional Los Andes (BANFOANDES), por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00), y en nombre propio, garantiza el pago con el inmueble objeto de la presente acción, el cual le pertenece según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 10 de enero del 2000, inserto bajo el Nro. 2, Protocolo Primero, Tomo I, y se obliga a adquirir una póliza de seguro endosada a BANFOANDES, con cobertura de incendio y terremoto que ampare el inmueble hipotecado, por la cantidad de TREINTA MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO QUINCE BOLIVARES CON VENTISEÍS CENTIMOS (Bs. 30.824.115,26). Documental que es valorada de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que el ciudadano A.D.D., constituyó una garantía hipotecaria a favor del Banco de Fomento Regional Los Andes C.A., sobre el inmueble objeto de la presente acción.

   De las pruebas promovidas por la parte demandante en el lapso de promoción:

   PRUEBAS ESCRITAS:

De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de informes, para que este Tribunal requiera del Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, si existe la causa Nro. 14.317, en donde la ciudadana Y.C.R.d.D., demanda a los ciudadanos J.J.D.O., A.D.D. y al Banco de Fomento Regional Los Andes, por Nulidad y Simulación del documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Regístro Público del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 2, Tomo 1, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del año 2000, y del documento protocolizado por ante es misma oficina, anotado bajo el Nro. 110, Tomo III, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 2001. Solicita que se informen los siguientes datos:

1. La fecha de admisión de la demanda.

2. LA fecha en la cual se cumplió el año de la supuesta inactividad procesal que sirvió de base para decretar la perención de la instancia.

3. Si en el día o fecha en la cual se cumplió el año de la referida inactividad procesal el Tribunal de la causa dio despacho.

4. Se informe de si en los dias precedentes y en los días posteriores al día de cumplirse el año de la inactividad procesal, el Tribunal dio despacho y cuales fueron esos días.

5. De la fecha en la cual el Tribunal dictó sentencia en la cual decretó la perención de la instancia.

6. De la fecha en la cual el Juzgado Superior Cuarto Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial sentenció la confirmatoria de la perención de la instancia. Documental a la cual no se le otorga valor probatorio por impertinente, ya que nada aporta al fondo del asunto.

El valor probatorio de la copia certificada del Acta de Matrimonio de J.J.D.O. y Y.C.R.d.D., el cual fue celebrado en fecha 01 d diciembre de 1988, ante la Prefectura del Distrito B.d.E.T., signada con el Nro. 195, la cual se anexó al libelo de la demanda. E

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 94, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990, en donde el esposo de su representada adquirió el bien objeto del presente juicio, el cual se anexó al libelo de la demanda.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 82, Tomo II, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de de fecha 08 de mayo de 1995, anexa al libelo de la demanda, en donde el esposo de su representada vende con Pacto de Retracto el bien objeto del presente juicio, a Inversiones e Importaciones Moncada Motor C.A., y en tal documento, la esposa del vendedor, su representada, su cónyuge, acepta la venta con pacto de retracto que en ese momento se hizo.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 63, Tomo II, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de de fecha 20 de octubre de 1995, anexa al libelo de la demanda, en donde la empresa Inversiones e importaciones Moncada Motors C.A., deja sin efecto el documento señalado en el numero anterior, y su representada acepta la negociación, pero en ese documento nuevamente vende bajo la modalidad de Venta con Pacto de Retracto a Plubio Antonio, L.E. y A.T.M.P., autorizado por su representada, con lo cual se comprueba que el bien desde un principio es de la comunidad conyugal.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 43, Tomo I, Protocolo Primero, Segundo Trimestre de de fecha 17 de abril de 1996, anexa al libelo de la demanda, en donde los ciudadanos Plubio Antonio, L.E. y A.T.M.P., declaran que J.J.D.O., por haber cumplido con su obligación entra nuevamente en propiedad y posesión del bien vendido por medio del pacto; y en ese mismo documento les vende a ellos mismos, bajo la misma modalidad el inmueble, y la esposa del vendedor, su representada, su cónyuge, acepta la venta con pacto de retracto que en ese momento se hizo.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 124, Tomo III, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre de 1996, anexa al libelo de la demanda, en donde los ciudadanos Plubio Antonio, L.E. y A.T.M.P., declaran que J.J.D.O., por haber cumplido con su obligación entra nuevamente en propiedad y posesión del bien vendido por medio del pacto.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 72, Tomo II, Protocolo Primero, Primer Trimestre de de fecha 5 de febrero de 1998, anexa al libelo de la demanda, en cuya segunda parte del documento el ciudadano J.J.D.O., procede a disponer del bien de la comunidad conyugal, celebrando Hipoteca Convencional de Primer Grado, a favor del ciudadano A.D.D., para garantizar un préstamo de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), pero sin contar con la aceptación de su cónyuge, Y.C.R.d.D., tal como en los anteriores actos de disposición lo había hecho en su condición de miembro de la comunidad conyugal, razón por la cual este gravamen es totalmente anulable.

El valor probatorio de la copia certificada del Documento Público Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 02, Tomo I, Protocolo Primero, Primer Trimestre de fecha 10 de enero del año 2000, anexa al libelo de la demanda, en donde el ciudadano J.D.O., sin que ella intervenga procede a disponer del bien de la comunidad conyugal, celebrando una dación en pago con su tío A.D.D., sobre la totalidad del bien a favor de este ciudadano, por la irrisoria cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00)

En relación al valor probatorio de las documentales ratificadas bajos los numerales Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno, este Tribunal ratifica el valor otorgado a las documentales aportadas con el libelo de la demanda

LA PRUEBA DE EXPERTICIA:

De conformidad con el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de experticia a realizar en la casa ubicada en la Urbanización El Cineral, Nro. 9-189 y 9-191 (Local Comercial), Barrio J.F.R., Aldea El Palotal, Distrito B.d.E.T., que es el bien objeto del presente juicio, en donde se encuentra establecido el hogar de los cónyuges Duarte Ramírez, sobre los siguientes puntos:

1. Que se determine la ubicación del inmueble.

2. Que se tomen medidas al inmueble.

3. Que se determine su composición interna.

4. Que se determine de que materiales se encuentra construido el inmueble.

5. Que se haga un avalúo al bien.

6. Que se determine si el bien experticiado para el día 19 de enero del 2000, mucho más nuevo al momento actual, pudo tener un valor de SIETE MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 7.000.000,00)

En fecha 23 de abril de 2007, constó en autos informe de experticia, en el cual los expertos designados, llegaron a las siguientes conclusiones:

1. - Que el inmueble objeto de la experticia se encuentra ubicado en la carrera 9 esquina de calle 4, vivienda signada con los Nros. 9-189 y 9-191, Urbanización El Cineral, Barrio J.F.R., Parroquia Palotal, Municipio B.d.E.T..

2. - Las medidas del inmueble tomadas en el sitio son: Área Total aproximada de terreno: 364,74 mts2 y Área Total Aproximada de Construcción: 364,74 mts2.

3. - La composición interna del inmueble es la siguiente: Sala, comedor, cocina, baño, estar, una (1) habitación principal con baño y closet de madera, dos (2) habitaciones auxiliares con closet de madera, un (1) baño auxiliar, jardín interno, garaje descubierto, una (1) habitación de servicio con baño, patio posterior techado, área de oficios techada y un garaje en el lado este del inmueble con un baño y área de oficios en su parte posterior.

4. - Los materiales que componen el inmueble son los siguientes: Estructura convencional, techo en madera machihembrada sobre correas metálicas, techo en losa de concreto tipo tabelón, sobre perfiles metálicos, techo liviano tipo acerolit sobre correas metálicas; paredes en bloque, frisadas y pintadas, elementos metálicos en pintura de aceite, piedra tipo laja y pérgola en jardín interno; puertas entamboradas de madera, puertas metálicas con vidrio fijo y tipo reja, portones metálicos en garajes, puerta de madera maciza con raja de seguridad; ventanas metálicas tipo romanilla y con vidrio tipo corredizas; rejas metálicas de protección; cerámica y baldosas de arcilla; tanque de agua en concreto tipo elevado; mampostería en cocina; instalaciones eléctricas embutidas; instalaciones sanitarias embutidas; piezas sanitarias blanca y a color en línea económica.

5. - El valor del inmueble a la fecha actual es de CIENTO CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES ( Bs. 140.270.000,00)

6. - El valor del inmueble a la fecha del 19 de enero del 2000 es de CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 51.820.000,00).

De dicha experticia se dejó constancia no solo de las características del inmueble, ubicación y tipo de construcción sino también del valor del inmueble para el 10 de enero del 2000, fecha en que sobre el mismo constituyó Hipoteca Especial de Primer Grado a favor del co-demandado A.D.D., sino también del valor actual del mismo.

También observa el Tribunal que los Expertos para elaborar su informe utilizaron como metodología, la visita de inspección al inmueble, con el objeto de efectuar los estudios correspondientes; y motivaron las conclusiones finales en cuanto al valor del inmueble para la fecha de las negociaciones cuestionadas, razón por la cual esta sentenciadora le confiere valor probatorio de acuerdo a la sana crítica, toda vez que la experticia no tiene una regla de valoración expresa, quedando a juicio del sentenciador el mantener criterios de racionalidad, lo que efectivamente conduce a esta juzgadora que tratándose de peritos especializados en la materia, su informe se encuentra redactado en forma lógica y congruente en cuanto a la metodología y cuadros de referencias utilizados para el esclarecimiento del valor del inmueble; por tanto dicha experticia le merece la suficiente verosimilitud en su contenido, confiriéndole entonces valor probatorio a los establecidos y concluidos por los expertos.

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal le otorga valor probatorio a la experticia llevada a cabo, valorándose las aseveraciones allí realizadas conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y, luego del estudio del mismo, y en virtud de que las conclusiones que constan en el informe pericial no se contradicen con los elementos de prueba que cursan en autos. Y así se declara.-

PRUEBA DE PRENSUNCION LEGAL

De conformidad con el artículo 1395, numeral 1° del Código Civil, promovió la presunción legal existente, debidamente sustentada en el encabezamiento del artículo 170 del Código Civil que lleva a determinar la anulabilidad de los actos cumplidos por el cónyuge sin el necesario consentimiento del otro y no convalidado por éste. Con respecto a este punto, quien sentencia es del criterio que el mismo no constituye un medio de prueba, sino que simplemente se trata de una solicitud de aplicación de las consecuencias jurídicas que prevé la norma ante un supuesto de hecho, a lo que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de ser valorado, se considera que es improcedente su valoración. Y ASÍ SE DECIDE

De las pruebas promovidas por la parte co-demandada ciudadano A.D.D., en el lapso de promoción:

El mérito favorable de autos, en todo lo que lo favorezca. es importante señalar con respecto esta invocación, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que, por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular; en consecuencia se desecha por cuanto no es un medio de prueba pautado en la Ley.

El pleno valor probatorio al documento de compra realizado por el ciudadano J.J.D.O., protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el No. 94, Protocolo Primero, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990, de fecha 07-08-1990. Documental que fue valorada supra.

El pleno valor probatorio al documento de hipoteca convencional de primer grado realizado por el ciudadano J.J.D.O., protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el No. 72, Protocolo Primero, Tomo II, Primer Trimestre de 1998, de fecha 05-02-1998. Documental que fue valorada supra.

El pleno valor probatorio del documento de dación en pago protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el No. 02, Protocolo Primero, Tomo I, Primer Trimestre de 2000, de fecha 10-01-2000. Documental que fue valorada sura.

Pruebas documentales:

1. - Original de la Carta de recomendación expedida por el ciudadano Alcalde L.M.M.D., Alcaldía del Municipio Autónomo P.M.U., Estado Táchira, donde se demuestra que su poderdante ha demostrado por mas de 20 años, ser una persona seria y responsable.

2. - Original de carta de recomendación expedida por el ciudadano gerente T.O.d.B.S., Agencia Ureña Estado Táchira, donde se demuestra que su poderdante es uno de los principales colaboradores, precursores y gestores, manteniendo una línea de crédito desde el año 1997 en la agencia.

3. - Original de carta de recomendación expedida por el ciudadano Presidente A.C.D., del Club Rotario Ureña, Estado Táchira, donde se demuestra que su poderdante es miembro fundador de esa institución, y ha sido un empresario honorable, respetuoso y trabajador.

4. - Certificación expedida por el ciudadano F.d.C., Vice-Presidente de la Cámara de Industria y Comercio de Ureña, donde consta la trayectoria de la empresa Materiales Tic-Tac C.A., representada por su presidente A.D.D., ha sido reconocida como una institución gremial, con una trayectoria intachable, donde demostró lealtad y compromiso con el trabajo en pro del empresariado instalado en esa zona de frontera.

5. - Original del Balance General donde se demuestra el estado financiero del ciudadano A.D.D., firmado por el Contador Público L.A.S. C.P.C. 10.311 de fecha 18-03-1999, hoja de seguridad TA0159126.

6. - Original de la certificación de ingresos e A.D.D., firmado por el Contador Público L.A.S. C.P.C. 10.311, de fecha 23-07-2001, hoja de seguridad TA340798.

7. - Original de la certificación de ingresos e A.D.D., firmado por el Contador Público L.A.S. C.P.C. 10.311, de fecha 23-07-2001, hoja de seguridad TA440031

8. - Original de la certificación de ingresos e A.D.D., firmado por el Contador Público Anfer A.C.S. C.P.C. 220.254, de fecha 26-01-2005, hoja de seguridad 15525.

9. - Estados financieros del Balance General Personal, donde se demuestra el estado financiero del ciudadano A.D.D., firmado por el Contador Público L.A.S. C.P.C. 10.311, de fecha 26-01-2005, hoja de seguridad 15526.

10. - Estados financieros del Balance General Personal, donde se demuestra el estado financiero del ciudadano A.D.D., firmado por el Contador Público L.A.S. C.P.C. 10.311, de fecha 26-01-2005, hoja de seguridad 15526.

11. - Estados financieros del Balance General Personal, donde se demuestra el estado financiero de los ciudadanos A.D.D. y N.M.E.R.d.D., firmado por el Contador Público K.S.P. C.P.C. 58.890, de fecha 22-12-2006, hoja de seguridad TA1021182.

12. - Estados financieros del Balance General Personal, donde se demuestra el estado financiero de los ciudadanos A.D.D. y N.M.E.R.d.D., firmado por el Contador Público K.S.P. C.P.C. 58.890, de fecha 22-12-2006, hoja de seguridad TA1021183.

13. - Balance General de la empresa Materiales Tic-Tac C.A., donde se demuestra los estados financieros, firmado por el Contador Público N.P. C.P.C 12.746 de fecha 20 de octubre de 2004.

14. - Copia simple del Acta Constitutiva de la empresa Materiales Tic-Tac S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial, anotado bajo el Nro. 6, Tomo 20-A de fecha 14 de agosto de 1984, en la cual el ciudadano A.D.D. figura como Director General.

    En relación al valor probatorio de las documentales promovidas en el presente título, enumeradas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, no tiene el Tribunal materia sobre la cual pronunciarse por cuanto por auto de fecha 28 de febrero de 2007, inserto a los folios 195 y 196, se negó la admisión de las mismas.

15. - Copia simple del documento de cancelación de la hipoteca constituida a favor de BANFOANDES, y en consecuencia libres los gravámenes respectivos del inmueble que garantizaba el pago de la acreencia, propiedad de A.D.D., protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 287, Protocolo Primero, Tomo VI, Segundo Trimestre de 2005, de fecha 15-06-2005. Documental que es valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y con la misma demuestra el promovente que se extinguió el gravamen hipotecario constituido sobre el inmueble objeto de la presente acción a favor del Banco de Fomento Regional Los Andes.

    VI

    DE LA ACUMULACION DE ACCIONES

    Precisemos ante todo el contenido normativo del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, que expresa:

    Artículo 78. “No podrán acumularse en un mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí”.

    Para el procesalista Colombiano C.R.A. (Acción y Acumulación de Pretensiones. Editorial Temis. Bogotá, 1978, pág 136), la acumulación de acciones es la reunión, en un proceso, de varias para proferir una sola sentencia con el fin de evitar fallos contradictorios o de procurar economía procesal. Por lo que en el p.V., bajo el artículo supra citado, bien puede entenderse la posibilidad de acumular acciones, pero siempre y cuando:

    A.- NO SE EXCLUYAN MUTUAMENTE O SEAN CONTRARIAS ENTRE SÍ.

    Sin embargo, a pesar de ello, el propio artículo 78 ibídem, en su parte In fine, siempre y cuando:

    B.- SE INTERPONGA UNA COMO SUBSIDIARIA DE LA OTRA.

    Como ha sostenido nuestra Sala de Casación Civil, en Fallo de fecha 17 de Noviembre de 1988, en juicio de O.A. contra L.E., con ponencia del Magistrado Suplente Dr. A.R.R., la doctrina procesal, admite generalmente la acumulación eventual o subsidiaria de pretensiones la cual se produce cuando el actor hace valer en primer término una pretensión, pero subsidiaria o eventualmente, para el caso quesea desechada, se formula otra pretensión. Con la finalidad evidente de la economía o celeridad procesal. Sin embargo, para que esa subsidiaridad exista, es menester, que el accionante o solicitante de forma taxativa o expresa proponga las acciones, una como subsidiaria de otra. De modo que si se mixturizan, o si se aducen ambas como principales, no se produce la acumulación de pretensiones excluyentes, pero si se presentan como subsidiarias la una de la otra, es factible que se acumulen. Se entiende que las pretensiones se excluyen entre sí cuando el empleo de la una hace ineficaz la otra, pues se trata de una dualidad de relaciones jurídicas que no pueden coexistir, o cuando la elección de una impide el ejercicio de la otra.

    Lo importante de todo ello, en según la Doctrina es que dicha subsidiaridad de acciones, sea expresamente señalada por el libelo o solicitud, sin lo cual, el Juez no podrá considerar tal existencia. Aplicando tal doctrina al caso de autos, observa esta Juzgadora que el actor pide:

    Como acción principal sea declarado por este tribunal: - Que el bien inmueble descrito en el documento Nº 94, ya identificado, es un bien de la comunidad conyugal.

    Que el bien descrito en el documento Nº 124, ya identificado, es un bien de la comunidad conyugal.

    Igualmente con los bienes inmuebles descritos en los documentos Número 72 y Nº 02.

    Tal como aparece en los numerales PRIMERO al TERCERO del libelo de demanda, corrientes a los folios 14 y 15.

    Luego, subsidiariamente, así lo ha expresado la parte actora, requieren que se dictamine del Tribunal, que los siguientes documentos fueron simulados y por tanto nulos:

    1. Documento de hipoteca protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T. bajo el Nº 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre del 5 de febrero del año 1998.

    2. Documento de Dación en Pago protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T. bajo el Nº 02, Tomo I, Protocolo I, Primer Trimestre del 10 de Enero del año 2000. (Numerales TERCERO Y CUARTO del libelo de demanda (F.15).

    Siendo que las acciones de nulidad y simulación (con consiguiente nulidad) no son incompatibles entonces no existe una inepta acumulación de acciones; por lo que esta juzgadora pasa a decidir la Acción de Nulidad planteada en primer término, y si procede en Derecho, posteriormente se decidirá sobre la Simulación demandada. Y así, se establece.

    VII

    DEL FONDO DEL ASUNTO

    La presente controversia se centra en determinar si el bien inmueble consistente en: Una (1) casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral, Nros. 9.189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal, Distrito B.d.E.T., adquirido según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero, por el ciudadano J.J.D.O., pertenece a la comunidad conyugal habida entre él y la demandante ciudadana Y.C.R.d.D.; y subsidiariamente determinar si la obligación asumida por el ciudadano J.J.D.O. con el ciudadano A.D.D., consistente en HIPOTECA constituida según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro público del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 72, Tomo II, Protocolo I, Primer Trimestre del 15 de febrero de 1998 y la DACION EN PAGO, otorgada por el referido ciudadano como consecuencia del incumplimiento de la obligación garantizada por la hipoteca, por documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 02, Tomo I, Primer Trimestre, Protocolo I del 10 de enero del año 2000, son anulables, y como consecuencia se declaren nulos tales documentos, por ser el bien propiedad de la comunidad conyugal conformada por los ciudadanos J.J.D.O. y Y.C.R.d.D.. Y así se establece.-

    1. De la Nulidad:

    Alega el apoderado judicial de la parte demandante, que su representada contrajo matrimonio civil con el ciudadano J.J.D.O., en fecha 01 de agosto de 1988, según consta de Acta de Matrimonio Nro. 195 de la Prefectura del Distrito B.d.E.T., y que durante dicha unión, fueron adquiriendo bienes de fortuna; y, que en fecha 7 de agosto de 1990, el cónyuge de su representada adquirió un bien inmueble, por venta que le hizo la esposa de su padre la ciudadana L.R.G.d.D., según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio B.d.E.T., bajo el Nro. 94, Tomo I, Tercer Trimestre de 1990, colocándose en dicho documento por conveniencia familiar y para satisfacción de su padre, que el bien era lo adquiría con dinero de su propio peculio y en consecuencia no pertenecía a la comunidad conyugal, declarando así mismo su representada que el inmueble era adquirido con dinero del patrimonio personal de su esposo, aunque en realidad la mitad del dinero pagado como parte del precio en ese momento, fue aportado por su representada.

    Que aún cuando se redactó el documento de esa manera, no se cumplieron con las exigencias del artículo 152 numeral 7 de Código Civil, pues en el documento no se hizo constar la procedencia del dinero con el cual se compró el bien, por lo que al redactarse el documento de esa forma simplista, no se destacó cual era el origen del dinero dentro del patrimonio del adquirente, a fin de preservar la unidad monolítica del matrimonio, el fortalecimiento económico de la comunidad conyugal y para evitar posibles fraudes de un cónyuge para con otro.

    Que el inmueble así adquirido, constituyó el hogar conformado entre los esposos J.J.D.O. y Y.C.R.d.D., y en la actualidad es el inmueble habitado en forma pública y notoria por los cónyuges y sus hijos.

    Adjunta al libelo de la demanda las siguientes documentales:

1. - Copia certificada del Acta de Matrimonio Nro. 195, perteneciente a los ciudadanos J.J.D.O. y Y.C.R.C., de fecha 01 de diciembre de 1988, expedida por el Registro Civil del Municipio B.d.E.T..

2. - Copia certificada del documento de propiedad de un inmueble consistente en: Una (1) casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral, Nros. 9.189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble esta fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja en estructura de vigas de madera y machimbre impermeabilizado y cubierto de teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un (1) antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas y pintadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro. Dicho terreno tiene los siguientes linderos y medidas: NORTE: En una extensión de 10 metros, con terrenos que son o fueron de Compañía Venco; SUR: En una extensión de 15,50 metros, con terrenos que son o fueron de A.D.D., que constituye la vía pública; ESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de B.C. de Castro y OESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de L.R.G.d.D., para una extensión aproximada de 376,59 m2; en cuyo texto se lee que el comprador J.J.D.O., declara que: “ … acepto en todas y cada una de sus partes la anterior venta, la cual realicé con dinero de mi propio peculio y en consecuencia no pertenece a la comunidad conyugal.” Y la ciudadana Y.C.R.d.D. manifiesta: … declaro mi conformidad con la declaración de mi esposo en el sentido de que dicho bien no pertenece a la comunidad conyugal por haber sido adquirido con dinero del patrimonio personal de mi esposo adquirente.”(Subrayado del Tribunal). Documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero.

   Ahora bien, disponen los artículos 148 y 149 del Código Civil:

   Artículo 148: “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.”

   Artículo 149: “Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquiera estipulación contraria será nula.”

   Así mismo, establece el ordinal 7 del artículo 152 ejusdem:

   Se hacen propios del respectivo cónyuge los bienes adquiridos durante el matrimonio:

   (…)

   7° Por compra hecha con dinero propio del cónyuge adquirente, siempre que haga constar la procedencia del dinero y que la adquisición la hace para sí.

   Ahora bien, la Sala de Casación Civil, en Sentencia No. 00246 de fecha 23-03-04, dictada por el Magistrado Ponente Carlos Oberto Vélez, estableció:

   …para que la propiedad de los bienes sea a título particular, debe el cónyuge adquirente cumplir con lo previsto en el ordinal 7° del artículo 152 del Código Civil, esto es, señalar la procedencia del dinero con el cual realiza la negociación y que la adquisición la hace a título personal y para su patrimonio particular, sin lo cual y dado que –como se dijo- contractualmente fue acogido el régimen legal de administración de los bienes integrantes de la comunidad conyugal, todos los bienes que se adquieran sin esas especificaciones, deberán reputarse como bienes comunes y su propiedad pertenece a cada cónyuge en un cincuenta por ciento (50%)…

   En el presente caso, demuestra la ciudadana Y.C.R.d.D. existencia de la comunidad de gananciales con el ciudadano J.J.D.O., a partir del 01 de diciembre de 1980, fecha en la cual contrajo matrimonio civil con el referido ciudadano conforme consta del Acta de Matrimonio Nro. 195, de fecha 01 de diciembre de 1988, expedida por el Registro Civil del Municipio B.d.E.T., que en copia certificada se encuentra inserta al folio 24, y la cual fue objeto de valoración. Y así se establece.

   Ahora bien, consigna igualmente la parte demandante, las siguientes documentales:

1. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual la ciudadana M.I.d.C. declara cancelada la obligación asumida por el ciudadano J.J.D.O., y extinguida la hipoteca Convencional constituida por documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 18 de noviembre de 1996, inserto bajo el Nro. 124, Protocolo Primero, Tomo III, y a su vez, constituye nuevamente Hipoteca Convencional de Primer Grado, sobre el mismo inmueble, a favor del ciudadano A.D.D., por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00) Documento que no se encuentra suscrito por la ciudadana Y.C.R.d.D..

2. - Copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 10 de enero del 2000, inserto bajo el Nro. 2, Protocolo Primero, Tomo I, por el cual el ciudadano J.J.D.O. da en pago por la obligación de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), contraida según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II, al ciudadano A.D.D., el inmueble objeto de la presente acción. Documento que no se encuentra suscrito por la ciudadana Y.C.R.d.D.

   Entonces, por cuanto de la copia certificada del documento de propiedad del inmueble consistente en: Una (1) casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral, Nros. 9.189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal, Distrito B.d.E.T., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero, inserta a los folios 26. 27 y 28, a la cual se le otorgó valor probatorio supra, el ciudadano J.J.D.O., sólo se limita a declarar: “ … acepto en todas y cada una de sus partes la anterior venta, la cual realicé con dinero de mi propio peculio y en consecuencia no pertenece a la comunidad conyugal.” (Subrayado del Tribunal), sin especificar la procedencia del dinero con el cual realiza la negociación y que la adquisición la hace a título personal y para su patrimonio particular, no obstante haber aceptado la cónyuge tal manifestación, conforme a las normas jurídicas citadas, las cuales son de eminente orden público, y acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto, concluye esta juzgadora que el referido inmueble forma parte de los bienes de la comunidad conyugal habida entre los ciudadanos Y.C.R. y J.J.D.O.. Y así se decide.

   Igualmente, el inmueble a que se hace referencia en el Documento constitutivo de Hipoteca protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II y en el documento de Dación en pago, protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 10 de enero del 2000, inserto bajo el Nro. 2, Protocolo Primero, Tomo I, es el mismo inmueble adquirido por el cónyuge ciudadano J.J.D.O., por documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero. Y así se declara.

   II De la acción subsidiaria de simulación por nulidad:

   La doctrina y la jurisprudencia son contestes en admitir que la figura de la simulación, por tratarse de actos con apariencias de verdad tras la cual se esconde la verdadera intención de las partes, solo es posible arribar a su comprobación mediante circunstancias y hechos que rodean al acto jurídico al cual se le imputa el carácter de simulado.

   Tales hechos y circunstancias son variados, por cuanto que dependen del caso concreto, pero casi de manera uniforme se indican los que a continuación se exponen:

1. - EL PROPOSITO DE LOS CONTRATANTES DE TRANSFERIR UN BIEN DE UN PATRIMONIO A OTRO EN PERJUICIO DE UN TERCERO;

2. - LA AMISTAD O PARENTESCO DE LOS CONTRATANTES;

3. - EL PRECIO VIL E IRRISORIO DE ADQUISICION;

4. - INEJECUCION TOTAL O PARCIAL DEL CONTRATO; y

5. - LA CAPACIDAD ECONOMICA DEL ADQUIRIENTE DEL BIEN.

   La simulación puede definirse como “un acuerdo secreto entre dos o mas personas tendiente a producir una declaración de voluntad discordante con la verdadera voluntad del declarante con el fin de crear una apariencia engañosa para los terceros” (José Melich Orsini, Estudios de Derecho Civil, E.J. Alba, Caracas, pág. 372).

   Asimismo, en la obra citada explica que la simulación se caracteriza básicamente por la presencia de tres elementos:

1. Disconformidad consciente entre la voluntad aparente y la voluntad real: en materia del consentimiento como uno de los elementos esenciales del contrato, debe distinguirse la voluntad aparente de la voluntad real. La voluntad interna del sujeto, es en efecto, un acontecimiento psicológico no susceptible de conocimiento directo y sólo puede inferirse, con mayor o menor seguridad, a partir de sus actos sensibles exteriores, por ello, en la doctrina, se ha resuelto establecer como una presunción que la voluntad declarada o aparente corresponde a la voluntad interna o real del declarante.

   Pero puede ocurrir que la voluntad aparente no coincida con la voluntad real, bien porque la declaración no expresa la voluntad del sujeto, bien porque la declaración se ha emitido sin el sustrato de una voluntad efectiva y legítimamente formada; en tales casos, se dice hay divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad real. Esta divergencia puede ser inconsciente, por haber incurrido el declarante en una equivocación en los medios para manifestar su voluntad (error en la declaración), o porque, aun cuando la declaración haya sido adecuada, ella traduce una voluntad que no se formó correctamente sino bajo el influjo de motivos perturbadores (error-vicio). Pero la divergencia puede también ser consciente, esto es, el declarante sabe claramente que la declaración no corresponde a su verdadera voluntad, bien porque quiere la declaración pero no desea el contenido de la misma, o porque el declarante, aunque emite la declaración, no quiere ni la declaración ni el contenido de la misma. (violencia física).

   En la simulación se presenta la divergencia consciente, y lo que es más, intencional, entre la voluntad aparente y la voluntad real; se quiere la declaración pero no se quiere el contenido de la misma. En todos los casos de simulación existe una divergencia intencional entre la voluntad de la declaración que se quiere y la voluntad negocial que no se quiere. La existencia o inexistencia de la voluntad de obligarse, dependerá de la valoración e interpretación de las circunstancias concurrentes; a través de este examen se podrá decidir si la voluntad interna tiene o no primacía sobre la declaración, todas esas circunstancias concurrentes permitirán demostrar si en la declaración falta el animus contrahendi negotti. Ahora bien, cuando el declarante emite la declaración disconforme con su intención real con el propósito de engañar a la otra parte, -lo que se conoce en doctrina como reserva o restricción mental -ya no se trata sólo de la falta del animus contrahendi negotti, sino, además de la existencia, de un ánimus decipendi (intención de engañar), en estos casos, el derecho debe intervenir en defensa del destinatario de tal declaración.

2. - Acuerdo entre las partes a fin de producir tal divergencia: Tanto en la reserva mental como en la simulación existe una disconformidad entre la voluntad declarada y la voluntad real, y además, que esta divergencia intencionalmente producida está destinada a engañar, pero se diferencian, en que en la simulación, la finalidad de engañar es a terceros, en tanto que en la reserva el engaño puede tener por finalidad además a los propios destinatarios del acto. En la simulación debe existir un acuerdo entre las partes, por ello la verdadera intención de los declarantes coincide con lo que las partes se han declarado entre ellas, la divergencia existe propiamente entre los efectos que el negocio debe producir realmente a las partes, y los efectos que se trata de aparentar ante los terceros. La simulación, es siempre un entendimiento entre las partes dirigidos contra terceros y se fragua con el objeto de fingir efectos que el contrato por ser meramente aparente, no produce.

3. -Intención de crear por tal medio una apariencia engañosa:

   Además de los requisitos anteriores, debe concurrir para que pueda hablarse de simulación, la intención de crear con la declaración una apariencia engañosa para el público, es decir, se requiere que las partes hayan utilizado conscientemente esa divergencia con el ánimo de crear una apariencia engañosa, pero este engaño no necesariamente tiene que ser con la intención de perjudicar, puede que exista una motivación inocente o laudable.

   Ahora bien, básicamente la prueba de la simulación consiste en establecer con medios probatorios idóneos el acuerdo simulatorio, siendo así, y tratándose de un tercero, tal demostración puede hacerla a través de una serie de hechos concomitantes con la aparente celebración del negocio aparente, debiendo demostrar que la existencia de tales hechos es incompatible según las experiencias practicas con la realidad del negocio aparente y que estos hacen presumible la simulación.

   Hechos que puedan traducirse en indicios, que el sentenciador sopesará por su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos, como lo norma el articulo 510 del Código de Procedimiento Civil. Estos indicios a.p.l.d. pueden basarse en: La carencia de medios patrimoniales suficientes en el comprador para pagar el precio de la aparente compraventa, la circunstancia de ser el supuesto comprobador pariente próximo o amigo intimo del vendedor, la circunstancia que después de vendido el bien, el vendedor haya conservado la detentación del mismo a través de un supuesto comodato o arrendamiento, los riesgos que corría el presunto vendedor de ser despojado de la propiedad de tal bien por sus acreedores en vista de la insuficiencia de su patrimonio para responder de sus deudas.

   Pues bien, en el caso de autos se aprecia que hubo una operación de Dación en Pago, mediante la cual el cónyuge de la demandante enajenó un bien que según consta en autos perteneció a la sociedad conyugal; consta igualmente que el negocio jurídico se llevó a cabo entre el cónyuge de la demandante y el tío de aquél; se evidencia también que el precio de de la Dación en Pago fue de SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.7.000.000,oo) al cambio de la moneda hoy con la reconversión monetaria: Bs.7.000. Ello para el día 10 de Enero de 2000; y la experticia apreciada en el presente fallo dictaminó que el avalúo del inmueble para esa fecha, ascendía a la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.51.820.000,oo), al cambio de la moneda hoy con la reconversión monetaria: Bs.51.820.

   También consta en autos y no fue un hecho controvertido el que aun cuando J.J.D.O. le dio en pago el inmueble a su tío, éste junto a su esposa Y.C.R., continuó habitándolo, siendo que en libelo se afirma: “que constituye su hogar y el de sus hijos”. Lo que indica un cumplimiento parcial, pues, no se ha producido la tradición del inmueble vendido, aún cuando el codemandado A.D.D., alegó que lo habitaba como arrendatario, contrato de arrendamiento que no logró demostrar, en este juicio. Y ASI SE ESTABLECE.

   Luego, no consta en autos que el adquiriente posea o haya poseído bienes de fortuna suficientes como para adquirir el bien enajenado, aún cuando el co-demandado A.D.D. con ocasión de las promoción de pruebas afirmó ser un empresario, con ingresos suficientes, afirmación ésta que invirtió la carga de la prueba, por lo que correspondió a la parte demandada comprobar su aserto y el no proceder a ello le acarrea la consecuencia negativa que ello supone, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues éstas pruebas no fueron admitidas (Literales “A” a la “M” del escrito corriente a los folios 123 al 127). Y ASI SE ESTABLECE.

   Ha dicho la Sala de casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada a los seis (06) días del mes de julio de dos mil. Exp. 99-754):

   Sobre el asunto de la simulación, es oportuno puntualizar, que ella puede configurarse: a) entre las partes que realizan un negocio jurídico, el cual aún cuando posee todas las características de veracidad, vale decir, que en él se cumplen todas las formalidades inherentes a su perfeccionamiento, se efectúa con intención de falsear una realidad; pues no está en el ánimo de los contratantes celebrar tal negocio; b) frente a terceros, quienes no han tomado parte en la relación simulada, mas pueden resultar afectados por su ejecución. Este sería, por ejemplo, el caso de un heredero cuyo causante celebre una venta aparente, con la intención de excluir del acervo hereditario, bienes que serían afectados a él.

   En los casos señalados y a los fines de establecer la simulación pueden utilizarse todos los medios de prueba que la ley contempla, salvo, evidentemente, aquellos que ella misma limita, así el artículo 1.387 del Código Civil, establece la inadmisibilidad de la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención, exceda de dos mil bolívares, ni para desvirtuar o modificar una convención contenida en documento público o privado, aún cuando se trate en ellos de un valor menor al supra señalado.

   En este orden de ideas, es oportuno señalar que la legislación vigente acepta y reconoce las presunciones, como medio de prueba, así lo establece el artículo 1.394 del Código Civil, y ellas, cuando no están previstas en la ley, quedarán a la prudencia del juez, por mandato expreso del artículo 1.399 eiusdem, quien deberá apreciarlas siempre que las presunciones o indicios reúnan los requisitos de gravedad, precisión y concordancia. “

   Nuestro legislador ciertamente no ha conceptualizado lo que debe entenderse por simulación en el sentido jurídico, limitándose simplemente, en el artículo 1.281 del Código Civil, a expresar quienes pueden intentar la acción correspondiente, el tiempo para intentarla y los efectos que produce, después de declarada, con relación a los terceros.

   Por otra parte, la jurisprudencia, inclinada por la doctrina tradicional que se sesga por considerar a la simulación como una discrepancia entre la voluntad y su declaración, la ha conceptualizado como un “acto o contrato es simulado cuando existe acuerdo de las partes para dar una declaración de voluntad contraria al designio de sus pensamientos, con el fin de engañar inocuamente, o en perjuicios de la ley o de terceros” (cfr. JTR, Vol. IV, t. II, p. 606).

   Y, en tanto, la doctrina ha establecido que existen dos clases de simulación: (i) la absoluta, que se da cuando la negociación aparente no existe en forma alguna, dado que las partes no han querido efectuar acto alguno; y (ii) la relativa, que se da cuando el acto aparente y ostensible no es totalmente inexistente, dado que si hubo una contratación.

   La simulación supone la realización de dos actos: (i) uno ficticio, aparente o simulado, que no tiene existencia alguna e involucra el ánimo o deseo de engañar, sin que llegue al ánimo de dañar o de incurrir en fraude; y (ii) otro real, mantenido en secreto entre las partes, que se contiene generalmente en un contradocumento, contrainstrumento o contraescritura, y cuya definición depende mucho de la teoría que asuma respecto de la naturaleza jurídica de la simulación. La realización de estos actos, supone un consentimiento de las partes, quienes tienen conciencia de la naturaleza de los dos actos que realizan o del acto complejo único, como lo dice otra de las corrientes teóricas.

   En el caso de que se trate de un tercero ajeno a la negociación, es admisible cualquier género de pruebas.

   En el caso subiúdice, el reclamo judicial lo hace la esposa del co-demandado J.J.D.O., quien tiene entonces la carga probatoria ante la infitatio en que incurrió la parte demandada, y por ende no tiene limitación en su carga probatoria, siendo un tercero en las negociaciones hechas por su esposo. Y ASI SE ESTABLECE.

   Del análisis de los alegatos y de las aportaciones probatorias se llega a la conclusión que (I) se acompañó pruebas que desvirtúan la Hipoteca que le hizo J.J.D. A A.D. y la posterior Dación en Pago (documentales); (II) se comprobó la vileza del precio (experticia); y (v) se comprobó que el co- demandado J.J.D. y su esposa la demandante han continuado viviendo en el inmueble. Obsérvese que la parte actora afirma, y ello no fue rebatido, que “en la actualidad es el inmueble que habitan en forma pública y notoria por los cónyuges [José J.D.O. y Y.d.D.]; que por demás no fue un hecho controvertido. Esto es, se comprobaron los elementos que dan lugar a la procedencia de la acción de simulación. Y así se decide.

   La simulación (ex art. 1.281 Código Civil) persigue develar por medio de “signos sensibles” la verdadera intención de los contratantes; ello es, descubrir la voluntad interna de éstos y, destruir así la voluntad declarada en el negocio jurídico por falsa y estimarle como nula y en tal sentido, inexistente para el mundo jurídico.

   Así tenemos que realmente, el fin del Contrato de Préstamo que se garantizó con la Hipoteca de la casa que hoy sirve de hogar a la pareja Y.R. y J.J.D., y la Dación en Pago realizada por J.J.D. a su tío A.D., pretendía desconocer los eventuales y futuros derechos de la ciudadana Y.R.d.D. sobre el inmueble. Y así se establece.

   El calificativo de simulada, se encuentra apoyada en toda una demostración indiciaria que emanan de los negocios jurídicos y permiten concluir que la voluntad interna de los demandados era defraudar a la demandante.

   Véase; como nació y perfeccionó el negocio tildado de ficticio:

   - Es natural el afecto y confianza que debe existir entre familiares. Lo cual además destaca la parte actora cuando señala:

   “Sucedidos así los hechos, se observa que la actuación del ciudadano A.D.D. deja mucho que desear por el engaño y la ventaja empleada por este en contra del sobrino, pues el tío en un acto de traición a su sobrino, se valió de la plena confianza que el sobrino le mantenía desde niño por las excelentes relaciones de familiaridad existentes entre ellos, por la gran unión que el tío mantenía con su hermano (el padre del esposo de mi representada); por las muy buenas relaciones de familiaridad que existían entre el esposo de mi representada y los hijos del tío de mi representado.

   En base de esa gran relación familiar el tío se aprovechó de la credibilidad que le tenía su sobrino J.J.D.O., lo traicionó (…).

   - Teniendo en cuenta que el bien fue valorado en Bs.51.820.000; se puede anotar que para el año 2000 en que hubo la dación en pago de una hipoteca convencional entre A.D. y J.J.D., el inmueble no tenía por supuesto un valor de 7.000.000,oo Bs (o Bf.7.000) y aún menos para el año 1998 en que el sobrino J.J.D. le hipotecó el inmueble al tío A.D.. Lo que a juicio de esta Alzada constituye un indicio grave de la vileza del precio existente en la supuesta negociación; resultando innegable que el precio de la venta declarado en el documento fue muy por debajo de los valores establecidos en el avaluó, al cual esta sentenciadora le confirió valor probatorio. Y así se establece.

   - Aunado a ello, los negocios jurídicos de disposición, se hicieron sin el consentimiento de la cónyuge.

   Ahora bien, es menester destacar que el mismo co-demandado en la oportunidad de dar Contestación a la Demanda, narra una serie de hechos

   En el caso subiúdice al no haber promovido pruebas la parte demandada, y al no ser un hecho controvertido el que J.J.D. es sobrino de A.D.D., quedó establecida la circunstancia de ser el supuesto acreedor hipotecario y destinatario de la supuesta Dación en Pago, pariente próximo del vendedor, la circunstancia que después de Hipotecado el bien inmueble y luego de la Dación en Pago, el vendedor (junto a su esposa) haya conservado la detentación del mismo a través de un supuesto arrendamiento; los obstáculos legales para celebrar el negocio oculto, la artificiosidad de los actos cumplidos por los aparentes contratantes; circunstancias estas que hacen presumible la voluntad de los intervinientes en el negocio de crear una apariencia engañosa en contra de la Ciudadana Y.R.D.D.. Y así se establece.

   Todos los hechos analizados y establecidos como indicios graves y concordantes en los términos antes pormenorizados, en conjunto concuerdan con las afirmaciones sostenidas por el actor, lo que hace arribar a esta sentenciadora a la conclusión de que los negocios jurídicos antes analizados e impugnados por el actor como Simuladas, efectivamente, lo son, es decir, cada una de esta circunstancias establecidas en forma concreta configuran los elementos de la simulación según como antes se citaron, a saber: la divergencia consciente, entre la voluntad aparente y la voluntad real; pues existe una divergencia consciente e intencional entre la voluntad de la declaración que se quiere y la voluntad negocial que no se quiere, no hubo la voluntad de obligarse de hacer efectivo el negocio declarado, ya que quedó demostrado que el Ciudadano J.J.D. aún cuando recibió un préstamo de su tío por 7 millones de bolívares (0 7.000 Bs), hipotecó su casa, y dio en pago presuntamente la misma, por los mismos 7 millones de Bolívares sin incluir intereses, pasados que fueron dos años aproximadamente; continuó ocupando el inmueble luego de la Dación en pago también, hasta la presente fecha, (al menos al 15.02.2007 fecha de la contestación a la demanda). Y así se establece.

   Luego, casi año y medio después, (f. 58, 29.05.2001 -documento Nº 110-), el co-demandado A.D.D. a través de una persona jurídica de la cual es Presidente, tío de J.J., hipoteca éste bien inmueble al Banco, por 24 millones de Bolívares.

   Esta divergencia comprobada entre la voluntad declarada y la voluntad que tuvieron las partes contratantes fue con el ánimo de crear una apariencia engañosa lo que constituye el segundo elemento de la simulación, para lo cual existió entre las partes un acuerdo con el fin de de engañar a terceros, específicamente, a la esposa del co-demandado Ciudadana Y.R.D.D., y esta conclusión, obedece a que no cabe duda para esta sentenciadora que siendo las partes de la negociación, miembros de una misma familia, es lógico presumir – y ante la actitud procesal que adoptó el demandado, A.D. de incurrir en una infitatio, y ante la actitud pasiva de J.J.D.-, y alegar sólo que su sobrino fue demandado ahora como arrendatario para que le desocupara “su casa”, hace presumir a esta Juzgadora que efectivamente J.J.D.O., quería sacar del patrimonio de la comunidad conyugal, desde el principio el inmueble consistente en una casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral Nos. 9-189 y 9-191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal Distrito Bolívar, (hoy Municipio) Estado Táchira; el cual ahora cuenta con un local comercial signado con el Nº 9-191; esto es, le da mayor plusvalía, y su tío A.D.. Y ASI SE ESTABLECE.

   Como efecto de lo anterior, debe declararse con lugar la acción principal y consecuencialmente la acción subsidiaria de declaratoria de Simulación y consecuente nulidad de la Hipoteca otorgada por el Ciudadano J.J.D. y de la respectiva Dación en Pago al Ciudadano A.D.D., de conformidad con el artículo 1.281 del Código Civil. Y ASI SE DECIDE.

   VIII

   DISPOSITIVA

   En razón de las consideraciones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

CON LUGAR LA DEMANDA PRINCIPAL Y SUBSIDIARIA intentada por la ciudadana Y.C.R.D.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 5.328.063, domiciliada en el Palotal en la Urbanización el Cineral, Barrio J.F.R. N° 9 – 189 y 191 en la Jurisdicción del Municipio B.d.E.T., en contra de los ciudadanos J.J.D.O. Y A.D.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V- 6.368.318 y V- 1.574.890, domiciliado el primero en Palotal en la Urbanización el Cineral, Barrio J.F.R. N° 9 – 189 y 191 en la Jurisdicción del Municipio B.d.E.T. y el segundo domiciliado en Ureña.

SE DECLARA DE LA COMUNIDAD CONYUGAL el bien inmueble consistente en: Una (1) casa de habitación y el lote de terreno sobre el cual está construida, ubicado en la Urbanización El Cineral, Nros. 9.189 y 9.191, Barrio J.F.R., Aldea Palotal, Distrito B.d.E.T.. El inmueble esta fabricado en paredes de bloque debidamente frisadas y pintadas con bases y eslabones de concreto, piso de cerámica, teja en estructura de vigas de madera y machimbre impermeabilizado y cubierto de teja criolla, puertas de madera entamborada y la principal entamborada con marco metálico y rejas de seguridad metálicas, con su respectivo encierro de concreto y rejas metálicas; consta de un (1) antejardín, tres (3) habitaciones, dos (2) baños, habitación de servicio con su respectivo baño, cocina, sala, comedor, jardín interior, garaje descubierto y un segundo garaje en la parte lateral, ésta con las siguientes características: Pisos en cemento pulido, paredes de bloque de cemento y debidamente frisadas y pintadas, con un portón de hierro y puertas y ventana de hierro. Dicho terreno tiene los siguientes linderos y medidas: NORTE: En una extensión de 10 metros, con terrenos que son o fueron de Compañía Venco; SUR: En una extensión de 15,50 metros, con terrenos que son o fueron de A.D.D., que constituye la vía pública; ESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de B.C. de Castro y OESTE: En una extensión de 29,75 metros con terrenos que son o fueron de L.R.G.d.D., para una extensión aproximada de 376,59 m2; protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 07 de agosto de 1990, inserto bajo el Nro. 94, Protocolo Primero, de conformidad con la parte infine del artículo 151 del Código Civil

SE DECLARAN: A) PARCIALMENTE NULO el documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 05 de febrero de 1998, inserto bajo el Nro. 72, Protocolo Primero, Tomo II, por el cual el ciudadano J.J.D.O. constituye Hipoteca Convencional de Primer Grado, a favor del ciudadano A.D.D., por la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), en lo que respecta a la Hipoteca: B) NULO el documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Subalterno Inmobiliario del Municipio B.d.E.T., en fecha 10 de enero del 2000, inserto bajo el Nro. 2, Protocolo Primero, Tomo I, por el cual el ciudadano J.J.D.O. da en pago por la obligación de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00), al ciudadano A.D.D., el inmueble objeto de la presente acción, por ser simulado y por falta de las formalidades previstas en el numeral 7 del articulo 151 del Código Civil

Remítase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Expediente Nro. 6744 de Resolución de Contrato, que por apelación cursa ente este mismo despacho.

Una vez quede definitivamente firme la presente decisión, ofíciese lo conducente al Registrador Subalterno del Municipio B.d.E.T., a fin de que se sirva estampar al margen de los referidos documentos, la nota respectiva.

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes de la presente decisión conforme a lo preceptuado en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los 26 días del mes de Julio de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL

ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA.

LA SECRETARIA

ABOG. NELITZA CASIQUE MORA