Decisión de Juzgado Segundo De Primera Instancia En Lo Civil Y Mercantil de Aragua, de 5 de Abril de 2006

Procedimiento:Denuncia De Irregularidades
Ponente:Gloria Armas
Número de Expediente:44.978-05
Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2006
Emisor:Juzgado Segundo De Primera Instancia En Lo Civil Y Mercantil
RESUMEN

DECISION Por todas las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, actuando en sede mercantil, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara TERMINADO el procedimiento que por denuncia de irregularidades fue intentado por los ciudadanos ANTONIO JUAN SIMKO PAREDES, JOSE ANTONIO COLINA, MARTIN ALFONSO MEDINA CASTILLO, LEONARDO PIÑERO CORREA, BLANCA ROSA GARCIA JAIMES, MARIA SOLANGE FERRER VIVAS, CARMEN BEATRIZ MENDEZ BUENO, LINO ANTONIO BENITEZ GONZALEZ, COROMOTO DE JOSE PRADO PADRON, FRANCISCO ANTONIO DUGARTE CAMPECCHI, MERCEDES ELENA VALLENILLA RAMIREZ, SORAYA BEATRIZ CARVALHO VISUAL, NORELYS MERCEDES POZZO GUZMAN, ALFONSO ANTONIO DAVILA HERNANDEZ, FREDDY EDGARDO MANTILLA PEROZO, FULLGENCIO FRANCES SILVA, MARIA ELENA GIBAS AMAIS, REYES AUGUSTO NIEVES PINTO y RENNY DE LA CRUZ MARTINEZ GARCIA, venezolanos, mayores de eda..... (ver resumen completo)

CONTENIDO

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 05 de abril de 2006

195º y 147º

EXPEDIENTE N° 44.978-05

DENUNCIANTES: ANTONIO JUAN SIMKO PAREDES, JOSÉ ANTONIO COLINA, MARTIN

ALFONSO MEDINA CASTILLO, y otros, venezolanos, mayores de edad, de

profesión médicos, titulares de las cédulas de identidad Nros. 2.062.491,

3.202.557 y 4.420.234, respectivamente.

APODERADOS DE LOS Abogados CLAUDIA CAMPINS ITURBE y JOSE TADEO HERRERA SILVA,

DENUNCIANTES: inscrita en el Inpreabogado, bajo los Nos. 47.465 y 55166, respectivamente.

DENUNCIADOS: ANA LUCRECIA TORRES, GUSTAVO FERNÁNDEZ, ALEXIS AULAR y

MARÍA ALVINA PEÑA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 342.536, 5.768.339 y 5.851.304 y 8.742.748, los tres primeros en su condición miembros de la Junta Directiva y la ultima en su carácter de Comisario de la Sociedad mercantil “UNIDAD DE CIRUGIA AMBULATORIA LA FLORESTA C. A.”, de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Estado Aragua, en fecha 29 de diciembre de l997, bajo el N° 66, Tomo 55-A.

APODERADOS DE LOS Abogados LUIS ANGEL GRAMCKO DULCE MARÍA RUBIO Y FRANCISCO

DENUNCIADOS: RUSSO BETANCOURT, inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 22,

1.729 y 10.127, respectivamente.

MOTIVO: DENUNCIA DE IRREGULARIDADES.

DECISION: TERMINADO PROCEDIMIENTO

En fecha “15 de diciembre de 2005”, este Tribunal le dio entrada al escrito contentivo de la DENUNCIAS DE IRREGULARIDADES que presento la abogada CLAUDIA CAMPINS ITURBE, inscrita en el Inpreabogado, bajo el N° 47.465, en representación de los ciudadanos ANTONIO JUAN SIMKO PAREDES, JOSE ANTONIO COLINA, MARTIN ALFONSO MEDINA CASTILLO, LEONARDO PIÑERO CORREA, BLANCA ROSA GARCIA JAIMES, MARIA SOLANGGE FERRER VIVAS, CARMEN BEATRIZ MENDEZ BUENO, LINO ANTONIO BENITEZ GONZALEZ, COROMOTO DE JOSE PRADO PADRON, FRANCISCO ANTONIO DUGARTE CAPECCHI, MERCEDES ELENA VALLENILLA RAMIREZ, SORAYA BEATRIZ CARVALHO VISBAL, NORELYS MERCEDES POZZO GUZMAN, ALFONSO ANTONIO DAVILA HERNANDEZ, FREDDY EDGARDO MANTILLA PEROZO, FULGENCIO FRANCES SILVA, MARIA ELENA GIBBS AMAIS, REYES AUGUSTO NIEVES PINTO y RENNY DE LA CRUZ MARTINEZ GARCIA, venezolanos, mayores de edad, médicos, titulares de las cédulas de identidad Nos 2.062.491, 3.202.557, 4.420.234, 5.263.294, 5.008.798, 4.229.518, 4.546.344, 7.188.780, 8.769.744, 5.626.851, 4.613.336, 4.761.522, 5.278.511, 2.457.294, 7.834.256, 4.570.481, 7.164.040, 9.883.713 y 5.190.410, respectivamente, y de este domicilio, accionistas de la Sociedad mercantil UNIDAD DE CIRUGÍA AMBULATORIA LA FLORESTA, C.A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Estado Aragua, en fecha 29 de diciembre de l997, bajo el N° 66, Tomo 55-A, contra los ciudadanos ANA LUCRECIA TORRES, GUSTAVO FERNÁNDEZ y ALEXIS AULAR y MARÍA ALVINA PEÑA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 342.536, 5.768.339 y 5.851.304 y 8.742.748, los tres primeros en su condición de miembros de la Junta Directiva de la mencionada Sociedad, y la última, con el carácter de COMISARIO. Como argumentos en que se fundamenta la denuncia señalan entre otras cosas lo siguiente:

“Que sus representados son médicos accionistas de la Sociedad Mercantil “UNIDAD DE CIRUGIA AMBULATORIA LA FLORESTA C. A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Estado Aragua, en fecha 29 de diciembre de l977, bajo el N° 66, Tomo 55-A, que en su conjunto reúnen un total de treinta y una (31) acciones, debidamente suscritas y pagadas, de un total de CIEN (100) acciones que constituye el capital social de la empresa, lo que significa, que representan un porcentaje accionario del treinta y uno por ciento (31%) de dicho capital. Que actualmente la Junta Directiva está integrada por un (1) Presidente y dos (2) Directores, que en su orden, son los ciudadanos ANA LUCRECIA TORRES, GUSTAVO FERNANDEZ y ALEXIS AULAR, todos mayores de edad, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números342.536, 5.768.339 y 5.851.34, respectivamente, y de este domicilio, designados en elección realizada en fecha 31 de marzo de 2003. Que el cargo de Comisario lo ejercía el ciudadano FRANCISCO JOSE OVALLES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.971.090, Contador Público colegiado bajo el N° 1.137. Que los directivos se han encargado de administrar la sociedad a su conveniencia, incurriendo en una serie de irregularidades, por lo que en su condición de accionistas y de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, proceden a denunciar ante el Juez Mercantil las siguientes irregularidades:

a) En el aspecto organizativo la empresa carece de políticas de información que permitan a los accionistas el acceso a los libros, a las actas y demás documentación a la cual tienen derecho de acuerdo con el artículo 261 eiusdem y que el acceso no ha sido posible según “Inspección Ocular”, de fecha 21 de octubre de 2005, que la ciudadana LUCRECIA TORRES ha presidido la empresa desde hace ocho (8) años y no ha permitido un sistema de control interno para la transparencia de la gestión gerencial.

b) En cuanto al mobiliario y equipos, la empresa no dispone de un inventario de activos fijos ni los bienes placas de identificación; que se han comprado equipos de alto costo y están guardados en un depósito.

c) Los fondos destinados para el pago de honorarios médicos que allí laboran, es manejado por la ciudadana LUCRECIA TORRES, a su antojo..

d) La empresa no lleva un auxiliar de Bancos que permita cotejar las diferentes transacciones bancarias.

e) Que no se cumplen con las imposiciones tributarias.

f) Que en fecha 19 de noviembre de 2005, fue publicada la convocatoria en el Diario EL PERIODIQUITO para la celebración de una Asamblea Extraordinaria a celebrarse el 28 de noviembre de 2005, para tratar como punto único: LA DISOLUCION ANTICIPADA DE LA EMPRESA.

g) Los Comisarios que han pasado por la compañía con las actuaciones de la Junta Directiva, quienes jamás convocaron a una asamblea y se abstuvieron de ejercer la vigilancia.

Que ante los hechos denunciados que se ordene como medidas precautelativas las siguientes 1) La exhibición e inspección de los libros. 2) Que se designe Comisario a la ciudadana CAROLINA OMAIRA GALENO ACOSTA, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.633.452 y de este domicilio, Contador Público colegiada bajo el No. 39.598. 3) Que se convoque a una Asamblea Extraordinaria para que se designe una nueva Junta Directiva. 4) Que se someta a la asamblea la ratificación de Rendición de Cuentas a los administradores actuales.

Por auto de fecha “18 de enero de 2006”, se admitió la solicitud y se ordenó la citación de los ciudadanos ANA LUCRECIA TORRES y GUSTAVO FERNANDEZ, en su condición de Presidente y Vice-Presidente de la Sociedad Mercantil “UNIDAD AMBULATORIA LA FLORESTA C. A.”, y de los ciudadanos ALEXIS AULAR y MARIA ALINA PEÑA ROJAS, para que expongan lo que consideren conducente respecto a las denuncias formuladas. Posteriormente, en fecha “20 de febrero de 2006”, los apoderados judiciales de los denunciantes, solicitaron la suspensión de la Asamblea Extraordinaria a celebrarse el día “21 de febrero de 2006”, a las (7:oo pm), convocada por la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil “UNIDAD DE CIRUGIA AMBULATORIA LA FLORESTA C. A.”, en el Diario El Periodiquito de Aragua en fecha 11 de febrero de 2006, pág. 29, para cuyo efecto consigno ejemplar del periódico, donde el punto único a tratar es: “La DISOLUCION ANTICIPADA DE LA COMPAÑÍA UNIDAD DE CIRUGIA AMBULATORIA LA FLORESTA C. A.”, y que se designará como miembros de una Junta Directiva, con carácter transitorio a los ciudadanos LEONARDO PIÑERO CORREA, COROMOTO DE JOSE PRADO PADRON y MERCEDES ELENA VALLENILLA RAMIREZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.263.294, 8.769.744 y 4.613.636, respectivamente, y como Comisario a la Lic. CAROLINA OMAIRA GALENO ACOSTA, venezolana, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio y titular de la cédula de Identidad N° V-10.633.452, debidamente inscrita por ante el Colegio de Contadores, bajo el N° 39.598 de la Federación Venezolana de Contadores Públicos, pedimento este que fue negado por auto de fecha “20 de febrero de 2006”, con base en los razonamientos que a continuación se transcriben.

“...conforme al contenido de la norma prevista en el artículo 291 del Código de Comercio, se desprende que las facultades que tiene el juez mercantil en este tipo de procesos, se limita a ordenar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria, para resolver si existen irregularidades en la administración de una empresa, con el objeto de proteger a los socios minoritarios ante el control que ejercen los grupos mayoritarios de la sociedad, pues el procedimiento solo permite que cuando la urgencia así lo requiera, podrá de manera cautelar antes de que se reúna la asamblea, ordenar la inspección de los libros de la compañía, orden que debe verificarse luego de oídos a los Comisarios y administradores de la sociedad, lo contrario, sería subvertir normas procedimentales legalmente estatuidas por el legislador...”

En fecha “02 de marzo de 2006”, los abogados LUIS ANGEL GRAMCKO y DULCE MARIA RUBIO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos. 22 y 1.729, respectivamente, en representación de los ciudadanos ANA LUCRECIA TORRES, ALEXIS RAMON AULAR GONZALEZ y GUSTAVO RAMON FERNANDEZ, consignaron escrito contentivo de los descargos a las denuncias formuladas, alegando entre otras cosas lo siguiente:

Que para el año 2000, asumió la administración de la empresa el hoy denunciante ciudadano JOSE ANTONIO COLINA, quien fue cuestionado, por lo que se aprobó en asamblea celebrada en fecha “21 de noviembre de 2001”, para solicitarle una rendición de cuentas cuyo juicio cursa en este mismo Tribunal. Que en la empresa existen dos categorías de responsabilidad administrativa, la de la Junta directiva y la del administrador. Que la misión fundamental del administrador es mantener los procesos administrativos en congruencia con las políticas establecidas en la organización, coordinando lo relacionado con la facturación, contabilidad, pagos a terceros, cobranza y administración de los recursos humanos, conforme al manual de la empresa al igual que supervisar los estados de cuentas, chequear los saldos bancarios, realizar el flujo de caja, análisis de los estados financieros, controlar el pago puntual de los compromisos adquiridos con los médicos, proveedores, giros bancarios y obligaciones, para luego presentar informe a la Junta Directiva, facultades éstas que aun se mantienen. Que la Junta Directiva esta integrada actualmente por un Presidente y dos (2) Directores, con sus respectivos suplentes. Que en asamblea celebrada en fecha “31 de marzo de 2003”, fueron electos los actuales miembros de la Junta Directiva, quienes tuvieron que prescindir de la administradora ante los resultados de la auditoria realizada por la Empresa Olivieri, Khalil, Matar & Asociados, s.c, que arrojo como resultado una deficiencia en la gestión de la empresa. Que según el informe presentado por el contador las pérdidas acumuladas por la compañía para el año 2005, se elevaron a la suma de ciento veintinueve millones doscientos veinticinco mil novecientos sesenta y un bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 129.225.961,93), lo que llevo a la empresa a un estado de inactividad para el año 2005, provocado por el boicot de algunos médicos cuyo objetivo era la renuncia de la actual junta directiva.

Que para evitar la cesación de pagos de la empresa, fue convocada una asamblea para tratar la disolución anticipada de la sociedad, celebrada el día “28 de noviembre de 2005”, que posteriormente se convoco a una segunda asamblea, celebrada el día “21 de febrero de 2005”, donde se aprobó la disolución de la sociedad, con el voto favorable de la mayoría, es decir, con cincuenta y nueve (59) votos de los 100 que forman la empresa. Que tal decisión fue ratificada en una tercera asamblea, tal como lo establece el artículo 281 del Código de Comercio. Que desde el mes de agosto de 2005, fueron convocadas cuatro (4) asambleas, sin que a ninguna de ellas hayan asistidos los denunciantes, Que aunado a lo expuesto los denunciantes tampoco solicitaron la convocatoria para la celebración de alguna asamblea para denunciar irregularidades como tampoco existen pruebas que demuestren que se les haya cercenado a los accionistas tal derecho que hagan admisible las denuncias que motivan este procedimiento, ni de los hechos denunciados, por lo que rechazan los hechos en que sustentan sus denuncias, por ser falsas e infundadas, solicitando en consecuencia la declaratoria de improcedencia de la denuncia y por vía de consecuencia negara por vía de consecuencia la convocatoria a la asamblea extraordinaria de accionistas, por cuanto los accionantes no habían aportado prueba que demostrara hechos en que sustentan sus denuncias.

Asimismo el abogado FRANCISCO RUSSO BETANCOURT, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.127, en representación de la ciudadana MARIA ALVIÑA PEÑA, antes identificada, consigno en la misma fecha escrito, donde alegó, que su representada ciertamente fue designada en fecha “08 de agosto de 2005”, COMISARIO de la Sociedad Mercantil UNIDAD DE CIRUGÍA AMBULATORIA LA FLORESTA, C.A, por un período de dos (2) años. Que durante el tiempo que tiene ejerciendo dicho cargo no ha recibió ninguna solicitud por parte de los accionistas de la sociedad para la celebración de una asamblea, por irregularidades administrativas que pudieran haber observado en la administración de la sociedad. Que no está incursa en ninguna irregularidad en el ejercicio de sus funciones como Comisario de la empresa, por lo que a su representada no puede imputársele responsabilidad alguna. Aunado a los argumentos expuestos por los denunciados en diligencia de fecha “13 de marzo de 2006”, el abogado LUIS ANGEL GRAMCKO en representación de los ciudadanos ANA LUCRECIA TORRES, ALEXIS AULAR y GUSTAVO FERNANDEZ, consignó copia del documento inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 03 de marzo de 2006, bajo el N° 04, Tomo 11-A, así como también publicación aparecida en fecha 05 de marzo de 2006, en el Diario “El Periodiquito”, donde informa al Tribunal que fue aprobada la disolución anticipada de la Sociedad Mercantil “UNIDAD DE CIRUGIA AMBULATORIA LA FLORESTA C. A.”, para cuyo efecto consigno la prueba demostrativa de tales hechos. Ahora bien, vistos los argumentos presentado por las partes pasa este Tribunal a pronunciarse en los términos siguientes:

PRIMERO: El objeto de la pretensión lo constituye la denuncia de irregularidades, de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, norma que contempla un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en virtud de que no existe una contención ni la decisión que toma el Juez crea cosa juzgada. En este sentido, el artículo citado ut supra, establece:

“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y la falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declare el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra esta decisión no se oirá apelación sino en un solo efecto.”.

Conforme al contenido de la norma transcrita, al Juez Mercantil solo le es permitido acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria, para resolver si existen irregularidades en la administración de una sociedad, en virtud de que en dicho procedimiento no existe contención o conflicto intersubjetivo de intereses, pues el mismo sólo alberga la posibilidad de que los accionistas minoritarios puedan solicitar una asamblea extraordinaria que permita dirimir en ella las denuncias de aquellos hechos ejecutados por los administradores y comisarios que afecten la gestión administrativa de la sociedad. De modo que las facultades del juez en este tipo de procedimiento se traducen a lo siguiente: a) Ordenar la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios, previo informe que presenten los administradores y comisario, si la urgencia del caso lo requiere. b) Ordenar la convocatoria si considera que existen indicios de veracidad sobre las denuncias formuladas, o de lo contrario, declarar terminado el procedimiento. De manera que pues, que la en este tipo de procedimiento, al juez no se le da facultades para intervenir en las decisiones que a través de su órgano rector “ASAMBLEAS”, hayan tomado en sus deliberaciones.

SEGUNDO: Del análisis de las actuaciones que rielan a los autos se observa, los accionantes se encuentran legitimados para denunciar ante el Juez mercantil cualquier irregularidad que pudieran observar, por conformar un grupo de accionistas que representan un porcentaje accionario de un treinta y uno por ciento (31%), tal como se evidencia en el documento constitutivo de la mencionada sociedad y en acta de asamblea celebrada en fecha 19 de agosto de l999, las cuales rielan a los folios 13 al 26, del expediente, porcentaje requerido por la norma prevista en el artículo 291 del Código de Comercio. Que los denunciados ciudadanos ANA LUCRECIA TORRES, GUSTAVO FERNÁNDEZ Y ALEXIS AULAR, son miembros la Junta Directiva de la sociedad Mercantil UNIDAD DE CIRUGIA AMBULATORIA LA FLORESTA C. A.”, y que la ciudadana MARIA ALVINA PEÑA ROJAS, ocupa el cargo de COMISARIO. Que los hechos que sirven de fundamento a la denuncia se centran en el actuar administrativo del ente social, por lo que las irregularidades que motivan el presente procedimiento se enmarcan en lo siguiente: a) Imposibilidad que tienen los accionistas de acceder a los libros. b) Ausencia de un control interno en el ámbito gerencial, de un organigrama funcional para los empleados que permitan establecer líneas de responsabilidad, así como de un sistema de presupuesto, presentación de informes y de costos. c) Que no existe un inventario de activos fijos. d) Que los bienes que posee la empresa carecen de placas que los identifique. e) Adquisición de equipos costosos, pero sin utilidad pues se encuentran en los depósitos. f) Que los fondos de la sociedad son manejados conforme al criterio de la Presidenta de la Sociedad, de allí que los fondos destinados al pago de los honorarios profesionales de los médicos, sean desviados para otros fines. g) No llevan un libro auxiliar de bancos que permitan cotejar las transacciones bancarias y las cuentas son manejadas por personas extrañas a la sociedad. h)) Los pagos efectuados a la asesora legal como al personal contratado se hace sin ningún soporte legal. i) Convocar a los accionistas para una asamblea el día 19 de noviembre 2005 extraordinaria para tratar la disolución de la sociedad. j) La falta de diligencia de los Comisarios en el ejercicio de sus funciones. De modo pues que el análisis en conjunto de los argumentos que sustentan la denuncia y los descargos presentado por los miembros de la Junta Directiva de la Sociedad y la Comisario, así como de los de los recaudos anexados, en especial, las actas de asambleas de la sociedad mercantil consignadas por las partes intervinientes, de donde se desprende que ciertamente para la fecha en que los accionistas denuncian ante el Juez mercantil, la empresa afrontaba problemas de carácter financiero lo que llevó a los miembros de la Junta directiva a convocar a una asamblea para debatir la disolución anticipada de la compañía, hecho perfectamente admisible conforme a las normas que rigen la actividad societaria, tal como lo dispone 280 y siguientes del Código de Comercio. Que el destino o giro económico de una sociedad lo programan los mismos accionistas, a través de su órgano que no es otro que “la asamblea de accionistas”, sin que en esa toma de decisiones pueda intervenir un órgano, decisiones estas que ante cualquier disconformidad que pueda existir entre los accionistas, sólo pueden atacarse a través de los mecanismos legales perfectamente establecidos, para tutelar los derechos de los socios que puedan verse afectados por la decisión, tal como lo establece la norma contenida en el artículo 290 del Código de Comercio.

Como colorario de lo aquí señalado, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de agosto de 2004 (Sala de Casación Civil. E. A. Vicent y otros contra H. Bauza y otros), se pronunció así:

“…a decisión de dicho tribunal debió fundamentarse en el artículo 290 del Código de Comercio, que es el que estatuye de una manera clara y precisa el procedimiento a seguir cuando se considere que ha habido decisiones manifiestamente contrarias a los Estatutos o a la Ley. De acuerdo a la norma, todo socio puede oponerse a las decisiones que se tomen en las asambleas que sean manifiestamente contrarias a los estatutos o a la ley, ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, y éste, oyendo previamente a los administradores, si encuentra que existen fundados elementos, puede suspender la ejecución de esas decisiones. En este caso, las únicas funciones del Juez en la oposición son la de suspender provisionalmente las decisiones adoptadas por la asamblea, y ordenar que se convoque una nueva, que será la que deberá resolver en forma definitiva el asunto. No obstante lo anterior, de la norma no se desprende que la oposición sea preferente ante la otra, es decir, primero que la acción judicial de nulidad de asamblea, pues el referido artículo establece que: “…a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o a la Ley, puede hacer oposición todo socio ante el Juez de Comercio del domicilio de la Sociedad…”. De esta manera considera la Sala que el socio puede escoger entre hacer oposición a las decisiones adoptadas en la asamblea ante el Juez Mercantil a quien, constatada la falta, la ley le confiere la facultad de suspender la ejecución y remitir el punto a una nueva asamblea que, reconsiderando la decisión, la confirme o la revoque; o acudir directamente a dicho Juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario, como ocurrió en el presente caso. La necesidad de que la decisión tomada en la asamblea sea contraria a la ley o a los estatutos, es el presupuesto más importante para la aplicación de la norma denunciada”

De las consideraciones realizadas, se infiere que en el presente caso los hechos en que se fundamenta las denuncias carecen de soporte que permitan subsumirlas dentro del marco jurídico que contempla la norma prevista en el artículo 291 del Código de Comercio, vale decir, ordenar la convocatoria para dirimir los hechos que motivan la denuncia, ello por las razones siguientes: 1) No cursan a los autos prueba alguna que revele que los miembros de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil hayan incumplido las funciones inherentes al cargo que ocupan, miembros de la Junta Directiva y Comisario. 2) El procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, no es el medio procesal a través del cual el órgano jurisdiccional invadir las funciones atribuidas a su órgano rector de la sociedad “Asamblea”, para remover de sus cargos a los accionistas o comisarios que hayan sido designado para ejercer la administración y control de la misma, como así lo solicitan los denunciantes, pues la intervención del juez en este tipo de procedimiento se limita a ordenar la inspección de los libros de la sociedad, cuando considere que existen fundados indicios, oído el informe de los administradores y comisario, así como ordenar la convocatoria a una asamblea para que en la misma puedan dilucidarse los hechos denunciados. Significa entonces, que al no existir indicio alguno sobre la veracidad de los hechos en que se sustenta la denuncia por irregularidades, pues los medios de prueba aportados no aportan las evidencias que ameriten la convocatoria a una asamblea, ni el procedimiento consagrado en el artículo en comento, es la vía para remover transitoriamente de sus cargos a los miembros de la Junta Directiva de una Sociedad como a su Comisario, forzoso es concluir que la pretensión de los denunciantes no puede prosperar y por como consecuencia de ello deba declararse terminado el procedimiento y así se decide.