Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 13 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, trece de agosto de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: BP02-V-2005-001127

JURISDICCIÓN CIVIL

I

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS.

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establecen en el presente procedimiento como partes y apoderados judiciales las siguientes personas:

PARTE ACTORA: ciudadana D.M.M.D.Z. y R.Z.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad N° V-5.997.030 y V-10.287.583, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Inicialmente los Abogados en ejercicio C.F.M. y C.F.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 8.873 y 106.379, respectivamente; posteriormente los Abogados en ejercicio L.M.Z.P. y V.R.P., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº V-3.851.934 y V-8.973.449, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 34.040 y 115.272, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana M.G.R. venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-8.276.059.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio RAINOA M.M. y G.O.N., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nº V-8.337.850 y V-5.536.247, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 91.828 y 18.111, respectivamente.

JUICIO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA.

En fecha 03 de octubre del año 2005, este Tribunal admitió la presente demanda que por Ejecución de Hipoteca hubieren incoado los ciudadanos D.M.M.D.Z. y R.Z.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad No. V-5.997.030 y V-10.287.583, respectivamente, a través de sus Apoderados judiciales, abogados en ejercicio C.F.M. y C.F.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 8.873 y 106.379, respectivamente, en contra de la ciudadana M.G.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-8.276.059.

Expone la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, en resumen:

“... Consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Lic. D.B.U.d.E.A., anotado bajo el Nº 27, Folios 181 al 186, Protocolo Primero, Tomo Décimo Tercero, Segundo Trimestre del año 2.004, que nuestro representado a través del Apoderado J.M.Z.R., dieron en venta a la ciudadana M.G.R., un inmueble constituido por un apartamento en propiedad horizontal distinguido con el Nº 2-6, Nivel 2 del Conjunto Residencial “Marsella”, ubicado en la carrera 6, con calle 5 de la ciudad de Lechería, Municipio El Morro Lic. D.B.U.d.e.A., inmueble que se detalla en el citado documento de la siguiente manera: Planta baja: tiene un área aproximada de Treinta y Nueve Metros Cuadrados, con Siete Decímetros (39, 7Mts2), en un ambiente destinado a Cocina Tipo Kitchinette, Salón, Lavandero, Baños y escalera para la circulación vertical hacia la planta alta. Planta alta: consta de dos (02) habitaciones y sus closet, un balcón y un baño común, tiene un área aproximada de 46,21 M2, todo lo cual resulta en un área aproximada de 85,28 M2, comprendida sobre los siguientes linderos: NORTE: Con el apartamento No. 2-5; SUR. Con el apartamento No. 2-7; ESTE: Con fachada posterior; y OESTE. Con pasillo de circulación y fachada principal; tiene o le corresponde a dicho apartamento 2 puestos de estacionamiento distinguidos con los Nº 19 y 20, forman un todo indivisible no susceptible de ser enajenado separadamente, le corresponde igualmente un porcentaje condominal de 5 enteros, con noventa y tres mil seiscientos noventa y dos por ciento (5,9369%) conforme al documento de condominio debidamente protocolizado por ante la oficina subalterna de Registro Público del Municipio Turístico El Morro Lic. D.B.U.d.e.A., en fecha 01 de junio de 2.001, bajo el Nº 34, Tomo 7, Protocolo Primero, Segundo Trimestre. Consta de ese mismo documento que el precio de la venta fue acordado en la cantidad de Cincuenta y Siete Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 57.850.000,00), de los cuales la compradora pagó la suma de Treinta y Dos Millones de Bolívares (Bs. 32.000.000,00), quedando a deber la cantidad de Veinticinco Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 25.850.000,00), que se comprometió a pagar en el plazo de un año, contado a partir del día 17 de junio de 2.004. A parte de la hipoteca que por imperio legal quedó constituida sobre el inmueble objeto de la referida negociación, la ciudadana M.G.R., constituyó a favor de R.Z.R., hipoteca convencional de Primer Grado sobre el reseñado e identificado inmueble, hasta por la suma de Cuarenta Millones de Bolívares (Bs. 40.000.000,00), para garantizar el pago de los siguiente rubros: A) Saldo del precio (Bs. 25.850.000,00); B) Los intereses moratorios si los hubiere; C) Los costos y gastos procesales y D) los honorarios de Abogados. Convino igualmente la compradora que en caso de trabarse la ejecución el justiprecio o avalúo del inmueble hipotecado fuese practicado por un solo perito y que el anuncio del remate se realizase mediante la publicación de un solo y único Cartel de Remate. Es el caso que habiéndose establecido que el saldo del precio es decir, la cantidad de Bs. 25.850.000,00, sería pagado en un plazo de un año contado a partir del día 17 de junio de 2004, vale decir, que la vencimiento de dicho lapso operaría como en efecto operó el 17 de junio de 2.005, la deudora M.G.R., no efectuó el pago convenido y en virtud de que han resultado infructuosas las diligencias realizadas con la finalidad de que la deudora pague el saldo del precio y respectivos intereses, es por lo que cumpliendo instrucciones de nuestros representados acudimos ante su competente autoridad judicial para solicitar como en efecto solicitamos la ejecución de la hipoteca de primer grado y correspondientes accesorios, constituida por la ciudadana M.G.R., a favor de R.Z.R., sobre el inmueble distinguido con el Nº 2-6, Nivel 2, del Conjunto Residencial Marsella, ubicado en la carrera 6, con calle 5 de la ciudad de Lechería, Municipio El Morro Lic. D.B.U.d.e.A., suficientemente deslindado en este escrito, de conformidad con el Articulo 660 del Código de Procedimiento Civil y cumplido como se encuentra los extremos exigidos por la norma contenida en el Artículo 661 ejusdem, que se refiere a: que la obligación garantizada con la hipoteca esté vencida, lo cual ocurre en el presente caso puesto que el vencimiento de la misma ocurrió el día 17 de Julio de 2.005; que el documento constitutivo de la hipoteca esté registrado en la jurisdicción correspondiente a la ubicación del inmueble, en efecto el inmueble está ubicado en jurisdicción del Municipio El Morro Lic. D.B.U.d.e.A., y el documento constitutivo está debidamente registrado en la Oficina Inmobiliaria (otrora Registro Subalterno) del Municipio El Morro Lic. D.B.U.d.e.A.; que las obligaciones garantizadas con la hipoteca sean líquidas y de plazo vencido y no haya transcurrido el lapso para que opere la prescripción, en este caso las obligaciones se asumieron para ser cumplidas en el lapso de un (1) año, contado a partir del día 17 de Junio de 2.004, por lo tanto su vencimiento operó el día 17 de Junio del 2.005, y es una cantidad líquida de cuantía cierta que resulta de la comparación del cargo (Bs. 28.850.000,00), con la data (17 de Junio de 2.004 al 17 de Junio del 2.005); que las mismas no se encuentran sometidas a ninguna condición o modalidad de corte negocial o contractual. Solicitamos apegados al texto del citado artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, que el Tribunal acuerde: 1). La intimación de la ciudadana M.G.R., quien es venezolana, mayor de edad, soltera, domiciliada en Lechería, estado Anzoátegui, titular de la cédula de identidad No. 8.276.059, para que pague en el termino de ley, las siguientes cantidades: A). El saldo del precio, es decir, la suma de Bs. 25.850.000,00, a que se refiere este escrito el cual resulta líquido y exigible. B). Los intereses de mora de la obligación adeudada, los cuales son computados desde el 17 de Junio de 2.005 al 17 de Septiembre del 2.005, y a la rata del 12% anual dan un total de 775.500,00 Bolívares. C). Para que pague los intereses moratorios que sigan cayendo desde 17 de Septiembre del 2.005, hasta la total cancelación de la suma adeudada, calculados igualmente a la rata del 12% anual. Pedimos al Tribunal que acuerde en la definitiva y mediante experticia complementaria del fallo que ha de proferir, la indexación judicial de estas cantidades en virtud del hecho incontrovertible del envilecimiento de nuestro signo monetario a causa del fenómeno inflacionario que nos afecta; que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar del inmueble hipotecado objeto de esta solicitud, notificando de ella al ciudadano Registrador de la Oficina Subalterna de Registro del Municipio D.B.U.d.e.A.. R.Z.R. y D.M.M. plenamente identificados en este escrito, patrocinados por los abogados en ejercicio C.F.M. y C.F.S., inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nos. 8.873 y 106.379, respectivamente, solicitan mediante el procedimiento previsto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la ejecución de la hipoteca especial y de primer grado constituida a favor del ciudadano R.Z.R., por la ciudadana M.G.R., ya identificada, en su carácter de deudora hipotecaria de la obligación contenida en el documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio D.B.U.d.e.A., sobre un inmueble conformado por un apartamento en propiedad horizontal, distinguido con el No. 2-6, nivel 2 del Conjunto Residencial “Marsella”, ubicado en la carrera 6 con calle 5 de la ciudad de Lechería del Municipio D.B.U.d.e.A., cuyos linderos, medidas y demás especifi caciones constan en el aportado documento hipotecario y se dan aquí por reproducidos, hipoteca en referencia que se constituyó a favor del ciudadano R.Z.R., hasta por la cantidad de 40.000.000,00 de Bolívares, para garantizar el pago de los siguientes rubros: A) Saldo del precio; B) Los intereses de mora; C) Costas y Costos procesales; D) Gastos por concepto de honorarios de Abogados. En dicho documento se precisó que la referida hipoteca tendría un año de duración contado a partir del 17 de junio de 2004, por lo que su vencimiento se operó el día 17 de junio de 2005, siendo que hasta el momento de la interposición de la presente solicitud, la deudora no ha pagado la cantidad de Veinticinco Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 25.850.000,00), correspondiente al saldo del precio; tampoco ha pagado los intereses moratorios correspondientes a los meses de julio, agosto y septiembre de 2005, los cuales calculados a la rata del 1% mensual, totaliza la suma de Setecientos Setenta y Cinco Mil Quinientos Bolívares (Bs. 775.500,00). Entonces tenemos que ante la actitud incumpliente de la deudora ha llegado el caso de trabarse la ejecución sobre el inmueble hipotecado puesto que la obligación resulta líquida y de plazo vencido, siendo sus accesorios los intereses de mora, costas y costos procesales y gastos por concepto de honorarios de Abogados, siendo así de manera formal y expresa solicitamos su ejecución y en tal sentido pedimos al Tribunal que ordene la intimación de la ciudadana Merlys Garcés Ruiz, para que pague en el término legal correspondiente las siguientes cantidades: A) El saldo del precio, es decir, la cantidad de Veintiocho Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (28.850.000,00), a que se refiere este escrito el cual resulta líquido y exigible; B) Los intereses de mora de la obligación adeudada computados desde el 17 de junio de 2005, hasta el 17 de septiembre de 2005, a la rata del 12% anual, dan un total de Setecientos Setenta y Cinco Mil Quinientos Bolívares (Bs. 775.500,00); C) Para que pague los intereses moratorios que sigan cayendo desde el 17 de septiembre de 2005, hasta la total cancelación de la suma adeudada calculado igualmente a la rata del 12% anual y como complemento solicitamos, la indexación del crédito por los efectos que el fenómeno inflacionario pueda causar en nuestro signo monetario … ”

Acompañó la Representación Judicial de la demandante a su escrito libelar los siguientes recaudos: Marcado con la letra “A” Instrumento Poder otorgado al ciudadano J.M.Z.R., quien es Apoderados de los ciudadanos D.M.M.D.Z. y R.Z.R., poder que fuera sustituido por el prenombrado ciudadano en los Abogados en ejercicio C.F.M. y C.F.S.; marcado con la letra “B”, copia certificada del documento de compra-venta, con hipoteca de primer grado; marcado ”C” en copia certificada, Certificación de Gravámen expedido por el Registro Inmobiliario del Municipio D.B.U.d.E.A., sobre el bien objeto de compra-venta con hipoteca.

Admitida como fue la demanda en fecha 20 de Junio del 2.001, se ordenó la Intimación de la parte demandada mediante boleta, para que dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a su intimación, pagare al intimante las cantidades descritas en el auto de admisión. Intimación ésta que fuera realizada por el Alguacil de este Juzgado en fecha 11 de octubre del año 2005, la cual le fue debidamente firmada por la intimada, ciudadana M.G.R. y consignada a los autos en fecha 14 de octubre de 2005.

En fecha 31 de Octubre de 2.005, el Apoderado Judicial de la parte intimada presentó escrito de Oposición a la Ejecución de Hipoteca, el cual fue recibido en este Tribunal en fecha 01 de Noviembre de 2.005; dicho escrito es del tenor siguiente:

“…A tenor de lo establecido en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, Opongo la cuestión previa establecida en el numeral 11 del artículo 346 ejusdem, relativo a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, por las siguientes razones: Fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.098del 03 de enero de 2.005, la Ley Espacial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, conforme al artículo 01 de dicha Ley, su objetivo es proteger eficazmente a las personas que posean un crédito hipotecario para la adquisición de vivienda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 05 de dicha Ley, deudor hipotecario es la persona a quien se le ha otorgado un crédito destinado entre otros objetos, a adquirir vivienda, por su parte el Artículo 6 ejusdem establece que el acreedor hipotecario es aquella persona natural jurídica que otorgue un crédito, entre otros objetos destinados a la adquisición de vivienda, en tal sentido conforme a lo establecido en el Artículo 56 ibidem, los Tribunales no aceptarán nuevas demandas contra deudores hipotecarios hasta tanto el banco nacional de Ahorro y Préstamos emita e certificado de deuda correspondiente. Ahora bien, tal como se evidencia de la solicitud de ejecución origen de la presente causa, los ciudadanos D.M.M.D.Z. y R.Z.R., vendieron a mi mandante M.G.R. por la suma de Cincuenta y Siete Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 57.850.000,00), un apartamento destinado a vivienda en lo adelante el apartamento distinguido con el Nº 2-6, situado en la 2da Planta del Conjunto Residencias Marsellas, en lo adelante el Conjunto ubicado este en la Carrera 6, con Calle 5 de la ciudad de Lechería, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui. La venta en cuestión consta del documento protocolizado ante la oficina subalterna de Registro del Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui, del Sgdo Trimestre de 2.004, bajo el Nº 27, Tomo 13, Protocolo Primero, ajustándose el apartamento por tanto a las especificaciones del documento de condominio de el Conjunto Protocolizado en la citada oficina el 01 de junio de 2.001, bajo el Nº 34, Tomo 07, Protocolo Primero. Conforme se evidencia del citado documento de venta los actores recibieron de mis mandantes en calidad de inicial del apartamento la suma de Treinta y Dos Millones (Bs. 32.000.000,00), conviniendo con esta el saldo deudor respectivo, montante en Veinticinco Millones Ochocientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 25.850.000,00), sería pagado por ella el 17 de junio de 2005, se cumple entonces, ciudadano Juez l todos los extremos de Ley, a saber el financiamiento por parte de una persona a otra de un inmueble destinado a vivienda y la no solicitud al banco Nacional de Ahorro y Préstamo de requisito establecido en el citado Artículo 56, al ser ello así, el Tribunal a su cargo debió inadmitir la demanda presentada, como quiera que ello no ocurrió, pido a usted declare con Lugar la presente Cuestión Previa. Admito que los actores vendieron a mi mandante el apartamento; admitió que los actores financiaron a mi mandante la suma de 28.500.000,00 Bolívares, en calidad de saldo de pecio de adquisición del apartamento; admitió que en garantía de dicho saldo, de los intereses de mora y costas procesales incluyendo honorarios de abogados, constituyó hipoteca especial y convencional de primer grado por la suma de 40.000.000,00 Bolívares; admitió que el 17 de Junio del 2.005, venció el plazo para pagar el referido saldo del precio. Sostienen los demandantes en su solicitud de ejecución que el saldo de capital a ellos adeudado asciende a la cantidad de 25.850.000,00 Bolívares. En efecto, tal como se evidencia del depósito No. 0217770426, cuya copia fotostática acompaño al presente escrito marcado “B”, el 09 de Marzo del 2.004, se depositó en la cuenta corriente No. 01050046001046502034 del demandante R.Z. en el Banco Mercantil, C.A, la suma de 2.884.000,00 Bolívares, posteriormente, tal como se evidencia de la planilla de depósito No. 0226039372, que en copia fotostática marcada “C”, igualmente, acompaño al presente escrito y opongo en todos sus efectos probatorios, el 15 de Abril del 2.004, se depositó en la referida cuenta corriente la suma de 2.000.000,00 Bolívares. Los pagos en cuestión corresponden a sumas de dinero causadas con ocasión del referido crédito concedido a mi mandante por los actores, tal como lo reconoce su apoderado J.M.Z., en la comunicación marcada “D”, me dirigiere en mi condición de apoderado de la demandada y su cónyuge J.R., al ser ello así, es obvio concluir que el saldo del capital adeudado por la demandada es inferior al pretendido por los actores y también lo es por tanto los intereses de mora demandados, puesto que se calcularon sobre un saldo de capital incorrecto, como consecuencia de ello, rechazo, contradigo y niego que mi mandante esté obligada a pagar el saldo de capital reclamado por los actores, dado que no adeuda dicho monto y adicionalmente rechazo, contradigo y niego que deba pagar los intereses de mora reclamados desde el 17 de Junio del 2.005 al 17 de Septiembre del 2.005, pués el capital sobre el cual ellos se calcularon, no es el adeudado por mi mandante…”

Mediante diligencia de fecha 10 de noviembre de 2.005, la representación judicial de la parte actora solicita a este Juzgado que se desestime o deseche la oposición planteada en fecha 10 de octubre de 2005, por la parte intimada, por cuanto la misma no se apoya en prueba escrita, tal como lo prevé el Artículo 663, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo en fecha 10 de noviembre de 2005, la parte actora a través de su Apoderado Judicial C.F.M., presenta escrito en el cual manifiesta lo siguiente:

“…De conformidad con las normas contenidas en los Artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil y sobre la base de las razones y argumentos que de seguidas explayo (sic) a impugnar y desconocer, como en efecto impugno y desconozco en ese mismo orden y en toda forma de derecho, los instrumentos o documentos aportados por la parte accionada e identificadas con las letras “B”, “C” y “D” (omisis). La impugnación de estos instrumentos (B y C) deriva del hecho de que los mismos no tienen relevancia jurídica alguna, puesto que no guardan relación no resultan vinculados con la negociación contenida en el documento debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio D.B.U.d.e.A., anotado bajo el Nº 27, Protocolo Primero, Tomo 13, Sgdo Trimestre del año 2004. Niego que las aportadas copias o sus originales si los hubiere, sustenten pago alguno vinculado con el negocio Jurídico contenido en el citado documento Nº 27, Protocolo Primero, Tomo 13, Sgdo Trimestre del año 2004. Niego que las aportadas copias o sus originales si los hubieren hayan tenido por objeto pagar a mis representados la acreencia originada por el negocio jurídico contenido el ya citado documento. En definitiva ciudadano Juez, las copias fotostáticas aportadas por la demandada no prueban en forma alguna que los supuestos depósitos en ella reflejados hayan sido hechos con la finalidad de pagar el crédito hipotecario que origina el presente procedimiento. Con respecto a la copia signada con la letra “D” y por tratarse de un anónimo puesto que no está calzada con firma alguna, niego y rechazo que la misma provenga o haya sido producida por mis clientes o por algún causante de ellos (Apoderados). En tal sentido, de conformidad con el Artículo 1364 del Código Civil, en justa concordancia con el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil formal y expresamente desconozco dicho instrumento. En el supuesto negado que dicha comunicación (como así la denomina el Apoderado de la accionada), este siendo considerada por la demandada como un mensaje de datos electrónicos, el cuerpo legal que regula este tipo de probanzas, aparte de su condición como prueba libre tratada por el Código de Procedimiento Civil , es el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensaje de datos y Firmas Electrónicas, el cual en su Artículo 4 establece la tarifa o eficacia probatoria de este tipo de instrumentos, esto dice el Artículo 4: (omisis…). Este Instrumento (mensaje de datos) no cumple en rigor con lo dispuesto por esta normativa, ya que cuando observamos el facsímile o copia vemos que en su anverso contiene entre otras las siguientes inserciones (omisis…). Puede observarse meridianamente las disparidad que existe en la fecha de sus emisiones, lo que conlleva a establecer que fueron manipulados, que no corresponde a un mismo, único e individual mensaje de datos como quiere hacer ver (desconociendo los propósitos de tal alteración), el presente de los mismos. La forma como ha sido presentada esta copia revela que el referido mensaje de dato a los efectos de la Ley que lo regula no es íntegro ha sido manipulado, alterado y por tanto contaminado su contenido y estructura, en consecuencia bajo esa circunstancia no puede ser opuesto a mis clientes. Siguiendo en el análisis de las copias cuyo reconocimiento niego enfáticamente, tenemos que sendos mensajes por imperativo legal deben tenerse por no emitidos y así pido que el Tribunal lo declare en la oportunidad decisoria correspondiente. La razón de este pedimento es muy sencilla en el capitulo III, Artículo 13 del Decreto Ley In comento, se establece: (omisis…). Por otra parte tenemos que al final de ambos mensajes el supuesto emisor expresa que espera respuesta del destinatario, en uno dice textualmente (omisis…), y este es el caso, puesto que cuando el cuerpo de mensaje de datos se le pide al destinatario que se espera por su respuesta y no se señala plazo para la recepción del acuse de recibo, este (acuse de recibo) debe darse o producirse por parte del destinatario so pena de tenerse a dicho mensaje como no emitido, dentro de las 24 horas siguientes contadas a partir de su emisión, tal como lo establece la citada norma legal (Artículo 13). Al no existir como en efecto no existe en el expediente prueba alguna que contenga un mensaje de datos, comunicación, respuesta, acuse de recibo propiamente dicho o cualquier otra manifestación (Artículo 14), que evidencie el hecho de que dentro de las 24 horas siguientes a la emisión de estos mensajes de datos, el destinatario haya obrado en consecuencia, es decir haya respondido de alguna manera estos mensajes o en concreto: haya enviado el correspondiente acuse de recibo, procede entonces lo que resulta de la aplicación del segundo aparte del Artículo antes citado (Artículo 13), que no es otra cosa que dichos mensajes de datos se tengan por no emitidos, como así pido que se declare…”

Mediante escrito de fecha 07 de noviembre de 2005, el Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado en ejercicio C.F.M., contradice la cuestión previa opuesta por la parte intimada en los siguientes términos:

…Niego, rechazo y contradigo en toda forma de derecho en la Cuestión Previa opuesta por la accionada. Alega la accionada que la acción propuesta en su contra resulta inadmisible a tenor de lo dispuesto por el ordinal 11, del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la prohibición de admisión expresamente indicada en la Ley o la admisión por ciertas y determinadas causales, y que no son las expresadas o alegadas en el libelo. Para ello se basa en lo dispuesto en los Artículos 1, 5 y 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, pero sobre todo en este último Artículo que ordena a los jueces paralizar todos los procedimientos de ejecución de hipotecas y la no aceptación de nuevas demandas hasta que el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo emita el certificado de deuda correspondiente donde aparecerá el recalculo y reestructuración de la misma. La Ley Especial en referencia resultas inaplicable en este caso y por ende, la señalada certificación resulta inoficiosa y no procedente en virtud de lo dispuesto en el Artículo 2 de dicho cuerpo legal. En efecto dice dicho Artículo que quedan excluidos de la aplicación de dicha Ley, los préstamos hipotecarios contratados bajo regímenes que otorguen al deudor mejores condiciones que las establecidas en ella, ¿habrá alguna otra mejor condición para un deudor que la que emerge de un crédito otorgado sin que tenga que pagar interés alguno por el tiempo o plazo concedido para pagarlo?, la respuesta es obvia, ninguna otra condición resulta de mayor conveniencia que la de no pagar interese por un dinero que se le ha concedido en préstamo. Es por ello que la certificación que la demanda exige se acompañe a la solicitud de ejecución es inoficiosa y no procedente, porque así lo consideró el legislador y así debe entenderse; lo demás corresponde a un argumento ilegítimo y alejado del espíritu, propósito y razón de la letra de la Ley. En este mismo sentido de contradicción, en el supuesto negado que esta Ley fuese aplicable a este caso concreto, tampoco operaria la exigencia de acompañar a la solicitud de ejecución de la citada certificación del Banap, ya que a tenor de la norma contenida en el Artículo 55 de la citada Ley, el Amparo y protección concedido en ella van dirigidos a los créditos hipotecarios de vivienda principal y afectados por modalidades financieras que afecten la capacidad de pago del deudor cosas que no se dan en el presente juicio, ya que no se trata de una vivienda principal y tampoco el crédito fue concedido bajo modalidad financiera alguna que en momento pudiera poner en peligro la capacidad de pago del deudor…

Mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 2005, la parte actora a través de su Apoderado Judicial C.F.M., promueve pruebas a la incidencia planteada con ocasión a la cuestión previa promovida por la parte demandada, en su escrito de fecha 10 de octubre de 2005, el cual es del tenor siguiente:

“…Reproduzco el mérito de los autos en todo cuanto lleven favorecimiento a la causa que represento. Para probar que la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda traída a colación por la accionada no resulta aplicable en el presente caso, promuevo la documental expresada esta, en el documento contentivo del contrato de compra-venta que dio nacimiento al crédito que originó la constitución de la hipoteca sobre el inmueble objeto de dicho contrato, documentos referencias que fue debidamente registrado bajo el Nº 27, Protocolo Primero, Tomo 13, Sgdo Trimestre del año 2004, acompañado en su momento con la solicitud de ejecución de hipoteca signado con la letra “B”, y de cuyos términos contractuales y negociales se prueban fehacientemente que dicho crédito hipotecario fue otorgado sin que el mismo produjese ganancia alguna para mis clientes a lo que es lo mismo, sin que generase intereses durante todo el tiempo concedido para que la deudora lo pagase, es decir, durante el plazo de un año contados a partir del 17 de junio de 2004 al 17 de junio de 2005, lo cual sin duda alguna constituye un régimen más que especial, privilegiado, o sea un crédito otorgado en mejores condiciones que las establecidas legalmente…”

Por auto de fecha 16 de noviembre de 2005, este Tribunal agregó y admitió el escrito de pruebas promovidos en la incidencia por la parte actora.

En fecha 01 de febrero de 2006, la parte actora solicito el avocamiento del Juez Suplente Especial para ese entonces J.A.C.C., quien se avocó por auto de fecha 15 de febrero de 2006, ordenando librar la respectiva boleta de notificación a la parte intimada, la cual fue notificada por el Alguacil de este Juzgado en fecha 03 de marzo de 2006.

En fecha 21 de marzo de 2006, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró Sin Lugar la cuestión previa opuesta por la parte intimada y sin lugar la oposición planteada por ésta, a la ejecución de hipoteca.

En fecha 28 de marzo de 2006, la representación judicial de la parte actora, solicita el embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto de ejecución de hipoteca.

En fecha 28 de marzo de 2.006, el Apoderado Judicial de la parte intimada presentó escrito en el cual apela de la decisión dictada en fecha 21 de marzo de 2006, con relación a la cuestión previa por él opuesta y a la oposición a la ejecución de hipoteca planteada.

Por auto de fecha 03 de Abril de 2006, este Tribunal oyó la apelación formulada por la parte demandada, solo en relación a la oposición al decreto intimatorio, más no a la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Dicha apelación fue remitida mediante oficio Nº 0790-486, al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

En fecha, 05 de octubre de 2007, y a solicitud de la parte accionante, el Juez Titular de este Juzgado se avocó al conocimiento de la causa ordenando notificar a la parte demandada mediante boleta.

En fecha 17 de Octubre de 2007, diligenció el Alguacil de este Juzgado y consigno boleta de notificación de avocamiento del Juez Titular de este Tribunal, en la cual manifiesta que la representación judicial de la parte demandada se negó a firmar y recibir la misma; a su vez en fecha 12 de noviembre de 2007, la secretaria de este Juzgado dio cuenta al Juez, que se cumplieron con todas las formalidades dispuestas en la parte infine del Artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 19 de noviembre y 05 de diciembre de 2007, la representación judicial de la parte actora solicita la ejecución voluntaria de la sentencia proferida por este Juzgado, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 524 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 07 de diciembre de 2007, la representación judicial de la parte actora solicita a este Juzgado que deje sin efecto las diligencias de fechas 19 de noviembre y 05 de diciembre de 2007 y se ordene el embargo ejecutivo del inmueble objeto de la presente demanda.

En fecha 14 de diciembre de 2007, la parte actora solicita a este Tribunal que se notifique a la demandada en su domicilio, pedimento que le fue acordado por auto de este Juzgado de fecha 17 de diciembre de 2007, librando la respectiva boleta de notificación y consignada al expediente debidamente firmada por la demandada, por el Alguacil de este Juzgado en fecha 17 de enero de 2008.

Mediante diligencia de fecha 19 de febrero de 2008, la parte actora solicita el embargo ejecutivo del bien objeto de litigio.

Mediante escrito de fecha 02 de julio de 2008, la representación judicial de la parte demandada manifiesta todo cuanto sigue:

“…Conforme se evidencia del auto de admisión de la demanda cursante a los folios 19 y 20 del presente expediente, mi mandante debe pagar a la parte actora tres (03) conceptos: A) Saldo deudor del crédito origen de la pretensión deducible montante en Bs. 25.850.000,00, es decir, Bsf 25.850,00. b) Intereses de mora desde el 17 de junio de 2005 al 17 de septiembre de 2005, a la rata del 12% anual, montantes en Bs. 775.500,00., es decir en Bsf 775,50. c) Los interese moratorios que se sigan causando desde el 17 de septiembre de 2005, hasta la total cancelación de la suma adeudada, calculados igualmente a la rata del 12% anual. La cuantificación de esto se hace mediante la siguiente fórmula (AxB): C. Con base a la misma, A sería igual al factor diario, es decir, los intereses que diariamente desde el 17 de septiembre de 2005, hasta la fecha se incrementaría a la obligación adeudada para determinar dicho factor diario se multiplica el monto del capital por la tasa de interés y se divide entre 365 días, así: (omisis…), el resultado de esa operación es de Bs. 8, 301 diarios. Una vez determinado ello se cuantifican los días transcurridos entre el 17 de abril de 2005 y el 02 de julio de 2008, así: Año 2005: del 17/09/2005 al 31/12/2005 son 106 días; año 2006: del 01/01/2006 al 31/12/2006, son 365 días; año 2007: del 01/01/2007 al 31/12/2007, son 365 días; año 2008: del 01/01/2008, al 02/07/2008, son 184 días. Total de días transcurridos desde el 17/09/2005: 1020. Con base a ello, los interese causados desde el 17/09/2005, al 02/07/2008, son el resultado de multiplicar el factor diario citado (Bsf. 8, 301), por la totalidad de los días transcurridos por lo que el monto de la mora entre ambas fechas es de Bs. 8.467, 02. El resumen con vista al auto de admisión de la demanda, mi mandante debe pagarle al actor hasta la presente fecha las siguientes cantidades de dinero: a) Bsf. 25.850,00, por concepto del capital; b) Bsf. 775, 50., por concepto de interese de mora desde el 17/05/2005 al 17/09/2005, a la rata de interés del 12% anual; c) Bsf. 8.467, 02., por concepto de intereses de mora desde el 17/09/2005 a la fecha de pago respectiva, es decir 02/07/2008. En tal sentido, a los fines de dar por concluida la presente causa consigno en este acto cheque de gerencia distinguido con el Nº 71009275, emitido a favor del Tribunal contra el Banco Mercantil por la suma de Treinta y Cinco Mil Noventa y Dos Bolívares Fuertes, con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 32.092,52), a los efectos de que el producto de dicha cantidad de dinero se entregara a los demandantes. Como consecuencia de lo expuesto pido al Tribunal suspenda la medida de prohibición de enajenar y gravar y la medida ejecutiva de embargo decretada y practicada con ocasión de la presente causa y declare extinguida la hipoteca respectiva, oficiando lo conducente al Registrador Subalterno del Municipio Urbaneja del estado Anzoátegui…

En fecha 04 de julio de 2008, la representación judicial de la parte actora presenta escrito en el cual impugna, lo alegado por la parte demandada en su escrito de fecha, 02 de julio de 2008, el cual es del siguiente tenor:

“…Impugno en todo y cada una de sus partes tanto el escrito contentivo de dos (02) folio útiles y el cheque del Banco Mercantil, número 71009275 por la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL NOVENTA Y DOS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.: 35.092,52) con fundamento en las razones de Hecho y de Derecho, que explanaré en lo sucesivo: Impugno en este acto el escrito presentado por el Abogado G.O.N., quien actúa como Apoderado de M.G.R., por considerar que dicho escrito y el pago son extemporáneos, ya que como lo sostienen tanto las Doctrinas como las Jurisprudencias referente a los Lapsos Procesales, los mismos existen para que se respeten y sean acogidos como norma fundamental para regir los procesos, y en el caso que nos ocupa lo que pretende hacer la parte Demandada no es mas que una violación expresa a los Lapsos Procesales contenidos tanto en el Código de Procedimiento Civil como el Código Civil, debe considerarse Ciudadano Juez la EXTEMPORANEIDAD tanto del escrito, como del pago porqué los mismos no fueron consignados en su debido momento.- Debemos señalar sin ánimos de dejar dudas de que en ningún momento aceptamos como válido el ofrecimiento Up Supra señalado.- Es necesario hacer una síntesis de lo ocurrido en la presente causa para dejar bien claro que en la causa principal BP02-V-2005-001127, aparece la Oposición de unas Cuestiones Previas y la oposición realizada por la parte Demandada, las cuales fueron declaradas por este Juzgado Sin Lugar, en su momento como consta en el presente Expediente.- De igual manera puede observarse en el cuaderno de medidas, señalado con el número BH01-X-2005-000089 que aparece en el folio veinte y uno (21) un Cartel Notificación a la Ciudadana M.G.R., la cual se dio por notificada como consta suficientemente en autos el 21 de abril de 2008, así mismo en el Asunto BP02-C-2008-000142 de fecha 21 de abril de 2008 se evidencia que la Juez Provisoria Primero Ejecutor de Medidas se apersonó al inmueble para proceder al Embargo Ejecutivo y así dejó constancia.- Apréciese que desde el 21 de abril de 2008, hasta el 02 de julio de 2008 han trascurrido aproximadamente 72 días continuos desde que la Demandada fue notificada del Embargo Ejecutivo, no habiendo realizado ningún tipo de diligencia dentro del presente Expediente lo que por sí solo habla del abandono de la Demandada, para tratar de llegar a la cancelación de lo adeudado, en fecha 05 de mayo de 2008 la Juez Provisoria Primero Ejecutor de Medidas devuelve la comisión con sus resultas al Tribunal de la Causa como se evidencia en el folio nueve (09).- Cabe destacar Ciudadano Juez que en el presente Expediente asunto principal BP02-V-2005-001127, consta en el folio 39 de fecha 13 de junio de 2008 el primer Cartel de Remate que fue ordenado por este Juzgado para que el mismo fuese publicado en el Diario El Tiempo, el cual se publicó y como consta en el presente Expediente aparece consignada la hoja completa de la publicación del Primer Cartel de Remate, donde se da cumplimiento al mandato del Tribunal, así mismo en fecha 30 de junio de 2008 en el folio 49 se procedió en Audiencia como estaba estipulado al nombramiento de los Peritos Evaluadores y en forma clara y legible la parte Demandada procedió a nombrar al Experto E.L.A..- Mas aún Ciudadano Juez en el folio 51 aparece la aceptación del Perito Experto al cargo, todo esto es suficiente prueba de que la parte Demandada esta aceptando con su consentimiento tácito que el Procedimiento está apegado a Derecho, no entendemos Ciudadano Juez porqué a estas alturas la parte Demandada pretende subvertir los Lapsos Procesales consignado un presunto pago el cual tanto en los Hechos como en el Derecho IMPUGNO y NO ACEPTO ya que el mismo es atentatorio con el Ordenamiento Jurídico Vigente, como lo expresa en forma por demás de clara el artículo 662 del C.P.C en su segundo aparte permítome citar “decidida la oposición, si ella fuera declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo” en nuestro caso Ciudadano Juez la Oposición interpuesta por la Demandada fue declarada Sin Lugar hace más de año y medio y la Demandada no consignó el pago en todo este tiempo, por lo que perdió su Oportunidad Procesal de consignación como así lo establecen los artículos 660, 661, 662 y 663 del CPC, se puede precisar lo siguiente: a partir de la fecha de Intimación de Pago comienza a correr para los Intimados dos (02) lapsos diferentes, Uno de tres (03) días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el Procedimiento, y el Segundo lapso de ocho (08) días para oponerse dentro de él a la Ejecución de la Hipoteca por considerar el Deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del CPC.- Si al cuarto día de Intimadas las Partes no acreditan el pago exigido, tal como lo señala el artículo 662 del CPC, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Titulo IV, Libro II del mismo Código hasta que se saque a remate el Inmueble.- En el caso bajo análisis Ciudadano Juez, está plenamente demostrado y sustanciado en este asunto principal BP02-V-2005-001127 que la demandada en forma extemporánea pretende hacer valer un presunto pago que está fuera de todo Lapso Procesal.- A todo evento Ciudadano Juez y sin que el mismo implique ningún tipo de aceptación, permítome señalarle a la Demandada que en su irrito y extemporáneo escrito de fecha 02 de julio de 2008 inserto en los folios 109 al 112 ambos inclusive la parte Demandada pretende hacer valer unos conceptos por demás errados, los cuales IMPUGNO en su totalidad porque considero que los mismos son atentatorios contra los Hechos y el Derecho que se han venido sustanciando en la Causa Principal BP02-V-2005-001127, es de hacer notar que en ese irrito escrito el Apoderado de la Demandada Abogado G.O.N. trata de confundir al Ciudadano Juez cuando señala que como se evidencia de Auto de admisión de la demanda según sus decires en los folios 19 y 20 del presente expediente cito textualmente “mi mandante debe pagar, a la parte Actora tres (03) conceptos”.- Obviando todos los demás conceptos a pagar contenidos tanto en el Libelo como en el Contrato de Hipoteca que también consta en la presente Causa, debo destacar que en los folios segundo y tercero constan todos los conceptos que deben ser cancelados si se procediese al pago, como así lo pretendió la Demandada, en dichos señalamientos la Demandada en su irrito escrito obvió los puntos segundo y tercero, permítome reproducir los dos puntos que no señaló la Demandada 2.- “pedimos al Tribunal que acuerde en la definitiva y mediante experticia complementaria del fallo que ha de proferir, la indexación judicial de estas cantidades, en virtud del hecho incontrovertible del envilecimiento de nuestro signo monetario a causa del fenómeno inflacionario que nos afecta”,y 3.- “ Que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado objeto de esta solicitud, notificando de ella, al Ciudadano Registrador de la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Turístico El Morro Lic. Diego Bautista Urbaneja, estado Anzoátegui”, este señalamiento lo hago debido a que la Demandada en su escrito sostiene que no se solicitó la indexación de las cantidades a cancelar, queda aquí demostrado que es obvio que se trata de confundir al Ciudadano Juez para que no se proceda a la indexación de las cantidades y conceptos que deben ser canceladas las cuales están debidamente señalados en la Causa.- De igual manera en el folio cuatro (04) líneas 15, 16 y 17 ambas inclusive los cuales reproduzco en este acto “para garantizar el pago de los siguientes rubros: a) saldo del precio.- b) intereses de mora.- c) costas y costos procesales y d) gastos por concepto de honorarios de abogados”. Todo esto para demostrar que el presunto pago está carente de todos los conceptos que se explanan en el presente Expediente.- Es por todo lo antes expuesto Ciudadano Juez que IMPUGNO en este acto el escrito de fecha 02 de julio de 2008, así como también el cheque del Banco Mercantil, número 71009275 por la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL NOVENTA Y DOS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.: 35.092,52), y solicito que el escrito presentado por la Demandada sea desestimado en todas y cada una de sus partes y que no sea tomado en cuenta, ya que se presume que el mismo puede tener tácticas dilatorias para la prosecución de la presente Causa…”

Por auto de fecha 08 de julio de 2008, este Tribunal ordenó aperturar en el Banco Banfoandes cuenta de ahorro a favor de este Juzgado, en el cual remite el cheque de gerencia Nº 71009275, por la cantidad de Treinta y Cinco Mil Noventa y Dos con Cincuenta Céntimos (Bsf. 35.092, 52), el cual fue remitido con oficio No. 0790-0688 de fecha 08 de Julio de 2.008.

En fecha 08 de Julio de 2.008, la parte intimada a través de su apoderada judicial, Abogada en ejercicio Rainoa Martínez, presenta escrito mediante el cual aduce lo siguiente:

“…Mediante escrito del pasado 04 de Julio de 2.008, la parte actora se opone al pago efectuado por mi mandante en la presente causa, el procedimiento de ejecución de hipoteca tiene por objeto que se pague una obligación preexistente, la garantía del pago es la hipoteca. El objetivo del proceso no es el remate, como pretende el actor, es la satisfacción del crédito y éste se satisface con el pago, bien de forma voluntaria como lo hace el demandado, bien de forma forzosa por vía de remate judicial. En el presente caso, mi mandante pagó las sumas de dinero que el Tribunal ordenó pagar, vale decir, capital e intereses de mora, las costas procesales incluyendo honorarios de abogados, son la consecuencia del éxito del actor en el proceso, pero, respecto de los honorarios de abogados, están sujetos a retasa, mi mandante, ciudadano Juez, sí en derecho corresponde, pagará lo que proceda por concepto de honorarios de perito y depositaria, más gastos del primer cartel de remate y adicionalmente los honorarios de abogados, previa retasa. Finalmente, respecto de la indexación judicial, ella no fue acordada por el Tribunal en el auto de admisión de la demanda, los demandantes, ante esa situación debieron apelar de dicho auto y no lo hicieron, por lo que el mismo, para ambas partes quedó firme, al no ser ello así mi mandante no está obligado a pagarla por lo que, los únicos conceptos que corresponde honrar con ocasión de la obligación asumida son los ya satisfechos con el pago realizado, como consecuencia de lo expuesto, pido al Tribunal desestime la impugnación opuesta por los demandantes.

Por auto de fecha 09 de julio de 2009, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, excita a las partes intervinientes en el presente juicio a un Acto conciliatorio, el cual se efectuaría al 5º día de despacho siguiente a la precitada fecha.-

En fecha 09 de Julio de 2.008, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito alegando todo cuanto sigue:

…Mediante escrito del pasado 02 de Julio de 2.008, mi mandante consignó la totalidad de la suma ordenada a pagar conforme al auto de admisión de la demanda, vale decir, mi representada convino entonces en lo que el Tribunal ordenó pagar, al ser ello, así, lo procedente es la respectiva homologación y suspensión de las medidas cautelares decretadas y practicadas en la presente causa, dicha solicitud fue impugnada por los demandantes

, al respecto señalamos: El auto de admisión de la demanda en ejecución de hipoteca equivale a una sentencia anticipada, esta sentencia es vinculante para ambas partes en tanto y en cuanto quede firme para ella, para el actor queda firme en cuanto a las partidas reclamadas, si no interpone contra dicho auto de admisión recurso de apelación y lo puede hacer, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, sí en el mismo, el Juez hubiere excluido o no acordado algunas partidas, por su parte el auto de admisión quedará firme para el demandado si éste no hace oposición, o sí habiendo hecho la misma es declarada sin lugar o finalmente si conviene en pagar lo ordenado por el Tribunal en el referido auto de admisión, mi mandante ciudadano Juez, pagó lo ordenado en el auto de admisión, vale decir, capital más intereses de mora, ciertamente no pagó indexación porque esa partida no fue acordada en el auto de admisión y los demandantes no apelaron de esa exclusión, por lo que ella está fuera del proceso. La Sala de casación Civil del tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15/11/2002, cuya copia acompaño al presente escrito resolvió un caso análogo al planteado en la presente causa, en los términos solicitados por mi mandante, en efecto sostuvo la Sala que: (omisis…). Como consecuencia de lo expuesto pido al Tribunal homologue el convenimiento de mi mandante, suspenda la medida de prohibición de enajenar y gravar y la medida ejecutiva de embargo decretadas y practicadas con ocasión de la presente causa y declare extinguida la hipoteca respectiva…”

En fecha 14 de julio de 2008 la parte actora presenta escrito mediante el cual impugna y rechaza en todas y cada una de sus partes los escritos y los anexos consignados por los Apoderados judiciales de la parte demandada en fecha 09 de julio de 2008, en los siguientes términos:

“...Impugno y rechazo en todas y cada una de sus partes los escritos y sus anexos, consignados por los Apoderados judiciales de la parte accionada, que corren insertos en los folios 122 y el escrito presentado por el Abogado G.O., el cual todavía no ha sido foliado por este d.J., en la CAUSA PRINCIPAL BP02-V-2005-001127, tomando en consideración los particulares siguientes: 1) La parte accionada, pretende hacer ver que es una actitud caprichosa la de la parte accionante, cuando no acepta el pago ofrecido alegando que el procedimiento especial de ejecución de hipoteca su objetivo es el pago de la acreencia, es muy cierto sin embargo somos del criterio que los lapsos procesales deben respetarse y acatarse por que de lo contrario estaríamos relajando la norma, consideramos que este pago es EXTEMPORÁNEO, la parte accionada NO ofreció en su oportunidad procesal ninguna posibilidad de arreglo como se evidencia en las actas procesales, incumpliendo claramente los lapsos establecidos en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, asimismo Ciudadano Juez, corre inserto en los folios 66 y 67 del expediente BP02-V-2005-001127, decisión de la sentencia interlocutoria de fecha 21 de marzo del 2006, emanada por ese d.T. la cual estableció: “En base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Primero: Sin Lugar la Cuestión previa opuesta por la parte demandada ciudadana M.G.R. venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-8.276.059 de este domicilio, quien actúa a través de sus apoderados judiciales abogados en ejercicio, G.O.N., I.G.F., D.M.O., F.R.R., Emika Molina Kert, Rainoa M.M. y J.L.B.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad N° V-5.536.247, V-8.237.444, V-6.702.861, V-12.678.515, V-14.190.952, V-8.337.850, V-15.323.408 e inscritos en el IPSA bajo los N° 18.111, 37.799, 46.839, 80.557, 87.500, 91.828 y 97.749 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui; contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referente a la “…prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta…”. Segundo: Declara Sin Lugar la Oposición al Procedimiento de Ejecución de Hipoteca realizada por la parte demandada, ya identificada; fundamentada en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siendo éste la “…disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución…”. Como consecuencia de lo anteriormente decidido se Ordena proseguir el procedimiento de ejecución de hipoteca y al efecto se ordena el Embargo Ejecutivo del apartamento, distinguido con el N° 2-6, Nivel 02 del Conjunto Residencial “Marsella”, ubicado en la Carrera 6 con calle 5, de la ciudad de Lechería, jurisdicción del Municipio El Morro Lic. D.B.U.d.e.A., inmueble que se detalla de la siguiente manera: PLANTA BAJA: tiene un área aproximada de treinta y nueve metros cuadrados con siete decímetros cuadrados (39,07 M2), en un ambiente destinado a cocina tipo Kitchinette, salón, lavandero, baño y escalera para la circulación vertical hacia la planta alta. PLANTA ALTA: Consta de dos (02) habitaciones y sus closet, un balcón y un baño común; tiene un área aproximada de cuarenta y seis metros cuadrados con veintiún decímetros cuadrados (46,21 M2), todo lo cual resulta en un área aproximada de ochenta y cinco metros cuadrados con veintiocho decímetros cuadrados (85,28 M2), comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con el apartamento 2-5; SUR: Con el apartamento 2-7; ESTE: Con fachada posterior; y OESTE: Con pasillo de circulación y fachada principal; tiene o le corresponde a dicho apartamento dos (02) puestos de estacionamientos, distinguidos con los N° 19 y 20, le corresponde igualmente un porcentaje condominal de cinco enteros con noventa y tres mil setecientos noventa y dos milésimas por ciento (5, 93962%), conforme al documento de condominio debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Turístico El Morro Lic. Diego Bautista Urbaneja, Estado Anzoátegui, en fecha 01 de Junio de 2.001, anotado bajo el N° 34, Tomo 7, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del año 2.001, y que se le vendió a la Intimada según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Lic. Diego Bautista Urbaneja, estado Anzoátegui, anotado bajo el N° 27, folios 181 al 186, Protocolo Primero, Tomo Décimo Tercero, Segundo Trimestre del año 2.004. Así de decide.

Aquí se explica Ciudadano Juez, el porqué impugnamos y rechazamos el pago consignado por la accionada así como la solicitud de homologación del mismo, nosotros hemos cumplido con todos los lapsos exigidos por la ley y por su d.J., de la sentencia señalada hasta la fecha en que la parte accionada realizó su ofrecimiento de pago pasaron DOS (2) AÑOS Y CUATRO (04) MESES, lo que dice mucho de la intención o no de pagar de la accionada. El Artículo 272 del código de procedimiento civil establece: “Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.”Pasamos a transcribir parte de la sentencia citada donde se observa, que es el ánimo de ese d.j. hacer cumplir los lapsos procesales: “Toda la compleja serie de actos que se realizan en un procedimiento está sujeta, a que puedan producir el efecto al cual están destinados, y a una cumplir una serie de exigencias, pues las formas procesales responden a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia, y su escrupulosa observancia representa una garantía del derecho de defensa de las partes. En otras palabras, los requisitos procesales son modelos legales que se proponen a la actividad del proceso para que produzca su propósito: garantía de un desarrollo legal del proceso que respete los derechos de los litigantes.- En este orden de ideas, es obligación del Juez, en el momento establecido para dictar la Sentencia, examinar en primer lugar, si durante la pendencia del proceso las partes, en contradictorio y el Juez Director del proceso, aplicaron adecuadamente las normas procesales, que regulan su comportamiento durante el desarrollo de dicho proceso para que, una vez determinada la regular observancia de tales normas procesales, pase a pronunciarse sobre el mérito de la causa para resolver sobre lo conducente”.Al respecto es oportuno reiterar dos (2) jurisprudencias establecidas por la Sala de Casación Civil la primera de fecha 4 de mayo del 1992 (caso L.A.J. contra R.Y.) que establece lo siguiente: “…..Decidida la oposición si ella fuera declarada sin lugar se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo”. En otras palabras, la sentencia que declara sin lugar la oposición formulada es una interlocutoria con carácter de definitiva por cuanto pone fin a la incidencia de la oposición e inmediatamente se procede al remate del inmueble hipotecado. La 2da Jurisprudencia que citamos es Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 19 de mazo de 1997, en el juicio del Banco Industrial de Venezuela contra Ferro Pigmentos C.A., que estableció lo siguiente: “La oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante. De allí que la decisión que declara sin lugar la oposición se asimila a una sentencia definitiva, por cuanto su efecto es el de continuar la ejecución, como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Evidentemente lo que se decida en la oposición es trascendental, por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto, que tiene el ejecutado…..” Es decir la Sentencia de fecha 21 de marzo del 2006, es una sentencia con carácter de definitiva. 2) Por otro lado Ciudadano Juez, IMPUGNAMOS Y RECHAZAMOS la solicitud de la parte accionada en el escrito consignado por el Abogado G.O., en cuanto a su solicitud de Homologación del pago y convenimiento de su mandante, en virtud de que “PAGÓ”, por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a la EXTEMPORANEIDAD del mismo y que homologar es “ACORDAR” en materia laboral, en materia civil de acuerdo a lo establecido en el Artículo 256 del Código de Procedimiento Civil: El Juez homologará después que se realice la transacción, en este caso no ha habido ni Transacción, ni desistimiento, ni conciliación, si existe CONVENIMIENTO DE PARTE DE LA ACCIONADA, en el documento de compra-venta donde conviene: 1) Un perito y el anuncio de remate mediante la publicación de un solo cartel. Lo cual ya se cumplió a cabalidad, se publicó un cartel de remate y las partes ya designaron como se evidencia en autos sus peritos avaluadores, lo que para nosotros son elementos suficientes para solicitar la fecha y la hora para que se efectúe el remate. En el marco de las consideraciones anteriores, SOLICITO de conformidad con la Sentencia Interlocutoria de fecha 21 de marzo del 2006, se prosiga con el procedimiento de ejecución de hipoteca y se fije la fecha y hora para efectuar el remate en cuestión, habida cuentas de que nosotros la parte accionada hemos cumplido a cabalidad todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley y en el contrato de Hipoteca, en el juicio de ejecución de hipoteca incoado por los ciudadanos D.M.M.D.Z. Y R.Z. en contra de la Ciudadana M.G.R., todos suficientemente identificados en el expediente Nº BP02-V-2005-001127, que cursa en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui…”

En fecha 16 de julio se efectuó el acto conciliatorio acordado en fecha 09 de julio de 2009, encontrándose las partes en el despacho, se dio por terminado éste, por cuanto no fue posible la conciliación.

Por auto de fecha 21 de julio de 2008, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordena abrir una articulación probatoria de ocho (08) días de despachos, a fin de que las parte promuevan lo que consideren pertinente en relación a los hechos debatidos.

En efecto, mediante escrito de fecha 25 de julio de 2.008, la representación judicial de la parte demandante promovió pruebas así:

“…Dejo constancia ciudadano Juez, que acato y respeto la decisión tomada por Usted en abrir una incidencia nueva, pero no puedo compartir lo que considero un exabrupto Jurídico y que le da pie al nacimiento de un acto que es considerado tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia, una Ultra Petita ya que estamos dándole supuestos de hechos (segunda oportunidad), que no contemplan el derecho a la parte Demandada ya que en este Período o Lapso en que se encuentra el presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca considero pertinente hacer la siguiente aclaratoria y solicito de Usted muy respetuosamente de igual manera deje sin efecto ese acto de otra incidencia contemplado en el Art. 607 del Código de Procedimiento Civil en virtud de lo avanzado del presente proceso no da cabida a que las partes, tengan nada que probar ya que después de haber transcurrido alrededor de dos años y nueve meses todo lo que está contenido en las Actas Procesales d.c. y suficientemente pruebas de que aquí en el presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca todo está debidamente probado, acordado y ajustado a los Lapsos Procesales que el legislador prevé para que las partes intervinientes en un Proceso tuviesen el tiempo acorde y suficiente para su defensa.- En el caso que nos ocupa Ciudadano Juez en la presente incidencia que se apertura por su mandato nos deja en el limbo Procesal debido a que Usted nos insta a probanzas que están contenidas en las Actas Procesales, permítame citarle textualmente Jurisprudencia que por sí sola explica lo referente a los Lapsos Procesales: Sentencia Nº 363 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-132 de fecha 16/11/2001. En efecto, dentro de un proceso como el nuestro, informado por el principio de preclusión, donde flamean altivamente los postulados del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, cualquier acto que se lleve a cabo fuera del ámbito temporal de validez establecido en la ley, debe, necesariamente, ser rechazado. Indudablemente, los actos procesales nada tienen que ver con las loterías donde se gana o se pierde por aproximación y, por ello tan extemporáneo resulta el acto realizado antes del nacimiento del lapso respectivo como el que se lleva a cabo después de agotado ese lapso y, dentro de cada supuesto, tan intempestivo es el acto cumplido con un mes de anticipación como el verificado cinco minutos antes del nacimiento del lapso respectivo y es igual de inoportuno el acto materializado cinco minutos después de vencida la oportunidad de ley como el ejecutado con un mes de posterioridad a ello. De allí que, si en este caso en particular el lapso para la presentación del escrito de formalización del recurso de casación expiró el 29 de febrero de 2000 a las 3:00 p.m., debe considerarse extemporáneo por tardío el escrito complementario de la actora consignado el 29 de febrero de 2000 a las 3:05 p.m. con la consecuencia de que se le considere inexistente a los fines de la decisión que ha de dictarse, desde luego que un escrito no presentado oportunamente equivale a un escrito que no existe y un escrito que no existe no puede producir efectos válidos. Así se declara". Leyendo la decisión interlocutoria emanada por éste Honorable Tribunal de la presente causa, de fecha 21 de Marzo de 2006 la cual quedó definitivamente firme en virtud de que las Oposiciones interpuestas por la parte Demandada fueron declaradas SIN LUGAR.- Desde ése momento comenzaron a correr los Lapsos Procesales para que la Demandada hiciese gala, bien de consignar el pago que se estipulaba o bien que hiciese lo que realmente hizo y no es otra cosa diferente a demostrar el Desinterés por su defensa en el presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, no es permisible para ninguna de las partes, Ciudadano Juez dejar transcurrir los Lapsos Procesales debidamente consagrados en nuestro Ordenamiento Jurídico, en el presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca han transcurrido más de dos años y nueve meses para pretender un presunto pago que a todas luces es Extemporáneo e irrito.- En el caso que nos ocupa Ciudadano Juez el 21 de Abril de 2008 fue practicada Medida de Embargo Ejecutivo y en el mismo Cuaderno de Medidas consta la notificación a la parte Demandada donde se observa claramente que la Demandada en forma Negligente y Desinteresada dejó transcurrir más de setenta días continuos sin hacer uso de ningún tipo de alegato que diese muestra de querer solventar la pretensión de la Demandante, no conforme con todo lo antes descrito tenemos que concluir que con el descaro más profundo la Demandada acudió por ante este Despacho el día treinta (30) de Junio de 2008, a nombrar su Experto Perito como se evidencia de los autos que corre inserto en el presente expediente de igual manera, Ciudadano Juez corre inserto la aceptación del Ciudadano Experto Perito E.L. con lo que queda tácitamente demostrado el consentimiento por parte de la Demandada a la prosecución del presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, esto no es mas, Ciudadano Juez, que dar su autorización para que se llevase acabo el avaluó respectivo y se culminase con el Remate del inmueble.- En escritos que corren insertos en el presente expediente nos opusimos cuando Impugnamos y rechazamos un presunto pago porque siempre hemos considerado, Ciudadano Juez, que el mismo es Extemporáneo y que no debió haber sido tomado en consideración tal como lo solicitamos en los escritos de Impugnación que consignamos en el presente expediente.- Nos sorprendimos cuando se nos notificó del acto conciliatorio emanado de su Despacho, pero como ésta facultad le está consagrada la respetamos y asistimos a el acto de conciliación y manifestamos nuestra inconformidad con el presunto pago porque consideramos que fue realizado en forma Extemporáneo.- En lo que no podemos estar de acuerdo es en la incidencia que se apertura, ya que la misma le está dando falsos supuestos de hechos a la parte Demandada para que haga alegatos que no son propios de la presente etapa de culminación en que se encuentra el presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca.- Consideramos inaudito el hecho de que se nos conmine a realizar alegatos que no están dentro del Proceso para justificar lo que está suficientemente probado en las Actas Procesales, de igual manera, Ciudadano Juez, permítame señalar textualmente Jurisprudencia que se refiere a los Lapsos Procesales: Sentencia Nº 80 de la Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1435 de fecha 01/02/2001. La norma contenida en el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la expresión: (los lapsos de pruebas, en los cuales no se computarán), quedando la redacción de la citada norma de la siguiente manera: Artículo 197. Los términos o lapsos procesales se computarán por días calendarios consecutivos excepto los sábados, los domingos, el Jueves y el Viernes santo, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales, los declarados no laborables por otras leyes, ni aquellos en los cuales el Tribunal disponga no despachar. Aquí la sala demuestra en forma fehaciente que deben respetarse los Lapsos Procesales lo que consideramos no está sucediendo en nuestro caso ya que como se lo he explicado suficientemente Up Supra en el derecho no cabe lugar a supuestos de hecho que se están pretendiendo con la apertura del Lapso Probatorio que aquí se nos obliga a transitar y con lo cual se puede conllevar a una decisión que, lejos de ayudarnos a resolver, nos va a complicar y a dilatar el presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, que solo está en espera de la prosecución como es la publicación de los dos (02) Carteles de Remate que deben ser publicados y para los cuales ya hemos solicitados se Oficie el Segundo, entendemos que cuando los Jueces son directores de un Proceso deben hacerlo como buen Pater Familiae y en el caso se nos está obligando a tener que retrasar el Remate lo que nos conlleva a la perdida de un tiempo valiosísimo como ya ha sucedido y como Usted puede corroborar.- Ciudadano Juez, tenemos alrededor de dos años y nueve meses y todavía nos encontramos en que debemos Probar algo para que nos asista la razón y el Derecho.- Permítame citar textualmente Jurisprudencia que ilustra los Lapsos Procesales: Sentencia Nº 158 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 98-750 de fecha 25/05/2000. La preclusión regula la actividad de las partes conforme a un orden lógico y evita que el proceso se disgregue, retroceda o se interrumpa, y constituye un límite al ejercicio de las facultades procesales, pasado el cual dicho ejercicio se convierte en una extralimitación intolerable a los ojos de la ley. En nuestro caso se desprende que la Demandada hizo g.d.D.P. lo que dio origen a la preclusión del Lapso Procesal.- Permítame citar textualmente Jurisprudencia referente a los Lapsos Procesales para su mejor ilustración: Sentencia Nº 319 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1435 de fecha 09/03/2001. De forma que, será la naturaleza de las actuaciones procesales las que distinguirán si el cómputo del término o lapso se realizará por días calendarios continuos sin atender a las excepciones previstas en el artículo in comento, o, si por el contrario, deberán hacerse únicamente en función de que el tribunal despache. En virtud, de que esta Sala considera que el ejercicio oportuno de los derechos adjetivos que les asiste a las partes en un proceso -oportunidad que sólo puede verificarse si el tribunal despacha- forma parte de la esfera esencial del derecho a la defensa y al debido proceso. Por lo cual, si la naturaleza del acto procesal implica, que para que se cumpla cabalmente el derecho a la defensa y al debido proceso, éste deba ser realizado exclusivamente cuando el tribunal despache, en virtud de que sólo así las partes pueden tener acceso al expediente o al juez para ejercer oportunamente -entiéndase de forma eficaz- su derecho a la defensa, indudablemente que los términos o lapsos procesales para la realización de tales actos se computarán en función de aquellos días en que el tribunal acuerde despachar. En consecuencia, estima esta Sala que la aplicación del artículo 197, y como tal, el considerar para el cómputo de los términos o lapsos los días en que efectivamente despache el tribunal, no puede obedecer a que se esté ante un lapso o término largo o corto, sino en atención a que el acto procesal de que se trate involucre o de alguna manera afecte el derecho a la defensa de las partes; en contraposición a aquellos que con su transcurrir no lo involucren. De igual manera ciudadano Juez señalo textualmente Jurisprudencia referente a los Lapsos Procesales para afianzar nuestra posición de que los Lapsos Procesales, en nuestra causa se habían agotado para la parte Demandada: Sentencia Nº 34 de la Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-234 de fecha 24/01/2002 De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado". Así las cosas, decidimos que para que opere la procedencia de una prueba, se requiere entre otras cosas que cumpla las siguientes condiciones: La legalidad, esto es, que la misma debe estar contemplada por la ley. La oportunidad, lo que significa que la prueba debe ser planteada en el Lapso respectivo; y, La publicidad, lo cual indica que la parte contraria en el P.J. debe tener conocimiento de ella en Juicio, resaltando que en nuestro Ordenamiento Procesal, y según el principio R.I.A., que incurra el conocido principio dispositivo, los Jueces sólo pueden proceder en principio a instancia de Parte, quedando facultados para tomar la iniciativa de actuar por sí mismo cuando se trate de causas en las cuales esté de por medio el Orden Publico o las Buenas Costumbres.- En el caso que nos ocupa, Ciudadano Juez, el artículo 197 de CPC se refiere exclusivamente a los Términos o Lapsos Procesales.- Se sostiene que no hay apertura del Lapso Probatorio cuando el punto controvertido surge como de mero Derecho.- El artículo 367 del CPC se refiere a los Términos y el artículo 344 del CPC a los Lapsos Procesales, estimamos oportuno destacar que es de hacer notar por parte de la Demandada, cierto desconocimiento en el manejo de la materia concerniente a los Términos y Lapsos Procesales pese a que la misma es de suma importancia en el quehacer Tribunalicio.- Comencemos por definir lo que significa Términos y Lapsos Procesales, en éste sentido, cabe señalar que la expresión Término conlleva en sí la oportunidad, la fecha fija, hora e incluso día del mes, del año en que debe producirse o efectuarse un acto dentro del Proceso. Por el contrario, consideramos que la expresión Lapso significa más bien el espacio de tiempo durante el cual las Partes pueden realizar la actividad Judicial que les interesa-. Así también sostenemos que el Lapso Procesal conforma la medida de tiempo para realizar dentro de él, un acto determinado del Proceso como ejemplo práctico invocamos el contenido de los artículos 197, 198 y 359 del CPC.- Los artículos 367 que se refiere al quinto día siguiente (tiempo fijo) y 344 el que impone el tiempo dentro de los veinte (20) días siguientes, es el tiempo determinado en ambos artículos del CPC.- La aplicación del principio Jurídico contenido en el artículo 198 del CPC tiene su justificación en la necesidad de otorgar Certeza Jurídica a las Partes.- En el caso que nos ocupa, Ciudadano Juez, sostenemos que la consignación del presunto pago fue Extemporáneo, ya que como lo he manifestado suficientemente considero que la Incidencia a que usted nos obliga, nos perjudica y es lo que deseamos sea aclarado.- No apelamos de esta Incidencia, por considerar que nos iba a perturbar un tiempo por lo demás necesario para dar por finiquitado el presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca.- Con el respeto debido recurrimos a Usted con la finalidad de llamar su atención y que sea respondido el presente Punto Previo.- Los artículos 660 al 665 del C.P.C regulan el especialísimo Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, que se caracteriza por ser un Procedimiento monitorio, expedito, para lo cual se prevén requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y Lapsos Procesales reducidos.- Una vez que el Demandado nombró su Perito, se entiende que ha habido consentimiento expreso, y que es consentimiento tácito aquel que entraña signos inequívocos de aceptación de prosecución del presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca.- El artículo 272 del Código de Procedimiento Civil establece: “Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”.- En razón de lo anterior quien aquí recurre considera que el Juez ya se pronuncio suficientemente, cuando en su decisión de fecha 21 de Marzo de 2006, la cual permítome citar textualmente “Como consecuencia de lo anteriormente decidido se ordena proseguir el procedimiento de ejecución de hipoteca y al efecto se ordena el Embargo Ejecutivo del Apartamento”.- Esta Honorable decisión fue con relación a las Oposiciones que en su Oportunidad Procesal interpuso la parte Demandada, como queda por demás evidenciado, estamos en presencia de una decisión Interlocutoria que quedo firme.- Solicitamos como consta en autos, el Embargo Ejecutivo y el mismo se materializo el día 21 de Abril de 2008, por intermedio del Tribunal de Ejecución.- Todas las anteriores consideraciones, Ciudadano Juez son con la única finalidad de que en lo sucesivo y para la toma de una decisión tenga presente y resuelva este Punto Previo. Estando dentro del Lapso Probatorio de acuerdo a lo estipulado en el artículo 388 del CPC, procedemos a la promoción de las pruebas de la siguiente manera: Invoco y reproduzco el merito favorable del contenido de todas las Actas Procesales contenidas en el presente expediente, ya que es donde se plasma las probanzas que nos benefician.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable de los autos contenidos en el libelo de la Demanda específicamente en los folios uno (01), dos (02), tres (03) y cuatro (04) con sus reversos y/o vueltos, ya que en ese libelo se plasman todos los conceptos que debieron cancelarse en el supuesto negado de que la Demandada hubiese tenido la voluntad de cancelar los montos que debía.- Dicha prueba la traigo a probanza en virtud de que si se estipulaban los conceptos que debieron cancelarse.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable del contrato de Hipoteca celebrado entre los Demandantes y la Demandada, el cual riela en el presente expediente en los folios ciento ochenta y uno (181), ciento ochenta y dos (182), ciento ochenta y tres (183), ciento ochenta y cuatro (184), ya que en dicho contrato se especifica en forma clara, todos los conceptos y accesorios que debía cancelar la parte Demandada si tenía que recurrirse a un cobro Extrajudicial o Judicial.- Como en nuestro caso estamos en presencia de un Demanda Judicial, todo lo allí contenido está reconocido y aceptado por la Demandada la cual se comprometió en dicho contrato a la cancelación de todos los conceptos allí establecidos.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable de los autos contenidos en la decisión Interlocutoria emanada por este Despacho en fecha de 21 de Marzo de 2006, específicamente en los folios 66 y 67 ambos inclusive, del expediente BP02-V-2005-001127, ya que se demuestra que este Despacho, ordena que se prosiga con el Procedimiento, permítame citar textualmente la decisión de este Honorable Tribunal “como consecuencia de lo anteriormente decidido se Ordena proseguir el Procedimiento de ejecución de hipoteca y al efecto se Ordena el Embargo Ejecutivo del Apartamento”, todo esto en virtud de que se había declarado SIN LUGAR las oposiciones realizadas.- Esto demuestra que los Términos y Lapsos Procesales, debían continuar, lo invoco porque refleja el mandato del Juez, y solicito que la misma sea valorada y se le de el valor Probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable de los autos contenidos en los folios 16, 17, 18, 19 y 20 del expediente BH01- x-2005-000089, ambos inclusive, ya que los mismos se refieren a la medida de Embargo Ejecutivo que se practico en fecha 21 de Abril de 2008.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable del folio 21 en el expediente BH01-X-2005-000089, de donde consta la notificación de la medida de Embargo Ejecutivo que esta firmada por la Demandada, con esto demuestro que desde al 21 de Abril de 2008, la Demandada no mostró el interés suficiente de respetar los Lapsos Procesales y que dejo transcurrir casi setenta (70) días continuos para pretender realizar un presunto pago el cual rechazamos por Extemporáneo, esta prueba me favorece porque queda evidenciado el desinterés de la Demandada en resolver y poner fin al presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, cuando tuvo la oportunidad en los Lapsos Procesales debidos, y solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable del contenido del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, porque el mismo es prueba fehaciente de que los Lapsos Procesales son para acatarlos y apegarse a lo establecido en su contenido, mal puede la Demandada pretender ignorarlos.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable de los autos contenidos en el folio 49 del expediente BH01-X-2005-000089, donde se celebró el acto de nombramiento de lo Expertos Peritos, ésta prueba la promuevo porque en este acto se ratifica el consentimiento de las partes y del Juez quien nombro su Experto Perito para que se prosiga con el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca que culmina con el Remate del Inmueble.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable de los autos específicamente el contenido en el folio 51 del expediente BH01-X-2005-000089, donde consta la aceptación del Ciudadano E.L.A., que fue propuesto por la parte Demandada, esta prueba refuerza el consentimiento de la parte Demandada para que se prosiguiese con el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca que debe culminar con el Remate del Inmueble, y solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco el merito favorable de la Jurisprudencia de fecha: Sentencia Nº 363 de la Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-132 de fecha 16/11/2001 referente a los Lapsos Procesales: En efecto, dentro de un proceso como el nuestro, informado por el principio de preclusión, donde flamean altivamente los postulados del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, cualquier acto que se lleve a cabo fuera del ámbito temporal de validez establecido en la ley, debe, necesariamente, ser rechazado .Indudablemente, los actos procesales nada tienen que ver con las loterías donde se gana o se pierde por aproximación y, por ello tan extemporáneo resulta el acto realizado antes del nacimiento del lapso respectivo como el que se lleva a cabo después de agotado ese lapso y, dentro de cada supuesto, tan intempestivo es el acto cumplido con un mes de anticipación como el verificado cinco minutos antes del nacimiento del lapso respectivo y es igual de inoportuno el acto materializado cinco minutos después de vencida la oportunidad de ley como el ejecutado con un mes de posterioridad a ello. De allí que, si en este caso en particular el lapso para la presentación del escrito de formalización del recurso de casación expiró el 29 de febrero de 2000 a las 3:00 p.m., debe considerarse extemporáneo por tardío el escrito complementario de la actora consignado el 29 de febrero de 2000 a las 3:05 p.m. con la consecuencia de que se le considere inexistente a los fines de la decisión que ha de dictarse, desde luego que un escrito no presentado oportunamente equivale a un escrito que no existe y un escrito que no existe no puede producir efectos válidos. Así se declara" Ya que en la misma se le da el justo valor a los Lapsos Procesales que se pretender subvertir con el presunto pago que fue realizado en forma Extemporánea y el cual impugnamos por haber sido consignado fuera de los Lapsos Procesales que da nuestro Ordenamiento Jurídico y al cual debemos apegarnos, y acatar ya que son los garantes de que no se viole el debido proceso.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable de la Jurisprudencia de fecha: Sentencia Nº 80 de la Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1435 de fecha 01/02/2001 ya que la misma explica la referente a los Lapsos Procesales: La norma contenida en el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la expresión: (los lapsos de pruebas, en los cuales no se computarán), quedando la redacción de la citada norma de la siguiente manera: Artículo 197. Los términos o lapsos procesales se computarán por días calendarios consecutivos excepto los sábados, los domingos, el Jueves y el Viernes santo, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales, los declarados no laborables por otras leyes, ni aquellos en los cuales el Tribunal disponga no despachar.- Con esta prueba pretendemos ilustrar a el Ciudadano Juez, que los Lapsos procesales existen para no dejar que los mismos sean violados y gracias a que ellos existen todos debemos respetarlos y por lo que promovemos ésta Jurisprudencia, la cual nos permite reforzar nuestra posición de por que consideramos que el presunto pago es Extemporáneo.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable de la Jurisprudencia de fecha: Sentencia Nº 158 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 98-750 de fecha 25/05/2000 se refiere a la preclusión de los Lapsos Procesales: La preclusión regula la actividad de las partes conforme a un orden lógico y evita que el proceso se disgregue, retroceda o se interrumpa, y constituye un límite al ejercicio de las facultades procesales, pasado el cual dicho ejercicio se convierte en una extralimitación intolerable a los ojos de la le.- Ésta Jurisprudencia demuestra cuando se precluyen los lapsos procesales todo lo que se haga fuera de esos lapsos debe considerarse no existido, ésta Jurisprudencia la traemos a colación porque la misma es mas que evidente cuando los Lapsos se terminan y porque deben tomarse en consideración los lapsos procesales.- En nuestro caso la misma sirve como prueba de los sostenido por mí en el presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable de la Jurisprudencia de fecha: Sentencia Nº 319 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1435 de fecha 09/03/2001 se refiere a los Lapsos Procesales: De forma que, será la naturaleza de las actuaciones procesales las que distinguirán si el cómputo del término o lapso se realizará por días calendarios continuos sin atender a las excepciones previstas en el artículo in comento, o, si por el contrario, deberán hacerse únicamente en función de que el tribunal despache. En virtud, de que esta Sala considera que el ejercicio oportuno de los derechos adjetivos que les asiste a las partes en un proceso -oportunidad que sólo puede verificarse si el tribunal despacha- forma parte de la esfera esencial del derecho a la defensa y al debido proceso. Por lo cual, si la naturaleza del acto procesal implica, que para que se cumpla cabalmente el derecho a la defensa y al debido proceso, éste deba ser realizado exclusivamente cuando el tribunal despache, en virtud de que sólo así las partes pueden tener acceso al expediente o al juez para ejercer oportunamente -entiéndase de forma eficaz- su derecho a la defensa, indudablemente que los términos o lapsos procesales para la realización de tales actos se computarán en función de aquellos días en que el tribunal acuerde despachar. En consecuencia, estima esta Sala que la aplicación del artículo 197, y como tal, el considerar para el cómputo de los términos o lapsos los días en que efectivamente despache el tribunal, no puede obedecer a que se esté ante un lapso o término largo o corto, sino en atención a que el acto procesal de que se trate involucre o de alguna manera afecte el derecho a la defensa de las partes; en contraposición a aquellos que con su transcurrir no lo involucren.- Esta prueba me favorece por cuanto la referencia que hacen los cómputos demuestra que no pueden violarse los lapsos Procesales, la misma me favorece para clarificar mas aun mi posición de la Extemporaneidad con que ha actuado la Demandada.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable de la Jurisprudencia de fecha: Sentencia Nº 34 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-234 de fecha 24/01/2002 que por si sola la importancia de los Lapsos Procesales: De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble, y la misma disposición consagra que si se hace oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado".- Ésta Jurisprudencia me favorece ya que como en nuestro caso se han llenado todos los extremos de ley y queda por la publicación de los dos (02) Carteles de Remate, y el respectivo Remate del inmueble.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable de lo contenido en el artículo 197 del CPC ya que el mismo demuestra el porqué los Lapsos Procesales deben ser acatados, que los mismos existen para darle rigor a los procesos tribunalicios y no se relajen tantos los hechos como el derecho.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva. Invoco y reproduzco el merito favorable de Jurisprudencia de fecha 04 de mayo de 1992 (caso L.A.J. contra R.Y.) que establece lo siguiente: “Decidida la oposición si ella fuera declarada sin lugar se procederá al remate del Inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo”.- Ésta Jurisprudencia es para complementar en el presente Procedimiento de Ejecución de Hipoteca, la Oposición fue declarada SIN LUGAR, la misma me favorece ya que en nuestros caso, Ciudadano Juez, debe proseguirse hasta el Remate.- Solicito que la misma sea valorada y se le de el valor probatorio necesario en la definitiva…”

Por auto de fecha 28 de julio de 2008, este Tribunal agregó y admitió las pruebas promovidas por la parte actora.

Mediante escrito de fecha 04 de agosto de 2.008, la apoderada judicial de la parte demandada expone lo siguiente:

…Mediante escrito del pasado 02 de julio de 2008, mi mandante consignó la totalidad de la suma ordenada a pagar conforme al auto de admisión de la demanda. Vale decir, mi representada convino entonces en lo que el Tribunal ordenó pagar. Al ser ello así, lo procedente es la respectiva Homologación a tenor de lo establecido en el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil y correspondiente suspensión de las medidas cautelares decretadas y practicadas en la presente causa, así como cancelación judicial de la garantía hipotecaria constituida. Dicha decisión de mi mandante fue impugnada por los demandantes, a pesar de que el citado Artículo 263 expresamente señala que no se requiere el consentimiento del demandante. Como consecuencia de dicha impugnación, el tribunal ordenó la apertura de una Articulación probatoria, a pesar de que las partes no están discutiendo hechos sino derecho. En todo caso reiteramos: el objeto de la pretensión es el cobro de una cantidad de dinero, no como lo pretende la parte demandada (sic*) el remate del bien objeto de la garantía. Al ser ello así, la parte demandante satisface su pretensión con el pago voluntario que mi mandante en efecto hizo. Al pagar por tanto la parte demandada, no queda mas alternativa que ponerle fin al juicio, suspender las medidas y declarar cancelada la hipoteca y al actor por resultar ganador, intimar al pago de las costas procesales incluyendo honorarios de abogados, Esta ésta y no otra solución. El Derecho, ciudadano Juez, es un asunto de lógica. Si la solución a un problema jurídico es contraria a ésta, con toda certeza, no se estará aplicando debidamente el derecho. Si el objeto de la demanda es el pago de la obligación y el mismo se produce de manera voluntaria, mal puede pretender el demandante que ha visto satisfecha su pretensión, que dicha satisfacción no se ha producido y que ella sólo se logrará con el remate del bien. Así entonces, siguiendo esa línea de pensamiento del actor, el demandado que carezca de bienes objeto de ejecución y quiera pagar, nunca podrá hacerlo porque no habrá bienes que rematar. Esa solución, obviamente es ilógica y por tanto, con toda seguridad, contraria al ordenamiento jurídico. Sostiene la parte actora, como consecuencia de haberse declarado en primera instancia sin lugar la oposición deducida por mi mandante, el decreto de intimación quedó definitivamente firme. Obvia la parte actora que conforme a reiterada jurisprudencia del tribunal supremo, esa decisión está sujeta a apelación En Ambos Efectos y tan es así, que el remate del bien sólo puede producirse contra la presentación de una caución, si antes de que se produzca la decisión definitivamente firme que decida la oposición, el actor ha llegado a remate, tal como lo establece la parte final del Artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. Como consecuencia de lo expuesto, solicitamos del tribunal homologue el convenimiento, suspenda la medida de prohibición de enajenar y gravar y la ejecutiva de embargo decretadas y practicadas en la presente causa, declare cancelada la hipoteca que afectaba al inmueble propiedad de mi mandante y ordene el archivo del expediente…

Mediante diligencia de fecha 04 de agosto de 2008, la parte actora solicita cómputo de los días de despachos transcurridos desde que se apertura el Lapso probatorio hasta la presente fecha 04 de agosto de 2008.

En fecha 06 de agosto de 2008, la parte actora presenta escrito manifestando lo que a continuación se transcribe:

…El caso ciudadano Juez es, que en diligencia de fecha 04 de agosto de 2008, la parte demandada solicitó la homologación de una irrita transacción, aduciendo el presente pago como usted comprenderá me veo forzado a solicitarle que se desestime en todas y cada una de sus partes la diligencia up supra señalada, en virtud de que la misma esta fuera de contexto del procedimiento de ejecución de hipoteca, ya que, Primero: esta fuera de los lapsos procesales, contemplados y estipulados en nuestro bello ordenamiento jurídico los cuales deben ser acatados y respetados por las partes en litigio, la demandada una vez más da muestra de que no se apega a derecho. Segundo: la demandada está nuevamente actuando en franca violación al derecho cuando dejó transcurrir por completo el lapso probatorio aperturado de oficio por este honorable Tribunal, y no se dignó a promover ninguna prueba, eso por sí solo demuestra que no tiene ninguna argumentación jurídica que pudiera alegar a su favor, queda evidenciado, ciudadano Juez, el desinterés procesal por parte de la demandada. Tercero: en ninguna parte del presente expediente se ha demostrado que ha habido una transacción, mal puede pretender la demandada solicitar que se homologue un irrito pago que a todas luces y en reiterados escritos hemos sostenido que el mismo fue consignado de forma extemporánea, para que se solicite la homologación debe existir el consentimiento de dos (02) partes y nosotros como demandantes nos hemos opuesto a ese presunto pago, ya que lo consideramos extemporáneo y no hemos dado nuestro consentimiento, por lo que le solicitamos que no pueda darse una homologación en los términos en que la demandada lo está solicitando. Cuarto: sostenemos que ya el Tribunal se pronunció cuando declaró sin lugar la oposición realizada por la demandada y mandó a proseguir el presente procedimiento de ejecución de hipoteca hasta el remate del inmueble. Nos vemos en la necesidad de un nuevo pronunciamiento por parte del Tribunal, más aún cuando la demandada sigue irrespetando los lapsos procesales cuando no acata la apertura del lapso probatorio, consagrado en el Artículo 607 del C.P.C, y en su lugar persiste en solicitar una homologación irrita que esta fuera de los hechos y del derecho…

En fecha 07 de agosto de 2008, se avocó al conocimiento de la presente causa la Jueza Temporal D.R. de nadales.

Por auto de fecha 11 de agosto de 2008, y a solicitud de la parte actora, se ordenó y practicó por secretaría cómputo de días de despachos transcurridos desde que se apertura el Lapso probatorio hasta el día 04 de agosto de 2008.

Mediante diligencias de fechas 17 de diciembre de 2008 y 21 de enero de 2009, la representación judicial de la parte actora solicita a este Juzgado proceda a dictar sentencia en la presente causa.

Por auto de fecha 29 de junio de 2009, el Juez Temporal de este Juzgado a solicitud de la representación judicial de la parte actora, se avocó al conocimiento de la presente causa, ordenando notificar a las partes de dicho avocamiento mediante boleta.

Mediante diligencia de fecha 01 de julio de 2009, la representación judicial de la parte demandada solicita el avocamiento del Juez Temporal de este Tribunal.

Estando las partes a derecho y planteados así los hechos, pasa este Juzgador a decidir la presente controversia en base a las consideraciones que serán expuestas en el capitulo siguiente:

III

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA LA DECISIÓN

Toda la compleja serie de actos que se realizan en un procedimiento está sujeta, para que puedan producir el efecto al cual están destinados, a una serie de exigencias, pues las formas procesales responden a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia, y su escrupulosa observancia representa una garantía del derecho de defensa de las partes. En otras palabras, los requisitos procesales son modelos legales que se proponen a la actividad del proceso para que produzca su propósito: garantía de un desarrollo legal del proceso que respete los derechos de los litigantes.-

En este orden de ideas, es obligación del Juez, en el momento establecido para dictar la Sentencia que ponga fin al presente recurso examinar en primer lugar, si durante la pendencia del proceso las partes, en contradictorio y el Juez Director del proceso, aplicaron adecuadamente las normas procesales, que regulan su comportamiento durante el desarrollo de dicho proceso para que, una vez determinada la regular observancia de tales normas procesales, pase a pronunciarse sobre el mérito de la causa para resolver sobre lo conducente.

Versa la presente controversia sobre la pretensión de ejecución de hipoteca convencional de primer grado, que hubieren impetrado los ciudadanos D.M.M.D.Z. y R.Z.R., en contra de la ciudadana M.G.R., hipoteca ésta que fue constituida por la demandada para garantizar el saldo del precio fijado por las partes al inmueble objeto de la operación inmobiliaria a que se contrae el documento suscrito en fecha 17 de junio de 2004, y que fue acompañado al escrito libelar, en copia certificada como instrumento fundamental de la acción.

Dispone el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

El Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, Tomo 5, Páginas 154 y 155, al referirse al procedimiento de ejecución de hipoteca señala lo siguiente:

…La pertinencia de este procedimiento ejecutivo expedito de traba de hipoteca está atenida a ciertos requisitos, los cuales al igual que en el procedimiento por intimación pueden ser clasificados en intrínsecos y extrínsecos. Los segundos, de carácter formal, son: consignación del documento registrado, constitutivo de la hipoteca, en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a la ubicación del inmueble garante; indicación del monto del crédito y de los conceptos de carácter accesorio (vgr, estimado de honorarios profesionales y gastos de ejecución) que estén cubiertos por el monto de la hipoteca señalado en el título. Indicación del tercero poseedor de la finca hipotecado, si lo hubiere. Consignación de la certificación de ausencia de gravámenes y enajenaciones o –si tal fuere el caso- copia certificada de tales gravámenes y documentos de enajenación. Los requisitos intrínsecos o de mérito son los comprendidos en los tres ordinales; es decir: validez del registro en cuanto a la oficina correspondiente o competente; liquidez y exigibilidad del crédito garantizado, lo cual supone también constatar si no está prescrito; que la obligación garantizada no esté sujeta a condiciones u otras modalidades. Estas apreciaciones las hace el Juez con fundamento en una cognición sumaria, sin bilateralidad de la ausencia y a los fines específicos de determinar ab initio la pertinencia del procedimiento. Por tanto, el hecho de que le dé curso a la ejecución de hipoteca, no significa que haya emitido opinión sobre la imprescriptibilidad del crédito y otros aspectos intrínsecos. Ya hemos dicho que la apreciación del juez en este caso no es inconcusa.

Si falta alguno de los requisitos formales o de mérito el juez declarará inadmisible la ejecución, es decir, que la pretensión del acreedor hipotecario no es atendible por este procedimiento específico; y en tal caso, el acreedor podrá optar por la vía ejecutiva a tenor del artículo 665…

.

En tal sentido es menester destacar que el juicio de ejecución de hipoteca es de naturaleza procesal y evidentemente es un juicio ejecutivo, en el cual el legislador patrio le ha concedido al Juez el poder de examinar la solicitud de ejecución de hipoteca y de tomar decisiones al momento de admitirla, que según la doctrina patria, puede ir desde la modificación del petitorio hasta la negativa de la admisión, otorgándole al procedimiento desde su inicio la garantía de certeza y estabilidad, asegurando de esta manera la eficacia de su resultado; como quiera que el Juez es garante del orden procesal a los fines de mantener la seguridad jurídica y la aplicación de las garantías procesales establecidas tanto en nuestra Carta Magna como en el Código de Procedimiento Civil y vistas las facultades especiales de las cuales está revestido el Juez en los juicios ejecutivos, se aprecia que en el caso de marras el contrato objeto de la controversia fue analizado dentro de los parámetros establecidos en la ley a los fines de su admisión.

Por lo que respecta a las defensas del demandado, preceptúa el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil:

Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes:

1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634.

En este orden de ideas observa este Tribunal, que dentro del lapso a que se contrae el artículo 663 ejusdem, la parte demandada mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2.005, promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y a la vez formuló oposición al pago para el cual fue intimada, oposición ésta que fundamentó en el ordinal 5º de la precitada disposición legal, referida a la disconformidad entre el monto intimado y el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.

Con respecto a la Oposición a la Ejecución de Hipoteca, el autor O.P.A., en su obra “De la Ejecución de Hipoteca” (mobiliaria e inmobiliaria), Mobilibros, señala:

“Para que proceda la oposición deberá fundamentarse en uno de los casos anotados anteriormente (Art. 663) y el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y determinará si la oposición llenó los extremos exigidos, en cuyo caso abrirá el procedimiento a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del juicio ordinario (…)

La exposición de motivos del CPC dice que “el artículo 663 es evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio mismo”, y agrega que únicamente constituyen causas para la oposición, las contempladas en los ordinales de este artículo y que “...La exclusión de todo otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecución...”.

Es de advertir, que formulada la aludida Cuestión previa y realizada a la vez la oposición al pago que se intima, este Tribunal, para ese entonces a cargo del Juez Suplente Especial J.C.C., en fecha 21 de marzo de 2.006, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la demandada y sin lugar la oposición formulada planteada por ésta; para lo cual la parte perdidosa ejerció recurso de apelación en fecha 27 de marzo de 2006, la cual le fue oída en un solo efecto, sólo en cuanto a la oposición, por auto de este Tribunal de fecha 03 de abril de 2006.

En tal sentido dispone el primer aparte del Artículo 657 del Código de Procedimiento Civil,

Hecha la oposición, se abrirá la causa a pruebas y se seguirá en lo adelante por los trámites del procedimiento ordinario

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Habiendo sido declarada Sin Lugar la oposición planteada por la parte demandada, el juicio se continuó por los trámites del procedimiento ordinario.

Dispone el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, en su primer párrafo que: “En la Contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar…”.

En este sentido es de advertir que la oposición a la intimación en materia de ejecución de hipoteca, es equiparada por analogía a la contestación de la demanda prevista para el procedimiento ordinario, razón por la cual es en esa oportunidad en donde el intimado debe exponer todo lo que considere conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses. Así se declara.

Nos enseña la doctrina, que “La ley procesal, mediante las normas que regulan el debate probatorio, se interesa en que se circunscriba lo más posible el campo disentimiento entre las partes, y les ofrece con este fin, la facultad de limitarlo según su propio interés, a los hechos realmente controvertidos y excluir así del debate, aquellos admitidos como efecto de la libre determinación de los litigantes” (Rengel-Romberg, Arístides. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”. Volumen Tres, Organización Graficas Carriles C.A. Caracas 2.003, pág. 247).

Ahora bien, en virtud del pronunciamiento de este Juzgado de fecha 21 de marzo de 2.006, procedió la parte actora a solicitar que se ordene el embargo ejecutivo del inmueble objeto de la presente demanda.

Por su parte la parte intimada mediante escrito de fecha 02 de julio de 2008, consignó cheque de gerencia distinguido con el Nº 71009275, emitido a favor de este Tribunal contra el Banco Mercantil por la suma de Treinta y Cinco Mil Noventa y Dos Bolívares Fuertes, con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 35.092,52), con la cual cancela los montos acreditados en el auto de admisión de la presente demanda.

A este respecto la representación Judicial de la parte actora mediante escrito de fecha 04 de julio de 2008, contradice lo esgrimido por la parte intimada aduciendo en resumen:

...Impugno en todo y cada una de sus partes tanto el escrito contentivo de dos (02) folio útiles y el cheque del Banco Mercantil, número 71009275 por la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL NOVENTA Y DOS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.: 35.092,52) con fundamento en las razones de Hecho y de Derecho, que explanaré en lo sucesivo: Impugno en este acto el escrito presentado por el Abogado G.O.N., quien actúa como Apoderado de M.G.R., por considerar que dicho escrito y el pago son extemporáneos, ya que como lo sostienen tanto las Doctrinas como las Jurisprudencias referente a los Lapsos Procesales, los mismos existen para que se respeten y sean acogidos como norma fundamental para regir los procesos, y en el caso que nos ocupa lo que pretende hacer la parte Demandada no es mas que una violación expresa a los Lapsos Procesales contenidos tanto en el Código de Procedimiento Civil como el Código Civil, debe considerarse Ciudadano Juez la EXTEMPORANEIDAD tanto del escrito, como del pago porqué los mismos no fueron consignados en su debido momento.- Debemos señalar sin ánimos de dejar dudas de que en ningún momento aceptamos como válido el ofrecimiento Up Supra señalado (Omisis...) debo destacar que en los folios segundo y tercero constan todos los conceptos que deben ser cancelados si se procediese al pago, como así lo pretendió la Demandada, en dichos señalamientos la Demandada en su irrito escrito obvió los puntos segundo y tercero, permítome reproducir los dos puntos que no señaló la Demandada 2.- “pedimos al Tribunal que acuerde en la definitiva y mediante experticia complementaria del fallo que ha de proferir, la indexación judicial de estas cantidades, en virtud del hecho incontrovertible del envilecimiento de nuestro signo monetario a causa del fenómeno inflacionario que nos afecta”,y 3.- “ Que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado objeto de esta solicitud, notificando de ella, al Ciudadano Registrador de la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Turístico El Morro Lic. Diego Bautista Urbaneja, estado Anzoátegui”, este señalamiento lo hago debido a que la Demandada en su escrito sostiene que no se solicitó la indexación de las cantidades a cancelar, queda aquí demostrado que es obvio que se trata de confundir al Ciudadano Juez para que no se proceda a la indexación de las cantidades y conceptos que deben ser canceladas las cuales están debidamente señalados en la Causa.- De igual manera en el folio cuatro (04) líneas 15, 16 y 17 ambas inclusive los cuales reproduzco en este acto “para garantizar el pago de los siguientes rubros: a) saldo del precio.- b) intereses de mora.- c) costas y costos procesales y d) gastos por concepto de honorarios de abogados”. Todo esto para demostrar que el presunto pago está carente de todos los conceptos que se explanan en el presente Expediente.- Es por todo lo antes expuesto Ciudadano Juez que IMPUGNO en este acto el escrito de fecha 02 de julio de 2008, así como también el cheque del Banco Mercantil, número 71009275 por la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL NOVENTA Y DOS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.: 35.092,52)...”

Ahora bien, a.e.a.d.f. 03 de octubre del año 2005, que admitió la presente demanda, en el mismo quedaron establecidos los montos que se ordenaron pagar, siendo estas las cantidades discriminadas en dicho auto: 1°) La cantidad de VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 25.850.000,00), por concepto del saldo deudor; 2°) La cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (775.500,00), por concepto de intereses de mora de la obligación adeudada, computados desde el 17 de junio de 2005 hasta de 17 de septiembre de 2005 y a la rata del 12% anual; 3°) Los intereses moratorios que sigan cayendo desde el 17 de septiembre de 2005, hasta la total cancelación de la suma adeudada, calculados igualmente a la rata del 12% anual.

En este orden de ideas ha señalado la Jurisprudencia Patria que el auto que da lugar a la admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso de apelación, la falta de interposición del mismo, no conlleva a una convalidación tácita por parte del demandado, ya que es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda …

. (Sentencia Nº 0117, Exp. Nº 04-0151, magistrado Ponente Dr. A.R.J..)

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2002, Exp. Nº 2001-000814, bajo la ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, juicio de ejecución de hipoteca seguido por la sociedad mercantil CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO C.A., contra la ciudadana G.J.T., se dejó sentado el criterio siguiente:

“...En el caso concreto, la Sala observa que el decreto de intimación no ordenó pagar a la demandada los intereses que se siguieran causando desde el 30 de junio de 2000, hasta la fecha de pago; la indexación de la suma adeudada, y las costas del proceso. No obstante, esta Sala no puede pasar por inadvertido el hecho de que el mencionado decreto de intimación quedó firme, porque la parte actora nunca ejerció el recurso de apelación consagrado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que “...el auto del juez excluyendo determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos .La ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada...”

Examinadas las actas que componen el presente expediente, observa este sentenciador que en el auto de admisión de la presente demanda quedaron firmes las cantidades allí descritas por cuanto la parte actora no ejerció los recursos que le otorga la Ley. De allí que considerando que habiendo quedado firme el decreto intimatorio, resulta a todas luces para este Juzgador que las cantidades descritas en el auto de admisión de la presente demanda, son las que deberá acreditar al pago la parte intimada. Así se declara.

Aduce así mismo la parte accionante en su escrito de fecha 04 de julio de 2008, que la parte demandada pretende subvertir los Lapsos Procesales consignado un presunto pago el cual tanto en los Hechos como en el Derecho impugna y no acepta, ya que el mismo es atentatorio con el Ordenamiento Jurídico Vigente, como lo expresa en forma por demás de clara el artículo 662 del C.P.C en su segundo aparte.

Difiere este Juzgador del criterio señalado por la parte accionante en su escrito de fecha 04 de julio de 2008, en virtud de que la ejecución de hipoteca tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Es menester señalar que el interponer la demanda de ejecución de hipoteca por parte del accionante, éste con dicha acción persigue, que la parte accionada realice el pago al cual se le intima.

En tal sentido evidencia este Juzgador que declarada sin lugar la oposición, la prosecución del presente procedimiento se realizó por los tramites del procedimiento ordinario, para lo cual la parte accionada presentó escrito de fecha 02 de julio de 2008, mediante el cual consignó las cantidades descritas en el auto de admisión conviniendo en la demanda en los siguientes términos:

...El resumen con vista al auto de admisión de la demanda, mi mandante debe pagarle al actor hasta la presente fecha las siguientes cantidades de dinero: a) Bsf. 25.850,00, por concepto del capital; b) Bsf. 775, 50., por concepto de interese de mora desde el 17/05/2005 al 17/09/2005, a la rata de interés del 12% anual; c) Bsf. 8.467, 02., por concepto de intereses de mora desde el 17/09/2005 a la fecha de pago respectiva, es decir 02/07/2008. En tal sentido, a los fines de dar por concluida la presente causa consigno en este acto cheque de gerencia distinguido con el Nº 71009275, emitido a favor del Tribunal contra el Banco Mercantil por la suma de Treinta y Cinco Mil Noventa y Dos Bolívares Fuertes, con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 35.092,52), a los efectos de que el producto de dicha cantidad de dinero se entregara a los demandantes. Como consecuencia de lo expuesto pido al Tribunal suspenda la medida de prohibición de enajenar y gravar y la medida ejecutiva de embargo decretada y practicada con ocasión de la presente causa y declare extinguida la hipoteca respectiva, oficiando lo conducente al Registrador Subalterno del Municipio Urbaneja del estado Anzoátegui...

Así mismo mediante escrito de fecha 09 de Julio de 2.008, manifestó todo cuanto sigue:

…Mediante escrito del pasado 02 de julio de 2008, mi mandante consignó la totalidad de la suma ordenada a pagar conforme al auto de admisión de la demanda. Vale decir, mi representada convino entonces en lo que el Tribunal ordenó pagar. Al ser ello así, lo procedente es la respectiva Homologación a tenor de lo establecido en el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil y correspondiente suspensión de las medidas cautelares decretadas y practicadas en la presente causa, así como cancelación judicial de la garantía hipotecaria constituida. Dicha decisión de mi mandante fue impugnada por los demandantes, a pesar de que el citado Artículo 263 expresamente señala que no se requiere el consentimiento del demandante. Como consecuencia de dicha impugnación, el tribunal ordenó la apertura de una Articulación probatoria, a pesar de que las partes no están discutiendo hechos sino derecho. En todo caso reiteramos: el objeto de la pretensión es el cobro de una cantidad de dinero, no como lo pretende la parte demandada (sic*) el remate del bien objeto de la garantía. Al ser ello así, la parte demandante satisface su pretensión con el pago voluntario que mi mandante en efecto hizo. Al pagar por tanto la parte demandada, no queda mas alternativa que ponerle fin al juicio, suspender las medidas y declarar cancelada la hipoteca y al actor por resultar ganador, intimar al pago de las costas procesales incluyendo honorarios de abogados, Esta ésta y no otra solución...

Por su parte la parte accionante a los fines de enervar lo expuesto por la parte intimada adujo lo siguiente:

...Evidentemente lo que se decida en la oposición es trascendental, por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto, que tiene el ejecutado…..

Es decir la Sentencia de fecha 21 de marzo del 2006, es una sentencia con carácter de definitiva. 2) Por otro lado Ciudadano Juez, IMPUGNAMOS Y RECHAZAMOS la solicitud de la parte accionada en el escrito consignado por el Abogado G.O., en cuanto a su solicitud de Homologación del pago y convenimiento de su mandante, en virtud de que “PAGÓ”, por todo lo anteriormente expuesto en cuanto a la EXTEMPORANEIDAD del mismo y que homologar es “ACORDAR” en materia laboral, en materia civil de acuerdo a lo establecido en el Artículo 256 del Código de Procedimiento Civil: El Juez homologará después que se realice la transacción, en este caso no ha habido ni Transacción, ni desistimiento, ni conciliación, si existe CONVENIMIENTO DE PARTE DE LA ACCIONADA, en el documento de compra-venta donde conviene: 1) Un perito y el anuncio de remate mediante la publicación de un solo cartel. Lo cual ya se cumplió a cabalidad, se publicó un cartel de remate y las partes ya designaron como se evidencia en autos sus peritos avaluadores, lo que para nosotros son elementos suficientes para solicitar la fecha y la hora para que se efectúe el remate. En el marco de las consideraciones anteriores, SOLICITO de conformidad con la Sentencia Interlocutoria de fecha 21 de marzo del 2006, se prosiga con el procedimiento de ejecución de hipoteca y se fije la fecha y hora para efectuar el remate en cuestión, habida cuentas de que nosotros la parte accionada hemos cumplido a cabalidad todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley y en el contrato de Hipoteca, en el juicio de ejecución de hipoteca incoado por los ciudadanos D.M.M.D.Z. Y R.Z. en contra de la Ciudadana M.G.R., todos suficientemente identificados en el expediente Nº BP02-V-2005-001127, que cursa en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui...”

Dispone el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil:

En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal

.

En virtud de lo anterior la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2002, Exp. Nº 2001-000814, bajo la ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, dejó sentado el criterio siguiente:

...En las reglas que regulan el juicio de ejecución de hipoteca no existe mención alguna respecto al convenimiento, dado que éste está consagrado para el juicio ordinario, pues el juicio sólo termina mediante el pago de la obligación demandada o por sentencia definitiva; no obstante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, dicho acto de autocomposición procesal es admitido para terminar la causa.

El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, establece que “en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria...”

De acuerdo con la norma transcrita, una vez que la demandada conviene en la demanda se extingue el proceso, pues ésta se allana en lo pedido por el demandante y, en consecuencia, procede la homologación del convenimiento.

Ahora bien, en el caso planteado la demandada convino en la demanda, consignó un cheque de gerencia por la cantidad de seis millones trescientos cuarenta y tres mil seiscientos treinta y nueve bolívares con veintiocho céntimos (Bs.6.343.639,28), suma que debía pagar de acuerdo con los conceptos indicados en el decreto de intimación y que es vinculante, por ser una orden de pago. Por tanto, el Juez de alzada, al homologar el convenimiento presentado por la demandada acreditando el pago de lo ordenado en la intimación, actuó conforme a lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, sin incurrir en la infracción por errónea interpretación de dicha norma, que fue denunciada por el formalizante.

De otro lado, respecto a la delación de los artículos 274 y 282 del Código de Procedimiento Civil, es preciso señalar que el juez de alzada no aplicó en la recurrida las referidas normas, pues nada dijo respecto a la condenatoria en costas en el convenimiento, sino que se limitó a condenar las costas del recurso de apelación. Por tanto, mal puede esta Sala conocer de una interpretación errónea de tales disposiciones, si ellas no fueron aplicadas...

Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Antonio García García, en su sentencia de fecha 05 de junio del año 2001, dejó establecido lo siguiente:

...Así pues, considera esta Sala que, el Juzgado Superior, al decidir la apelación, en los términos expuestos, desconoció los elementos del consentimiento otorgado por ambas partes, incurriendo efectivamente como lo alegó el accionante, en la violación del derecho constitucional al libre desenvolvimiento de la personalidad consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que el mismo impuso a las partes una limitación a su voluntad, manifestada libremente, al dar por terminado el conflicto existente entre las mismas con la cancelación del pago del monto establecido.

En tal sentido, resulta oportuno referir la opinión del autor español F.R.L., quien citando una sentencia del Tribunal Constitucional Español, alude al derecho antes referido en los términos de libre desarrollo de la personalidad como el principio general de libertad, consagrado en la Constitución Española en los artículos.1.1 y 10.1, que autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no prohíba o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas (STC 93/1992. FJ 8.°) (Cfr. F.R.L.. “Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales. Doctrina Jurisprudencial”. Año 1995).

En atención a lo expuesto y considerando que el convenimiento es un medio de autocomposición procesal, que depende única y exclusivamente de la manifestación otorgada por la parte accionada, y una vez, homologado alcanza efectos de cosa juzgada, como se verificó en el caso de autos, considera esta Sala que el Juzgado Superior, al revocar la decisión apelada, invadió la esfera privada de las partes, sin que en el supuesto de autos estuviese inmiscuido el orden público, lo cual comporta la violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, toda vez, que no preservó el derecho adquirido por la parte demandante y hoy accionante en amparo, ya que si bien la sentencia accionada revocó el auto de homologación alegando que la demanda no debió haber sido admitida pues en ella se estableció como cuantía el monto de la hipoteca y no el de la obligación principal, sobre dicho alegato se debe precisar, que tal defensa correspondía ser esgrimida por la parte demandada en la primera oportunidad procesal correspondiente, y al no hacerlo aceptó que la cuantía de la demanda efectivamente era de Treinta Millones de Bolívares, tanto es así, que convino por la referida suma lo cual hizo nacer en el patrimonio del accionante en amparo derechos que no podían ser desconocidos por el tribunal superior...

Los procesos jurisdiccionales se encuentran regidos por los llamados Principios Generales del Derecho, por los cuales, mediante un proceso de comparación, generalización y abstracción progresivamente creciente, se pueden inducir de todo sistema jurídico vigente positivo, representando sus presupuestos y directrices conforme a la recta razón e idea de Justicia, siendo incita su aceptación universal así como la incorporación a la legislación positiva, tal como lo es el Principio de Veracidad y Legalidad contemplado en el artículo 12 de nuestro Código de Procedimiento Civil, que ordena a los jueces a pronunciarse conforme a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones de hecho no alegados ni probados, correspondiendo la carga de tales probanzas en relación a la existencia de la obligación a quien pida su ejecución, vale decir, a la parte actora por un lado, y quien pretenda haber sido liberado de tal obligación, debe a su vez probar el pago o el hecho liberador respectivo, para todo lo cual deberán hacer uso de los lapsos probatorios a que se refieren los artículos 388 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sin que por lógica jurídica sea necesario probar los hechos confesados o admitidos expresa o tácitamente por las partes.

En este sentido en sentencia de fecha 26 de marzo de 1.987, la extinta Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo), en su Sala de Casación Civil, dejó sentado el criterio que a continuación se transcribe:“...El artículo 1.354 del Código Civil señala que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de esta debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación; a.e.c.d. la norma citada, se observa que esta norma impone la distribución de la carga de la prueba para el actor y para el demandado. Ahora bien, en un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba, implica un mandato para ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir la carga de la prueba no supone, pues un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte, y solo se cumple con el mandato que impone la norma del artículo 1.354, acreditando la verdad de los hechos que la ley señala. Todo esto lleva a aseverar que, tanto el actor como el demandado deben probar sus respectivas afirmaciones, y, en materia de obligaciones el actor prueba los hechos que suponen la existencia de la obligación y el demandado los hechos que suponen la extinción de esta......” (Sentencia de 26 de marzo de 1987 (C.S.J. Casación) E. Valbuena y otro contra Tubi e Import C.A. y otro).

En virtud de los criterios Jurisprudenciales anteriormente expuestos y por cuanto la demanda de hipoteca bajo análisis ha sido cancelada por la accionada bajo autocomposición procesal de convenimiento, resulta para este Juzgador forzoso como consecuencia del convenimiento presentado Homologar, como en efecto homologa el convenimiento realizado por la accionada, ciudadana M.G.R., identificada supra, y declarada extinguida la hipoteca convencional de primer grado de fecha 17 de junio de 2004, suscrita por los ciudadanos D.M.M.D.Z. y R.Z.R., y la ciudadana M.G.R.. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, éste Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en el presente juicio de Ejecución de Hipoteca que hubiere incoado por los ciudadanos D.M.M.D.Z. y R.Z.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad No. V-5.997.030 y V-10.287.583, respectivamente, a través de sus Apoderados judiciales, abogados en ejercicio C.F.M. y C.F.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 8.873 y 106.379, respectivamente, en contra de la ciudadana M.G.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-8.276.059; 1) Homologa de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el convenimiento presentado por la representación Judicial de la parte accionada, ciudadana M.G.R., antes identificada, en fecha 02 de julio de 2008; y declara: extinguida la Hipoteca convencional de primer grado suscrita en fecha 17 de junio de 2004, suscrita por los ciudadanos D.M.M.D.Z. y R.Z.R., y la ciudadana M.G.R., supra identificados, sobre un inmueble constituido por un apartamento en propiedad horizontal distinguido con el Nº 2-6, Nivel 2 del Conjunto Residencial “Marsella”, ubicado en la carrera 6, con calle 5 de la ciudad de Lechería, Municipio El Morro Lic. D.B.U.d.e.A., protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Lic. D.B.U.d.E.A., anotado bajo el Nº 27, Folios 181 al 186, Protocolo Primero, Tomo Décimo Tercero, Segundo Trimestre del año 2.004. Así se decide.

No hay condenatoria en costas dado el carácter de este fallo. Así también se decide.

Notifíquese a las partes de la presente decisión

Regístrese, Publíquese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. A.J.P.. La Secretaria,

Abg. J.M.M.S.-.

En esta misma fecha, siendo las nueve y un minutos de la mañana (09:01am), se dictó y publicó la anterior Sentencia, previas las formalidades de ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. J.M.M.S.-.