Decisión nº PJ0022009000027 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Zulia (Extensión Cabimas), de 26 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas

Cabimas, Veintiséis (26) de Febrero de Dos Mil Nueve (2009)

198º y 149º

Se inició la presente causa por demanda interpuesta en fecha 03 de abril del 2001 por el ciudadano D.J.B.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 1.642.748, domiciliado en la ciudad y Municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia, judicialmente representado por los abogados en ejercicio E.R.E. y H.V.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.180 y 21.740, respectivamente, domiciliados en la ciudad y Municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de abril de 1987, bajo el Nro. 79, Tomo 2-A Segundo, debidamente representada por los abogados en ejercicio G.B.L., E.F.D.N., LUIS BARALT MORAN, NORKIS U.V., D.C.G. y L.D.D.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.898, 27.589, 46.420, 56.934, 57.660 y 52.510, respectivamente, en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; la cual fue admitida en fecha 05 de abril del 2001 por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas. Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el 13 de agosto del año 2002 le correspondió el conocimiento de la presente causa al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial del Estado Zulia; finalmente, de conformidad con la competencia ampliada establecida en el artículo 1° de la Resolución Nro. 2.000-0007, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la presente controversia laboral fue remitida a este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, a los fines de su conocimiento y decisión.

Cumplidas las formalidades legales de instancia y sustanciada esta causa conforme a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Trabajo, procede en derecho este Tribunal de Instancia, de conformidad con las disposiciones contenidas en la parte transitoria de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 197, numeral 3, a decidir al fondo de la presente controversia laboral, sintetizando los actos del proceso, sin transcribirlos por cuanto los mismos constan en los autos, todo de conformidad con el artículo 159 del mismo texto adjetivo laboral.

I

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PARTE ACTORA

En el presente asunto el ciudadano D.J.B.V. alegó en su libelo de demanda original, en su escrito de contestación a las Cuestiones Previas de fecha 07 de enero del 2001 y en su escrito de Subsanación de Cuestiones Previas de fecha 03 de junio del 2002, que comenzó a trabajar en la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras legales, como Director y Subgerente, desde la fecha de su constitución, es decir el 02 de abril de 1.987, dichas funciones las realizó siempre en forma perfectamente diferenciada; que la función de Director, en las ocasiones de su ejercicio se manifestaban única y exclusivamente en la participación en las reuniones de la Junta Directiva, en la ciudad de Caracas, en la que se tomaban decisiones colectivas de conducción de la Empresa; que desde la misma fecha desempeñó sus funciones de Sub-Gerente en la oficina sucursal en la ciudad de Maracaibo; que en fecha 14 de julio de 1998, la Empresa creó la oficina sucursal Tía Juana por decisión de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de esa fecha y comenzó a trabajar en dicha oficina sucursal con mismo cargo de Sub-Gerente, y en el ejercicio de dicho realizó todas las funciones encomendadas por el Presidente y el Gerente General, y en forma permanente realizaba entre otras tareas: compra de bienes, contratación de servicios eventuales, manejar exclusivamente la Cuenta Corriente del Banco Unión, sucursal Ciudad Ojeda Nro. 114-02817; verificar, conciliar, autorizar pagos y firmas de cheques, realizar pagos de funcionamiento (luz, servicios, útiles, herramientas), pagos de salarios del personal contratado, aprobar las conciliaciones bancarias, asistir a PETROLEROS DE VENEZUELA S.A., y Empresas Petroleras como clientes para tratar y firmar contratos y convenios de suministro de productos. Argumentó que el objeto social y la actividad económica de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., es la fabricación, distribución, compra-venta, exportación e importación de accesorios, herramientas de perforación, así como equipos, maquinarias y servicios conexos con la Industria Petrolera; dicha Empresa suministra y maneja el taladro barrenas de diamante para uso exclusivo de la Industria Petrolera y realiza cortes y extracción de núcleos (muestras biológicas para la Industria Petrolera); las obras y servicios que realiza la Empresa, lo es para Empresas mineras y de hidrocarburos y son inherentes y conexas con las actividades de los beneficiarios; el volumen de las contrataciones con P.D.V.S.A., constituyen la mayor fuente de lucro de la Empresa demandada, el 100% de la actividad la constituye la contratación a P.D.V.S.A., y otras Empresas petroleras contratistas de P.D.V.S.A. Que en febrero de 1.999 y desde varios años antes su Salario estaba integrado así: Bs. 2.250.000,00 mensuales, Ayuda de Vehículo Bs. 250.000,00 mensuales, Utilidades 4 meses de Salario Normal conforme lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria Petrolera; 40 días de Salario Normal por concepto de Ayuda de Vacaciones y disfrutaba de Vacaciones de 30 días de Salario Normal, por año de servicio; los períodos completos correspondientes a los años 1997/1198, 1998/1999, 1999/2000 no fueron disfrutados pos su persona y tampoco cobró Ayuda de Vacaciones correspondientes a los mismos. Que en el mes de febrero de 1.999 fue el último mes de Salario que cobró, siguiendo trabajando y reclamando el pago de salarios y demás beneficios con resultado negativo; que todos los meses, desde marzo de 1.999 hasta febrero del año 2001 exigió el pago y la Empresa a través de su Presidente y Gerente General o a través del Gerente de Administración quienes prometían el pago el mes siguiente, compromiso nunca cumplido, es más, en el mes de abril del 2000, la demandada prometió pagarle todas las deudas, inclusive sus prestaciones sociales y acordaron ambas partes que renunciara a su cargo de Sub-Gerente y la empresa le pagaría totalmente su deuda laboral. Que les entregó su renuncia escrita el 24 de abril de 2000, pero la Empresa no le pagó ni siquiera parcialmente su deuda, dinero que pensaba dedicarse a realizar inversiones comerciales, y como no se concretó el pago prometido, siguió trabajando ininterrumpidamente, lo que hizo hasta el 30 de marzo del año 2001, pero nunca logró cobrar suma alguna de su crédito laboral. Expresó que la actitud de la demandada se encuentra prevista en el ordinal f) del artículo 103 y el ordinal e) del párrafo primero del mismo artículo de la Ley Orgánica del Trabajo, como causa justificada de retiro y causa para que el trabajador se considere como despedido en forma indirecta, y por ello se considera despedido en forma indirecta, con fecha 30 de marzo de 2001, último día que trabajara para la Empresa, correspondiéndole en consecuencia sus derechos patrimoniales ser calculados como en el caso de despido injustificado (artículo 100, párrafo único de la Ley Orgánica del Trabajo). Alegó que se encuentra amparado por los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo por varias razones: 1). La índole de la actividad económica desarrollada por la sociedad para la cual trabajaba, demandada en el presente juicio; 2). El contrato individual de trabajo que de hecho rige entre Empresa y trabajador, por ejemplo: pago de ayuda de Vacaciones, Utilidades y otros rubros, conforme lo dispuesto en la referida Convención Colectiva y no de acuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo; 3). Lo dispuesto por la nota de minuta Nro. 1 de la Cláusula Tercera de la Convención Colectiva mencionada. Para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales adujó un Salario Normal mensual de Bs. 2.500.000,00 conformado por el Salario Básico mensual de Bs. 2.250.000,00 más la suma de Bs. 250.000,00 mensuales cancelado por concepto de Ayuda de Vehículo; un Salario Normal diario de Bs. 83.333,00 (Salario Normal mensual Bs. 2.500.000,00 / 30 días); un Salario Integral mensual de Bs. 3.703.680,00 conformado por el Salario Normal mensual de Bs. 2.500.000,00 más la Ayuda para Vacaciones mensuales de Bs. 277.777,00 (40 días X Salario Normal Bs. 83.333,00 = Bs. 3.333.333,00 / 12 meses) y las Utilidades mensuales de Bs. 925.903,00 (04 meses o 33,33% de las remuneraciones anuales); y un Salario Integral diario de Bs. 123.456,00 (Salario Integral diario Bs. 3.703.680,00 / 30 días). Por todo lo expuesto reclama a la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., el pago de los siguientes conceptos y cantidades: 1). PREAVISO: Bs. 7.500.000,00; 2). ANTIGÜEDAD LEGAL: 30 días por año de antigüedad X 14 años de antigüedad acumulada X Salario Integral diario de Bs. 123.456,00 = Bs. 51.851.520,00; 3). ANTIGÜEDAD ADICIONAL: 15 días por año de antigüedad X 14 años de antigüedad X Salario Integral diario de Bs. 123.456,00 = Bs. 25.925.760,00; 4). ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: 15 días por año de antigüedad X 14 años de antigüedad X Salario Integral diario de Bs. 123.456,00 = Bs. 25.925.760,00; 5). SALARIOS IMPAGOS DESDE EL 01-03-1999 AL 30-03-2001: Bs. 51.851.520,00; 6). VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTAS Y BONO VACACIONAL AÑO 97-98: 30 días de Vacaciones + 40 días de Ayuda de Vacaciones = 70 días X Bs. 83.333,33 = Bs. 5.833.333,00; 7). VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTAS Y BONO VACACIONAL AÑO 98-99: 30 días de Vacaciones + 40 días de Ayuda de Vacaciones = 70 días X Bs. 83.333,33 = Bs. 5.833.333,00; 8). VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTAS Y BONO VACACIONAL AÑO 99-00: 30 días de Vacaciones + 40 días de Ayuda de Vacaciones = 70 días X Bs. 83.333,33 = Bs. 5.833.333,00; 9). VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADAS: 27 días de Vacaciones + 36 días de Ayuda de Vacaciones = 63 días X Bs. 83.333,33 = Bs. 5.249.999,00; 10). UTILIDADES AÑO 1.999: 04 meses X Salario Normal mensual de Bs. 2.500.000,00 = Bs. 10.000.000,00; 11). UTILIDADES AÑO 2.000: 04 meses X Salario Normal mensual de Bs. 2.500.000,00 = Bs. 10.000.000,00; 12). UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2.000: Bs. 2.500.000,00; 13). INTERESES SOBRE PRESTACIONES, SALARIOS, UTILIDADES, VACACIONES y BONOS VACACIONALES NO PAGADOS: Bs. 35.738.000,00. Todos los conceptos antes determinados en traducen en la cantidad total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 253.953.038,00). Solicitó que a los montos reclamados, como así también a las costas procesales, se le aplique la correspondiente corrección monetaria, indexando las cantidades según las variaciones que sufra el índice del costo de productos al consumidor publicado por el Banco central entre la fecha de la presente demanda y la del efectivo pago.

II

ALEGATOS Y DEFENSAS ESGRIMIDOS POR LA

EMPRESA DEMANDADA

La sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., dentro de la oportunidad prevista en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por permitirlo así el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, fundamentó su defensa escrita por ante el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas, negando, rechazando y contradiciendo que el ciudadano D.J.B.V. le hubiese trabajado en forma subordinada bajos las ordenes del Presidente y el Gerente General y que sus funciones como Director y Sub-Gerente fueran totalmente diferenciadas y que su función como Director se manifestaba única y exclusivamente en la participaciones en las reuniones de la Junta Directiva en la ciudad de Caracas; que lo cierto es que el ciudadano D.J.B.V. en su condición de Director y consecuencialmente socio administrador, al igual que todos los miembros de la Junta Directiva de DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., en tal condición desempeño sus funciones con fundamento en el desarrollo societario y explotación del objeto social con la finalidad de obtener los dividendos de ley al cierre del ejercicio económico. Que con relación a los supuestos y negados salarios, los cuales niega por ser falsos de toda falsedad, no eran tales, sino que por el mismo hecho de que los socios administradores cumplían funciones al desarrollo y explotación del objeto social, convinieron desde el inicio de tal sociedad (lo cual es práctica común en muchísimas Empresas) a que se hiciesen anticipos de los dividendos a los socios administradores, debido a que como es lógico todos necesitan dinero para cubrir sus necesidades básicas. Negó, rechazó y contradijo que el 100% de su actividad, así como su fuente de lucro, lo constituyan los contratos petroleros con P.D.V.S.A., y otras contratistas petroleras. Negó, rechazó y contradijo que el supuesto y negado salario del demandante, y que tal salario estuviese constituido por Salario Básico de Bs. 2.250.000,00, Ayuda de Vehículos de Bs. 250.000,00 mensuales, Utilidades de 04 meses de Salario Normal conforme a la Convención Colectiva de Trabajo para la Industria Petrolera, 40 días por concepto de Ayuda de Vacaciones y que se le permitiese 30 días para el disfrute. Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano D.J.B.V. no disfrutase períodos Vacacionales de los años 1997-198, 1998-1999 y 1999-2000, porque el nunca fue su trabajador, sino que en su condición de socio administrador desempeño funciones inherentes a su cargo al igual que todos los socios y, consecuencialmente ningún concepto laboral a él le asiste. Señaló que para que exista una relación laboral debe haber una relación de subordinación, un patrono y un empleado y el pago de un Salario, y estos hechos nunca se configuraron. Negó, rechazó y contradijo que el supuesto y negado último salario cobrado por el demandante fuese el del mes de febrero de 1.999, ya que ese mes fue cuando él dejo de cumplir sin motivo ni causa justificada alguna con las funciones inherentes a su cargo de socio administrador; asimismo, niega, rechaza y contradice que el demandante exigiese que le pagasen prestaciones sociales, ya que nunca se le han adeudado a él tales conceptos, pues nunca fue de su trabajador, sino un socio administrador. Negó, rechazó y contradijo que ofreciese pagarle prestaciones sociales al demandado a cambio de su renuncia, y que él entregase su renuncia. Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano D.J.B.V. se le despidiese en forma indirecta, porque nunca fue su trabajador, y mal se le podía despedir, y por ello es incierto que se configurase causal justificada de retiro para él. Negó, rechazó y contradijo que el demandante esté amparado en los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera, porque él nunca fue su trabajador, y por ello ningún rubro tutelado por tal Convención le asiste, tales como pago de ayuda de Vacaciones, Utilidades, etc., ni lo previsto en la Nota de Minuta Nro. 1 de la Cláusula Nro. 1 de la Cláusula Tercera de tal Convención Colectiva. Negó, rechazó y contradijo que le deba pagar al ciudadano D.J.B.V., la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 253.953.038,00) por concepto de 90 días de Preaviso, Antigüedad Legal y Adicional, Salarios Impagos, Vacaciones Vencidas no Disfrutadas y Bono Vacacional de los años 97-98, 98-99 y 99-00, Vacaciones Vencidas no Disfrutadas y Bono Vacacional, Utilidades años 1999, 2000 y fracciones del año 2000, así como Intereses sobre Prestaciones, Salarios Utilidades, Vacaciones y Bonos Vacacionales no pagados, pues ningún concepto le asiste, por no haber sido nunca su trabajador, sino socio administrador. Negó, rechazó y contradijo que se le adeuden Salarios Impagos, pues el demandante nunca fue su trabajador y consecuencialmente, ni este ni ningún otro concepto laboral a él asisten en su contra. Finalmente solicitó que sea declarada sin lugar la acción propuesta, con la respectiva condenatoria en costas, las cuales desde ya protestó.

III

HECHOS CONTROVERTIDOS

Seguidamente, y en atención a los alegatos expuestos por las partes que integran la presente litis laboral, deberá esté Juzgado de Instancia, circunscribir su labor a determinar la procedencia o no de los siguientes hechos controvertidos:

1. Determinar si el ciudadano D.J.B.V., prestó servicios personales, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., que puedan configurar la existencia de una relación jurídico laboral conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

2. En caso de establecerse que entre las partes hoy en conflicto existió una relación de carácter laboral, corresponderá a este sentenciador determinar si la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., realizaba obras y servicios inherentes y/o conexas con las actividades efectuadas por la Empresa PETROLEROS DE VENEZUELA S.A., a los fines de establecer si el ciudadano D.J.B.V. resultaba acreedor de los beneficios socioeconómicos de la Contratación Colectiva Petrolera.-

3. La causa o motivo legal que produjo la ruptura de la supuesta relación de trabajo que existió entre el ciudadano D.J.B.V. y la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.

4. La procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano D.J.B.V. en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y si los mismos fueron debidamente honrados por la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.

   IV

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Trabajo (hoy derogado por los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), fijándose de acuerdo con la forma en la que contestó la accionada:

   A tal fin, se determinará la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes, verificándose que en el caso de marras la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., reconoció expresamente que el ciudadano D.J.B.V., le haya prestado servicios personales como Director, pero negó y rechazó que los mismos hayan sido de naturaleza laboral, por cuanto en su condición de socio administrador desempeño sus funciones con fundamento en el desarrollo societario y explotación del objeto social de la demandada, para obtener los dividendos de ley al cierre del ejercicio económico; contradiciendo de igual forma que el 100% de su actividad, así como su fuente de lucro, lo constituyan los contratos petroleros con la Empresa PETROLEROS DE VENEZUELA S.A., y otras contratistas petroleras, y que la supuesta relación de trabajo del hoy accionante haya finalizado por retiro justificado; excepcionándose con ello e invirtiendo la carga probatoria del actor al demandado, recayendo en cabeza de la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., la carga de probar su excepción con respecto a la pretensión interpuesta por el ciudadano D.J.B.V., ya que, al haber reconocido la prestación de un servicio personal y negado su naturaleza laboral, incorporando hechos nuevos a la controversia le corresponde a la parte que niega la relación laboral demostrar que dichos servicios no eran efectuados para ella en forma subordinada y bajo relación dependencia que lo excluyan de la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Sentencia de fecha 11-05-2004, caso J.R. Cabral contra Distribuidora De Pescado La P.E.), y a los fines de determinar si hubo o no relación laboral, deberán aplicarse los criterios que han sido señalados por la doctrina, y que fueron ampliados jurisprudencialmente por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el denominado “Test de Dependencia o examen de indicios”, el cual constituye una herramienta clave para determinar el carácter laboral o no de una relación, entre quien ejecuta un trabajo, presta un servicio, y quien lo recibe. Por otra parte, en caso de que se compruebe la existencia de una relación de trabajo en el caso que nos ocupa, se considerarán admitidos los demás hechos alegados por la parte actora en su libelo de demanda (Salario Básico, Salario Normal, Salario Integral, fecha de inicio, fecha de culminación, tiempo de servicio, etc.), correspondiéndole a éste Juzgador de Instancia verificar si tales hechos acarrean las consecuencias jurídicas que le atribuye el actor en su libelo (Sentencia de fecha 06-03-2003, caso P.C.M., A.S.M. Y C.D.L.C.M.B. en contra de S.A. Meneven, Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.). Asimismo, por cuanto la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., negó y rechazó en forma absoluta que sea una contratista petrolera, es por lo que le corresponde al ciudadano D.J.B.V., la carga de demostrar en juicio que ciertamente prestaba servicios a una contratista que realizaba obras y servicios a favor de la Industria Petrolera Nacional, para que proceda a su favor la presunción de inherencia y conexidad contenida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo; en cuyo caso a la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., le corresponderá desvirtuar o destruir los efectos derivados de la referida presunción a través de los respectivos elementos de convicción previstos por nuestro legislador laboral; todo ello conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 28 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso Harrys A.P.O.V.. Servicios Picardi C.A. y Petrolera Zuata C.A.). Finalmente, con respecto a la causa o motivo legal que produjo la ruptura de la supuesta relación de trabajo del ciudadano D.J.B.V., la misma deberá ser demostrada por la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., en virtud de haber aducido que el demandante dejo de cumplir sin motivo ni causa justificada alguna con las funciones inherentes a su cargo de socio administrador, trasladado la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos. ASÍ SE ESTABLECE.-

   V

   ANÁLISIS DE LAS PROBANZAS

   Seguidamente, pasa éste Tribunal de Instancia a determinar la procedencia de la acción intentada en atención al mérito de las pruebas aportadas, evidenciándose que en el lapso de instrucción de esta causa, ambas partes ejercieron su derecho de promover pruebas por ante el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas, en fechas 07 de mayo del 2003 y 12 de mayo del 2003 (folios Nros. 156 y 157 de la Pieza Principal Nro. 01), las cuales fueron incorporadas a las actas según auto de fecha 14 de mayo del 2003 (folios Nros. 160 al 162 de la Pieza Principal Nro. 02) y admitidas según auto de fecha 22 de enero del 2003 (folios Nros. 170 al 172).

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA

   PARTE DEMANDANTE

   1. EL MERITO FAVORABLE DE LAS ACTAS PROCESALES:

      En cuanto a esta promoción, quien suscribe el presente fallo debe traer a colación que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacífica jurisprudencia que la promoción del merito favorable de las actas del proceso no constituye un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición procesal, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual este Tribunal de Instancia no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

   2. PRUEBA TESTIMONIAL:

      Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos E.V., E.Z., V.R., R.L.S., G.C.F., M.U., L.T. y C.M.A., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cedulas de identidad Nros. V.- 3.380.409, V.- 7.786.043, V.- 12.759.024, V.- 3.106.883, V.- 9.187.318, V.- 7.934.531, V.- 1.583.819 y V.- 10.431.486, respectivamente, domiciliados todos en la ciudad y Municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia. Para la evacuación de estos medios de prueba se Comisionó suficientemente al Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, y cuyas resultas fueron recibidas en fecha 27 de abril del 2004, insertas a los folios Nros. 225 al 242 de la Pieza principal Nro. 02, verificándose de su contenido que los ciudadanos M.U., L.T. y C.M.A., no hicieron acto de presencia los días y las horas fijadas por el Tribunal comisionado para rendir sus testimoniales juradas, por lo que con respecto a ellos no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

      Antes de entrar al análisis de las deposiciones evacuadas éste Tribunal procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas dadas al interrogatorio efectuado en la Audiencia de Juicio, todo de conformidad con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 01 de abril de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (caso L.D.C.V.. Supercable Alk Internacional, C.A.).

      En tal sentido, el ciudadano E.V. al ser interrogado por los apoderados judiciales de la parte actora, manifestó que conoce de trato, vista y comunicación al ciudadano D.J.B.V.; que conoce a la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., por cuanto trabajó en ella; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V., desempeñaba el cargo de Sub-Gerente de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V., recibía órdenes o instrucciones del ciudadano H.E. en su condición de Gerente; que sabe y le consta que la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se dedica a la fabricación y venta de mechas de perforación y toma a núcleos a PDVSA; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. trabajó en la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., hasta el mes de marzo del año 2001; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. devengaba un salario que pasaba de Bs. 2.000.000,00; y que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. devengaba los beneficios del Contrato Colectivo Petrolero al igual que todos los trabajadores de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.

      Del examen efectuado a las deposiciones transcritas en líneas anteriores, este juzgador de instancia pudo verificar que el ciudadano E.V. resultó hábil para testificar, no incurrió en contradicciones, fue conteste en sus dichos, con niveles de confiabilidad aceptables, siendo un testigo presencial que conoce de los hechos interrogados en virtud de la relación de trabajo que lo uniera con la Empresa demandada; razones estas por las cuales se le confiere valor probatorio a sus dichos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de comprobar que ciertamente el ciudadano D.J.B.V., desempeñó el cargo de Sub-Gerente en la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., hasta el mes de marzo del año 2001, devengando un salario que pasaba de Bs. 2.000.000,00, y encontrándose bajo las ordenes o instrucciones del ciudadano H.E. en su condición de Gerente; que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se dedica a la fabricación y venta de mechas de perforación y toma a núcleos a PDVSA, y que el ciudadano D.J.B.V. devengaba beneficios del Contrato Colectivo Petrolero. ASÍ SE ESTABLECE.-

      De igual forma, el ciudadano E.Z., al ser interrogado por los apoderados judiciales de la parte actora, expresó que conoce de trato, vista y comunicación al ciudadano D.J.B.V.; que conoce a la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V., desempeñaba el cargo de Sub-Gerente de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V., recibía órdenes o instrucciones del ciudadano H.E., quien desempeñaba el cargo de Gerente General; que sabe y le consta que la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se dedica a la fabricación y venta de mechas de perforación para la Industria Petrolera; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. trabajó en la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., hasta el mes de marzo del año 2001; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. devengaba un salario aproximado de Bs. 2.000.000,00; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. recibía comisiones y los beneficios de Ley; que sabe y le consta que el ciudadano recibía los beneficios del Contrato Colectivo Petrolero; y que conoce al ciudadano D.J.B.V. y a la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., por cuanto tuvo relaciones estrechas como corredor de seguros de la Empresa y de algunos trabajadores de la misma.

      Analizada como ha sido la declaración jurada del ciudadano E.Z., este Tribunal de Instancia pudo verificar que el mismo no incurrió en alguna de las causales de inhabilitación previstas en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no incurriendo en contradicciones, siendo conteste en sus dichos y con niveles de confiabilidad aceptables, en virtud de lo cual se le confiere valor probatorio a sus dichos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 Ejusdem, a los fines de constatar que el hoy accionante ciudadano D.J.B.V., ciertamente desempeñó el cargo de Sub-Gerente en la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., hasta el mes de marzo del año 2001, devengando un salario de aproximadamente Bs. 2.000.000,00, y encontrándose bajo las órdenes o instrucciones del ciudadano H.E. en su condición de Gerente General; que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se dedica a la fabricación y venta de mechas de perforación para la Industria Petrolera, y que el ciudadano D.J.B.V. devengaba beneficios del Contrato Colectivo Petrolero. ASÍ SE ESTABLECE.-

      En este orden de ideas, la testigo V.R., al ser interrogada por los apoderados judiciales de la parte actora, indicó que conoce de trato, vista y comunicación al ciudadano D.J.B.V.; que conoce a la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; que conoce al ciudadano D.J.B.V. y a la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., porque como asesora de seguros la visitaba con el ciudadano E.Z., para ofrecerles nuevas pólizas de seguro y atención a otras que ya tenía; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V., desempeñaba el cargo de Sub-Gerente de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; que sabe y le consta que la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se dedica a la fabricación y venta de mechas de perforación para la Industria Petrolera; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. trabajó en la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., hasta el mes de marzo del año 2001 porque ellos fueron poco después y ya no estaba; que no sabe exactamente el salario que devengaba el ciudadano D.J.B.V., pero si mal no recuerda era de Bs. 2.000.000,00 a Bs. 3.000.000,00 por la información que suministró en la solicitud de pólizas; que no sabe ni le consta que el ciudadano D.J.B.V. hubiese devengado otros beneficios laborales que no fuera el salario; y que sabe y le consta que el Gerente de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., era el ciudadano H.C..

      Analizadas en forma minuciosa y exhaustiva las deposiciones rendidas por la ciudadana V.R., quien aquí decide pudo observar que la misma no incurrió en contradicciones, fue conteste en sus dichos, posee niveles de confiabilidad aceptables y que no incurrió en alguna de las causales de inhabilitación contempladas en nuestro ordenamiento jurídico positivo; razones estas por las cuales se le confiere valor probatorio a su interrogatorio con base a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de evidenciar que ciertamente el ciudadano D.J.B.V., desempeñó el cargo de Sub-Gerente en la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., hasta el mes de marzo del año 2001, devengando un salario de Bs. 2.000.000,00 a Bs. 3.000.000,00; que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se dedica a la fabricación y venta de mechas de perforación para la Industria Petrolera, y que el ciudadano H.E. desempeñaba el cargo de Gerente General de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A. ASÍ SE ESTABLECE.-

      Asimismo, el testigo R.L.S., al ser interrogado por los apoderados judiciales de la parte actora, expresó que conoce de trato, vista y comunicación al ciudadano D.J.B.V.; que conoce a la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; que conoce a las partes hoy en conflicto por cuanto en la compañía que anteriormente trabajaba el ciudadano D.J.B.V. era Gerente de un Departamento, luego esa Empresa fue vendida y el referido accionante comenzó a trabajar como otra compañía que actualmente es DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., donde él lo visitaba como cliente y siguió una relación comercial; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V., se desempeñaba como Sub-Gerente de las sucursales que primero estuvo en Maracaibo y luego en Ciudad Ojeda; que sabe y le consta que la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se dedica a fabricar mechas de diamantes para perforación de pozos petroleros y también toma de muestras o núcleos y le vendía a la Industria Petrolera; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. trabajó en la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., hasta el año 2001; que no tiene idea cuanto devengaba el ciudadano D.J.B.V. en la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; que sabe y le consta que el Gerente General de la parte accionada era el ciudadano H.E.; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. se reportaba y recibía instrucciones del ciudadano H.E..

      Luego de haber descendido al registro y análisis de los dichos expuestos por el ciudadano R.L.S., quien suscribe el presente fallo pudo verificar que el mismo es hábil para testificar, no incurrió en contradicciones, que posee niveles de confiabilidad aceptables, y que resulta conteste con el resto de las testimoniales evacuadas en la presente causa; en virtud de lo cual se le confiere valor probatorio a su testimonial jurada conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, constatándose que ciertamente el ciudadano D.J.B.V., desempeñó el cargo de Sub-Gerente en la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., primero en la sucursal de Maracaibo y luego en Ciudad Ojeda, laborando hasta el año 2001, reportándose o recibiendo órdenes del ciudadano H.E. en su condición de Gerente General; y que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se dedica a la fabricación de mechas de diamante para perforación de pozos petroleros y toma de muestras o núcleos que vendía a la Industria Petrolera. ASÍ SE ESTABLECE.-

      Finalmente, la testigo G.C.F., al ser interrogada por los apoderados judiciales de la parte actora, arguyó que conoce de trato, vista y comunicación al ciudadano D.J.B.V.; que conoce a la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; que conoce a las partes hoy en conflicto por cuanto ellos la llamaban para consultarle sobre la situación laboral de algún empleado, le verificaba y le daba el visto bueno a los cálculos de prestaciones sociales y otros asesoramientos jurídicos; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V., se desempeñaba como Sub-Gerente de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; que sabe y le consta que la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se dedica a fabricar y vender mechas para petroleros o para las Industrias Petroleras; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. trabajó en la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., hasta el mes de marzo del año 2001; que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. devengaba un sueldo de Bs. 2.500.000,00 lo cual pudo observar de algunos documentos que tuvo en el desempeño de sus labores como Abogada; que sabe y le consta que el Gerente de la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., era el ciudadano H.E.; y que sabe y le consta que el ciudadano D.J.B.V. recibía instrucciones del Gerente General H.E..

      Al efectuarse un estudio detallado del interrogatorio que le fuera practicado a la ciudadana G.C.F., quien suscribe el presente fallo pudo evidenciar que la misma es hábil para testificar conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no incurrió en contradicciones, sus dichos coinciden con los hechos verificados a través del resto de los medios de pruebas evacuados en la presente causa, y presentando niveles de confiabilidad aceptables; razones estas por las cuales se le otorga valor probatorio a sus deposiciones conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del texto adjetivo civil, a los fines de comprobar que ciertamente el ciudadano D.J.B.V., desempeñó el cargo de Sub-Gerente en la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., hasta el mes de marzo del año 2001, devengando un salario de Bs. 2.500.000,00, y encontrándose bajo las órdenes o instrucciones del ciudadano H.E. en su condición de Gerente General; y que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se dedica a la fabricación y venta de mechas para la Industria Petrolera. ASÍ SE ESTABLECE.-

   3. PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

      La parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la exhibición de las siguientes instrumentales:

       Originales de: Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Empresa DIAMANT BOART ANDINA S.A., protocolizada en fecha 02 de abril de 1987, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Empresa DIAMANT BOART ANDINA S.A., celebradas en fechas 14 de noviembre de 1.989 y 29 de septiembre de 1.989; Actas de Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de Accionistas de la Empresa D.B. ANDINA S.A., celebradas en fechas 19 de marzo de 1.993, 13 de julio de 1994 y 24 de enero de 1997; Actas de Asamblea General Extraordinaria y Ordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., celebradas en fecha 20 de agosto de 1997, 14 de julio de 1998, 25 de marzo de 1998 y 04 de noviembre de 1997. (cuyas copias fotostáticas simples se encuentran rieladas en autos a los folios Nro. 03 al 84 del Cuaderno de Recaudos, constantes de 82 folios útiles)

       Originales de Recibos de Pago de Salarios correspondientes al ciudadano D.J.B.V., emitidos en fechas: 14/01/99, 10/12/97, 14/12/98, 14/12/98, 30/10/98, 15/11/98, 15/10/98, 28/07/98, 13/07/98, 25/05/98, 25/06/98, 09/06/98, 28/04/98, 13/05/98, 30/03/98, 15/04/98, 12/03/98, 27/02/98, 10/02/98, 29/12/98, 28/01/99, 10/12/97, 14/01/98, 26/11/97, 28/01/98, 26/11/97 y 01/09/97. (cuyas copias fotostáticas simples se encuentran rieladas en autos a los folios Nro. 96 al 122 del Cuaderno de Recaudos, constantes de 27 folios útiles)

       Originales de Comprobantes de Cheque Nros. 21121, 21123, 1300, 20662, 11629, 13835, 0433, 16371, 11833, 12246, 11975, 0854, 13904, 0103, 0121, 0144, 0149, 0178, 0222, 0233, 0266, 0303, 0359, 0383, 0394, 0818, 0847, 0888, 0904, 0921, 0946. 0409, 0472, 11509, 11560, 11601, 11661, 11677, 11804, 11760, 11713, 11840, 11867, 11893, 11916, 11934, 12042, 12080, 12104, 12139, 13803, 13833, 13855, 13734, 13749, 13784, 13628, 13652, 13680, 13513, 13550, 13570, 13593, 12226, 12195, 13917, 13949, 16136, 16165, 16197, 16225, 16286, 16354 y 16401, emitidos por las Empresas DB ANDINA S.A. (cuyas copias fotostáticas simples se encuentran rieladas en autos a los folios Nro. 124 al 205 del Cuaderno de Recaudos, constantes de 82 folios útiles).

       Original de Memorando de fecha 13 de marzo de 2000, dirigido por la Sección de Personal de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., al Departamento de Ventas y Servicio (cuya copia fotostática simple se encuentra rielada en autos al pliego Nro. 207 del Cuaderno de Recaudos, constante de 01 folio útil).

       Originales de Cartas Sustitutivas de AR-C para Anexar a las Declaración de Rentas, correspondiente a los períodos 01 de enero de 1993 al 31 de diciembre de 1993, 01 de enero de 1992 al 31 de diciembre de 1992, 01 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 1994 y del 01 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1995, emitidos por la Empresas DB ANDINA S.A. (cuyas copias fotostáticas simples se encuentran rieladas en autos a los folios Nros. 208 al 211 del Cuaderno de Recaudos, constantes de 04 folios útiles).

       Originales de Comprobantes de Retención de Impuestos Sobre la Renta efectuados por la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., al ciudadano D.J.B.V., correspondiente a los períodos de 01 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 1999, 01 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1998, 01 de enero de 1997 al 01 de diciembre de 1997, 01 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996 (cuyas copias fotostáticas simples se encuentran rieladas en autos a los folios Nros. 212 al 214 del Cuaderno de Recaudos, constantes de 04 folios útiles).

       Originales de Ordenes de Compra Nros. VM-99-013, VM-99011 y VM-99-012, emitidas en fechas 05 de noviembre de 1999, 01 de septiembre de 1997 y 28 de octubre de 1999, por la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A. (cuyas copias fotostáticas simples se encuentran rieladas en autos a los folios Nros. 235 al 237 del Cuaderno de Recaudos, constantes de 03 folios útiles).

       Originales de: Planillas de Relación de Desembolso de la Cuenta Autorizada, emitidas por la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., signadas bajo los Nros. 016/99, 015/99, 015/99, 010/99, 009/99, 014/99, 008/99, 007/99, 006/99, 013/99, 012/99, 011/99, 011/99, 05/1999, 008/1999, 007/1999, 004/1999, 003/1999, 005/1999, 004/999, 002/99, 001/99, 003/99, 002/1999 y 00/99; Planillas de Conciliación Bancaria efectuadas por la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., correspondiente a la Cuenta Corriente Nro. 114-02817-7, de la entidad financiera Banco Unión, períodos: 30 de septiembre de 1999, 31 de agosto de 1999, 31 de julio de 1999, 30 de junio de 1999, 31 de mayo de 1999, 18 de abril de 1999, 31 de marzo de 1999, 26 de febrero de 1999, 31 de enero de 1999 y 31 de diciembre de 1998; Comunicaciones de fecha 11 de diciembre de 1998, 19 de octubre de 1999 y 13 de agosto de 1999, dirigidas por la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., a la sociedad mercantil BARIVEN – PDVSA; Oficio Nro. GGP-OC-99 dirigido por la firma de comercio BARIVEN a la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; Comunicaciones de fecha 29 de julio de 1999, dirigida por la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., al FONDO DE DESARROLLO METROLOGICO DE MARACAIBO; Memorando de fecha 26 de marzo de 1999, dirigido por la Gerencia de Ventas y Servicios Occidentes de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., a la Gerencia Administrativas y Sub-Gerencia General; y Convenio suscrito por la firma de comercio BARIVEN S.A., y la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A. (cuyas copias fotostáticas simples se encuentran rieladas en autos a los folios Nros. 239 al 291 del Cuaderno de Recaudos, constantes de 53 folios útiles).

      Con relación a este medio de prueba es de observarse que el Código de Procedimiento Civil dispone en su artículo 436, que el solicitante de la prueba de exhibición debe acompañar una copia del documento que pretende hacer valer, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento; y en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; si el documento no fuera exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento; ahora bien, en el caso bajo análisis la parte promovente dio cumplimiento a todos y cada uno de los extremos de ley previstos por nuestro legislador patrio, en virtud de lo cual el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas, ordenó a la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., que exhibiera los originales de los documentos discriminados anteriormente, al SEGUNDO (2do.) día hábil siguiente de la fecha de su admisión, a las 09:00; en tal sentido, siendo el día y la hora fijada para que tuviera lugar el acto de exhibición de documentos, se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal, no compareciendo, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno la Empresa demandada, en virtud de lo cual no cumplió con su obligación de exhibir los originales de los medios de prueba que hoy nos ocupa; razón por la cual resulta forzoso para este juzgador aplicar las consecuencias jurídicas previstas en la norma legal que regula la materia, es decir, se debe como exacto el texto de los documentos consignados en copia fotostática simple conforme a lo dispuesto en el artículo 436 del texto adjetivo civil, a los fines de verificar que en fecha 02 de abril de 1987 la firma de comercio CANADIAN DIAMANT BORT L.T.D., y los ciudadanos H.E., D.J.B.V. y O.N., constituyeron la firma de comercio DIAMANT BOART ANDINA S.A., cuyo objeto social era la fabricación, distribución, compra, venta, exportación e importación de accesorios, herramientas de perforación, corte y abrasión, así como equipos, maquinarias y servicios conexos, para la Industria en General y en especial minera, petrolera y de la construcción, pudiendo dedicarse a cualquier otro ejercicio de lícito comercio que sea conveniencia para llevar a cabo el objeto social de la Compañía; que su capital era de Bs. 6.000.000,00 divididos en 6.000,00 acciones con un valor nominal de Bs. 1.000,00 cada una, suscrito y pagado de la siguiente forma: CANADIAN DIAMANT BORT L.T.D.: 1.140 acciones; H.E.: 3.660 acciones, D.J.B.V.: 900 acciones, y O.N.: 300 acciones; que la firma de comercio DIAMANT BOART ANDINA S.A., era administrada y dirigida por una Junta Directiva compuesta de TRES (03) miembros, los cuales podían o no ser accionistas de la Compañía; que la Asamblea de Accionistas designaba un Presidente y DOS (02) Directores, quienes integraban la Junta Directiva, pudiendo también nombrar o remover cuando lo juzgue conveniente otros funcionarios; que la Junta Directiva tiene los más amplios poderes para la administración de la compañía y en especial para: 1.- Adquirir, enajenar y gravar toda clase de bienes muebles e inmuebles; 2.- Celebrar contratos de arrendamiento, enfiteusis, anticresis, mandato, obra, trabajo, transporte, seguro, depósito y cualquier otro contrato que a su juicio fue conveniente para la compañía; 3.- Suscribir o adquirir por cualquier medio acciones y obligaciones de otras sociedades o participar, de cualquier manera en ellas; 4.- Dar o tomar dinero en préstamo, con o sin garantía y constituir o recibir las garantías reales y personales que juzgue convenientes; 5.- Librar, aceptar, endosar, descontar y avalar letras de cambio, pagaré y demás títulos de crédito; 6.- Abrir, movilizar y cerrar cuentas corrientes bancarias a descubierto o con provisión de fondos de otro tipo, emitir cheques y endosar o cobrar los que reciba la compañía, etc.; que el Presidente de la Empresa DIAMANT BOART ANDINA S.A., es o era el órgano ejecutivo de la Junta Directiva, presidía todas las acciones de la Asamblea de Accionistas y de la Junta Directiva, haciendo cumplir sus acuerdos y decisiones, es el representante legal de la compañía y puede individualmente y con la sola firma otorgar poderes generales o especiales para asuntos judiciales y extrajudiciales, con o sin facultades para convenir, transigir, desistir, darse por citado, hacer posturas en actos de remate y comprometer en árbitros, arbitradores o de derecho; que los Directores de la sociedad mercantil DIAMANT BOART ANDINA S.A., actuando conjunta, separada o alternativamente desempeñaran las funciones que le hayan sido encomendadas o delegadas por la Junta Directiva y suplirán las ausencias ocasionales, temporales o absolutas del Presidente; que la suprema autoridad y control de la Compañía y sus negocios corresponden a la Asamblea General de Accionistas, la cual tiene las facultades y atribuciones en los artículos 275 y 280 del Código de Comercio, y tendrán además los más amplios poderes que en opinión de los accionistas pueden ser necesarios para llevar a cabo los negocios de la compañía; que para integrar la Junta Directiva de la sociedad mercantil DIAMANT BOART ANDINA S.A., fueron nombradas las siguientes personas: Presidente H.E., Director J.P. y Director D.J.B.V.; que en fecha 14 de noviembre de 1989 se llevó a efecto una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Empresa DIAMANT BOART ANDINA S.A., con la presencia de los ciudadanos H.E. propietario de 2.400 acciones, D.J.B.V. propietario de 1.800 acciones, y J.P. propietario de 1.200 acciones, a través de la cual se aprobó cambiar la razón de social de la Empresa por D.B. ANDINA S.A., así como su objeto social por la fabricación, distribución, compra, venta, exportación e importación de accesorios, herramientas de perforación, así como equipos, maquinarias servicios conexos para la Industria Petrolera; que en fecha 29 de septiembre de 1989 se llevó a efecto una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Empresa DIAMANT BOART ANDINA S.A., con la presencia de los ciudadanos H.E. propietario de 2.400 acciones; D.J.B.V. propietario de 1.800 acciones, y O.N. propietario de 600 acciones, a través de la cual se ratificó el convenio en el que los accionistas de la Empresa CANADIAN DIAMANT BORT L.T.D., vende la totalidad de sus acciones, y J.P., vende 1.260 de las 2.460 acciones que posee la compañía, quedando así la participación accionaría: H.E.: 2.400 acciones, D.J.B.V.: 1.800 acciones, J.P.: 1.200 acciones, y O.N.: 600 acciones; que en fecha 19 de marzo de 1993 se llevó a efecto una Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la Empresa D.B. ANDINA S.A., con la presencia de los ciudadanos H.E. propietario de 2.400 acciones, D.J.B.V. propietario de 1.800 acciones, J.P. propietario de 1.200 acciones, y O.N. propietario de 600 acciones, a través de la cual se aprobó entre otras cosas, la designación de los miembros de la Junta Directiva, designándose al ciudadano H.E., como Presidente, y a los ciudadanos D.J.B.V. y O.N., como Directores; que en fecha 13 de julio de 1994 se llevó a efecto una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Empresa D.B. ANDINA S.A., con la presencia de los ciudadanos H.E. propietario de 2.400 acciones, D.J.B.V. propietario de 1.800 acciones, J.P. propietario de 1.200 acciones, y O.N. propietario de 600 acciones, a través de la cual se aprobó entre otras cosas, el reparto de dividendo entre los accionistas, acordándose que los mismos serían destinados al aumento de capital, y en consecuencia emitir nuevas acciones de la compañía, suscritas y pagadas íntegramente por los accionistas en proporción al número de acciones que posean y conforme a su derecho preferente, aumentándose su capital social por la suma de Bs. 14.000.000,00, divididos en 14.000,00 acciones de Bs. 1.000,00, suscritos íntegramente y pagado en su totalidad de la manera siguiente: H.E.: 5.600 acciones, D.J.B.V.: 4.200 acciones, J.P.: 2.800 acciones y O.N.: 1.400 acciones; que en fecha 20 de agosto de 1997, se llevó a efecto una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., con la presencia de los ciudadanos H.E. propietario de 5.600 acciones, D.J.B.V. propietario de 4.200 acciones, J.P. propietario de 2.800 acciones, y O.N. propietario de 1.400 acciones, a través de la cual se aprobó decretar el pago de dividendos a los accionistas e incorporar tales dividendos al Capital Social de la Empresa, elevando el mismo a la cantidad de Bs. 144.000.000,00, acordándose la emisión de nuevas acciones en un número de 130.000,00 por lo que la nueva distribución accionaría quedó de la siguiente forma: H.E.: 52.000 nuevas acciones, para un total de 57.600 acciones, D.J.B.V.: 39.000 nuevas acciones, para un total de 43.200 acciones, J.P.: 26.000 nuevas acciones, para un total de 28.800 acciones y O.N.: 13.400 acciones nuevas acciones, para un total de 14.400 acciones; que en fecha 24 de enero de 1997, se reunió la Junta Directiva de la Empresa D.B. ANDINA S.A., integrada por los ciudadanos H.E., D.J.B.V. y O.N., por medio de la cual se efectuó la asignación de los cargos Gerente General, Subgerente General y Gerente Técnico de Operaciones, a los ciudadanos H.E., D.J.B.V. y O.N., respectivamente; que en fecha 4 de noviembre de 1997, se reunió la Junta Directiva de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., integrada por los ciudadanos H.E., D.J.B.V. y O.N., por medio de la cual se ratificó por unanimidad al ciudadano H.E., en el cargo de Gerente General de dicha firma de comercio; las diferentes cantidades dinerarias canceladas por la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, al ciudadano D.J.B.V., por concepto de Salario durante las períodos de: 01/01/99 al 15/01/99: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 255.887,00 = Bs. 1.380.887,00, 01/12/97 al 30/12/97: Sueldos Pagados hasta el Diciembre 97 Bs. 27.000.000,00, 01/12/98 al 15/12/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 227.164 = Bs. 1.352.164,00, 01/12/98 al 15/12/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 227.164 = Bs. 1.352.164,00, 16/10/98 al 30/10/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 = Bs. 1.125.000,00, 01/11/98 al 15/11/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 300.960,74 = Bs. 1.425.960,74, 01/10/98 al 15/10/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 246.902,69 = Bs. 1.371.902,69, 16/07/98 al 30/07/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000,00 = Bs. 1.375.000,00, 01/07/98 al 15/07/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 350.972,00 = Bs. 1.475.972,00, 16/05/98 al 31/05/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000,00 = Bs. 1.375.000,00, 16/06/98 al 30/06/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 549.343,00 = Bs. 1.924.343,00, 01/06/98 al 15/06/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 = Bs. 1.352.164,00, 16/04/98 al 30/04/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículo Bs. 250.000,00 = Bs. 1.375.000,00, 01/05/98 al 15/05/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 334.299 = Bs. 1.459.299, 16/03/98 al 30/03/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000,00, 01/04/98 al 15/04/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 150.620 = Bs. 1.275.620, 01/03/98 al 15/03/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 416.396 = Bs. 1.536.396, 16/02/98 al 28/02/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000, 01/02/98 al 15/02/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 = Bs. 1.125.000, 16/12/98 al 30/12/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000, 16/01/99 al 30/01/99: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000, 01/12/97 al 15/12/97: Sueldo Bs. 1.125.000,00 = Bs. 1.375.000, 01/01/98 al 15/01/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 324.346,61 = Bs. 1.449.346,61, 16/11/97 al 30/11/97: Reporte de Gastos Bs. 728.409 = Bs. 728.409, 16/01/98 al 30/01/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículo Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000, 16/11/97 al 30/11/97: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000, 01/09/97 al 01/09/97: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Retroactivo Bs. 1.000.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 1.053.462 = Bs. 3.178.462, 01/02/99 al 28/02/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 + Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 415.562 = Bs. 2.915.562; que durante los años 1998, 1997, 1993, 1994, 1988 y 1995 el ciudadano D.J.B.V., recibió el pago de Utilidades por las sumas de Bs. 4.500.900,00, Bs. 1.359.639,42, Bs. 255.389,00, Bs. 2.912.460,00, Bs. 70.014,00 y Bs. 3.201.070,00, respectivamente, por parte de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras; que en fechas 10 de junio de 1994 y 02 de junio de 1995, la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, le canceló al ciudadano D.J.B.V., las sumas de Bs. 742.760,39 y 970.275,78 por concepto de Intereses sobre Prestaciones Sociales; que la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, le canceló al ciudadano D.J.B.V. las Vacaciones y Bonos Vacacionales vencidos en fechas 15-05-94, 15-05-88 y 15-05-1995 a razón de Bs. 225.760,00, Bs. 36.059,10 y 460.520,00, respectivamente; que durante el período comprendido desde el 15 de enero de 1988 hasta el 14 de diciembre de 1988, la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, le canceló al ciudadano D.J.B.V., un Salario quincenal de Bs. 12.095,00; que durante el período comprendido desde el 31 de enero de 1994 hasta el 29 de abril de 1994, la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, le canceló al ciudadano D.J.B.V., un Salario quincenal de Bs. 54.0190,00; que durante el período comprendido desde el 14 de junio de 1994 hasta el 14 de noviembre de 1994, la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, le canceló al ciudadano D.J.B.V., un Salario quincenal de Bs. 56.440; que durante el período comprendido desde el 16 de noviembre de 1994 hasta el 30 de mayo de 1995, la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, le canceló al ciudadano D.J.B.V., un Salario quincenal de Bs. 112.880,00; que durante el período comprendido desde el 14 de junio de 1995 hasta el 14 de noviembre de 1994, la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, le canceló al ciudadano D.J.B.V., un Salario quincenal de Bs. 115.130; que durante los años 1993, 1992, 1994, 1995, 1999, 1998, 1997 y 1996 la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, fungía como Agente de Retención de las Remuneraciones percibidas por el ciudadano D.J.B.V. (1993: Bs. 3.775.246,29; 1992: Bs. 3.667.710,00; 1994: Bs. 5.414.586,47; 1995: Bs. 5.484.256,63; 1999: 9.500.900,00; 1998: Bs. 34.500.900,00; 1997: Bs. 37.753.433,90; y 1996: Bs. 15.246.430,00); que el ciudadano D.J.B.V. como encargado de la Gerencia de Ventas y Servicios Occidente de la DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, ordenaba la compra de materiales (verbigracia: rollo de película para fax, cintas adhesivas, caja de carpeta marrones, etc.), autorizaba las relaciones de desembolso de la cuenta autorizada de dicha firma de comercio y aprobaba las conciliaciones Bancarias de la Cuenta Corriente Nro. 114-02817-7, de la entidad financiera Banco Unión, perteneciente a la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; que en Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada el 20 de marzo de 1997, la Empresa D.B. ANDINA S.A., cambio su denominación comercial a DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; que ciertamente entre la operadora nacional BARIVEN – PDVSA y la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., existía una relación comercial que contemplaba el suministro y adquisición de Mechas de Perforación PDC y de Diamante, por un monto total estimado de Bs. 1.500.000,00; y que el ciudadano D.J.B.V. fungía como representante de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., frente a terceras personas jurídicas, tales como: BARIVEN – PDVSA y el FONDO DE DESARROLLO METROLOGICO DE MARACAIBO, en su condición de Sub Gerente General. ASÍ SE ESTABLECE.-

   4. PRUEBAS DOCUMENTALES:

1. - Originales de Tarjetas de Servicios emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondientes al ciudadano D.J.B.V., asegurado por la Empresa Nro. D2-37-0697-0, constante de NUEVE (09) folios útiles y rielados a los pliegos Nros. 86 al 94 del Cuaderno de Recaudos; dichas documentales fueron reconocidas tácitamente al no haber ser impugnadas, tachadas ni desconocidas por la parte contraria dentro de la oportunidad legal prevista en los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, y al tratarse de documentos públicos administrativos, en virtud de la naturaleza del órgano del cual emanan (Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), es por lo que este Tribunal de Juicio les confiere pleno valor probatorio a los fines de verificar que ciertamente el ciudadano D.J.B.V. se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como trabajador de la Empresa identificada con el Nro. D2-37-0697-0, a la cual ingreso en fecha 15 de mayo de 1987, siendo beneficiario del Seguro Social durante los años 1990, 1991, 1989 y 1991. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. - Originales de Comprobantes de Retenciones Varias del Impuesto Sobre la Renta, emitidas por el Ministerio de Hacienda, Dirección General Sectorial de Rentas, completadas por los Agentes de retención DIAMANT BOART ANDINA S.A., D.B. ANDINA S.A., en beneficio del ciudadano D.J.B.V., correspondiente a los remuneraciones pagadas durantes los períodos de: mayo de 1987 a diciembre de 1987, enero de 1988 a diciembre de 1988, 01 de 1989 a diciembre de 1989, enero de 1990 a diciembre de 1990, enero de 1991 a diciembre de 1991, y enero de 1993 a diciembre de 1993; constantes de SEIS (06) folios útiles y rielados a los pliegos Nros. 216 al 221 del Cuaderno de Recaudos; estos medios de prueba conservaron toda su eficacia probatoria al no haber impugnadas, tachadas ni desconocidas por la Empresa demandada dentro de la oportunidad legal prevista para ello; y al tratarse de un documento público administrativo, en virtud de la naturaleza del órgano del cual emana (Ministerio de Hacienda), es por lo que quien suscribe el presente fallo les confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, contestándose de sus contenidos que durante los años 1987, 1988, 1989, 1999, 1991 y 1993 la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, fungía como Agente de Retención de las Remuneraciones percibidas por el ciudadano D.J.B.V. (1987: Bs. 37.500,00; 1988: Bs. 58.750; 1989: Bs. 70.000,00; 1990: Bs. 88.000,00; 1991: 102.000,00; y 1993: Bs. 155.000,00). ASÍ SE ESTABLECE.-

3. - Originales y copias computarizadas de: Constancias emitidas por la entidad financiera BANCO MERCANTIL, en fechas 28 de marzo de 2001 y 26 de marzo de 2001; Consulta de Ahorristas, Ahorro Habitacional, emitida en fecha 23 de marzo del 2000 por el BANCO HIPOTECARIO MERCANTIL; Estados de Cuenta de Ahorro Habitacional correspondiente al ciudadano D.J.B.V., emitida por la ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO MIRANDA; y Tarjeta de Ahorro Habitacional correspondiente al ciudadano D.J.B.V., emitida por la ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO MIRANDA; constantes de OCHO (08) folios útiles y rielados a los pliegos Nros. 223 al 233 del Cuaderno de Recaudos; analizadas como han sido las documentales previamente descritas conforme a los principios de unidad y economía procesal, este juzgador de instancia pudo verificar que fueron emitidas por terceros ajenos a la presente controversia laboral, a saber, por las entidades financieras BANCO MERCANTIL y la ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO MIRANDA, en virtud de lo cual debían ser ratificadas bien a través de la PRUEBA DE INFORMES establecida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil; así pues, del examen efectuado a las actas del proceso se verificó que la parte accionante solamente solicitó que se oficiara al BANCO MERCANTIL, más no así a la ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO MIRANDA, en virtud de lo cual resulta forzoso para este sentenciador desechar las instrumentales insertas en autos a los folios Nros. 230 al 233 del Cuaderno de Recaudos, en virtud de no haber sido ratificadas en Juicio. ASÍ SE DECIDE.-

   Asimismo, en cuanto a los medios de prueba que si fueron ratificados conforme a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las mismas no fueron impugnadas, tachadas ni desconocidas por la Empresa demandada dentro de la oportunidad legal prevista para ello, es por lo que este juzgador de instancia les confiere pleno valor probatorio como prueba por escrito, a los fines de comprobar que el ciudadano D.J.B.V., mantiene en el BANCO MERCANTIL, afiliación al Programa de Ahorro Habitacional desde julio de 1991 hasta julio de 1998 a través del número de cuenta Nro. 11903-1642748, como trabajador de la Empresa D.B. ANDINA S.A., poseyendo un saldo total a su favor de Bs. 904.766,04. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Copias mecanografiadas certificadas del Libelo de Demanda interpuesto por el ciudadano D.J.B.V. en contra de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y de la Orden de Comparecencia emitida por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas, protocolizadas por ante la Oficina Subalterna de Registro del 3er. Circuito del Municipio autónomo Maracaibo del Estado Zulia; constantes de NUEVE (09) folios útiles y rielados a los pliegos Nros. 283 al 291 del Cuaderno de Recaudos; del examen minucioso y exhaustivo efectuado a la instrumental previamente descrita quien aquí decide no pude verificar de su contenido la existencia de algún elemento de convicción capaz de contribuir a solucionar los hechos debatidos en la presente controversia laboral, toda vez que la Empresa accionada no argumentó en su escrito de litis contestación la defensa prenotoria de fondo referida a la prescripción de la acción; razón estas por las cuales este juzgador de instancia la desecha y no se le confiere valor probatorio alguno

   5. PRUEBA DE INFORMES:

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil fue admitida la Prueba de Informes dirigida a las siguientes personas jurídicas:

1. - BANCO MERCANTIL, Casa Matriz, Caracas, a fin de que informe si el ciudadano D.J.B.V., se encontraba afiliado en esa institución financiera al programa de ahorro habitacional, desde que fecha (Cuenta 11903-1642748) y si la Empresa empleadora es o era D.B. ANDINA S.A.; las resultas de este medio probatorio se encuentran rieladas a los folios Nros. 202 al 208 de la Pieza Principal Nro. 02, la cual expresa textualmente lo siguiente: “A fin de dar respuesta a su Oficio N° 03-705 (Exp. 3.397), de fecha 22 de mayo de 2003, le informamos que el ciudadano D.J.B.V., C.I. 1.642.748, mantuvo en nuestra institución su afiliación de Programa de Ahorro Habitacional, desde julio de 1991 hasta julio de 1998, a través de la cuenta Nro. 11903-1642748, como empleado de la empresa D.B. ANDINA, S.A. Anexo copia de la C.d.A.H. y Estado de Cuenta correspondiente al ahorro Habitacional, N° 11903-1642748.”

   Analizadas como han sido las resultas remitidas por el organismo oficiado, quien aquí sentencia pudo verificar de su contenido ciertas circunstancias relacionados con los hechos debatidos en la presente controversia laboral, en virtud de lo cual se le confiere valor probatorio pleno conforme a lo establecido en los artículos 429 y 507 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de constatar que el ciudadano D.J.B.V., mantuvo en la entidad financiera BANCO MERCANTIL, su afiliación al Programa de Ahorro Habitacional desde julio de 1991 hasta julio de 1998 a través del número de cuenta Nro. 11903-1642748, como trabajador de la Empresa D.B. ANDINA S.A., poseyendo un saldo total a su favor de Bs. 10.664,00. ASÍ SE DECIDE.-

2. - REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA, ubicado en la Ciudad de Caracas – Distrito Metropolitano, a fin de que remita a éste Tribunal copia completa del expediente Nro. 221082, correspondiente a la sociedad mercantil DIAMONT BOART ANDINA S.A., y sus sucesoras legales; de actas no se desprende que el organismo oficiado haya remitido a este Tribunal la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso D.D.G.L.V.. Ruta Desert’s Eagles, C.A., Protección y C.D., C.A. y Procter & Gamble De Venezuela C.A.); en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

3. - PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., con el propósito de que informe si la Empresa demandada DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., con sus diferentes denominaciones, se encuentra inscrita en el Registro de Contratistas y, en caso informativo, desde que fecha; las resultas de este medio probatorio se encuentran insertas en autos a los folios Nros. 202 al 208 de la Pieza Principal Nro. 02, la cual expresa textualmente lo siguiente: “Cumplo con informarle la imposibilidad material de responder el oficio signado bajo el No. 03-079, de fecha 22 de mayo de 2003, ya que la información en él solicitada está dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), tal y como se desprende del texto citado en el mismo, el cual se anexa.”; del análisis efectuado a la información remitida a este Tribunal de Instancia por la Empresa oficiada, quien decide considera que las circunstancias allí expresadas no coadyuvan a determinar los hechos controvertidos verificados en el presente asunto, por lo que se desechan y no se le confieren valor probatorio alguno, todo ello en aplicación de la sana crítica prevista en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-

4. - INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano, a fin de que informe sobre los siguientes hechos: a). Sobre la autenticidad de las Tarjetas de Servicio de esa Institución emitidas al ciudadano D.J.B.V., consignadas en autos; b). Si la inscripción del mencionado ciudadano fue solicitada por la Empresa DIAMANT BOART ANDINA S.A., cuya denominación luego fue modificada por D.B. ANDINA S.A., y finalmente DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; c). Si el número de inscripción de la mencionada Empresa es el D2-37-0697-0; y d). Si el ciudadano D.J.B.V., figura inscrito por la mencionada Empresa con fecha mayo de 1987, con un salario semanal de Bs. 693; de actas no se desprende que el organismo oficiado haya remitido a este Tribunal la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso D.D.G.L.V.. Ruta Desert’s Eagles, C.A., Protección y C.D., C.A. y Procter & Gamble De Venezuela C.A.); en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

   6. PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:

      Fue admitida la prueba de Inspección Judicial para ser practicada en los libros de Actas de Asambleas de Accionistas de y Acta de Junta Directiva de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras DIAMANT BOART ANDINA S.A., y D.B. ANDINA S.A., a objeto de verificar cuales actas se encuentran insertas en dichos libros, fecha, contenido de las mismas y personas que firman dichas actas, solicitando conforme a lo previsto en el artículo 475 del Código de Procedimiento Civil que se ordene la reproducción de dichas actas por medios fotográficos o fotostáticos; en cuanto a este medio de prueba es de hacer notar que la parte promovente no indicó la dirección exacta donde debía practicarse la inspección judicial, en virtud de lo cual le fue ordenado en el auto admisión de pruebas de fecha 22 de mayo de 2003 (folios Nros. 170 al 172 de la Pieza Principal Nro. 02), que cumpliera con dicho requisito de forma, a los fines de que el Tribunal pudiera constituirse y practicar dicha Inspección; en tal sentido, del registro y análisis minucioso efectuado a las actas del proceso no se pudo verificar que la demandante haya cumplido con la obligación de señalar el domicilio o dirección de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., en virtud de lo cual no se pudo evacuar el medio de prueba bajo análisis, por lo que no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

      PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA

      EMPRESA DEMANDADA

   1. EL MERITO FAVORABLE DE LAS ACTAS PROCESALES:

      En cuanto a esta promoción, quien suscribe el presente fallo debe traer a colación que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacífica jurisprudencia que la promoción del merito favorable de las actas del proceso no constituye un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición procesal, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual este Tribunal de Instancia no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

   2. PRUEBA DE INFORMES:

      Al amparo de lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil fue admitida la Prueba de Informes dirigida a las siguientes personas jurídicas:

1. - INSTITUTO DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), Oficina Principal, Caracas – Distrito Metropolitano, a los fines de que informe si en los listados de trabajadores que le remitía la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., aparece el ciudadano D.J.B.V., como trabajador de ella; las resultas de este medio probatorio se encuentran insertas en autos al folio Nro. 198 de la Pieza Principal Nro. 02, la cual expresa textualmente lo siguiente: “Al especto, hacemos de su conocimiento que la referida empresa, está inscrita en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), bajo el Número de Aportante 346360. Con respecto a lo solicitado en cuanto si en el listado de trabajadores pertenecientes a la empresa en comento se encuentra el Ciudadano D.B., nuestra Institución no cuenta con dicha información, por cuanto lo que se evidencia de las fiscalizaciones que el Instituto realiza a las empresas aportantes va referido únicamente a montos de los aportes que deben realizar los contribuyentes al INCE y no a datos de los trabajadores.”.

   Del examen minucioso y exhaustivo realizado al contenido de las resultas remitidas por el organismo oficiado, quien suscribe el presente fallo no pudo verificar la existencia de algún elemento de hecho o de derecho capaz de contribuir a solucionar los hechos neurálgicos o controvertidos determinados en la presente controversia laboral, en donde se discute si el ciudadano D.J.B.V., fue trabajador o no de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., razón por la cual este sentenciador de instancia en uso de las reglas de la sana crítica previstas en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, desecha la información remitida por el INSTITUTO DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), y no le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

2. - INSPECTORÍA DEL TRABAJADO DEL ESTADO ZULIA, a los fines de que informe si en los listados que remitía la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., aparece el ciudadano D.J.B.V. como trabajador de la dicha firma de comercio; de actas no se desprende que el organismo oficiado haya remitido a este Tribunal la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso D.D.G.L.V.. Ruta Desert’s Eagles, C.A., Protección y C.D., C.A. y Procter & Gamble De Venezuela C.A.); en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

3. - INSPECTORÍA DEL TRABAJADO DEL ESTADO MIRANDA, a los fines de que informe si en los listados trimestrales que remitía la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., aparece el ciudadano D.J.B.V. como trabajador de la dicha firma de comercio; de actas no se desprende que el organismo oficiado haya remitido a este Tribunal la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso D.D.G.L.V.. Ruta Desert’s Eagles, C.A., Protección y C.D., C.A. y Procter & Gamble De Venezuela C.A.); en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

4. - BANCO UNIÓN, Agencia Guatire, Estado Miranda, con el propósito de que informe si en dicha entidad financiera existía o existe una cuenta corriente a nombre de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y si de los pagos de nómina que se ordenaban emitir de dicha cuenta aparecen pagos efectuados a nombre del ciudadano D.J.B.V., bien sea por cheque o por transferencia y deje constancia de si en los últimos CINCO (05) años se emitió de dicha cuenta cheques a nombre del ciudadano antes mencionado; de actas no se desprende que el organismo oficiado haya remitido a este Tribunal la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso D.D.G.L.V.. Ruta Desert’s Eagles, C.A., Protección y C.D., C.A. y Procter & Gamble De Venezuela C.A.); en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

5. - BANCO DE VENEZUELA, Agencia Guatire, a los fines de que informe si en dicha institución existe o existía una cuenta corriente a nombre de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y si de la misma en los últimos CINCO (05) años se emitió algún cheque a nombre del ciudadano D.J.B.V.; las resultas de este medio probatorio se encuentran insertas en autos al folio Nro. 301 de la Pieza Principal Nro. 02, la cual expresa textualmente lo siguiente: “En repuesta a su oficio Nro. T1J-05-346 de fecha 29 de septiembre de 2005, recibido por esta unidad en fecha 09 de noviembre de 2005, cumplimos con informarles que en búsqueda realizada alfabéticamente en nuestra base de datos el ciudadano J.B.V., no aparece registrado, favor indicar número de cedula para dar una respuesta satisfactoria a sus requerimientos.”. Analizada como ha sido la información remitida a este Tribunal de Instancia por el organismo oficiado, este juzgador de instancia considera que las circunstancias allí expresadas no coadyuvan a determinar los hechos controvertidos verificados en el presente asunto, por lo que se desechan y no se le confieren valor probatorio alguno, todo ello en aplicación de la sana crítica prevista en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-

6. - UNIBANCA, Agencia Ciudad Ojeda, a los fines de que informe si en dicha institución existe o existía una cuenta corriente a nombre de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y si de la misma se efectuaban pagos de nómina al ciudadano D.B.; las resultas de este medio probatorio se encuentran insertas en autos a los folios Nros. 297 y 298 de la Pieza Principal Nro. 02, la cual expresa textualmente lo siguiente: “Con ocasión al requerimiento realizado a esta Institución Financiera el cual solicita información a los fines de sustanciar procedimiento administrativo cursante en el expediente VH22-L-2001-000006 de la nomenclatura de dicho Despacho, nos permitimos efectuar los siguientes señalamientos en atención a cada uno de los particulares indicados en la referida solicitud, a saber: (1) Si persona jurídica Diamond Bits América, S.A., De acuerdo a nuestros archivos en búsqueda en orden alfabético la persona Jurídica Diamond Bits América, S.A., no aparece registrado como cliente de esta institución bancaria. Por lo que sugerimos el número de rif, para realizar una búsqueda exhaustiva y minuciosa; (2) Y si el ciudadano D.B., cobró algún cheque girado con la cuenta de la persona Jurídica indicada en el punto N° 1. En relación a la información de los cheques cobrados por dicha persona natural; Se le comunica que motivado a lo expresado en punto N° 1, y por no haber sido suministrados los datos mínimos necesarios que hagan posible la ubicación de dicha información a través de nuestro sistema informático tales como número del cheque, fecha de cobro y monto. No fue posible determinar ni desarrollar el particular presente.”.

   De la lectura y análisis efectuada a la información remitida a este Tribunal de Instancia por el organismo oficiado, quien suscribe el presente fallo considera que las circunstancias allí expresadas no coadyuvan en modo alguno a resolver los hechos controvertidos verificados en el presente asunto, por lo que se desechan y no se le confieren valor probatorio alguno, todo ello en aplicación de la sana crítica prevista en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.-

   3. PRUEBA TESTIMONIAL:

   Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos G.B., F.M., L.C. y P.G., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cedulas de identidad Nros. V.- 9.415.235, V.- 4.715.729, V.- 10.698.303 y V.- 8.752.320, respectivamente, domiciliados todos en la ciudad de Guatire, Estado Miranda. Para la evacuación de estos medios de prueba se Comisionó suficientemente al Juzgado del Municipio Autónomo Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil; ahora bien, del examen efectuado a las actas del proceso no se pudo observar que las testimoniales juradas bajo análisis hayan sido evacuadas debidamente dentro de la oportunidad legal prevista para ello, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso D.D.G.L.V.. Ruta Desert’s Eagles, C.A., Protección y C.D., C.A. y Procter & Gamble De Venezuela C.A.); en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

   VI

   DE LOS INFORMES ORALES

   La representación judicial del ciudadano D.J.B.V., presentó en fecha 30 de junio de 2004 (folios Nros. 246 al 248) por ante el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial del Estado Zulia, escrito de Informes, en el cual relata brevemente sus alegatos de hecho y de derecho, y el petitorio plasmado en su libelo de demanda y en su escrito de subsanación; luego relata los términos en que la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., contestó la presente reclamación judicial, la forma en que quedó distribuido el riesgo probatorio; y efectuó un resumen de los hechos que fueron acreditados durante la secuela probatoria; en resumen, la parte actora con dicho escrito de informes no denunció la existencia de algún vicio grave presente en este juicio, es decir, no se observa que se haya formulado peticiones relacionadas con la reposición de la causa o cualquier otra petición similar, que pudiera tener influencia determinante y decisiva en la suerte de este juicio, razón por la cual se hace innecesario en estos casos, el pronunciamiento expreso del Juez, por cuanto no se viola el principio de exhaustividad de la sentencia, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D. (Caso R.A.S.M.C.S.S.I. C.A.), que en su parte pertinente dispuso:

   ...no cumple el Tribunal con el principio de exhaustividad e incurre en el vicio de incongruencia, cuando no resuelve sobre lo alegado y sobre todo lo alegado en el libelo y en la contestación, pues la oportunidad para que las partes formulen sus alegatos está regido por el principio de preclusión. Además también incurre en el vicio de incongruencia si, excepcionalmente, las partes señalan en informes alguna petición o defensa específica trascendental para la suerte del proceso, como sería la confesión ficta o la inexistencia en autos de un vicio que afecte de nulidad de los actos consecutivos a un acto irrito, de modo que pueda ser solicitada la nulidad y reposición de la causa al estado procesal correspondiente al punto de partida de la nulidad.

   En tal sentido, esta Sala ratificando los criterios supra transcritos indica, que para no incurrir en el vicio de incongruencia negativa, el Juez deberá conectar la pretensión del actor, con las defensas y excepciones presentadas por el demandado, pasando por las pruebas aportadas, para así llegar a una sentencia congruente. No obstante, en el caso de presentarse alguna circunstancia que por ser de carácter procesal, o por haber surgido en el transcurrir del proceso, ameritara ser alegada en informes, también deberá ser apreciada por el sentenciador para no incurrir en el referido vicio

   .. (Negritas y Subrayado de este Tribunal de Juicio).

   VII

   MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

   Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba promovidos por las partes, procede de seguida éste Juzgado de Instancia dentro de su inalterable misión como órgano de administración de justicia a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en la presente causa laboral, tomando en consideración la distribución del riesgo probatorio realizada en esta decisión, y con base a los hechos demostrados a través de las pruebas promovidas en la oportunidad legal correspondiente, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de unidad de la prueba y el principio de realidad de los hechos; verificándose de autos que la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., reconoció en forma expresa que el ciudadano D.J.B.V. le haya prestado servicios personales como Director y Sub-Gerente, pero negó y rechazó por otra parte, que dichos servicios hubiesen sido ejecutados bajo las órdenes del Presidente y del Gerente General, dado que en su condición de Director y consecuencialmente socio administrador, al igual que todos los miembros de la Junta Directiva, desempeñó sus funciones con fundamento en el desarrollo societario y explotación del objeto social con la finalidad de obtener los dividendos de Ley al cierre del ejercicio económico; situación ésta que constituye el hecho neurálgico en la presente causa, por lo que se deberá circunscribir la labor sentenciadora a determinar si existió o no una relación laboral entre las partes que integran la presente controversia laboral, recayendo en cabeza de la Empresa demandada la carga probatoria de demostrar en juicio los fundamentos de hecho su excepción, ya que, admitida la prestación de un servicio personal corresponde a la parte que niega la naturaleza laboral de los servicios prestados, demostrar que en dichos servicios no se encontraban presentes los restantes elementos que configuran la existencia de una relación de naturaleza laboral, es decir, la remuneración, subordinación y la ajenidad, que excluyan la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo, según criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado recientemente en decisión de fecha 01 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado A.V.C. (caso A.J.P.F.V.. Inversiones 014-297643 C.A.).

   En atención a la carga probatoria antes mencionada, observa éste Juzgador de Instancia que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Trabajo (hoy derogado por los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), recoge la forma de distribuir el riesgo probatorio en los procesos judiciales laborales, estableciendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos; y que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

   La disposición antes citadas expresan la intención del legislador laboral, que por razones de equidad, estableció que la carga de probar debía recaer en el patrono, pues éste es quien tiene la posibilidad real de suministrar las pruebas en el proceso, acogiendo así la doctrina denominada favor probationen. Esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales se debe a la finalidad de favorecer al trabajador en esos procesos en virtud de que es el empleador quien dispone normalmente de todos los elementos probatorios de la relación de servicios. Esta atribución de la carga de la prueba al empleador no significa una desigualdad procesal, una violación al principio de la igualdad de las partes, pues con ello se pretende precisamente la obtención de una justicia distributiva y la verdad real. Al atribuir al patrono (quien normalmente tiene la prueba de los hechos relativos a la prestación de servicios de su trabajador en los archivos de su administración) la carga de aportar a los autos esos elementos probatorios para su evaluación u apreciación judicial.

   De igual forma, con relación a la Carga de la Prueba antes mencionada, ha sido la doctrina pacífica y reiterada, tanto a nivel de Instancia como de nuestra casación la que a establecido que en materia laboral no basta rechazar y contradecir todos y cada uno de los hechos alegados por el demandante, ya que el principio proteccionista que rige esta materia espacialísima, tiene en materia de carga de la prueba especial incidencia en base a los artículos antes mencionados. Así pues, en los casos de las relaciones contractuales laborales ésta distribución de la carga probatoria, es sin duda, con la finalidad de no hacer recaer sobre el trabajador la pesada carga de probar todos y cada uno de sus alegatos, en conocimiento que el patrono tiene en su poder la información necesaria para establecer la verdad de los hechos, pruebas a las que difícilmente suele tener acceso el trabajador.

   En este sentido, resueltas como han sido también ampliamente las dudas que esta interpretación pudiera originar en relación con el Principio de Igualdad Procesal, ya el maestro Couture advertía sabiamente sobre ello: “El procedimiento lógico de corregir las desigualdades”, porque mientras el Derecho Clásico Civil por ejemplo: supone la igualdad de las partes ante la Ley; el Derecho del Trabajo supone la desigualdad, por lo general, las partes en la relación laboral son obviamente desiguales y la función tutelar del Derecho del Trabajo es compensar esa desigualdad, como bien lo manifiesta el laboralista venezolano, Dr. I.R.; criterio éste manifestado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 29-06-2000, que ha asentado el alcance del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo.

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 11-05-2004, con ponencia del Magistrado A.V.C. (caso J.C.V.. Distribuidora De Pescado La P.E., C.A.), con respecto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, señaló:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   (Negrita y Subrayado del Tribunal)

   Analizada la anterior decisión se observa, que en virtud de la forma como se conteste la demanda, esto es, al obligarse al demandando a expresar hechos nuevos, se produce “la inversión de la carga de la prueba”; inversión que según la decisión también se produce cuando el demandado en la contestación de la demanda admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral; caso en el cual (según la Sala) se invierte la carga de la prueba en lo se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión directa con la relación laboral, por lo que tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, entre otros.

   Comparado el libelo de demanda y el escrito de litis contestación consignados en la presente causa, en relación directa con el contenido del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Trabajo (hoy derogado por los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y el trascrito criterio establecido por la Sala de Casación Social, tenemos que la parte demandada tenía la obligación procesal de probar que en los servicios personales del ciudadano D.J.B.V. no se encontraban presentes los elementos característicos de toda relación de trabajo, como lo son el salario, la subordinación o dependencia y la ajenidad; dado que, admitida la prestación de un servicio personal, corresponde a la parte demandada la carga de desvirtuar los alegatos relativos a la naturaleza laboral del vínculo pretendido.

   Así las cosas, se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   (Sentencia Nro. 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

   En tal sentido, conforme a lo antes expuesto considera necesario quien decide vislumbrar como punto de partida para determinar el presente caso bajo estudio el contenido normativo establecido en el aparte único del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé lo siguiente:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presenten servicios a instituciones de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral

   (Negrita y Subrayado de este Tribunal)

   De la norma in comento se consagra la presunción de laboralidad, primeramente la existencia de una relación de trabajo, a saber, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. En este sentido bastaría la prueba de prestación de un servicio personal para otro, para que quede acreditada la existencia de la relación de trabajo, pues, en tal supuesto la subordinación también se presumirá, al menos que el presunto empleador demuestre el carácter autónomo, libre o independiente de los servicios recibidos, por lo que se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo.

   En este sentido, cabe señalar que para que proceda la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben coincidir las tres (03) condiciones necesarias para que proceda la relación de naturaleza laboral, como lo es la subordinación, la ajenidad y el salario como consecuencia lógica de la prestación del servicio, por lo que bastaría con la prueba de la prestación de un servicio personal para otro, para que quede acreditada la presunción de existencia del contrato de trabajo; requisitos estos que se encuentran relacionados directamente con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo, establecida en los artículos 39 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales expresan lo siguiente:

   Artículo 39 L.O.T.: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

   La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

   Artículo 67 L.O.T.: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obli¬ga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remu¬neración” (Negrita y Subrayado del Tribunal).

   Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de este alto Tribunal, ha expresado en sentencia Nro. 204, de fecha 21 de junio del año 2000, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso M.M. contra C.A.V. Seguros Caracas, Hoy Seguros Caracas De Liberty Mutual), ratificada en decisión de fecha 04 de marzo del al año 2008, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso P.L.G.V.. Editorial Notitarde, C.A.), lo siguiente:

   “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

   En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

   De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

   La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

   Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437)

   . (Negrita y subrayado de este Tribunal de Juicio)

   En el caso bajo análisis, resultó un hecho plenamente admitido por las partes, que el ciudadano D.J.B.V. le prestaba servicios personales a la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., y sus antecesoras, por lo que quedó activada por mandato de la Ley, la presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a menos que el supuesto patrono haya logrado desvirtuar en juicio que en dichos servicios no se encuentran presente los elementos propios de toda relación de trabajo, a saber, la remuneración, la subordinación o dependencia y la ajenidad; dado que en caso contrario lo que la Ley dispone es que se deba tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todos y cada uno de sus elementos definidores; razón por la cual la demandada debió asumir una actitud diligente dentro del proceso, aportando elementos suficientes que logren desvirtuar dicha presunción, sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba.

   Así las cosas, luego de haberse descendido al registro y análisis de los medios de prueba promovidos por las partes, y en forma especial de las instrumentales insertas a los folios Nros. 03 al 81 del Cuaderno de Recaudos, previamente valorados por este sentenciador conforme a lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se pudo verificar que ciertamente el ciudadano D.J.B.V. fue socio fundador de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., suscribiendo inicialmente NOVECIENTAS (900) acciones de SEIS MIL (6.000) acciones, luego MIL OCHOCIENTAS (1.800) acciones de SEIS MIL (6.000,00), y posteriormente CUATRO MIL DOSCIENTAS (4.200.00) acciones de CATORCE MIL (14.000,00) acciones; constatándose de igual forma que el ciudadano D.J.B.V., formaba parte de la Junta Directiva de la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., desempeñando el cargo de Director, designado por la Asamblea de Accionistas, como suprema autoridad y control de la compañía y sus negocios, integrada por los ciudadanos H.E. (propietario de 2.400 acciones), J.P. (propietario de 1.200 acciones), O.N. (propietario de 600 acciones) y el mismo accionante ciudadano D.J.B.V. (Propietario de 1.800 acciones); observándose que la Junta Directiva de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., estaba conformada por los ciudadanos H.E. como Presidente, O.N. como Director, y el mismo accionante ciudadano D.J.B.V. como Director; la cual tiene o tenía los más amplios poderes para la administración de la compañía y en especial para: 1.- Adquirir, enajenar y gravar toda clase de bienes muebles e inmuebles; 2.- Celebrar contratos de arrendamiento, enfiteusis, anticresis, mandato, obra, trabajo, transporte, seguro, depósito y cualquier otro contrato que a su juicio fue conveniente para la compañía; 3.- Suscribir o adquirir por cualquier medio acciones y obligaciones de otras sociedades o participar, de cualquier manera en ellas; 4.- Dar o tomar dinero en préstamo, con o sin garantía y constituir o recibir las garantías reales y personales que juzgue convenientes; 5.- Librar, aceptar, endosar, descontar y avalar letras de cambio, pagaré y demás títulos de crédito; 6.- Abrir, movilizar y cerrar cuentas corrientes bancarias a descubierto o con provisión de fondos de otro tipo, emitir cheques y endosar o cobrar los que reciba la compañía, etc.; funciones éstas que eran ejercidas por medio del Presidente ciudadano H.E., como órgano ejecutivo de la Junta Directiva y Representante Legal de la Compañía, salvo las funciones que le eran encomendadas o delegadas por la Junta Directiva a los Directores, ciudadanos O.N. y D.J.B.V., quienes podían incluso suplir las ausencias ocasionales, temporales o absolutas del Presidente.

   En virtud de lo hechos establecidos en líneas anteriores, quien suscribe el presente fallo considera necesario señalar que en cuanto a la compatibilidad de las relaciones laborales y societarias, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005 (caso A.E.B. contra Electrónica, C.A. y otra), ratificada en decisión de fecha 16 de diciembre de 2006 (caso E.E.F. contra Xouba, C.A.), estableció lo siguiente:

   Señala la doctrina que lo que determina que una persona sea o no empleado, no es la denominación del cargo, sino el tipo de prestación de servicios que realiza y las condiciones determinantes que lo califican dentro de estas (Régimen Laboral Venezolano, Legis, p. 372).

   En la presente demanda se evidencia una participación accionaria del actor representada en bolívares en la cantidad de 75 millones para Z.E. C.A. y una cantidad en bolívares sólo para el actor de 100 millones más su participación en las acciones adquiridas por Z.E. C.A. en un capital accionario representado en Bolívares de 280 millones, en la empresa Totalcom Venezuela C.A., lo que a todas luces evidencia el interés propio del demandante a la hora de desempeñarse bajo el cargo de Presidente de la primera empresa y Vicepresidente de la segunda.

   En cuanto a las características de presidente y vicepresidente de las demandadas, observa el Tribunal que el demandante podía determinar el rumbo o dirección de las empresas, igual que los miembros de la junta directiva incluyendo a los presidentes o administradores permanentes de las mismas, no constituyen trabajadores y por tanto no ser considerado como tal.

   Omissis.

   El punto neurálgico que determina la existencia de la relación de tipo laboral es la subordinación o dependencia del trabajador con respecto a su patrono, y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio.

   Omissis

   Observa el Tribunal que en el presente caso no existía tal subordinación por cuanto el actor era el presidente y vicepresidente de las empresas demandadas, con amplísimas facultades de administración, disposición y representación, que fue designado para dichos cargos por la Asamblea de Accionistas, de la cual es parte integrante como accionista de las empresas demandadas, condición esta última que aun persiste, después de su sustitución al ser designado un nuevo vicepresidente y presidente, respectivamente.

   Omissis

   Todo lo anteriormente expuesto, lleva a este sentenciador a considerar que de los mismos elementos del proceso y de las mismas pruebas aportadas por el accionante, ha quedado desvirtuada la existencia de la subordinación del actor hacia las demandadas, pues se evidencia muy claramente que la labor desempeñada por el actor constituyen gestión de sus propios intereses al momento de desempeñarse en el alto cargo para el cual fue designado en el grupo económico familiar, subordinado a los propios Estatutos Sociales de las empresas demandadas, por lo que surge en criterio de este sentenciador, la imposibilidad de la aplicación de los beneficios de la Legislación del Trabajo a la relación que vincula al demandante con el grupo económico del cual es accionista todavía.

   Omissis

   En otro orden de ideas esta alzada debe observar la existencia o no de una simulación de relación mercantil entre ambas partes, y puede determinar claramente que el mismo actor acepta y prueba su participación accionaria en las empresas demandadas, aunado a que él mismo señaló y probó el cargo de Vicepresidente de la empresa Z.E. C.A y de Presidente de Totalcom Venezuela C.A., lo cual fue admitido por la misma empresa y surge además de las actas procesales, excluyendo la posibilidad de la existencia de una intención por parte de las empresas demandadas de desvirtuar una relación de trabajo por medio de una supuesta relación regulada en el derecho mercantil (Negrita y subrayado de este Tribunal de Juicio).

   De acuerdo al criterio jurisprudencial ut supra trascrito, se puede colegir que el punto medular para establecer si los miembros de la Junta Directiva de las sociedades mercantiles, entre ellos Presidentes, Administradores o Directores, son trabajadores, radica en verificar la subordinación o dependencia del trabajador con respecto a su patrono, y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio; toda vez que por el hecho de que el ciudadano D.J.B.V. fuese accionista de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., no resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital social, sin que implique dejar de prestar un servicio bajo la dependencia de ésta, todo ello de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de octubre de 2007 (caso J.L.B.R. contra C.A. Tenería Primero De Octubre), ratificado posteriormente en decisión de fecha 01 de abril de 2008 (Caso Y.L.T.L. contra Tarsus Representaciones C.A., y Tek Asociados, S.C.); todo ello aunado a que en nuestro derecho positivo venezolano, no existe norma constitucional, legal, reglamentaria ni convencional que excluya expresamente de su ámbito de aplicación personal a los Presidentes, Administradores o Directores de las sociedades mercantiles, verificándose por el contrario del articulado de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en sus artículos 42 y 45, el reconocimiento de la condición de empleados (trabajadores en cuya labor predomina el esfuerzo intelectual o no manual) a las personas que intervienen en la toma de decisiones u orientaciones de la Empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores y puede sustituirlo en todo o en parte en sus funciones, a quienes tienen conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores; denominados legalmente como trabajadores de dirección y de confianza.

   En este sentido, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuando se está o no en presencia de una relación laboral, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales deben ser consideradas al momento de ejercer su actividad jurisdiccional para poder así indagar y escudriñar la verdad material que dimana de los hechos suscitados; para ello la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela”), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, ratificada en decisión de fecha 06 de marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso L.M. contra Hospital Metropolitano Maturín, C.A.), y el cual es del tenor siguiente:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

   .

   No obstante, en un caso similar al que hoy nos ocupa, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2005 (Caso N.E.Q.d.P. contra Centro Diagnostico por Radioisótopos C.A.), estableció que el “Test de laboralidad” o Examen de Indicios, señalado en líneas anteriores, resulta insuficiente para dilucidar la compatibilidad o no de las relaciones laborales y societarias, sin que ello signifique o implique un abandono de la doctrina jurisprudencial que al efecto ha desarrollado esta Sala para resolver asuntos como el de autos, toda vez, que se debe verificar la subordinación o dependencia del trabajador con respecto a su patrono, y la determinación del interés propio o por cuenta ajena en la prestación del servicio.

   En tal sentido, la Dependencia o Subordinación, relacionada con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y con el comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer; para determinar la existencia o no de dependencia de los miembros de una Junta Directiva respecto a la sociedad mercantil, se debe observar que las sociedades de comercio como sujetos de derecho, con personalidad jurídica propia, distinta a la de sus socios (ficciones de derecho creadas por el legislador que adquieren personalidad jurídica cuando cumplen con los trámites de registro y publicación del acta constitutiva), necesitan de personas físicas que realicen en su nombre actos jurídicos tendientes a la defensa de sus intereses o para la asunción de derechos y obligaciones, es decir, deben servirse de órganos integrados por personas físicas que concurran a formar y a manifestar lo que debe considerarse (en sentido jurídico) la voluntad social. Desde este punto de vista, debemos distinguir los órganos de formación de la voluntad social, los que manifiestan tal voluntad a los terceros y ejecutan las decisiones (La Junta Directiva o Junta de Administradores); y finalmente, los que ejercen una función de control (la Asamblea de Accionistas).

   Las sociedades manifiestan la voluntad social hacia el exterior a través de sus Administradores, quienes son las personas físicas que tienen como función esencial expresar y ejecutar, frente a los terceros, la voluntad social. Igualmente, los Administradores tienen a su cargo las facultades de representación del ente social y de concluir en su nombre negocios jurídicos, debido a que las sociedades solo pueden actuar en el mundo jurídico a través de personas físicas que sirven de intermediarios y realizan en su nombre todos los actos jurídicos que sean necesarios, pero siempre actuando por delegación, con facultades limitadas por el estatuto social y las directrices de la Asamblea de Accionistas; de manera que ésta constituye el órgano de decisión de la sociedad, cuyos acuerdos deben ser cumplidos y ejecutados por la Junta Directiva.

   En este sentido, la Junta Directiva constituye un órgano de administración de la sociedad, cuyos miembros desempeñan el cargo de manera personal, remunerado y pueden ser revocados; a este órgano ejecutivo corresponde llevar la dirección diaria de los negocios sociales (la administración de la propia sociedad, en donde destaca la necesidad de que se lleve y mantenga un sistema de contabilidad adecuado a las necesidades de la empresa); por otro lado, asume la representación de la sociedad y hace que se cumplan los acuerdos de las asambleas, tomados de conformidad con la Ley y los estatutos sociales de la empresa. Los administradores de las sociedades son responsables por la infracción de las disposiciones de la Ley y del contrato social, así como cualquier otra falta cometida en su gestión, por tanto deben rendir cuentas de su actuación a la Asamblea de Accionistas; de igual, se debe destacar que en las sociedades anónimas los Administradores pueden ser socios o no, temporales, revocables y su nombramiento corresponde a la Asamblea de Accionistas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 275, ordinal 2 del Código de Comercio.

   En el caso bajo análisis, quedó plenamente demostrado a través de las documentales que rielan a los pliegos Nros. 03 al 81 del Cuaderno de Recaudos, que la suprema autoridad y control de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., era la Asamblea de Accionistas, integrada por los ciudadanos H.E. (propietario de 2.400 acciones), J.P. (propietario de 1.200 acciones), O.N. (propietario de 600 acciones) y el hoy reclamante accionante ciudadano D.J.B.V. (Propietario de 1.800 acciones); la cual en uso de las facultades y atribuciones establecidas en los artículos 275 y 280 del Código de Comercio, designaban UN (01) Presidente y DOS (02) Directores, para integrar la Junta Directiva por un período de DOS (02) años en el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser reelectos; y determinaban sus derechos y deberes, así como sus remuneraciones; constatándose de igual forma que los poderes para la administración de DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., tales como: 1.- Adquirir, enajenar y gravar toda clase de bienes muebles e inmuebles; 2.- Celebrar contratos de arrendamiento, enfiteusis, anticresis, mandato, obra, trabajo, transporte, seguro, depósito y cualquier otro contrato que a su juicio fue conveniente para la compañía; 3.- Suscribir o adquirir por cualquier medio acciones y obligaciones de otras sociedades o participar, de cualquier manera en ellas; 4.- Dar o tomar dinero en préstamo, con o sin garantía y constituir o recibir las garantías reales y personales que juzgue convenientes; 5.- Librar, aceptar, endosar, descontar y avalar letras de cambio, pagaré y demás títulos de crédito; 6.- Abrir, movilizar y cerrar cuentas corrientes bancarias a descubierto o con provisión de fondos de otro tipo, emitir cheques y endosar o cobrar los que reciba la compañía, etc.; se encontraban conferidas única y exclusivamente al Presidente de la Empresa ciudadano H.E., mientras que los ciudadanos O.N. y D.J.B.V. como Directores de demandada, podían conjunta, separada o alternativamente desempeñar las funciones que le eran encomendadas o delegadas por la Junta Directiva.

   Conforme a las circunstancias expuestas en líneas anteriores, este sentenciador de instancia llega a la convicción de que en el caso bajo análisis, ciertamente el ciudadano D.J.B.V., se encontraba bajo la dependencia o subordinación de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., en virtud de que sus derechos y obligaciones, eran determinados por la Asamblea de Accionistas, y sus funciones o actividades cotidianas eran encomendadas o delegadas por la Junta Directiva, para ser desempeñadas en forma conjunta, separada o alternativamente, y por tanto se encontraba en la obligación de reportar el resultado de su gestión como Director a los órganos superior de la sociedad mercantil que expresan la voluntad de la Empresa; todo ello aunado a que de las testimoniales juradas rendidas por los ciudadanos E.V., E.Z., V.R., R.L.S. y G.C.F., apreciados en su conjunto por este juzgador al tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se pudo apreciar que el ciudadano D.J.B.V., durante su prestación de servicios personales para la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se encontraba bajo las órdenes y directrices del ciudadano H.E., en su condición de Gerente y/o Presidente. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Asimismo, por cuanto las funciones o actividades que eran realizadas por el ciudadano D.J.B.V., durante su prestación de servicios personales para la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., eran encomendadas o delegadas por la Junta Directiva, y sus derechos y obligaciones, eran determinados expresamente por la Asamblea de Accionistas, es por lo que se debe concluir que el intereses del accionante en la prestación de sus servicios como Director era a favor o por cuenta de la demandada, y no en su beneficio propio, en virtud de que el ciudadano D.J.B.V. no actuaba según su prudente arbitrio procurando su provecho personal, señalando libremente las actividades que serían realizadas por su persona, sino que actuaba en la preservación de los derechos e intereses de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., conforme a las directrices establecidas por sus órganos superiores, a los cuales lógicamente debía reportar el resultado de su gestión. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Por otra parte, siguiendo con el análisis del resto de los elementos que configurar la existencia de una relación de naturaleza laboral, encontramos la Remuneración o Salario, definido como todo provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio; quien suscribe en el presente fallo pudo evidenciar a través de los Recibos de Pago y los Comprobantes de Cheque insertos a los folios Nros. 96 al 205 del Cuaderno de Recaudos, que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., le canceló al ciudadano D.J.B.V., diferentes cantidades dinerarias por concepto de Salario durante las siguientes períodos de: 01/01/99 al 15/01/99: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 255.887,00 = Bs. 1.380.887,00, 01/12/97 al 30/12/97: Sueldos Pagados hasta el Diciembre 97 Bs. 27.000.000,00, 01/12/98 al 15/12/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 227.164 = Bs. 1.352.164,00, 01/12/98 al 15/12/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 227.164 = Bs. 1.352.164,00, 16/10/98 al 30/10/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 = Bs. 1.125.000,00, 01/11/98 al 15/11/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 300.960,74 = Bs. 1.425.960,74, 01/10/98 al 15/10/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 246.902,69 = Bs. 1.371.902,69, 16/07/98 al 30/07/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000,00 = Bs. 1.375.000,00, 01/07/98 al 15/07/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 350.972,00 = Bs. 1.475.972,00, 16/05/98 al 31/05/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000,00 = Bs. 1.375.000,00, 16/06/98 al 30/06/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 549.343,00 = Bs. 1.924.343,00, 01/06/98 al 15/06/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 = Bs. 1.352.164,00, 16/04/98 al 30/04/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículo Bs. 250.000,00 = Bs. 1.375.000,00, 01/05/98 al 15/05/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 334.299 = Bs. 1.459.299, 16/03/98 al 30/03/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000,00, 01/04/98 al 15/04/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 150.620 = Bs. 1.275.620, 01/03/98 al 15/03/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 416.396 = Bs. 1.536.396, 16/02/98 al 28/02/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000, 01/02/98 al 15/02/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 = Bs. 1.125.000, 16/12/98 al 30/12/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000, 16/01/99 al 30/01/99: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000, 01/12/97 al 15/12/97: Sueldo Bs. 1.125.000,00 = Bs. 1.375.000, 01/01/98 al 15/01/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 324.346,61 = Bs. 1.449.346,61, 16/11/97 al 30/11/97: Reporte de Gastos Bs. 728.409 = Bs. 728.409, 16/01/98 al 30/01/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículo Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000, 16/11/97 al 30/11/97: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 = Bs. 1.375.000, 01/09/97 al 01/09/97: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Retroactivo Bs. 1.000.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 1.053.462 = Bs. 3.178.462, 01/02/99 al 28/02/98: Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Gastos de Vehículos Bs. 250.000 + Sueldo Bs. 1.125.000,00 + Reporte de Gastos Bs. 415.562 = Bs. 2.915.562; que durante los años 1998, 1997, 1993, 1994, 1988 y 1995 le cancelo Utilidades por las sumas de Bs. 4.500.900,00, Bs. 1.359.639,42, Bs. 255.389,00, Bs. 2.912.460,00, Bs. 70.014,00 y Bs. 3.201.070,00, respectivamente; que en fechas 10 de junio de 1994 y 02 de junio de 1995 le canceló las sumas de Bs. 742.760,39 y 970.275,78 por concepto de Intereses sobre Prestaciones Sociales; que en fechas 15-05-94, 15-05-88 y 15-05-1995 le canceló Vacaciones y Bonos Vacacionales vencidos a razón de Bs. 225.760,00, Bs. 36.059,10 y 460.520,00, respectivamente; que durante el período comprendido desde el 15 de enero de 1988 hasta el 14 de diciembre de 1988, le canceló un Salario quincenal de Bs. 12.095,00; que durante el período comprendido desde el 31 de enero de 1994 hasta el 29 de abril de 1994 le canceló un Salario quincenal de Bs. 54.0190,00; que durante el período comprendido desde el 14 de junio de 1994 hasta el 14 de noviembre de 1994, le canceló un Salario quincenal de Bs. 56.440; que durante el período comprendido desde el 16 de noviembre de 1994 hasta el 30 de mayo de 1995 le canceló un Salario quincenal de Bs. 112.880,00; y que durante el período comprendido desde el 14 de junio de 1995 hasta el 14 de noviembre de 1994 le canceló un Salario quincenal de Bs. 115.130; cifras estas que según la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., no eran salarios, sino que por el mismo hecho de que los socios administradores cumplían funciones inherentes al desarrollo y explotación social, convinieron desde el inicio de tal sociedad (lo cual es practica común en muchísimas Empresas) a que se hiciesen anticipos de los dividendos a los socios administradores, debido a que como es lógico todos necesitan dinero para cubrir sus necesidades básicas; no obstante al no haber demostrado la demandada, con las actas de Asambleas de Accionistas, ni con ningún medio probatorio que los montos cancelados al actor, eran como adelantos de los dividendo de ley generados al cierre del ejercicio económico, se tiene como cierto, que las sumas de dinero percibidas por el ciudadano D.J.B.V., eran por concepto de Remuneración o Salario, en los términos establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; los cuales dicho sea de paso resultan semejantes a la retribución que por concepto de salario pudiera percibir un profesional en el área de administración bajo el esquema de una relación laboral. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, con respecto a la Ajenidad, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que en virtud de que todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral; pero que no por ello disipa su pertinencia, ya que, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe completarse con otros elementos y nuevos criterios; de allí surge la utilidad de la Ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el derecho del trabajo; que según calificada e indiscutible doctrina es el elemento que precede a la subordinación, pues el mismo legislador laboral así lo estableció, en una interpretación auténtica o contextual, al definir al trabajador dependiente (subordinado) en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo entendido como el “que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo su dependencia”, para diferenciarlo del no dependiente (artículo 40 Ejusdem), entendido como la “persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos”; en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario; 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario; y 3. Que sobre el Empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; es decir, puede describirse como el hecho de que la Empresa y las utilidades patrimoniales no pertenecen al trabajador.

   En este sentido, del análisis efectuado a los medios de pruebas promovidos por las partes en la presente controversia laboral, apreciados conforme a lo principios de unidad y comunidad de la pruebas, quien suscribe el presente fallo pudo verificar de las Ordenes de Compra, Planillas de Relación de Desembolso de la Cuenta Autorizada y Planillas de Conciliación Bancaria, rieladas a los folios Nros. 239 al 261 del Cuaderno de Recaudos, que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., era quien asumía los costos de administración y producción, corría con los riesgos de explotación del negocio, y las ganancias de los actos de comercio realizados eran percibidas directamente por dicha firma de comercio, mientras que al ciudadano D.J.B.V. le era cancelado un salario quincenal, sin percibir algún otro tipo de beneficio adicional derivado de las ganancias generadas por la demandada; siendo la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., quien debía responder con su propio patrimonio frente a otras personas jurídicas con las cuales tenía relaciones comerciales, entre las cuales se encontraba la operadora petrolera nacional BARIVEN – PDVSA; razones estas por las cuales se concluye que las actividades de administración que eran ejecutadas por el ciudadano D.J.B.V. se encontraban intrínsecamente vinculadas con el objeto social de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., por lo que resulta evidente que fue ella quien incorporó al accionante a las labores inherentes a su proceso de producción, añadiéndole valor agregado al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, ya que, para poder desarrollar su objeto social utilizaba los servicios personales del ciudadano D.J.B.V.. ASÍ SE DECIDE.-

   Sumado a lo expuesto en líneas anteriores, este Juzgador de Instancia pudo evidenciar del contenido de las actas que conforman el presente asunto laboral que durante el tiempo en que las partes estuvieron unidas, la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., siempre reconoció el carácter de trabajador del ciudadano D.J.B.V., tal y como se evidencia de las Tarjetas de Servicios, Comprobantes de Retenciones Varias del Impuesto Sobre la Renta y Constancias, insertas a los pliegos Nros. 86 al 94 y 208 al 225 del Cuaderno de Recaudos, y de las resultas de la Prueba de Informes dirigidas a la entidad financiera BANCO MERCANTIL, rieladas a los folios Nros. 202 al 208 de la Pieza Principal; toda que lo inscribió por ante el Instituto Venezolanos de los Seguros y lo afilió al Programa de Ahorro Habitacional, como su trabajador; aunado a que fungía como Agente de Retención del Impuesto Sobre la Renta por los Sueldos, Salarios y demás Remuneraciones Similares que eran percibidas por el accionante; de lo cual se patentiza aún más el carácter de trabajador del ciudadano D.J.B.V. y el carácter de patrono de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., dado que la inscripción en el Seguro Social es obligatoria solo en las relaciones de naturaleza laboral según lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento del Seguro Social, y la retención de Impuestos sobre Sueldos, Salarios y demás Remuneraciones, solamente se genera en los casos de personas naturales bajo relación de dependencia, en cuyo caso el patrono funge como agente de retención de impuestos de acuerdo a lo dispuesto en nuestra legislación tributaria vigente.

   En consecuencia, verificados como han sido por este sentenciador de juicio todos y cada uno de los elementos exigidos por la ley y la jurisprudencia patria para configurarse una relación de trabajo entre las partes en conflicto, y por cuanto no fue debidamente desvirtuada la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de que no fueron demostrados los hechos aducidos por la demandada en su escrito de litis contestación, referidos al hecho de que el ciudadano D.J.B.V., haya desempeñado sus funciones con fundamento en el desarrollo societario y explotación del objeto social de la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., con la finalidad de obtener los dividendos de Ley al cierre del ejercicio económico; dado que si bien de autos quedó plenamente evidenciado que el ciudadano D.J.B.V. era socio fundador y miembro de la Junta Directiva de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.; no es menos cierto que el ciudadano D.J.B.V. se encontraba bajo la dependencia o subordinación de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., en virtud de que sus derechos y obligaciones, eran determinados por la Asamblea de Accionistas, y sus funciones o actividades cotidianas eran encomendadas o delegadas por la Junta Directiva, para ser desempeñadas en forma conjunta, separada o alternativamente, y por tanto se encontraba en la obligación de reportar el resultado de su gestión como Director a los órganos superior de la sociedad mercantil que expresan la voluntad de la Empresa; recibía como contraprestación de sus servicios una Remuneración o Salario, semejante a la retribución que por concepto de salario pudiera percibir un profesional en el área de administración bajo el esquema de una relación laboral; y que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., era quien asumía los costos de administración y producción, corría con los riesgos de explotación del negocio, y las ganancias de los actos de comercio realizados eran percibidas directamente por dicha firma de comercio; por lo que en todo caso las labores que eran desarrolladas por el ciudadano D.J.B.V., encuadran perfectamente dentro de la definición de trabajador de dirección (el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones) y de confianza (aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores) establecida en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que no obstante de ello se encontraba en la obligación de reportar el resultado de su gestión como Director a los órganos superior de la sociedad mercantil que expresan la voluntad de la Empresa; por lo que en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, ya que, debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran al Juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado de los medios de prueba promovidos y evacuados en la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, el ciudadano D.J.B.V., prestaba para la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., un servicio personal, remunerado y bajo subordinación o dependencia, y que incluso se encontraba inscrito en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como trabajador de la misma; es por lo que considera éste Tribunal de Instancia que el vinculo que unió a las partes en el presente proceso era de naturaleza laboral y regida por el derecho laboral, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, contenido en el ordinal 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el literal “c” del numeral III, artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   Seguidamente, procede este Tribunal de Juicio a verificar si resulta procedente en derecho la aplicación extensiva de los beneficios socio-económicos previstos en la Convención Colectiva de la Industria Petrolera Nacional a los trabajadores de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., ya que, según lo manifestado por el ciudadano D.J.B.V. dicha firma de comercio se dedica a la fabricación, distribución, compra-venta, exportación e importación de accesorios, herramientas de perforación, así como equipos, maquinarias y servicios conexos con la Industria Petrolera, suministra y maneja el taladro barrenas de diamante para uso exclusivo de la Industria Petrolera y realiza cortes y extracción de núcleos (muestras biológicas para la Industria Petrolera); las obras y servicios que realiza son para Empresas mineras y de hidrocarburos y son inherentes y conexas con las actividades de los beneficiarios, aunado a que el volumen de las contrataciones con P.D.V.S.A., constituyen la mayor fuente de lucro de la Empresa, el 100% de la actividad la constituye la contratación a P.D.V.S.A., y otras Empresas petroleras contratistas de P.D.V.S.A.; circunstancias estas que fueron negadas, rechazadas y contradichas expresamente por la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., en su escrito de litis contestación, por cuanto el 100% de su actividad, así como su fuente de lucro, no lo constituyan los contratos petroleros con P.D.V.S.A., y otras contratistas petroleras; en tal sentido, a los fines de una mayor comprensión del caso bajo estudio, resulta necesario traer a colación que la figura de Contratista puede ser definida como la persona natural o jurídica que mediante contrato se encarga de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. El contratista obra en su nombre y bajo su riesgo cuando se encarga de ejecutar trabajos con sus propios recursos económicos, técnicos y humanos, para otras personas naturales o jurídicas.

   De la definición antes expuesta, contenida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, podemos deducir los tres elementos que determinan la figura de contratista:

    El contratista actúa en nombre propio, por cuenta ajena, y así, él contrata los trabajadores con los que va a realizar la obra.

    La obra ejecutada o los servicios van a beneficiar a aquél que los contrató, o sea, son para otro, como en el caso del intermediario. En este punto, la diferencia estriba en que éste actúa mediante una autorización, expresa o tácita, en cambio el contratista lo hace con base en un contrato de obra o de servicios.

    El contratista actúa con sus propios elementos y a su propio riesgo

   La figura del contratista fue incluida en la Ley Venezolana en atención a su reiterado empleo en la industria petrolera del país, en particular en el ramo de los servicios técnicos: investigación sismográfica, cementación de pozos, medición de la resistencia del subsuelo, construcción de oleoductos, carreteras y otros equipos que requieren personal especializado. La sistemática evasión de responsabilidades por parte de Empresas usuarias de contratistas, forzó al Legislador a establecer la responsabilidad solidaria de quienes utilizan los servicios de esas personas naturales o jurídicas, en lo que concierne al cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley del Trabajo, “siempre que la obra contratada sea inherente o conexa con la actividad a que se dedica la persona a quien presta el servicios”.

   La razón de ser de esta disposición la encontramos en dos circunstancias: a). En la necesidad de evitar que se vean burlados los derechos de los trabajadores, ante la posibilidad de que algunos patronos creen Empresas para ejecutar una obra, y de esa manera procurar no comprometer el patrimonio de la Empresa principal ante posibles reclamaciones de los trabajadores; y b). En la necesidad de hacer recaer la responsabilidad frente a los trabajadores, sobre aquel que en definitiva va a obtener el lucro, el beneficio de la actividad considerada en su conjunto.

   En tal sentido, resulta necesario visualizar previamente el contenido de la norma contenida en la Cláusula Nro. 03 de la Convención Colectiva Petrolera, vigente para período 2000-2002, referida a los trabajadores cubiertos por el régimen petrolero, con el fin de dilucidar el presente caso de marra, el cual textualmente expresa lo siguiente:

   Cláusula Nro. 03 C.C.T.P.:“Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este sentido no podrán ser impedidos, si esa fuere su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato Petrolero en la región donde efectúan sus labores.

   (OMISSIS).

   En cuanto a los trabajadores de las personas jurídicas que ejecuten para la Compañía, obras inherentes o conexas con las actividades a que se refiere los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a sus trabajadores directos, salvo a aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.”. (Negrita y Subrayado de éste Tribunal).

   Cabe señalar que la inherencia y conexidad a la que se contraen la norma transcrita up-supra, está relacionada con la aplicación o extensión de los beneficios de la Convención Colectiva de PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., a los trabajadores de las personas jurídicas que ejecuten para la Empresa, obras inherentes o conexas con las actividades que se refieren a los artículos 54, 55, 56, 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, cuando la obra o el servicio concertado sea de idéntica naturaleza o inseparables de los que desarrolla el contratante, o de tal modo unidos entres si que no puede concebirse el resultado perseguido por el contratante, sin el auxilio de la actividad del contratista, o cuando las obras o servicios ejecutadas por el contratista se encuentran en relación intima y se producen con ocasión de la actividad desplegada por el contratante; en este sentido, la norma sustantiva laboral en relación al caso bajo análisis dispone en sus artículo 55 , 56 y 57 lo siguiente:

   Artículo 55 L.O.T.: No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

   No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

   Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario.

   Artículo 56 L.O.T.: A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Artículo 57 L.O.T.: Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficia con ella..

   Así mismo el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para mayor abundamiento del caso bajo examen establece lo siguiente:

   Artículo 23 R.L.O.T.: Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante cuando constituye de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por este, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

   Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

   a). Estuvieren íntimamente vinculado;

   b). Su ejecución o prestación se produzca como consecuencia de la actividad de este; y

   c). Revistieren carácter permanente.

   Las normas antes transcritas contienen los criterios legales para determinar la inherencia y la conexidad, para lo cual se debe destacar que la actividad económica se desarrolla de ordinario mediante una serie de fases distintas y secuenciales, dirigidas a la obtención del resultado útil, de allí que se entienden por “inherente” aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aun cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas.

   Siendo así, lo inherente no puede interpretarse como identidad de tareas, ni métodos técnicos de procedimiento, ni de herramientas o materias primas, ni de recursos humanos o financieros, sino como cualidad de lo que forma parte indispensable de un único proceso productivo, para lograr determinado fin económico.

   Lo “conexo” se refiere a aquellas cuyas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, tal sería el caso: los trabajadores de construcción, el personal médico, personal docente de las escuelas, los servicios de comedores, jardinería, etc.

   La esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. Como consecuencia de ello, ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

   Por otra parte, en dos situaciones contempla el legislador la presunción de que la actividad que realiza el Contratista, es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante:

   1). Las obras o servicios realizadas mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario.

   2). Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   Las presunciones antes señaladas tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. De lo anterior se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 24 de abril de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (caso L.A.M.B. contra Oiltools De Venezuela S.A., y solidariamente en contra de PDVSA Petróleo, S.A.), al resolver un caso similar al que hoy nos ocupa, dispuso lo siguiente:

   Así las cosas, resulta imperativo para la Sala reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, y la cláusula 3, parágrafo cuarto del Contrato Colectivo Petrolero, para confrontar la presunción de inherencia y conexidad entre el objeto de las codemandadas.

   (OMISSIS)

   Las normas transcritas contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   Así las cosas, la empresa PDVSA Petróleo, S.A. está dedicada a la actividad de explotación y comercio de hidrocarburos, mientras que la sociedad mercantil Oiltools de Venezuela S.A., tiene por objeto principal el control de desechos sólidos, instalación de mallas, tratamiento y destilación de los lodos producto de la perforación, igualmente, realiza otros actos de comercio como el suministro de equipos para el control de sólidos, mano de obra calificada y asesoramiento técnico relacionado con la industria petrolera y realiza el trabajo con sus propios equipos y personal para diferentes empresas, tal como se desprende de la declaración de parte en la audiencia de juicio.

   De la prueba de informes emanada de la compañía E.D. B.V. se constató que la mayor fuente de lucro de la sociedad mercantil Oiltools de Venezuela S.A. no proviene de manera exclusiva y permanente de la codemandada PDVSA Petróleo S.A.; por tanto, no existe inherencia ni conexidad entre las referidas sociedades mercantiles. Así se decide.

   (OMISSIS)

   Asentado por este m.T. que el demandante es un trabajador de nómina mayor y que las actividades desarrolladas por las codemandadas Oiltools de Venezuela S.A., y PDVSA Petróleo S.A. no son inherentes y/o conexas, resulta forzoso concluir que el ciudadano L.A.M.B. se encuentra excluido del campo de aplicación subjetiva de la Convención Colectiva Petrolera 2002/2004, por disposición expresa de las cláusulas 3 y 69 de la referida Convención, por lo que dimana con lugar la falta de cualidad alegada por la codemandada PDVSA Petróleo S.A. Así se decide.

   (Negrita y subrayado de este Tribunal de Instancia)

   El anterior criterio jurisprudencia ha sido ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 05 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (caso Adenis De J.H. contra Construcciones Petroleras, C.A. y Chevron Global Technology Services Company), en donde se estableció lo siguiente:

   Así las cosas, resulta imperativo para la Sala reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículo 22 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, para confrontar la presunción de inherencia y conexidad entre el objeto de las codemandadas.

   (OMISSIS)

   Las normas transcritas contemplan la presunción legal que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario –ex artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Para que la presunción opere, en el caso concreto, debe coexistir la permanencia o continuidad del sub-contratista en la realización de obras para el contratista, la concurrencia de trabajadores del sub-contratista junto con los del contratista en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   Así las cosas, los elementos presuntivos antes enumerados no se denotan de las pruebas cursantes de autos, pues no es posible determinarse siquiera cual es la actividad desplegada por la demandada principal, de tal manera que no puede establecerse la existencia de la inherencia o conexidad y por ende de la responsabilidad solidaria de la co-demandada Chevron. C.A.

   Concordante con lo antes expuesto, se declara con lugar la falta de cualidad alegada por la codemandada Chevron Global Technology Services y, en consecuencia, se declara sin lugar la demanda propuesta en solidaridad en contra de la referida empresa. Así se decide.

   Conforme a las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, se concluye que para que la presunción de inherencia y/o conexidad prevista en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo prospere, se debe verificar la existencia de ciertos requisitos, como lo son: a). La permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante; b) La concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo; y c). Que la mayor fuente de lucro, consista en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales; por lo que una vez verificados dichos extremos se debe aplicar la presunción de inherencia y/o conexidad, pero con la salvedad de que la misma tiene un carácter relativo, y por tanto admite prueba en contrario.

   Ahora bien, retomando el caso que hoy nos ocupa, este juzgador de instancia luego de haber descendido al registro y análisis de los medios probatorios promovidos por las partes y evacuados en la Audiencia de Juicio Oral y Pública, pudo constatar que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A.¸ se dedica a la fabricación, distribución, compra, venta, exportación e importación de accesorios, herramientas de perforación, así como equipos, maquinarias y servicios conexos, para la Industria Petrolera; tal y como se evidencia del contenido del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, rielada a los folios Nros. 17 al 21 del Cuaderno de Recaudos; verificándose por otra parte de las documentales insertas en autos a los pliegos Nros. 265 al 271 del Cuaderno de Recaudos, que ciertamente entre la operadora nacional BARIVEN – PDVSA y la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., existía una relación comercial que contemplaba el suministro y adquisición de Mechas de Perforación PDC y de Diamante, por un monto total estimado de Bs. 1.500.000,00; observándose de igual forma de las testimoniales juradas de los ciudadanos E.V., E.Z., V.R., R.L.S. y G.C.F., apreciados en su conjunto por este juzgador al tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, que la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., efectivamente se dedica a la fabricación y venta de mechas de perforación y toma a núcleos a la operadora petrolera nacional PDVSA; circunstancias estas por las cuales se debe concluir que al tenor de lo establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe prosperar la presunción de inherencia y/o conexidad de las labores ejecutadas por la demandada a favor de la Industria Petrolera Nacional, por lo que en principio la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., debía cancelar los mismos salarios y beneficios contemplados en la Contratación Colectiva que regula las relaciones de trabajo en la Industria Petrolera Nacional; pero por cuanto dicha presunción reviste carácter relativo y por tanto pueden ser desvirtuada por prueba en contrario, le correspondía a la parte demandada la carga de traer al proceso los respectivos elementos probatorios capaces de enervar los presupuestos de hecho de tal presunción, según criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisiones de fechas 28 de abril de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso Harrys A.P.O.V.. Servicios Picardi, C.A. y Petrolera Zuata, C.A.) y 02 de octubre de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (Caso E.L.P.F. contra Federal Car Service Compañía Anónima y Bp Venezuela Holdings Limited).

   En tal sentido, del análisis minucioso y exhaustivo efectuado a las actas del proceso se verificó que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., no promovió medio probatorio alguno capaz de desvirtuar la presunción de inherencia y/o conexidad establecida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que al no haberse dado cumplimiento a la carga probatoria establecida en la presente decisión, quien decide debe aplicar forzosamente las consecuencias previstas en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Trabajo (hoy derogado por los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), como lo es tener por admitidos los hechos alegados por el ex trabajador accionante en su libelo de demanda que fueron contradichos y no probados; razón por la cual, ésta Instancia Judicial tiene por cierto que la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., realizaba obras o servicios inherentes y conexos a las actividades ejecutadas por PDVSA PETRÓLEOS S.A., por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la Cláusula Nro. 69 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2000-2002, la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., estaba obligada a pagar los mismos salarios y a dar los mismos beneficios legales y contractuales que la Empresa PDVSA PETRÓLEOS S.A., concede a sus propios trabajadores, entre los cuales se encontraba el ciudadano D.J.B.V.. ASÍ SE DECIDE.-

   No obstante de haberse establecido en líneas anteriores que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se encontraba obligada a pagar los mismos salarios y a dar los mismos beneficios legales y contractuales que la Empresa PDVSA PETRÓLEOS S.A., éste operador de justicia considera necesario proceder a verificar de pleno derecho si el ciudadano D.J.B.V. se encuentra incluido dentro del ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, en aplicación del principio iura novit curia, según el cual el juez conoce el derecho, y solo basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de enero de 2003 (Caso Á.P. vs. Ejecutivo del Estado Guarico); para ello se debe señalar que según doctrina, la Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, con la finalidad de establecer: las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en Cláusulas obligatorias al tenor de lo previsto en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto al campo subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva, el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración y conforme al mismo artículo, las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 ejusdem.

   En tal sentido, resulta necesario visualizar previamente el contenido de la norma prevista en la Convención Colectiva Petrolera en su cláusula Nro. 03, referida los trabajadores cubiertos por el régimen petrolero, con el fin de dilucidar el presente caso de marra, el cual textualmente expresa lo siguiente:

   Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este sentido no podrán ser impedidos, si esa fuere su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato Petrolero en la región donde efectúan sus labores.

   (Subrayados y negrillas del tribunal)

   Del análisis realizado a la norma transcrita ut-supra, es de observar que la misma excluye dentro de su campo de aplicación a los trabajadores de nómina mayor, es decir, para aquellos trabajadores cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tienen como soporte un conjunto de beneficios y condiciones plasmados en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la Convención Colectiva; y a los trabajadores que desempeñen los puestos de trabajo contemplado en el artículo 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la noción del empleado de confianza y de dirección se define como una categoría especial de trabajadores que por su intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus planes de producción, se encuentran de tal manera ligados a la figura de empleador o patrono, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de la voluntad jurídica del establecimiento.

   En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de enero de 2007, con Ponencia del Magistrado J.R.P., estableció lo siguiente:

   …Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denuncia el formalizante que la recurrida incurrió en falsa aplicación de la cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera vigente para el período 1998-2000 y del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, en falta de aplicación del artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los artículos 47, 60, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Señala el formalizante que la recurrida no podía calificar al actor como empleado de nómina mayor y por ende, de confianza para excluirlo del amparo de la Convención Colectiva Petrolera, cuando en el proceso no quedó demostrado cuáles eran las actividades que realizó para la demandada.

   Aduce el formalizante que con fundamento en el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juzgador estaba obligado a considerar al actor como un trabajador normal y por tanto beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera. En consecuencia, cuando la recurrida valoró los hechos debidamente establecidos y concluyó que el actor era un trabajador de nómina mayor, por ende de confianza, y por lo tanto, excluido de los beneficios de la Convención Colectiva, aplicó falsamente la segunda parte del encabezado y la nota de minuta 1 de la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera, así como el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de incurrir en violación directa de la ley al dejar de aplicar los artículos 47, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal “a” del artículo 60 eiusdem, y consecuencialmente la primera parte del encabezado de la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera, lo cual fue determinante del dispositivo, porque si hubiera aplicado correctamente el derecho, habría acordado la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

   La Sala observa: La Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera establece que la Convención ampara a todos los trabajadores de la empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así los contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, los empleados de dirección, de confianza, directores, gerentes, administradores y demás personas representantes del patrono que ejerzan funciones de dirección o administración, ni aquellos que pertenezcan a la Nómina Mayor.

   En el caso concreto, la recurrida al verificar que el cargo desempeñado por el actor no se encontraba en la denominada Nómina Diaria, ni en la Nómina Mensual Menor, estableció correctamente que el actor no se encontraba amparado por la Convención Colectiva Petrolera, razón por la cual no infringió el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni los artículos 47, 60, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que aplicó correctamente la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera. Por los motivos anteriores se declara improcedente la denuncia…

   (Negrita y Subrayado de este Tribunal).

   Así mismo, con respecto a los trabajadores que si se encuentran incluidos dentro del ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del magistrado Dr. J.R.P. (caso H.S.B.P. contra Tbc Brinadd Venezuela C.A.), dispuso lo siguiente:

   En el mismo orden, la Convención establece un tabulador único (anexo1) que contiene la lista de los trabajadores de nómina diaria, de la misma manera, la citada Cláusula 3° define cuáles son los trabajadores que conforman la nómina mayor, estableciendo que ésta está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios, procedimientos y condiciones fundamentados en la normativa interna de la empresa y plasmados en una básica filosofía gerencial, cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal amparado por la Convención y, en consecuencia, quedan exceptuados de la aplicación de la misma.

   Pero, en cambio, no establece la Convención cuáles son los trabajadores pertenecientes a la nómina mensual menor, por lo que debe interpretarse que son todos aquellos empleados de nómina mensual que no forman parte del grupo gerencial de nómina mayor. De este modo, es claro que los empleados de nómina menor constituyen la gran mayoría de los trabajadores de nómina mensual, pues los de nómina mayor son un grupo reducido que ocupan cargos que forman parte de la estructura organizativa de la empresa y que, por tanto, pueden ser considerados de alto nivel.

   (Negrita y subrayado de este Tribunal)

   Así mismo, para una mayor inteligencia del caso sometido a consideración, considera necesario éste Juzgador visualizar lo dispuesto en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto es el siguiente:

   Artículo 42 L.O.T.: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”

   Artículo 45 L.O.T.: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

   Artículo 47 L.O.T.: La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

   Artículo 50 L.O.T.: A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración.

   Artículo 510 L.O.T.: No estarán comprendidos dentro de los beneficiarios de la convención colectiva los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebración de la convención y participan en su discusión.

   Las normas transcritas consagran, en líneas generales, las definiciones de empleado de dirección, trabajador de confianza, representante del patrono, así como el deber de atender, a los efectos de la calificación del empleado, a la naturaleza real de los servicios prestados y la excepción de aplicación de la Contratación Colectiva a los representantes del patrono a quienes corresponde autorizar la celebración de la misma y que participan en su discusión; debiéndose destacar que los llamados trabajadores de dirección o “empleados de dirección”, como los denomina nuestra Ley, pertenecen a una categoría especial de trabajadores que por su intervención decisiva en el resultado económico de la Empresa o en el cumplimiento de sus planes de producción, se encuentran de tal manera ligados a la figura de empleador o patrono, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de la voluntad jurídica del establecimiento.

   Así mismo, la noción de “empleado de dirección” es únicamente aplicable a los altos ejecutivos o gerentes de la empresa que participan en la toma de lo que se conoce como “grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal; en la representación de la Empresa y en la realización de actos de disposición sobre su patrimonio.

   Igualmente existe la categoría de “trabajador de confianza” que la vigente Ley define como aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores. El Dr. R.C. ha afirmado, que en principio, todos los empleados de una empresa o explotación, son de confianza, desde el momento en que ha sido contratado y son mantenidos por el empleador en la prestación de los servicios, y por su parte el Dr. F.V. señala, que la causa fundamental de terminación del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador, más allá de la conducta del trabajador, es precisamente la perdida de ese vinculo o relación de confianza.

   A diferencia del caso de los empleados de dirección si podemos encontrar Obreros que puedan se calificados como trabajadores de confianza, aún cuando no sea una figura muy frecuente, como sería el caso de los capataces. Otro aspecto muy importante es que los trabajadores de confianza si se encuentran protegidos por la estabilidad contemplada en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, más no así los empleados de dirección.

   En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

   Es importante destacar en las normas relativas al sujeto “trabajador”, la incorporación de dos importantes principios, a saber: 1) El de la primacía de la realidad sobre la formalidad, según el cual la calificación de un cargo como de dirección, de confianza, de inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente del calificativo que a tal efecto haya sido convenido por las partes o del que unilateralmente hubiese establecido el patrono; 2) El de la aplicación de la condición mas beneficiosa, tributario del protector, según el cual, en caso de duda sobre la condición de un trabajador, debe adoptarse por la solución que más le beneficie o favorezca.

   Sobre la forma para determinar si un trabajador es de dirección o confianza la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13-11-2001 ha establecido que:

   "La determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla: "La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo."

   En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de lo anteriormente expuesto, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas que conforman el presente asunto laboral, este juzgador de instancia pudo verificar que el ciudadano D.J.B.V., reconoció expresamente en su escrito libelar que durante su relación de trabajo con la firma de comercio desempeñaba el cargo de Director, encargándose de la realización de las siguientes actividades: compra de bienes, contratación de servicios eventuales, manejar exclusivamente la Cuenta Corriente del Banco Unión, sucursal Ciudad Ojeda Nro. 114-02817; verificar, conciliar, autorizar pagos y firmas de cheques, realizar pagos de funcionamiento (luz, servicios, útiles, herramientas), pagos de salarios del personal contratado, aprobar las conciliaciones bancarias, asistir a PETROLEROS DE VENEZUELA S.A., y Empresas Petroleras como clientes para tratar y firmar contratos y convenios de suministro de productos; circunstancias estas que producen suficientes elementos de convicción en la mente y conciencia de este juzgador, sobre el hecho de que ciertamente el ciudadano D.J.B.V. se encontraba en una categoría especial de trabajadores que por la labor desempeñada, y las funciones inherentes con el cargo, son distintas a la de los trabajadores ordinarios, situándose dentro de los trabajadores que se encuentran establecidos en el articulo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo calificados como trabajador de dirección, en virtud de verificarse que esencialmente las funciones dentro del cargo que desempeñaba, consistían en la representación de la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., frente a terceras personas; por lo que no era un trabajador ordinario, sino que fungía como representante de la demandada frente a otras personas, con lo cual se justifica que estuviera dentro de lo que se denomina como empleado de dirección, y por tanto el ex trabajador demandante ciudadano D.J.B.V., no es acreedor de los beneficios que se encuentran establecidos en la Convención Colectiva Petrolera por ser un trabajador de dirección dentro de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., en virtud de las labores que eran efectuadas durante su relación de trabajo, concluyéndose que el régimen aplicable en la relación laboral que hoy nos ocupa, es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, pero con la salvedad que los beneficios laborales correspondientes al ciudadano D.J.B.V. (tales como: Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades), en ningún caso podrán ser inferiores a los contemplados para el personal amparado por el mencionado instrumento contractual. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas, del análisis efectuado al libelo de demanda consignado por el ciudadano D.J.B.V., este Juzgador de Instancia pudo verificar que el mismo argumentó haberse retirado justificadamente de su puesto de trabajo en la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., en virtud de haber sido despedido en forma indirecta de acuerdo a lo dispuesto en los ordinales f) y e) del artículo 103 Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto desde el mes de marzo del año 1.999 hasta el mes de marzo del año 2001, no recibió el pago de sus Salarios y demás beneficios a pesar de haber prestado sus servicios en forma efectiva; al respecto, resulta necesario visualizar el contenido normativo del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual expresamente señala lo siguiente:

   Artículo 101 L.O.T.: “Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral.”

   De la norma transcrita up supra, es de observar que la misma establece un plazo de 30 días continuos otorgado tanto al patrono como al trabajador para que sin previo aviso puedan dar por terminada la relación laboral cuando exista causa justificada, vencido el mismo opera el “perdón de la falta”, es decir, que en el caso del patrono transcurrido dicho lapso no podrá alegar falta alguna contra el trabajador para despedirlo por cuanto se convalidó la misma en virtud del vencimiento del término legal, y en el caso del trabajador que se encontrare afectado por una causa de retiro justificado dentro de los supuestos establecidos en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, no podrá invocarla posterior a la preclusión del lapso de treinta (30) días continuos. Es preciso señalar que dicho lapso de 30 días constituye un lapso de caducidad legal, en contra del patrono o del trabajador sea el caso, con el propósito de que pueda ser invocado por algunos de los sujetos de la relación laboral dentro de 30 días y evitar que el agravió o falta a invocar se mantenga en forma interminable para ser reclamado por algunas de las partes.

   En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 77 de fecha 03 de mayo de 2001 (Caso F.B.M., contra la empresa Villa Etrusca Ristorante C.A.) al asentar lo siguiente:

   “(…) Establecido el concepto de acción, se observa que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo no establece un lapso de caducidad de la acción que tiene el trabajador para reclamar ante los Tribunales laborales los derechos consagrados en dicha Ley. En efecto, es en el Título I, Capítulo VI de la Ley Orgánica del Trabajo donde está establecido el lapso de prescripción de las acciones laborales para reclamar los derechos derivados de la relación laboral, bien por terminación de ésta o por enfermedades o accidentes laborales.

   El lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso debe considerarse como de “caducidad de la acción laboral”, sino de caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, sin obligación de preaviso, establecidas en los artículos 102 y 103 eiusdem, derecho que asiste tanto al patrono como al trabajador y se cuenta desde el día en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituye causa justificada de dicha terminación. Dicho lapso no es, como lo indica el Juzgador de la alzada, para que el trabajador o patrono pueda incoar una demanda cuando exista una causa justificada para dar por terminada la relación de trabajo.” (Negrita y subrayado de este Tribunal de Juicio)

   El criterio anteriormente trascrito fue ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha 14 de octubre de 2005 (caso Rician A.P.R. contra la empresa Distribuidora Reantoni, C.A.), mediante la cual señalo:

   “(…) Ahora, terminada la relación laboral, sea por retiro justificado o no, atendiendo a la previsión normativa in comento, es posible para el trabajador efectuar el reclamo de todos aquellos conceptos que pudieron verse afectados por la alteración in peius de las condiciones de trabajo bajo las cuales se prestó el servicio, por cuanto, no es posible que se produzca la convalidación de unas modificaciones arbitrarias que podrían afectar derechos irrenunciables del accionante.

   En ese sentido, se ha sostenido:

   (...) debe la Sala destacar las posibles situaciones que pueden producirse con relación a las modificaciones en las condiciones de trabajo generadas en desmedro a los derechos de los trabajadores, pues, como se desprende del criterio señalado ut supra, se admiten o son permitidas por la legislación tales modificaciones; siempre y cuando las mismas emanen de situaciones sobrevenidas (fusión de empresas o afectación del objeto jurídico de la misma) o no previsibles, tales como el hecho fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe, mas no así como enseña la doctrina patria, cuando se trata de alteraciones arbitrarias del contenido obligacional del contrato de trabajo, específicamente, al constituirse en modificaciones in peius de las condiciones de trabajo, bajo las cuales se presta el servicio, que inclusive, pudieran derivar en la restricción o vulneración de derechos indisponibles.

   En virtud de ello, no puede considerarse que la falta de ejercicio del derecho a retirarse justificadamente dentro del plazo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando exista alguna de las causales justificadas de extinción unilateral del contrato (dando lugar al perdón de la falta), implica que consecuencialmente se origine la convalidación o consentimiento de las nuevas condiciones de trabajo que hayan sido arbitrariamente alteradas, ni menos aun puede interpretarse como lo procura el recurrente que opera un lapso de caducidad para proponer la acción.

   (...) en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo en ningún caso debe considerarse como de “caducidad de la acción laboral”, sino de caducidad del derecho para invocar una de las causas justificadas de terminación de la relación laboral, sin obligación de preaviso, establecidas en los artículos 102 y 103 eiusdem, derecho que asiste tanto al patrono como al trabajador y se cuenta desde el día en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituye causa justificada de dicha terminación” (Negrita y subrayado de este Tribunal de Juicio).

   De los extractos jurisprudenciales trascritos, se colige indudablemente que una vez finalizada la relación de trabajo, por retiro justificado el trabajador tal como ocurren en el presente caso, puede reclamar los beneficios legales que por ley le corresponda de no haberse perturbado ilegalmente su relación laboral por parte del patrono, por cuanto caso contrario se tendría como convalidad el agravió y procedería el perdón de la falta, tal como fue asentado recientemente por la sala de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05 de junio de 2008 (caso A.P. contra Aventis Pharma S.A.) al establecer: “…No obstante lo referido, es menester resaltar que la causa de culminación de la relación de trabajo en la presente causa fue uno de los aspectos controvertidos. Al respecto, consideró el a quo que si bien el actor alegó que el cambio en el sistema de comisiones a partir de mayo de 2005, le ocasionó una desmejora en sus condiciones de trabajo, hecho constitutivo de un despido indirecto, sin embargo, al ser aceptada por el actor esta circunstancia sin ejercer ningún reclamo dentro de los 30 días siguientes a dicha fecha, operó el perdón de la falta, por lo que debe entenderse que la causa de la terminación de la relación laboral fue la renuncia del trabajador y no el retiro justificado alegado por éste.”

   De tal manera, en el presente caso el ex trabajador demandante ciudadano D.J.B.V., señaló expresamente en su escrito libelar, que desde el mes de marzo del año 1.999 se iniciaron los hechos constitutivos de su despido indirecto, a saber, la falta de pago de su Salario y demás beneficios laborales, por lo que a partir de dicha fecha fue cuando se comenzaron a computar los TREINTA (30) días continuos que tenia el trabajador accionante para dar por terminada la relación de trabajo que la unía con la parte demandada por despido indirecto; y al desprenderse de los mismos alegatos expuestos por el ciudadano D.J.B.V., que el mismo se consideró despedido en forma indirecta en el marzo del año 2001, es decir, DOS (02) años después de la fecha en la cual tuvo conocimiento del hecho que constituyó causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral; es por lo que resulta forzoso para este Tribunal de Juicio desechar la improcedencia el despido injustificado alegado por el trabajador accionante por haber caducado la oportunidad legal para invocarse, debiéndose deducir que la causa o motivo que genero la ruptura de la relación de trabajo in comento fue el retiro voluntario del ciudadano D.J.B.V., y consecuencialmente se debe declarar la improcedencia en derecho de las cantidades dinerarias reclamadas por concepto de PREAVISO. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, en aras de verificar si el resto de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano D.J.B.V. se encuentran ajustado a derecho, surge para éste Juzgador la obligación de verificar que los mismos guarden relación o entidad con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada, conforme al criterio vinculante establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 06 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso P.C.M., A.S.M. y C.d.l.C.M.B. en contra de S.A. MENEVEN, con Ponencia del Magistrado A.V.C.), que en su parte pertinente dispuso:

   De la trascripción de la recurrida se evidencia que el sentenciador consideró que la empresa accionada no probó la naturaleza mercantil de la relación existente entre ella y el ciudadano E.G., hecho que alegó en la contestación de la demanda y, como consecuencia de ello juzgó admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda, y en virtud de ello condenó a la empresa accionada a cancelar al trabajador todos los conceptos y cantidades reclamadas.

   En este sentido debe observarse que, si bien es cierto que en razón de que la accionada no desvirtuó los hechos alegados por el actor, estos deben considerarse probados, también es cierto que el juzgador está en la obligación de analizar si esos hechos acarrean las consecuencias jurídicas que le atribuye el actor en su libelo, es decir, debe exponer el juez en su fallo los motivos de derecho que le llevan a decidir de determinada manera, ya que lo que debe tenerse por aceptado son los hechos alegados mas no el derecho invocado por la parte actora.

   (Negrita y subrayado de este Tribunal de Juicio).

   En tal sentido, con respecto al reclamo formulado en base al cobro de ANTIGÜEDAD LEGAL, se debe hacer notar que la misma se trata de una situación de hecho surgida por el transcurso del tiempo, que tiene como base el servicio prestado en forma ininterrumpida, y que produce para el trabajador derechos o beneficios, tanto en la ejecución de la relación de trabajo, así como también en la oportunidad de su extinción; éste derecho se encuentra consagrado actualmente en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que otorga el pago de CINCO (5) días de Salario por mes acreditada en la contabilidad del patrono o depositada en el fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a partir del cuarto mes de su primer año de trabajo; otorgándose de igual forma el pago de DOS (02) días de salarios por año, acumulativos hasta TREINTA (30) días; y cuando el trabajador tiene más de seis (6) meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, la prestación de antigüedad se abonará o depositará desde el primer mes; dicha formula de cálculo fue establecida con ocasión de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5.152 de fecha 19 de junio de 1997, a través de la cual se cambió el viejo sistema de calcular sus prestaciones de antigüedad y por despido, en la cual perdieron el derecho al recálculo de sus prestaciones al término de su relación laboral, por lo cual, frente a éste cambio de paradigma en la legislación laboral, se dispuso en primer lugar beneficiar a los trabajadores que se encontraban activos para la fecha del cambio de sistema, otorgándoles una prestación de antigüedad igual a 60 días de Salario, luego de su primer año de servicio después de la entrada en vigencia de la Ley reformada, siempre y cuando tuvieran una relación de trabajo superior a SEIS (06) meses; así mismo, fue contemplada la cancelación de la Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 4.240 del 20 de diciembre del año 1990 (30 días de Salario por cada año de antigüedad a su servicio o fracción de año mayor de 06 meses), tomando en consideración el tiempo de servicio acumulado desde la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo como si el trabajador hubiese cesado en la Empresa, naciendo hipotéticamente una nueva relación de trabajo a partir del 20 de junio del año 1997 (solo en cuanto a la prestación de antigüedad), y otorgándose una Compensación de Transferencia equivalente a 30 días de Salario por cada año de servicio, calculada con base al Salario Normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre del año 1996.

   Primitivamente, la Ley del Trabajo del 16 de julio de 1936 y sus reformas parciales de fechas 04 de mayo de 1945, 03 de noviembre de 1947, 11 de julio de 1966, 4 de junio de 1974, 25 de abril de 1975, 05 de mayo de 1975 y 12 de julio de 1983, disponía en su artículo 37 que el trabajador tiene derecho a recibir por cada año o fracción superior a OCHO (08) meses de trabajo ininterrumpido que tenga de Antigüedad, QUINCE (15) días de salario devengado en el mes anterior a terminación de la relación laboral.

   Asimismo, el artículo 39 ejusdem literal d) disponía que el trabajador tendrá derecho a recibir, además de la Antigüedad, un A.d.C. equivalente a QUINCE (15) días de salario por cada año o fracción superior a OCHO (08) meses, calculados con base en el salario devengado en el mes anterior a la terminación de la relación laboral.

   En virtud de las anteriores consideraciones y por cuanto el ciudadano D.J.B.V., prestó sus servicios personales para la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., desde el 02 de abril de 1987 al 30 de marzo del 2001 (dichas fechas no fueron desvirtuadas por las Empresa demandada), acumulando un tiempo de servicio continuo e ininterrumpido de TRECE (13) años, ONCE (11) meses y VEINTIOCHO (28) días, es por lo que se concluye que en el presente caso al ex trabajador demandante le correspondía en derecho el pago de la Antigüedad y Cesantía prevista en la Ley del Trabajo de 1983 hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990; posteriormente hacer un Corte de Cuenta al 19 de junio de 1997, fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, para calcular la indemnización de Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 y el Bono de Transferencia; y por último, desde ese momento hasta la fecha culminación de la relación de trabajo el 30 de marzo del año 2001, debió haber calculado la prestación de Antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (criterio expuesto en sentencia de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado J.R.P., caso: M.A.F.L.V.. Única C.A.), que este juzgador aplica en la presente decisión por disponerlo así el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; razón por la cual este juzgador de instancia declara su procedencia en derecho pero en la forma detallada anteriormente, sin que con tal proceder se pueda considerar que este Tribunal de Juicio haya incurrido en el vicio de extrapetita (pago de conceptos no demandados), ya que, en definitiva se está declarando la procedencia en derecho de la ANTIGÜEDAD reclamada por el demandante, pero adecuada a las exigencias establecidas por nuestro legislador laboral venezolano, tal y como fuese establecido por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 31 de mayo de 2007, con ponencia de la Magistrada C.E.P.D.R. (caso S.T.S.I. contra Biotech Laboratorio, C.A.), correspondiéndole por vía de consecuencia las siguientes cantidades:

   PRIMER CORTE:

   *PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL GENERADA DESDE EL 02-04-1987 HASTA EL 01-05-1991 (04 AÑOS y 01 MES):

   .- SALARIO NORMAL AL MES DE MAYO DEL AÑO 1997 (según criterio vinculante establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de mayo de 2007): Bs. 66.666,66 (Bs. 2.000.000,00 según comprobante de Retención de Impuesto Sobre la Renta rielado en autos al pliego Nro. 214 del Cuaderno de Recaudos / 30 días).

   a). PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con el artículo 37 de la Ley del Trabajo de 1936 éste concepto es procedente a razón de QUINCE (15) días por cada año o fracción superior a OCHO (08) meses de trabajo ininterrumpido, que al ser multiplicados por los CUATRO (04) años laborados por el ex trabajador accionante para dicho periodo, se obtiene la cantidad de SESENTA (60) días, que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 66.666,66, se obtiene el monto total de Bs. 3.999.999,60, por dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.-

   b). A.D.C.: Al tenor de lo previsto en el artículo 39 literal d) de la Ley del Trabajo de 1983 éste concepto es procedente a razón de QUINCE (15) días por cada año o fracción superior a OCHO (08) meses de trabajo ininterrumpido, que al ser multiplicados por los CUATRO (04) años meses laborados por el ex trabajador accionante para dicho periodo, se obtiene la cantidad de SESENTA (60) días, que al ser multiplicados por el Salario Normal de Bs. 66.666,66, se obtiene el monto total de Bs. 3.999.999,60, por dicho concepto.

   TOTAL PRIMER CORTE: Bs. 7.999.999,20

   SEGUNDO CORTE:

   *PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL GENERADA DESDE EL 01-05-1991 HASTA EL 19-06-1997 (06 AÑOS, 01 MES Y 18 DÍAS):

   .- SALARIO NORMAL AL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO 1996: Bs. 43.333,33 (Bs. 1.300.000,00 según comprobante de Retención de Impuesto Sobre la Renta rielado en autos al pliego Nro. 215 del Cuaderno de Recaudos / 30 días), pero por cuanto este salario excede el tope salarial previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el cálculo de la Compensación de Transferencia se deberá utilizar el limite máximo salarios de Bs. 300.000,00 mensuales, equivalentes a Bs. 10.000,00 diarios.

   .- SALARIO NORMAL AL MES DE MAYO AÑO 1997: Bs. 66.666,66 (Bs. 2.000.000,00 según comprobante de Retención de Impuesto Sobre la Renta rielado en autos al pliego Nro. 214 del Cuaderno de Recaudos / 30 días).

   a). PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 éste concepto es procedente a razón de UN (01) mes de salario por cada año de antigüedad a su servicio, o fracción mayor de SEIS (06) meses, que al ser multiplicados por los SEIS (06) años laborados por el ex trabajador accionante para dicho periodo, se obtiene la cantidad de CIENTO OCHENTA (180) días, que al ser multiplicados por el Salario Normal al mes de mayo del año 1997 de Bs. 66.666,66, se obtiene el monto total de Bs. 11.999.998,80, por dicho concepto.

   b). BONO DE TRANSFERENCIA: Según lo previsto en el literal b) del artículo 666 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo éste concepto es procedente a razón de TREINTA (30) días de Salario Normal por cada año de servicio, que al ser multiplicados por la antigüedad acumulada por el trabajador accionante hasta el mes de junio del año 1997, de DIEZ (10) años, se obtiene la cantidad total de TRESCIENTOS (300) días, que al ser multiplicados con base a al Salario m.d.B.. 10.000,00, se obtiene el monto total de Bs. 3.000.000,00, por dicho concepto.

   TOTAL SEGUNDO CORTE: Bs. 14.999.998,80

   TERCER CORTE:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL GENERADA DESDE EL 19-06-1997 HASTA EL 18-06-1998 (01 AÑO):

   SALARIO BÁSICO MENSUAL: Bs. 2.500.000,00 (aducido por el ex trabajador demandante y verificado de los comprobantes de Retención de Impuesto Sobre la Renta rielados en autos a los pliegos Nros. 213 y 214 del Cuaderno de Recaudos)

   SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 83.333,33 (Bs. 2.500.000,00 / 30 días = Bs. 83.333,33).

    ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 120 días (cancelados por uso y costumbre en la Industria Petroquímica) X Bs. 83.333,33 / 12 meses / 30 días = Bs. 27.777,77

    ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 40 días (según lo dispuesto en la Cláusula Nro. 08 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petroquímica 1997-1999) X Bs. 83.333,33 / 12 meses / 30 días = Bs. 9.259,25.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 120.370,35 (Salario Básico diario Bs. 83.333,33 + Alícuota de Utilidades de Bs. 27.777,77 + Alícuotas de Bono Vacacional Bs. 9.259,25).

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación de lo dispuesto en los artículos 108 y 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, para este período resulta procedente el pago de 60 días, que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 120.370,35 se traduce en la suma de Bs. 7.222.221,00, para este período de tiempo.

   TOTAL TERCER CORTE: Bs. 7.222.221,00

   CUARTO CORTE:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL GENERADA DESDE EL 19-06-1998 HASTA EL 18-06-1999 (01 AÑO):

   SALARIO BÁSICO MENSUAL: Bs. 2.500.000,00 (aducido por el ex trabajador demandante y verificado de los comprobantes de Retención de Impuesto Sobre la Renta y los Recibos de Pago rielados en autos a los pliegos Nros. 212, 213 y 96 al 122 del Cuaderno de Recaudos)

   SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 83.333,33 (Bs. 2.500.000,00 / 30 días = Bs. 83.333,33).

    ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 120 días (cancelados por uso y costumbre en la Industria Petroquímica) X Bs. 83.333,33 / 12 meses / 30 días = Bs. 27.777,77

    ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 40 días (según lo dispuesto en la Cláusula Nro. 08 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petroquímica 1997-1999) X Bs. 83.333,33 / 12 meses / 30 días = Bs. 9.259,25.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 120.370,35 (Salario Básico diario Bs. 83.333,33 + Alícuota de Utilidades de Bs. 27.777,77 + Alícuotas de Bono Vacacional Bs. 9.259,25).

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para este período resulta procedente el pago de 62 días (12 meses X 05 días = 60 días + 02 días adicionales), que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 120.370,35 se traduce en la suma de Bs. 7.462.961,70, para este período de tiempo.

   TOTAL CUARTO CORTE: Bs. 7.462.961,70

   QUINTO CORTE:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL GENERADA DESDE EL 19-06-1999 HASTA EL 18-06-2000 (01 AÑO):

   SALARIO BÁSICO MENSUAL: Bs. 2.500.000,00 (aducido por el ex trabajador demandante y verificado de los comprobantes de Retención de Impuesto Sobre la Renta y los Recibos de Pago rielados en autos a los pliegos Nros. 212, 213 y 96 al 122 del Cuaderno de Recaudos)

   SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 83.333,33 (Bs. 2.500.000,00 / 30 días = Bs. 83.333,33).

    ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 120 días (cancelados por uso y costumbre en la Industria Petroquímica) X Bs. 83.333,33 / 12 meses / 30 días = Bs. 27.777,77

    ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 40 días (según lo dispuesto en la Cláusula Nro. 08 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petroquímica 1997-1999) X Bs. 83.333,33 / 12 meses / 30 días = Bs. 9.259,25.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 120.370,35 (Salario Básico diario Bs. 83.333,33 + Alícuota de Utilidades de Bs. 27.777,77 + Alícuotas de Bono Vacacional Bs. 9.259,25).

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para este período resulta procedente el pago de 64 días (12 meses X 05 días = 60 días + 04 días adicionales), que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 120.370,35 se traduce en la suma de Bs. 7.703.702,40, para este período de tiempo.

   TOTAL QUINTO CORTE: Bs. 7.703.702,40

   SEXTO CORTE:

   PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL GENERADA DESDE EL 19-06-2000 HASTA EL 18-03-2001 (09 meses):

   SALARIO BÁSICO MENSUAL: Bs. 2.500.000,00 (aducido por el ex trabajador demandante y no desvirtuado por la Empresa demandada)

   SALARIO BÁSICO DIARIO: Bs. 83.333,33 (Bs. 2.500.000,00 / 30 días = Bs. 83.333,33).

    ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 120 días (cancelados por uso y costumbre en la Industria Petroquímica) X Bs. 83.333,33 / 12 meses / 30 días = Bs. 27.777,77

    ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 40 días (según lo dispuesto en la Cláusula Nro. 08 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petroquímica 1997-1999) X Bs. 83.333,33 / 12 meses / 30 días = Bs. 9.259,25.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 120.370,35 (Salario Básico diario Bs. 83.333,33 + Alícuota de Utilidades de Bs. 27.777,77 + Alícuotas de Bono Vacacional Bs. 9.259,25).

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: De conformidad con lo dispuesto en el literal c) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 60 días, que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 120.370,35 se traduce en la suma de Bs. 7.222.221,00, para este período de tiempo.

   TOTAL SEXTO CORTE: Bs. 7.222.221,00

   Una vez realizada los anteriores cálculos, este Tribunal de Instancia concluye que al ciudadano D.J.B.V. le corresponde por el concepto de antigüedad acumulada la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL CIENTO CUATRO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 52.611.104,10), cantidad esta que según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en fecha 06 de marzo de 2007, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, se traduce en la suma CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 52.611,11), y que deberán ser cancelados por la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   Con respecto a la suma reclamada por concepto de INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, es de hacer notar que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, contempla el derecho del trabajador de que los pagos correspondientes a su prestación de Antigüedad sean depositados y liquidados mensualmente en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acredite mensualmente en la contabilidad de la Empresa; lo cual devengará intereses según las siguientes opciones:

   a). Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

   b). A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

   c). A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

   Ahora bien, al no haberse constatarse de autos que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., le haya cancelado al ciudadano D.J.B.V., cantidad alguna por concepto de Antigüedad Acumulada, mucho menos aún cumplió con su obligación de cancelar los Intereses generados sobre dichas cantidades de dinero, dado que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que este Tribunal de Juicio declara su procedencia en derecho, conforme a lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (a la tasa promedio entre la activa y pasiva) y calculados con base a los diferentes Salario Integrales (mensuales) determinados en la presente causa por este Juzgador de Instancia, desde el mes de junio de 1997 hasta el mes de marzo de 2001, aplicándole las distintas Tasas de Intereses establecidas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo de acumulamiento de la relación de trabajo, y cuyos cálculos serán realizados mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, en cuanto a las cantidades dinerarias reclamadas por concepto de VACACIONES NO DISFRUTADAS Y BONO VACACIONAL generados durante los períodos 1997-1998, 1998-1999 y 1999-2000, quien suscribe el presente fallo a los fines de determinar su procedencia en derecho o no, debe traer a colación lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo texto es el siguiente:

   Articulo 219 L.O.T.: Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. (OMISSIS)

   Articulo 223 L.O.T.: Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute de equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios… (OMISIS)

   Las disposiciones supra transcrita, recogen el derecho y el deber que tienen los trabajadores de disfrutar de un período de descanso anual remunerado, que pone de relieve su finalidad esencial, que no es otra cosa que la de otorgar al trabajador, después de un año ininterrumpido de servicios un período para el reposo y la recreación, que obre en su persona el beneficioso efecto de la restauración de su plenitud psico-somática, es decir, la recuperación de la capacidad de su organismo y de su equilibrio psíquico; debiéndose señalar que los límites mínimos establecidos en dichas disposiciones han sido notablemente mejoradas por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, en los términos siguientes:

   CLÁUSULA 8: VACACIONES:

   1. VACACIONES ANUALES:

   La Compañía conviene en conceder a sus trabajadores vacaciones anuales de treinta (30) días continuos, remunerados a salario normal, de acuerdo a la definición del Artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho período comprende, en todo caso, el período de vacaciones legales y la remuneración correspondiente a que tenga derecho el trabajador según la Ley Orgánica del Trabajo.

   (OMISSIS)

   e). AYUDA PARA VACACIONES:

   La Compañía conviene en entregar al trabajador, como ayuda vacacional en la oportunidad de su salida anual de vacaciones, el equivalente a cuarenta (40) días de salario básico. Esta ayuda vacacional será pagada también de manera fraccionada, por cada mes completo de servicios prestado, cuando el trabajador deje de prestar servicio a la Empresa, salvo en los casos de despido justificado según el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En tal sentido, al haber sido negada la relación de trabajo del ciudadano D.J.B.V., y probada como ha sido la misma, le correspondía a la demandada la carga de demostrar en juicio que los conceptos bajo análisis fueron canceladas en su oportunidad debida, lo cual no fue debidamente acreditado en autos por la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., por lo que éste Juzgador debe tener por cierto que al ciudadano D.J.B.V. no se le cancelaron las sumas correspondientes a los conceptos bajo análisis, ni se le concedió en tiempo de descanso correspondiente, los cuales deberán ser computados de acuerdo al número de días alegados por el reclamante en su libelo de demanda y de conformidad con el último Salario Básico y Normal aducido por el demandante de Bs. 83.333,33, por cuanto la jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el Salario Normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el Salario Normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, según el criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de de fecha 04 de marzo del año 2008, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso P.L.G.V.. Editorial Notitarde, C.A.), resultando el pago de las siguientes cantidades dinerarias:

   .- VACACIONES NO DISFRUTADAS Y BONO VACACIONAL 1997-1998: 70 días (30 días de Vacaciones + 40 días de Bono Vacacional) X Salario Básico y Normal de Bs. 83.333,33 = CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 5.833.333,10), cantidad esta que según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en fecha 06 de marzo de 2007, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, se traduce en la suma CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.833,33). ASÍ SE DECIDE.-

   .- VACACIONES NO DISFRUTADAS Y BONO VACACIONAL 1998-1999: 70 días (30 días de Vacaciones + 40 días de Bono Vacacional) X Salario Básico y Normal de Bs. 83.333,33 = CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 5.833.333,10), cantidad esta que según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en fecha 06 de marzo de 2007, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, se traduce en la suma CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.833,33). ASÍ SE DECIDE.-

   .- VACACIONES NO DISFRUTADAS Y BONO VACACIONAL 1999-2000: 70 días (30 días de Vacaciones + 40 días de Bono Vacacional) X Salario Básico y Normal de Bs. 83.333,33 = CINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 5.833.333,10), cantidad esta que según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en fecha 06 de marzo de 2007, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, se traduce en la suma CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 5.833,33). ASÍ SE DECIDE.-

   Bajo este hilo argumentativo, en cuanto al reclamó formulado en base al cobro de VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO, quien sentencia, debe resaltar que dichos conceptos constituyen en realidad una indemnización económica sustitutiva de las vacaciones anuales que no llegaron a hacerse efectivas, en virtud de la extinción de la relación de trabajo, antes de convertirse en derecho adquirido su disfrute, mediante el cumplimiento por el trabajador del año ininterrumpido de servicio; por lo cual, su determinación se hace de conformidad con los meses completamente laborados por el trabajador en su último año de servicio; en consecuencia al desprenderse de autos que el trabajador accionante en su último año de servicio acumuló un tiempo de servicio total de ONCE (11) meses (desde el mes de abril del año 2000 hasta el mes de marzo del año 2001), se concluye que al mismo le corresponde el pago de 64,16 días (30 días de Vacaciones + 40 días de Bono Vacacional = 70 días / 12 meses = 5,83 días X 11 meses), y que deberán ser cancelas con base al último Salario Básico y Normal devengado por el accionante de Bs. 83.333,33, resulta la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 5.346.666,45), cantidad esta que según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en fecha 06 de marzo de 2007, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, se traduce en la suma CINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 5.346,66), y que deberán ser cancelados por la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   Con relación al cobro de UTILIDADES de los ejercicios económicos 1999 y 2000, se debe observar que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la obligación de las Empresas con fines de lucro de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual; y dicha obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como limite mínimo, el equivalente al salario de QUINCE (15) días y como limite máximo el equivalente al Salario de CUATRO (04) meses, a excepción de las Empresas que tengan un Capital Social que no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de CINCUENTA (50) trabajadores, en cuyo caso el limite máximo será de DOS (02) meses de Salario; y por cuanto la sociedad mercantil DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., persigue un fin económico a través de la realización de actos de comercio, tales como: la fabricación, distribución, compra, venta, exportación e importación de accesorios, herramientas de perforación, así como equipos, maquinarias y servicios conexos, para la Industria Petrolera; y su Capital Social es superior a la suma de Bs. 1.000.000,00; es por lo que la estaba en la obligación de acatar lo dispuesto en la disposición antes mencionada, y por lo tanto debía distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual, respetando los límites mínimos y máximos de QUINCE (15) días y CUATRO (04) meses, respectivamente; y por cuanto es un hecho plenamente conocido por este sentenciador que a los trabajadores de las Contratistas Petroleras, se les cancela por uso y costumbre el límite máximo de CUATRO (04) meses ó CIENTO VEINTE (120) días de Salario Normal, es por lo que este Juzgador de Instancia declara la procedencia en derecho de este concepto reclamado por el ciudadano D.J.B.V., a razón de 240 días (120 días X 02 años), y que deberán ser calculados conforme al Salario Normal que se encontraba vigente para el momento en que se generó el derecho al cobro de las Utilidades, es decir, en el mes de diciembre de cada año, según lo establecido por la Sala de Casación del Tribunal de Justicia en decisión de fecha 06 de noviembre de 2007, con Ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso P.A.P.T. contra Batidos Llanolandia, S.R.L.), equivalente a la suma de Bs. 83.333,33 (Bs. 2.500.000,00 alegado por el demandante y no desvirtuado por la accionada / 30 días), se obtiene la suma de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 20.000.000,00), cantidad esta que según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en fecha 06 de marzo de 2007, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, se traduce en la suma VEINTE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00), y que deberán ser cancelados por la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, en relación al petitum formulado en base al cobro de UTILIDADES FRACCIONADAS, se debe traer a colación que conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año la bonificación por concepto de participación en los beneficios se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados, cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio; en tal sentido, por cuanto el ciudadano D.J.B.V. para la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., en el ejercicio económico del año 2001, TRES (03) meses completo de servicio (desde el 01 de enero de 2001 al 30 de marzo de 2001), al mismo le corresponde el pago fraccionado de 30 días (120 días / 12 meses X 03 meses), que al ser multiplicados con base al último Salario Normal devengado de Bs. 83.333,33 (Bs. 2.500.000,00 alegado por el demandante y no desvirtuado por la accionada / 30 días), se obtiene la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.500.000,00), cantidad esta que según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en fecha 06 de marzo de 2007, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, se traduce en la suma DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.500,00), y que deberán ser cancelados por la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., al ciudadano D.J.B.V., al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

   Finalmente, del análisis efectuado al petitum formulado por el ciudadano D.J.B.V. en contra de la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., se pudo observar su reclamo de SALARIOS IMPAGOS, correspondiente a los meses de Marzo de 1999 a Marzo de 2001; debiéndose subrayar que al haber sido negada la relación de trabajo del ciudadano D.J.B.V., y probada como ha sido la misma, le correspondía a la demandada la carga de demostrar en juicio que los conceptos bajo análisis fueron canceladas en su oportunidad debida, lo cual no fue debidamente acreditado en autos por la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., por lo que éste Juzgador debe tener por cierto que al ciudadano D.J.B.V. no se le cancelaron los Salarios correspondientes a los meses de Marzo de 1999 a Marzo de 2001, a pesar de haberlos laborados efectivamente, los cuales totalizan VEINTICINCO (25) mensualidades, que al ser multiplicados por el Salario Básico mensual alegado y no desvirtuado de Bs. 2.500.000,00 se traduce en la suma total de SESENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 62.500.000,00), cantidad esta que según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en fecha 06 de marzo de 2007, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, se traduce en la suma SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 62.500,00), y que deberán ser cancelados por la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., al ciudadano D.J.B.V., al no haber demostrado su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

   La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores resultan la cantidad total de CIENTO SESENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 160.457,76), más la sumatoria de la cantidad que resulte por concepto de INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, y que deberán ser cancelados por la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., al ciudadano D.J.B.V. por concepto de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   En lo referente al ajuste monetario que debe aplicarse a los montos que se condena a pagar en esta decisión, quien suscribe, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero que tendría derecho la parte actora, lo cual doctrinalmente es loable y procedente; y al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual la trabajadora tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable; cuya corrección monetaria deberá ser determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de ANTIGÜEDAD e INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD equivalente a la suma de CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 52.611,11), más la sumatoria de las cantidades que resulten de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada en la presente decisión por concepto de INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencia establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia de los Magistrados Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P. contra Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 30 de marzo de 2001 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S. contra Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

   Resultando procedente de igual forma la corrección monetaria sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de SALARIOS IMPAGOS, VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTADAS Y BONO VACACIONAL, VACACIONES Y BONO VACACIONES FRACCIONADO, UTILIDADES VENCIDAS y FRACCIONADAS equivalentes a la suma de CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.846,65), sobre la cual el experto designado por el Juzgado de Ejecución aplicara los Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencia establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia de los Magistrados Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., ocurrida el día 25 de septiembre de 2001 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil del extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas, rielada a los folios Nros. 27 y 28 de la Pieza Principal Nro. 01) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S. contra Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

   En caso de que la firma de comercio DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por concepto de SALARIOS IMPAGOS, VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTADAS Y BONO VACACIONAL, VACACIONES Y BONO VACACIONES FRACCIONADO, UTILIDADES VENCIDAS y FRACCIONADAS equivalentes a la suma de CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 107.846,65), se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S. contra Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicara los Índice Nacional de Precios al Consumidor. ASÍ SE DECIDE.-

   Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre la cantidad de Bs. 226.179,08 por concepto de ANTIGÜEDAD POR CORTE DE CUENTA y PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, más la sumatoria de las cantidades que resulten de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada en la presente decisión por concepto de CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 52.611,11), más la sumatoria de las cantidades que resulten de la Experticia Complementaria del Fallo ordenada en la presente decisión por concepto de INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD; calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 30 de marzo de 2001 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S. contra Maldifassi & CIA C.A.), y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

   Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadana D.J.B.V., en contra de la Empresa DIAMOND BITS AMÉRICA S.A., por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, por la cantidad de CIENTO SESENTA MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 160.457,76), más la sumatoria de la cantidad que resulte por concepto de INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, en la forma claramente detallada en la parte motiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

   VIII