Decisión de Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 15 de Junio de 2010

Fecha de Resolución15 de Junio de 2010
EmisorTribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteGlenn Morales
ProcedimientoIndemnizaciones Por Enfermedad Ocupacional, Daño M

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, quince (15) de junio de dos mil diez (2010)

200° y 151°

Asunto: AP21-L-2008-004846

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: J.D.G.B. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-3.768.287.

APODERADOS JUDICIALES: A.M. HEVIA ALVIÁREZ y F.A. BRAVO MAYOL abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 40.381 y 19.883 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA GEOBRAING, C.A. sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31-07-1995, bajo el n° 65, Tomo 228-A-Pro

APODERADOS JUDICIALES: M.T.O.L. y L.P.G. abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 16.938 y 38.361 respectivamente.

TERCERO LLAMADO: SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A. sociedad mercantil de este domicilio, inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Justado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 12 y 19 de mayo de 1943, bajo los números 2134 y 2193, cuya última modificación del documento constitutivo y estatutos sociales, incluyendo el nombre de la compañía, fuera acordada en la Asamblea General Ordinaria de la compañía celebrada en fecha 24-03-1999 inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09-07-1999, bajo el n° 16, Tomo 189-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES: L.A. y G.E.S.C., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 7.101 y 50.567 respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL y OTROS CONCEPTOS

Por recibida la presente causa en fecha 25-09-2009 proveniente del Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito una vez concluida la fase de mediación, siendo admitidas las pruebas por éste Juzgado se procedió a celebrar la audiencia oral de juicio y siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial del demandante alega en su escrito libelar que su representado ingresó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GEOBRAING, C.A., en fecha 15 de octubre de 2005 y que tenía hora de entrada pero no de salida, desempeñando el cargo de obrero y no tiene fecha de egreso en virtud de que se mantiene en estado de reposo en virtud de la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, conforme la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Oficio n° 0018-08 que señala una enfermedad agravada por el trabajo produciéndole una discapacidad total y permanente. Que la empresa realizó al accionante examen médico pre empleo de laboratorio y físico necesario para ingresar a laborar. Que las funciones desempeñadas consistían en recoger basura, potes, cabillas, maderas y rellenar con tierra huecos, utilizando una máquina llamada rana que pesa 150 a 200 kilos que debía manipular manualmente, pisando la tierra, otra llamada rodillo o vibrador para el asentamiento de la tierra y a veces debía realizar el trabajo manualmente, utilizar una bomba de achique para sacar el agua, bombeándola con una manguera la cual tenía un peso aproximado de 70 a 80 kilos que debía trasladar manualmente, cargar escombros manualmente, pedazos de concreto, rollos de maya, formaletas en forma manual lo que significaba un esfuerzo que conllevaba un desgaste físico muy severo. Lo mismo sucedió cuando lo trasladaron a Plaza Venezuela para hacer los corredores viales del metro, en ese tramo le tocaba hacer más fuerza manual todo el día. Que la manipulación de la maquina “rana” es la causa u origen de los daños causados en su columna vertebral con todas las hernias discales y profusiones. Dado los problemas de salud lo pasaron a una cuadrilla de obreros lo cual resultó peor pues tenía que desempeñarse usando la fuerza física o manual, trasladando rollos de mayas diciéndole a sus jefes que se debía utilizar las máquinas para trasladarlos pero le insistían que debía realizarlo manualmente y tampoco asignaban otros trabajadores. Que luego se le presentaron dolores de espalda lo que ameritó ser examinado por un médico pero no se tomó en cuenta lo señalado por el profesional de la medicina. El 29 de junio de 2006 lo mandaron a la Clínica CCT c.a. donde fue examinado por el Dr. M.P. quien le dio una orden para que se le realizara una resonancia magnética diagnosticándole una enfermedad en la columna a raíz de lo cual fue despedido en esa misma fecha. Siguiendo su representado con un fuerte dolor acudió el 20 de julio de 2006 y comenzó con reposo dado por el referido hospital siendo remitido a la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Estado Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) y el 19 de octubre de 2007 se le diagnóstico el dolor lumbar irradiando a miembro inferior derecho con más de un año de evolución por lo que concluye que la enfermedad ocupacional de carácter progresivo que fue contraída con ocasión del trabajo de conformidad con lo previsto en el Artículo 72 de la LOPCYMAT. Que en fecha 31 de enero de 2008 INPSASEL mediante informe pericial determinó la indemnización de su representado por la discapacidad total permanente para el trabajo habitual conforme al Artículo 81 de la LOPCYMAT. Que conforme a lo señalado en la certificación de INPSASEL número 0018-08 de fecha 27 de marzo de 2008 y el informe pericial de INPSASEL de fecha 31 de enero de 2008, procede a demandar los siguientes conceptos: Indemnización establecida en el Artículo 81 de la LOPCYMAT Bs.F. 136.747,00 determinada por INSPASEL. Prestaciones sociales e intereses Bs.F. 29.630,22 ya descontada la cantidad de Bs.13.396,29 recibida como anticipo. Daño emergente Bs.F. 23.548,86 de conformidad con el Artículo 1.273 del Código Civil por la pérdida sufrida por su representado fundamentada en la diferencia de lo que ganaba diariamente con salario integral de Bs. 83,23 cuando estaba activo antes de la discapacidad total permanente para el trabajo habitual y el salario que cobra después de la mencionada discapacidad (Bs. 54,16) lo cual arroja una diferencia mensual de Bs. 872,18 desde el mes de junio 2006 hasta el mes de septiembre de 2008. Lucro cesante Bs.F. 988.772,40 de conformidad con el Artículo 1.273 del Código Civil por la utilidad que se le haya privado al trabajador basándose en el salario integral devengado en el mes de junio de 2006 (Bs.F. 2.496,90) fecha en que fue declarada por INPSASEL su discapacidad total permanente para el trabajo habitual desde septiembre 2008 hasta que cumpla 65 años de edad. Daño Moral Bs.F. 500.000,00 de conformidad con el Artículo 1.196 del Código Civil y la certificación de INPSASEL n° 0018-08 de fecha 27-03-2008. Indexación solicitada por experticia. Costas y costos. Prestaciones sociales que se sigan causando a partir del 17 de septiembre de 2008. Cuantifica la demanda en Bs. F. 1.678.698,48.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

CONSTRUCTORA GEOBRAING, C.A.

La representación judicial de la demandada admite como cierto que el trabajador comenzó a laborar para la empresa Constructorua Geobraing, c.a. el 15 de octubre de 2005, desempeñando el cargo de obrero y señala como hecho nuevo que cumplía un horario de lunes a jueves de 7:00 am a 5:00 pm y los viernes de 7:00 am. a 4:00 pm., con una hora diaria para almorzar. Admite que dio por terminada la relación laboral en fecha 29 de junio de 2006 pagando Bs. 13.296.287,45 por prestaciones sociales y que contrató nuevamente el 19 de julio de 2006 hasta el 21 de septiembre de 2008 cuando da por terminada la relación laboral por la pensión de incapacidad permanente otorgada por el Seguro Social, por lo que lo retira justificadamente. Señala como hecho nuevo que la empresa realizó un anticipo al actor por prestaciones sociales por Bs. 2.000,00 en fecha 13-12-2007.

Por otra parte, procede a negar los siguientes hechos:

Niega la procedencia del reclamo por daño emergente y lucro cesante y daño moral reclamado, aduciendo que su representada no incurrió en negligencia ni incumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente, negando igualmente el salario integral señalado en la demanda alegando que el salario integral diario correcto es de Bs. 55,19. Alega igualmente, que el trabajador antes de entrar a laborar en la empresa padecía de “síndrome metabólico (diabetes mellita tipo II, HTA, dislipidemia mixta, obesidad morbida e hiperinsulismo)” y que por ello fue incapacitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales otorgándole un 67% del cual 33% es de enfermedad común y 34% de origen ocupacional. Niega asimismo el reclamo de la indemnización prevista en el Artículo 81 de la LOPCYMAT aduciendo que la empresa no incurrió en conducta culposa porque siempre ha controlado las condiciones del medio ambiente del trabajo, y porque el trabajador al ingresar a la empresa firmó la advertencia de riesgos la cual señala al dorso como debe ejecutar las labores, y se le señaló el uso obligatorio de herramientas de manos y equipos adecuados para cada caso y se le entregó equipo de protección personal inherente al riesgo ergonómico consistente en protectores auditivos, mascarilla, lentes de seguridad, guantes de vaqueta y botas de correa con punta de acero y ropa apropiada, casco de seguridad, arnés en trabajos de altura y se le daba diariamente instrucción y capacitación para el trabajo y se le dio la inducción correspondiente al análisis de riesgos en tareas específicas (ARETE). Niega que la empresa haya obligado al actor a cargar manualmente escombros, pedazos de concreto o rollos de maya que la hayan causado un desgaste físico severo porque estos son muy pesados difícil de ser levantados por una persona y que para ello tienen retroexcavadora, niega que la empresa lo constriñera a realizar dichas actividades pues el trabajador puede negarse a cumplir una tarea que le perjudique su salud y si lo hace es culpa de éste por lo que el padecimiento del actor se debe a su propio hecho. Que en la relación de trabajo desde el 15-10-2006 hasta el 28-06-2006 el trabajador no presentó ningún tipo de dolencia durante ese tiempo. Que la certificación n° 0018-08 certifican que el actor comenzó a presentar clínica del dolor irradiado a miembro inferior derecho con más de un año de evolución el 19-10-2007 lo que quiere decir que para esta fecha él se encontraba de reposo y si es un año de evolución sería el 19-10-2006. Niega que la maquina vibradora o rana la trabajara manualmente el actor porque ésta pesa 370 kilogramos con fuerza centrifuga de 2.960 por lo que el actor no pudo cargarla y en consecuencia niega que la vibración de ésta haya dado origen de los daños causados en todo su organismo inclusive en su columna vertebral con todas las hernias discales y profusiones que la máquina tiene un dispositivo que luego de encendida marcha hacia delante y en retroceso y el operador solo guía la máquina que produce aproximadamente 1850 vibraciones por minuto no al operador sino en el sentido del centro de gravedad. Niega y rechaza que la enfermedad del actor sea de carácter progresivo. Que se le señalaba que cualquier tarea que implicara riesgo inminente a su salud o a su vida era el deber del demandante notificarlo al supervisor y jamás lo participó a ninguna persona. Que su representada es fiel cumplidora de los derechos y beneficios de los trabajadores sufragando incluso los gastos médicos por un monto aproximado de Bs. 6.000,00. Señala igualmente como hecho nuevo que el trabajador se encontraba de reposo desde el 20 de julio de 2006 al 21 de septiembre de 2008 por lo que no le corresponden tales beneficios de vacaciones y bono vacacional y en consecuencia no le corresponde el salario integral alegado e Igualmente, niega el concepto de prestación de antigüedad e intereses reclamado por el actor y los salarios con los cuales éste realiza dichos cálculos y aduce la empresa tiene aperturado un fideicomiso en una cuenta de ahorros en el banco Banesco y que el actor cobro dicho concepto hasta el año 2007, y que lo que le corresponde por el año 2008 lo tiene depositado en dicho fideicomiso por Bs. 10.044,58, que debe descontársele al actor la cantidad de Bs. 24.155,04 correspondiente a los pagos de los reposos que le realizó la empresa de conformidad con la cláusula 48 del Contrato Colectivo de la Construcción. Niega el despido injustificado y señala que lo retiró justificadamente en virtud a la discapacidad declarada por el Seguro Social.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DEL TERCERO LLAMADO

SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A.

La representación judicial del tercero llamado alega en su contestación que la demandada llamo a su representado en el presente proceso en “saneamiento” o “tercería” supuestos que no están previstos en el Artículo 54 de la ley adjetiva laboral para que cualquiera de las partes llame a juicio a un tercero lo que constituye una indeterminación en la solicitud de tercería, razón suficiente para que no fuese admitida y para que este Despacho desestime la misma in limine litis, por cuanto su mandante no es vendedora ni en la presente causa se plantea la evicción de algún bien. Que atendiendo a los dispositivos de los artículos 1.486 y 1.503 del Código Civil debemos definir el “saneamiento” como la obligación del vendedor de garantizar la posesión pacífica y útil de la propiedad o derecho vendido, cuando es admisible la cita en saneamiento en los términos previstos en el ordinal 5° del Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil cuando el comprador de un bien pretende que el vendedor lo coadyuve en la defensa de sus derechos ante una demanda de reivindicación supuesto este no previsto en la ley adjetiva laboral porque en el ámbito de las relaciones laborales no se presenta ni se materializa un contrato de compra-venta.

Por otra parte, opone la falta de cualidad pasiva de su representada por no ser garante del pago de las obligaciones que reclama el ciudadano J.R.G.B. a la Constructora Geobraing, c.a. Aduce que la demandada Constructora Geobraing, c.a. asume de la suscripción de los contratos de seguro de responsabilidad empresarial y de responsabilidad patronal se deriva una obligación de garantía confundiendo ambos tipos de contratos, (contrato mediante el cual se constituye una garantía y el contrato de seguros). Que con la celebración de los contratos de seguros su mandante se comprometió a indemnizar a Constructora Geobraing, c.a. en caso que ésta tenga que pagarle una indemnización por enfermedad profesional a su trabajador pero para que sea exigible la obligación de su mandante es preciso que previamente la parte demandada hay sido condenada y haya realizado el pago al trabajador. Adicionalmente, alega la falta de cualidad por no ser común la causa ni afectar la sentencia a su mandante porque su mandante no se constituyó convencionalmente en deudora principal o solidaria de las indemnizaciones de las cuales sean acreedoras los trabajadores de la demandada Constructora Geobraing, c.a. en virtud de los infortunios de trabajo porque su mandante no es ni ha sido patrono del ciudadano G.B., no es ni ha sido miembro del grupo económico o de empresas del cual forme parte Constructora Geobraing, c.a., no ha sido contratista, subcontratista o beneficiaria del servicio desempeñado por la demandada. Con fundamento en los anteriores razonamientos niega y contradice los conceptos reclamados por el actor.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda mediante la cual la representación judicial de la empresa demandada admite la relación de trabajo, conforme al criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, por lo que este Juzgador establece que la carga de la prueba recae en cabeza de la demandada, es decir, que reconocida la relación de trabajo deberá la accionada desvirtuar la relación laboral a tiempo indeterminado alegada por la demandante y la improcedencia de los conceptos que reclama, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante.

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

Documentales (cuaderno de recaudos n° 1)

Cursante a los folios 17-164 copia certificada del expediente n° DIC-19-IE07-0743, correspondiente al caso del ciudadano J.D.G.B. y Contructora Geobraing, c.a. por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del cual se desprenden los siguiente hechos: Que en fecha 23-08-2007 el precitado ciudadano solicitó la investigación de su caso por ante el Despacho del Vice-Ministro de Seguridad Social quien remitió las actuaciones a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas, con motivo al diagnóstico resultante de una resonancia magnética practicada en fecha 09-03-2007 en cuyo diagnóstico se sugirió una mayor evaluación, realizándose en fecha 20-07-2007 resonancia magnética de la “columna lumbar” y “columna dorsal” evidenciándose del diagnóstico una enfermedad del ciudadano J.G.. Asimismo, se evidencia que el ciudadano J.G. acudió a consulta por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 28-09-2006 (folio 35) por “dolor lumbar de fuerte intensidad (…)”, luego en fecha 07-06-2007 por “1) lumbagia crónica; 2) discatrosis L2-S1; de 11 meses de evolución; que cumplió rehabilitación desde enero 2007, y en quien persiste lumbagia con irradiación a extremidades inferiores y parestesias ocasionales”. En fecha 28-04-2007 se realizó la “Orden de Trabajo” emanada de INPSASEL para la investigación conjunta del origen de enfermedad del ciudadano J.G. y otros dos trabajadores de la empresa (folios 49-69), en la cual se señalan los siguientes hechos relevantes para el presente caso: en el aparte de “Criterio Ocupacional” 1) que el ciudadano J.G.f. la notificación de riesgos (arete) pero para la fecha de la investigación se encontraba “sin fecha asignada” (folios 36 y 37). En el aparte “Gestión de Seguridad (Criterio Legal)” se señala que “Todo trabajador se somete a examen médico pre-ocupacional. En Servicio Médico in sito y con una orden se realizó un exámen médico en laboratorio frago y referido a la Clínica del CCCT. Para exámenes pre-empleo y de rutina (…)”, que existe un Comité de seguridad y s.l. con sus correspondiente delegados, que los obreros realizan las siguientes actividades: “Utiliti en apoyo a operaciones y procesos genéricos tales como: Ayuda en el vaciado de concreto. Relleno y compactación. Excavación manual. Traslado y movimiento de material, equipos y herramientas. Ayuda en la preparación de mezcla de concreto a mano o con mezcladora. Realizar demolición/recolección y traslado de escombros a mano. Realizan vibrado de concreto. Realizan vaciado de concreto asistido con equipo. Realizan actividades de orden y limpieza. Actividades descritas y constatadas: Cargar listones y cuartones de madera. Paleado de cemento. Trasladar alambres y clavos, pedazos de cabilla, partes de andamios, gatos, materia para andamios de plataforma, barrer zonas, recoger basura, recoger escombros en tova con traslado en carretilla”. Que las actividades varían cuando se trate de encofrado, vaciado, armado de acero, orden y limpieza, desencofrado y bases de fundación. Consta también la Certificación emanada de INPSASEL n° 0942/2007 de fecha 21 de diciembre de 2007 referido al ciudadano J.D.G.B. suscrito por la Dra. Lailen J. Batista, Médica Especialista en S.O.. Asimismo, consta la certificación de otros de los trabajadores involucrados en la investigación (Folios 85-87, n° 0950/2007 Gian F.L.R. en el cual también se diagnostico una enfermedad de origen ocupacional, hernia discal extruida L5-S1 produciéndose una dispacacidad total y permanente para su trabajo habitual). Igualmente consta Recurso de Reconsideración interpuesto por la Constructora Geobraing, c.a. contra la certificación n° 0942/2007 de fecha 21-12-2007 (folios 97-127) y su respuesta de fecha 28-03-2008 (folios 131 y 132) en la cual se ratificó el contenido de la misma. En fecha 27 de marzo de 2008 INPSASEL emitió una nueva “CERTIFICACIÓN” n° 0018-08 suscrita por la Dra. H.R., Médico Especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo (folios 129 y 130), mediante el cual se subsana la certificación n° 0942-2007 en lo referente al diagnóstico de patología cursada por el trabajador que deja sin efecto la anterior certificación. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Cursante a los folios 145-187, impresión de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2007-2009, la misma constituye derecho no susceptible de valoración.

Cursantes a los folios 187-243 recibos de pago de salarios de los cuales se desprenden los salarios devengados por el actor. Asimismo se desprende que el actor percibió pagos durante el periodo que permaneció de reposo. No fue impugnado por la contraparte se le otorga valor probatorio.

Cursantes a los folios 245-247 constancias de trabajo de diciembre 2007 emanadas de la demandada, de la cual se desprende que el ciudadano J.B. trabaja para esa empresa y que se encuentra de reposo desde julio de 2006. No fue atacada por la contraparte, se le otorga valor probatorio.

Cursante a los folios 248-250, 253 y 256 originales copias simples de la forma “registro del asegurado” en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las cuales se desprende que el accionante fue inscrito en dicho instituto en fecha 29 de febrero de 2006, se le otorga valor probatorio.

Cursante a los folios 251 y 252, 254 y 255 formato “Constancia de Trabajo para el IVSS”, de fecha 30-12-2007 suscrita y sellada por la demandada Constructora Geobraing, c.a. de la cual se desprenden los salarios devengados por el actor desde octubre 2005 hasta diciembre 2007. Se le otorga valor probatorio.

Cursantes al folio 257 y 301 copia simple y originales de carnet del actor con logo de la demandada, se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.

Cursantes a los folios 258-285, instrumentales consistentes en una serie de exámenes médicos, facturas, récipes e indicaciones, se desechan del proceso por cuanto emanan de un tercero ajeno a la presente causa, y no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial. Así se establece.

Cursantes a los folios 286-300 instrumentales consistentes en solicitud de reclamo del actor por indemnización de discapacidad total permanente, informe pericial emanado de INPSASEL con un dictamen para el pago de la misma, se desecha del proceso por cuanto INPSASEL no es el órgano competente para emitir dicho dictamen, aunado a que el mismo fue elaborado para que las partes llegasen a un acuerdo transaccional, el cual no es vinculante para el presente proceso el cual por demás está fundamentado en la Certificación n° 0942/2007 la cual se dejó sin efecto por el mismo organismo que la emitió. Así se decide.

Cursante a los folios 303 y 304 copias simples de partidas de nacimientos, de las cuales se desprende que el ciudadano J.D.G. tiene para la fecha de la interposición de la demanda dos hijos de siete y ocho años de edad, no fueron atacadas por la contraparte, se le otorga valor probatorio.

Cursantes a los folios 302, 305-314 instrumentales que en nada se relacionan con la presente causa por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos E.T.G., N.J.C.G., Francys E.R.R., R.L., A.M.A., C.A.M.P., O.J.R.F., F.P., A.G., W.J.J.A., J.B. y S.M., identificados en autos, se deja constancia de la comparecencia en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, únicamente de los ciudadanos W.J. y J.V.. Se desprende del testimonio del ciudadano W.J. que éste no tiene conocimiento directo de los hechos por lo que se desecha su testimonial. Así se establece.

En relación a la testimonial del ciudadano J.V., de su testimonial se desprende que era delegado sindical para la empresa demandada entre los años 2004-2006, es decir, en el tiempo en que el demandante de autos trabajaba para dicha empresa, que empezaban a trabajar a las 7:00 am hasta la 1:00 am o 2:00 am., debido a la exigencia por entregar la obra y al convenido entre el Metro de Caracas y las empresas que desarrollaban las obras, que las demás empresas crearon dos turnos, pero la constructora Geobraing, c.a. se negó a crear los dos turnos a pesar que el sindicato lo exigió, y obligaron a los trabajadores a laborar horas extras. Que la empresa demandada utilizaba equipos denominados “rana” que es un equipo compactador pesado de diferentes tamaños y capacidades y otro equipo llamado “martillo” que es un rompedor que la empresa los alquilaba y que el demandante de autos los utilizaba. Que cuando el delegado no estaba en el área de trabajo enviaban a los trabajadores a realizar tareas que no estaban asignadas. Que la empresa le pide una parte del personal al sindicato y luego los manda a realizar los exámenes pre y post empleo. Que el equipo de protección lo suministraban a veces. Que el personalmente tenía conocimiento de los sistemas de seguridad porque los daba otra empresa (Odebrech, en esa misma obra porque existían varios frentes de trabajo en la línea 4 del metro), a través de INPSASEL y el en su condición de delegado podía asistir. Por cuanto se evidencia que la testimonial no es contradictoria ni parcializada se le otorga valor probatorio.

Exhibición

En la Audiencia Oral de Juicio, se ordenó a la demandada CONSTRUCTORA GEOBRAIING, C.A. a exhibir: “… la Historia Médica… los exámenes médicos pre-empleo, realizados…en sus laboratorios y sus clínicas y médicos seleccionados por ellos, en el mes de octubre de 2005, antes de empezar a prestar sus servicios personales como obrero…”, la demandada se excepcionó señalando que los mismos están consignados en el expediente, los cuales rielan a los folios 45 y 53 en consecuencia no aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

CONSTRUCTORA GEOBRAING, C.A.

Documentales (cuaderno de reacaudos n° 2)

Cursantes a los folios 34-36 originales y copias simples de recibos de pago de los cuales de desprende que el ciudadano J.G.B., recibió en fecha 30-06-2006 la cantidad de Bs. 13.396.287,45 por concepto de: 30 días (Art. 104 LOT) Bs. 2.143.499,00, 45 días (cláusula 37) Bs. 3.947.610. 30 días (Art. 125 LOT) Bs. 2.631.740,00. 43,47 días (cláusula 24) Bs. 1.067.232,00. 61,47 días (cláusula 25) Bs. 4.392,028,00. Fideicomiso Bs. 17.250,00. 2 dotaciones Bs. 200.000,00 y que en fecha 13 de diciembre de 2007 percibió Bs. 2.000.000,00 por préstamo para ser deducido de sus prestaciones sociales, vacaciones y utilidades. No fue atacado por la contraparte, se les otorga valor probatorio.

Cursante al folio 37 fotocopia simple de “cláusula 48”, la misma constituye derecho no susceptible de valoración.

Cursante a los folios 38 y 39 instrumentales no suscritas por la parte a quien se le opone, se desechan del proceso. Así se establece.

Cursantes a los folios 40 y 41 formas 14-02 de inscripción del actor en el IVSS, folio 46, 58, 59, 60, 307-311, fueron valoradas con las pruebas del demandante.

Cursante al folio 42, recibo de pago de vacaciones y utilidades del año 2007, suscritos por el actor, del cual se desprende que el demandante percibió por el año 2007 según contrato colectivo 61 días por vacaciones Bs. 2.102.694,40. Se le otorga valor probatorio.

Cursante al folio 43 instrumental titulada “Análisis de riesgos en tareas específicas (Arete), suscritas por el ciudadano J.G.B., sin señalarse la fecha en la cual la suscribió. No fue atacada por la contraparte, se le otorga valor probatorio.

Cursante al folio 44 memorandum dirigido por el ciudadano Dr. M.A.F.G.D.N.d.R. y Salud en el Trabajo Presidente Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, a la empresa demandada, mediante la cual le informa sobre la certificación n° 0942/2007. Se le otorga valor probatorio.

Cursantes a los folios 45 y 53, informes médicos emanados de la Clínica CCCT, c.a. de las cuales se desprende que en fecha 15 de octubre de 2005 el Dr. M.P. realizó examen pre empleo al ciudadano J.G.B. y lo consideró apto para realizar cualquier actividad cónsona con el cargo que desempeñaría y examen post empleo en fecha 29 de junio de 2006 en el cual lo consideró en buenas condiciones generales apto para cualquier actividad relacionada con su profesión u oficio. Dichas instrumentales emanan de un tercero y no fue ratificada mediante la prueba testimonial, no obstante, por cuanto se pretende probar que la empresa realizó los examenes pre y post empleo y dado que ambas partes están contestes en tales hechos, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Cursantes a los folios 47-49, 52, 61-89, 92, 95, 96, 286-294, instrumentales que emanan de terceros ajenos a la presente causa y por cuanto no fueron ratificadas mediante testimoniales se desechan del proceso. Así se establece.

Cursante a los folios 50, 54, 91 y vuelto, 93, 94, 111, 112, 275 copia simple de informes médicos, hojas de consulta, emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los cuales se desprende la patología del actor, se le otorga valor probatorio.

Cursante a los folios 51 y vuelto, “Advertencia de Riesgos”, emanado de Constructora Geobraing, c.a. y suscrita por el actor en fecha 15-10-2005, mediante el cual se le informa al demandante de autos, sobre los riesgos que implicaban su labor. Se le otorga valor probatorio.

Cursantes a los folios 55 y 56 Memorandum de fecha 14-10-2008 dirigido por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, a la empresa Constructora Geobraing, c.a., suscrito por el Dr. M.F., mediante el cual da respuesta a una comunicación de la empresa demandada e informa sobre la pérdida de capacidad para el trabajo del ciudadano J.G. en un 67% calificada como Incapacidad Total y Permanente y que no debe continuar en sus labores. Y, constancia emanada del mismo instituto en la cual deja constancia del mismo hecho y al folio 285 memorandum suscrito por el mismo Dr. M.F. antes señalado de fecha 10-02-2009, mediante la cual le informa a la empresa demandada que el 67% de la incapacidad del demandante de autos, corresponde a un 33 % por enfermedad común y un 34% de origen ocupacional, no obstante por cuanto tales porcentajes no se desprenden de las certificaciones emanadas de INPSASEL, se desecha del proceso. Así se establece.

Cursante al folio 90 carta dirigida por la empresa Constructora Geobraing, c.a. a INPSASEL mediante la cual remite documentación requerida consistente en 1) Plan de de Formación de Higiene postural y 2) Registros de Morbilidad en fecha 06 de febrero de 2007, y a l folio 97 carta de fecha 29.03.2007 solicitando oportunidad para consignar el programa de Seguridad y S.L.. Se le otorga valor probatorio.

Cursantes a los folios 98-110, originales de los certificados de incapacidad emanados del IVSS, de los cuales se desprende que el ciudadano J.G. estuvo de reposo continuo desde el 20 de julio de 2006 hasta el 19 de abril de 2008. Se le otorga valor probatorio.

Cursantes a los folios 113-122, 313 instrumentales emanadas de la demandada no suscritas por la contraparte, se desechan del proceso. Así se establece.

Cursantes a los folios, 123-193 originales de los recibos de pagos de salarios percibidos por el trabajador desde el mes de diciembre 2005 hasta el mes de septiembre 2008, se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Cursante a los folios 194-274 copia fotostática de la convención colectiva 2007-2009, constituye Derecho no susceptible de valoración.

Cursante a los folios 276-284 original y copia al carbón de lista de “control de entrega de equipos de protección personal” e “instrucción y capacitación para el trabajo”, de dichas documentales se desprende que el patrono cumplió parcialmente con sus obligación de seguridad industrial pues se observa que entregó al trabajador de autos los siguientes equipos de protección: casco, mascarilla, guantes, botas, lentes de seguridad y protectores auditivos, sin embargo, no se evidencia la entrega de faja de protección dadas las labores desempeñadas por el actor. Asimismo, se evidencia que el accionante de autos recibió una charla de instrucción y capacitación en el mes de marzo y una en el me de abril de 2006.

Cursantes a los folios 297-306 cartas dirigidas por la referida empresa a INPSASEL, del año 2007 mediante la cual solicita las charlas para el personal Técnico de Seguridad Industrial de su empresa. Se le otorga valor probatorio.

Cursantes a los folios 312 y 313 instrumentales que nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos en la presente causa por lo que se desechan del proceso y por otra parte constituye una impresión de Internet no suscrita por el organismo que la emite. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos M.P.J., M.A.R., J.G., J.M., J.P., D.R., J.M., Yohann Chusmita, E.O.G., J.A., J.V., R.V., J.R., L.G., C.V., identificados en autos, y para la ratificación de documentos de los ciudadanos M.P., R.P., Z.G., Salkis Postalian, A.B.C. y J.P., identificados en autos. Se deja constancia de la comparecencia en la oportunidad de la audiencia oral de juicio únicamente de los ciudadanos J.P., Yohann Chusmita, J.A. y C.V.. En relación a las testimoniales de los ciudadanos J.A. y Yohann Chusmita se desprende de sus declaraciones que no conocen al demandante de autos y que no tienen conocimiento directo de los hechos por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

En relación a las testimoniales del ciudadano J.P., se desprende de sus declaraciones que es Gerente de Producción de la empresa Constuctora Geobraing, c.a. por lo que este Juzgador considera que las mismas están parcializadas por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

En cuanto a la declaración del ciudadano C.V., se desprende de sus declaraciones que era la persona que lleva y entrega el material a la empresa demandada, y que actualmente trabaja para la empresa demandada, por lo que no tiene conocimiento directo de los hechos y por cuanto sus declaraciones resultan parcializadas se desechan del proceso. Así se establece.

Informes

Las solicitadas a: Banesco, Banco Universal; al ciudadano M.A.F.G., Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social del I.V.S.S., se deja expresa constancia que las misma no fueron evacuadas por lo que se desechan del proceso.

Requerida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Caja Regional del Distrito Capital); la cual cursa a los folios 298 y 299 de la pieza principal, de la cual se desprende que el actor percibió una pensión por incapacidad desde mayo 2008 la cual es depositada en el Banco Fondo Común por Bs. 967,50. Se le otorga valor probatorio.

La solicitada al Banco Fondo Común, riela al folio 269 de la pieza principal, de la cual se desprende que se abrió cuenta de ahorro pensional, desde el mes de abril de 2008. Se le otorga valor probatorio.

ANALISIS DE LAS PRUEBAS DEL TERCERO

SEGUROS CARACAS LIBERTY MUTUAL, C.A.

Instrumentales

Aportadas con la promoción de la tercería que cursan a los folios 49 y 50, 52-67, 69-73, 76-82, 84-110 inclusive de la pieza principal, se desechan del proceso por cuanto no están suscritas por la parte a quien se le opone. Así se establece.

Cursantes a los folios 51, 68, 74, 75 y 83 (pieza principal), no están suscritas por la parte a quien se le opone pero fueron reconocidas por ella en la audiencia oral de juicio con ocasión a la prueba de exhibición. Cursantes a los folios 87-97 inclusive (pieza principal), póliza de seguro de responsabilidad patronal suscrita entre la empresa de seguros “Seguros Caracas de Liberty Mutual, c.a.2 y la empresa demandada, de las anteriores documentales se desprende que el objeto de la póliza es “resarcir al empleador lo que tuviere que pagar por las lesiones sufridas por los trabajadores a consecuencia directa de las eventualidades cubiertas bajo el Título VIII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual se refiere a los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.”, por cuya prestación la empresa demandada se compromete a pagar una prima, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Aportadas con el escrito promocional cursantes a los folios 321-336 inclusive cuaderno recaudos n° 2, copias simples de “Póliza de Seguros de Responsabilidad Empresarial” no suscritas por la parte a quien se le opone, se desecha del proceso. Así se establece.

Cursante a los folios 337-368 “Certificación” emanada de la Superintendencia de Seguros, sobre las condiciones de la póliza de responsabilidad empresarial comercializada por la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual, c a. de la cual se desprende que la referida empresa de seguros solo asume los riesgos y se obliga en virtud de la póliza con el tomador de la póliza a quien se distingue como patrono. Se le otorga valor probatorio.

Exhibición

En la oportunidad de la Audiencia Oral de Juicio se ordenó a la demandada a exhibir: “…del condicionado de la Póliza de Seguro de Responsabilidad Empresarial que se le entregó al momento de suscribir la misma…”, del cual se tiene como medio de prueba los documentos consignados por la demandada cursantes a los folios 51, 68, 74, 75 y 83 de la pieza principal, la demandada no cumplió con lo ordenado y se excepcionó aceptando las documentales que fueron promovidas, por lo que no aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la LOPTRA. Así se establece.

Informes

Solicitada a la Superintendencia de Seguros, riela a los folios 296 y 318-342, la misma nada aporta a la resolución de la presente controversia, por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

SOBRE LA FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR

Opuesta como fue la falta de cualidad por el tercero llamado empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual, c a., corresponde a quien decide emitir pronunciamiento sobre la misma antes de entrar a conocer sobre el fondo de la presente controversia.

La representación judicial de la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual, c.a. fundamenta su defensa, alegando en principio que su mandante no es vendedora ni en la presente causa se plantea la evicción para que la demandada la llamase “en “saneamiento” atendiendo a lo dispuesto en los artículos 1.486 y 1.503 del Código Civil y en el ordinal 5° del Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil dado que el supuesto de la reivindicación no está previsto en la ley adjetiva laboral porque en el ámbito de las relaciones laborales no se presenta ni se materializa un contrato de compra-venta. Alega igualmente que su representada no es garante del pago de las obligaciones del demandante de autos y que la obligación de su representada para con la demandada Constructora Geobraing, c.a. se limita a la indemnización de dicha empresa en caso que ésta tenga que pagarle una indemnización por enfermedad profesional a su trabajador pero para que sea exigible la obligación de su mandante es preciso que previamente la parte demandada hay sido condenada y haya realizado el pago al trabajador, que la causa no le es común a su representada porque no es patrono del trabajador demandante, porque no forma parte de un grupo de empresa de la demandada, ni ha sido contratista, subcontratista o beneficiaria del servicio desempeñado por la demandada.

Efectivamente, este Juzgador de las pruebas aportadas a los autos, y a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, y tal como fue admitido por la misma demandada, que la relación establecida entre el tercero llamado y la empresa demandada en la presente causa, constituye una relación mercantil con el fin de ser asumidos por parte de la compañía de seguros los riesgos que corre la empresa demandada en la ejecución de sus obras y referidos a los accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales que puedan presentarse a los trabajadores de la empresa Constructora Geobraing, c.a. Siendo así, la empresa Constructora Geobraing, c.a. al constituirse en tomador de la póliza de seguros y de conformidad con las disposiciones contractuales que rigen las relaciones jurídicas en materia de seguros y reaseguros, el tomador únicamente puede exigir a su compañía de seguros el cumplimiento de la obligación cuando ésta ya se ha materializado, o lo que es lo mismos, cuando el siniestro ha ocurrido, es decir, cuando en un caso por demanda de uno de sus trabajadores haya sido condenado al pago de las indemnizaciones correspondientes, pero no antes dado que la empresa de seguros, no se encuentra dentro de los supuestos previstos en la ley adjetiva laboral para establecer la responsabilidad solidaria del patrono de conformidad con lo previsto en los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no ser ni intermediaria, ni contratista, y por no estar la actividad de la empresa de seguros vinculada en forma inherente o conexa con la actividad del tomador, pues el objeto de la empresa de Seguros es asumir los riesgos por todas las personas naturales o jurídicas que con ella contraten y de ninguna manera están vinculadas con las actividades desarrolladas por sus clientes, de tal manera, que la reclamación de la obligación que tiene la empresa de seguros llamada como tercero en la presente causa debe ser realizada por la demandada en otro procedimiento distinto, por cuanto la prestación y contraprestación que las vincula no corresponden a la materia laboral. Conforme a las anteriores consideraciones, es por lo que se declara procedente la defensa de falta de cualidad pasiva opuesta por el tercero llamado Seguros Caracas de Liberty Mutual, c.a. en la presente causa. Así se decide.

DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, explanados los alegatos de las partes, y admitida como fue por la demandada la relación de trabajo y la fecha de ingreso, se advierte que la litis se circunscribe en determinar el origen de la enfermedad alegado por el actor, si esta es de origen ocupacional o no, y en virtud a la forma como fueron alegados los hechos determinar la fecha en que se puso fin a la relación de trabajo así como la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se establece.

Respecto a la enfermedad ocupacional alegada por el actor, la demandada esgrime en su defensa que cumplió con todas las disposiciones en materia de seguridad y protección laboral y que la enfermedad del trabajador deviene de su propio hecho al no observar la conducta debida, aduciendo además que el porcentaje del 67% de la enfermedad corresponde a un 33% de enfermedad común y 34% de origen ocupacional. Así las cosas, las partes están contestes en que la relación de trabajo se inicio el 15 de octubre de 2005 y que le fue practicado el examen pre-empleo consistente en exámenes físico y de laboratorio resultando apto para realizar las labores que implicaban el cargo que desempeñaría, y así se desprende de la documental que riela al folio 53 (pieza principal) y la testimonial del ciudadano J.V., elementos probatorios a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio. Ahora bien, ambas partes están igualmente contestes en que la demandada dio por terminada la relación laboral en fecha 29 de junio de 2006 pero que lo contrata nuevamente el 19 de julio de 2006, el actor señala que lo contrataron nuevamente debido a la enfermedad ocupacional porque no podían despedirlo, consta al folio 45 (pieza principal) informe médico post-empleo de fecha 29 de junio de 2006 al cual se le otorgó pleno valor probatorio, en el cual el médico de la clínica en la cual la demandada realiza los exámenes pre y post empleo deja constancia que el actor no tiene ninguna patología y “se encuentra apto para realizar cualquier actividad relacionada con su profesión”, de referido informe médico el actor señaló en la audiencia oral de juicio que si bien el Dr. M.P. quien suscribió dicho informe, le realizó un examen post-empleo no se lo entregó sino que por el contrario le recomendó realizarse una resonancia magnética, dichos éstos que efectivamente quedan demostrados por el hecho de que el actor estuvo de reposo médico desde el 20 de julio de 2006 hasta el 21 de septiembre de 2008, en lo cual están contestes ambas partes y así puede apreciarse de los certificados de incapacidad que rielan en el expediente y a los que se les otorgó pleno valor probatorio (folios 98-110) de los cuales se desprende que el actor permaneció en reposo continuo desde el 20 de julio de 2006 hasta el 19 de abril de 2008. De todo lo anterior se colige que el trabajador demandante comenzó a trabajar para la demandada en fecha 15 de octubre de 2005 estando en buenas condiciones de salud, pues pudo realizar todas las actividades que implicaban el cargo que desempeñaba como obrero de la construcción por más de ocho meses hasta el 29 de junio de 2006 cuando acude la clínica en la cual la empresa ordena realizar el examen post empleo aquejándose del dolor lumbar razón por la que es despedido y nuevamente contratado el 19 de julio de 2006 pero sin reincorporarse a cumplir con sus funciones pues al día siguiente 20 de julio de 2006 comienza su reposo continuo hasta el 19 de abril de 2008, con todo lo anterior se evidencia que la enfermedad del trabajador se inició con motivo a las funciones realizadas en su lugar de trabajo, y así queda demostrado igualmente con las actuaciones cursantes en el expediente administrativo n° DIC-19-IE07-0743, llevado por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales con motivo de la investigación de la enfermedad alegada por el hoy demandante a la cual se le otorgó pleno valor probatorio y se adminicula con los anteriores elementos probatorios, evidenciándose que para el 28 de septiembre de 2006 cuando el trabajador acude al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya padecía de “dolor lumbar de fuerte intensidad”. Por otra parte, se evidencia de las mismas instrumentales, la investigación realizada por INPSASEL sobre el origen de enfermedad del ciudadano J.G. que si bien el ciudadano J.G.f. la notificación de riesgos, la misma no tenía fecha asignada por lo que no puede determinarse con precisión en que fecha le fue entregada tal notificación o si fue posteriormente firmada la cual se adminicula con la documental que riela al folio 43 que tampoco que también está firmada por el actor pero no tiene fecha, y si bien existe otra notificación de riesgos al folio 51 y vuelto (ambas en el cuaderno de recaudos n° 2) se presentan dudas sobre si efectivamente fue notificado o no a tiempo sobre los riesgos, y en ese sentido, frente a la duda debe favorecerse al trabajador, en virtud al principio pro operario. Asimismo, queda demostrado con las conclusiones del referido informe de investigación que las actividades realizadas por el hoy accionante consistían en: “1) levantar/colocar/trasladar/ traccionar/halar. 2) Cargar y trasladar pesos variables de 5 kg a 30 kg.. 3) Incluye desplazamiento de carga a 0 metros y desplazamientos con carga de 5 a 10 metros. 4) Las tareas con de tipo repetitivo. 5) Las tareas se realizan con una frecuencia completa durante la jornada laboral. 6) Las posturas forzadas de riesgo de nivel medio y alta adoptadas por el trabajador e impuestas por la jornada de trabajo y las operaciones-proceso de la obra” y que si bien la empresa otorga algunos equipos de protección, no fue probado a los autos si existía o no la necesidad de entregar fajas o cinturones al trabajador o algún otro equipo o dispositivo personal de seguridad para garantizar la protección de la columna del trabajador por cuanto debía realizar trabajos que implicaban un gran esfuerzo en esa parte de su cuerpo y en la cual se presentó la enfermedad que hoy padece, no evidenciándose tampoco de los elementos probatorios aportados a los autos (folios 276-284 cuaderno recaudos n° 2), la entrega de tal instrumento de protección. Un hecho importante que se considera importante traer a colación es el que se evidencia del expediente de investigación de la enfermedad del hoy demandante y es que la misma se realizó en forma conjunta con otros dos trabajadores también por enfermedad ocupacional, lo cual constituye un indicio sobre el incumplimiento de las medidas de protección y seguridad por parte del patrono y lo que originó que el INSPASEL le requiriera a la empresa demandada en la oportunidad de la investigación “la morbilidad general y específica (referida a la patología a investigar)” (ver folio 65, pieza principal). Así se establece.

Por otra parte, el actor señala en su demanda un hecho que resulta importante a este Juzgador para determinar el origen de la enfermedad ocupacional alegada por el actor, y es el hecho de la jornada laboral, así las cosas, éste alega que tenía horas de entrada pero no de salida. Se desprende de la testimonial del ciudadano J.V. a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, que las labores las realizaban en la ejecución de la línea 4 del Metro, en la cual existían “varios frentes” de trabajo ejecutados por varias empresas constructoras, que por exigencias de la C.A. Metro de Caracas de entregar la obra rápidamente éstas empresas debieron establecer dos (2) turnos a excepción de la empresa Constructora Geobraing, c.a. quien se negó a establecer los dos turnos a pesar que fue solicitado por el Sindicato obligando a los trabajadores a trabajar horas extras por lo cual salían a la una o dos de la madrugada (01:00 am o 2:00 am ), todo lo anterior puede constatarse de los recibos de pago de salarios promovidos por la misma demandada que rielan a los folios 171-193 (cuaderno de recaudos n° 2), correspondientes al periodo desde el ingreso del trabajador hasta el mes de julio del año 2006 en el cual el trabajador prestó efectivamente sus servicios, de los cuales se observan en los recibos semanales pagos que incluyen todos estos conceptos: horas de almuerzo, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, pago del día sábado y horas extras de los días sábados y pago de domingos más horas extras de domingos que exceden en mucho el límite legal establecido, lo cual constituye un indicio determinante para determinar la relación de causalidad entre las labores llevadas a cabo por el trabajador y el origen de la enfermedad. Así se establece.

Asimismo, la referida investigación dio lugar a la Certificación de INPSASEL n° 0942/2007 de fecha 21 de diciembre del demandante de autos en la cual se certificó “que se trata de una enfermedad agravada por el trabajo. Raquioestenosis Lumbar e Hipertrofia Facetaría L4-L5 y L5-S1 (E-010-02) produciéndose una Discapacidad Total y Permanente para su trabajo habitual como lo establece el Art. 78 de la LOPCYMAT (…)” (subrayado del Tribunal). Certificación que posteriormente quedo sin efecto en virtud a la subsanación realizada respecto al diagnóstico de patología en fecha 27 de marzo de 2008 con la nueva “CERTIFICACIÓN” n° 0018-08 suscrita por la Dra. H.R., Médico Especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo (folios 129 y 130), en la cual se certificó: “… que el trabajador cursa con Prominencia discal centrada de disco C5-C6, radiculopatía izquierda, profusión discal D9- D10, D10-D11, D11-D12 sin compromiso foraminal, raquioestenosis Lumbar e Hipergrofia Facetaria L4-L5 y L5-S1 (E-010-02) lo que se considera una Enfermedad Agravada por el Trabajo, produciéndose una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran de esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar –empujar), posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, cuclillas, agacharse, deambulación frecuente, subir y bajar escaleras, brazos por encima o por debajo del nivel de hombros o fuera del plano de trabajo, cuello en dorsi flexo extensión y lateralización frecuente, dorsi flexo extensión y plateralización del tronco con o sin cargas”, como puede verse, en un principio se diagnostico una “Discapacidad Total y Permanente” y posteriormente se cambió el diagnóstico en virtud al agravamiento de la patología adquirida por el trabajador, siendo la Certificación n° 0018-08 la que señala el último diagnóstico realizado y certificado por INPSASEL al demandante de autos. Así se establece.

Por último, se evidencia de los elementos probatorios aportados a los autos (folios 248-250, 253 y 256, cuaderno de recaudos n° 1) consistentes en los registros del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que éste fue inscrito en dicho instituto en fecha 29 de febrero de 2006, siendo que comenzó a laborar en fecha 15 de octubre de 2005 la empresa no cumplió cabalmente con las disposiciones previstas en materia laboral de conformidad con lo establecido en el Artículo 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que ordena su afiliación dentro de los tres días siguientes al inicio de la relación de trabajo como también lo dispone la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. Asimismo, riela al folio 90 (cuaderno recaudos n° 2) cartas dirigidas por la demandada Constructora Geobraing, c.a. a INPSASEL en fecha 06-02-2007 y 29-03-2007, a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, para dar cumplimiento a las normativas en materia de seguridad e higiene laboral conforme fue exigido por dicho Instituto con motivo a la investigación realizada, todo lo cual constituyen indicios de que las políticas de la empresa demandada para el momento en que al demandante se le originó la enfermedad, no siempre estaban orientadas a cumplir fielmente con las disposiciones en materia de protección y seguridad laborales. Así se establece.

Por las anteriores consideraciones el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Especial de Salud de los Trabajadores Distrito Capital y Vargas, concluyó calificándolo la enfermedad adquirida por el trabajador de autos como una “Enfermedad Agravada por el Trabajo”, calificación ésta que tiene el carácter de documento público conforme el Artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. En tal sentido, este Juzgador coincide con la apreciación de dicho Instituto y declara que de acuerdo al origen de la enfermedad diagnosticada al trabajador demandante se trata de una enfermedad ocupacional conforme lo previsto en el Artículo 70 ejusdem y las secuelas resultantes de la misma de conformidad con lo previsto en el Artículo 71 ejusdem y el Artículo 562 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia a todo lo anterior, la demandada incurre en responsabilidad objetiva conforme a lo dispuesto en el Artículo 560 de la LOT e igualmente incurre en responsabilidad subjetiva. Así se establece.

Por otra parte, en relación a la fecha en que se dio por terminada la relación de trabajo, el actor alega en su escrito libelar que aun permanece activo, y la demandada en su contestación señala que la relación de trabajó culminó el 21 de septiembre de 2008 cuando retiro justificadamente al trabajador, en virtud a la pensión de incapacidad permanente otorgada por el Seguro Social. Así las cosas, quien decide observa, que si bien se demuestra de los elementos probatorios aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio (folios 98-110, cuaderno recaudos nº 2), que el trabajador estuvo de reposo desde el 20 de julio de 2006 hasta 19 de abril de 2008, no obstante las partes están contestes que el reposo se mantuvo hasta el 21 de septiembre de 2008, e igualmente se desprende de los instrumentos probatorios aportados a los autos (folios 123-193, cuaderno recaudos nº 2) que la empresa demandada pagó los salarios al trabajador hasta el mes de septiembre de 2008, por lo que no obstante lo establecido en el Artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Juzgador entiende vista la voluntad manifiesta de la demandada, que la relación de trabajo se dio por terminada efectivamente en fecha 21 de septiembre de 2008 por causa ajena a la voluntad de las partes de conformidad con lo establecido en el Artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo y literal b) del Artículo 46 del Reglamento de la LOT que señala como causa ajena a la voluntad la incapacidad o inhabilitación permanente del trabajador para la ejecución de sus funciones, en ese sentido, se declara improcedente el reclamo realizado por el actor de las prestaciones sociales partir del 17 de septiembre de 2008. Así se establece.

A los fines de determinar las consecuencias derivadas de la enfermedad ocupacional y la responsabilidad tanto objetiva como subjetiva del patrono, se considera oportuno señalar las disposiciones previstas en la legislación laboral que señala la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 560. Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices.

(Subrayado del Tribunal).

Artículo 561. Se entiende por enfermedad profesional un estado patológico contraído con ocasión del trabajo por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes. (…)” (Subrayado del Tribunal).

Artículo 566. Las consecuencias de los accidentes o de las enfermedades profesionales que dan derecho a indemnización conforme a esta Ley, se clasifican así:

a) La muerte;

b) Incapacidad absoluta y permanente;

c) Incapacidad absoluta y temporal;

d) Incapacidad parcial y permanente; y

e) Incapacidad parcial y temporal.

No se consideran como incapacidades los defectos físicos provenientes de accidentes o enfermedades profesionales que no inhabiliten al trabajador para ejecutar con la misma eficacia la misma clase de trabajo de que era capaz antes de ocurrir el accidente o contraer la enfermedad.

Artículo 571. En caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, la víctima tendrá derecho a una indemnización equivalente al salario de dos (2) años. Esta indemnización no excederá de la cantidad equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

Artículo 575. Para calcular las indemnizaciones que deben pagarse conforme a los artículos anteriores se aplicará el salario normal que hubiere tenido derecho a cobrar la víctima el día que ocurrió el accidente o la enfermedad profesional.

Los lapsos establecidos en dichos artículos se contarán por días continuos, sin exclusión alguna.

(Subrayado del Tribunal).

Asimismo la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor de veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultada humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el Artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

. (Subrayado del Tribunal).

Como se desprende de las normas transcritas, el legislador establece el derecho al trabajador a cobrar una indemnización equivalente al salario de dos (2) años, por incapacidad absoluta y permanente para el trabajo cuando esta incapacidad es producto de lesiones que se produzcan con ocasión del trabajo, calificada ésta como la responsabilidad objetiva en la cual incurre el patrono de conformidad con lo establecido en los artículos 560 y 561 de la LOT, ya sea que exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o del trabajador, procede en cualquier caso la obligación por parte del patrono de pagar la indemnización prevista en el Artículo 571 ejusdem, por lo que es forzoso en el caso bajo examen, declarar la responsabilidad objetiva de la empresa demandada, y la procedencia de la indemnización reclamada. En consecuencia, se ordena a la demandada a pagar el equivalente a dos (2) años de salarios calculados en base al salario normal devengado por el trabajador para el momento en que se presentó la enfermedad, es decir para el mes de julio de 2006 por días continuos sin exclusión alguna, de conformidad con lo establecido en el Artículo 575 de la LOT, el cual se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Respecto a la indemnización por responsabilidad subjetiva del patrono, se declara procedente la reclamación de conformidad con lo establecido en los artículos 81 y 130 de la LOPCYMAT de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, vistas las consideraciones que antecedieron, por las cuales se estableció la violación de la normativa legal por parte del patrono demandado, es por lo que se declara la procedencia de la indemnización de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT, por cuanto en el caso bajo examen y vista la declaración constante en el informe emanado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, mediante certificación n° 0018-08 de fecha 27-03-2008, que estableció la pérdida de la capacidad para el trabajo en un porcentaje de sesenta y siete (67%), por lo que a juicio de quien decide, procede en el presente caso la cuantificación del daño en el límite máximo previsto en el numeral 3 del Artículo 130 de la LOPCYMAT dadas las secuelas que ha ocasionado la enfermedad ocupacional que fue diagnosticada en un principio y que requirió una nueva certificación para modificar el diagnóstico el cual fue ampliado incluyendo otras patologías padecidas por el trabajador a nivel de la columna cervical y dorsal por una “enfermedad agravada por el trabajo”, y por cuanto la demandada no logró probar que la enfermedad consiste en patologías distintas a estas, por lo que se determina en seis (6) años de salarios contados por días continuos, calculados en base al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la fecha en que se diagnostico la enfermedad y se ordenó el reposo, es decir, el 21 de julio de 2006, mediante una experticia complementaria, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto y Asi se decide

Así mismo, el demandante reclama el daño patrimonial por daño emergente de conformidad con el Artículo 1.273 del Código Civil por la pérdida sufrida debido a la diferencia de lo que ganaba diariamente con salario integral cuando estaba activo antes de la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual y el salario que cobra después de la mencionada discapacidad desde el mes de junio 2006 hasta el mes de septiembre de 2008. Ahora bien, en el caso bajo examen, se observa de los elementos probatorios aportados a los autos, es decir, los recibos de pagos aportados por ambas partes a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que la demandada realizó los siguientes pagos mientras éste permaneció de reposo: Año 2006: j.B.. 720.478,00. Septiembre Bs. 642.000,00, octubre Bs. 856.000,00. Noviembre Bs. Bs. 1.041.655,00. Diciembre Bs. 214.000,00. Año 2007: Enero Bs. 428.000,00. Febrero Bs. 657.120,00. Agosto Bs. 1.171.980,00. Septiembre Bs. 1.399.487,60. Octubre Bs. 861.760,00. Noviembre Bs. 1.086.162,30. Diciembre Bs. 866.760,00. Año 2008: Enero Bs.F. 563,01. Febrero Bs.F. 1.154,33. Marzo Bs.F. 1.344,33. Abril Bs.F. 1.103,04. Mayo Bs.F. 1.298,29. Junio Bs.F 482,53 y Septiembre Bs. 579,04, en cuyos pagos estaban incluidos el bono de asistencia, no obstante puede observarse del desglose de tales pagos que el demandante devengó los siguientes salarios base: Desde julio 2006 hasta enero 2007 Bs. 28.533,33 diario = Bs. 855.999,99 mensual. Desde febrero 2007 hasta abril 2008 Bs. 34.470,00 diario = Bs. 1.034.100,00 mensual. Desde mayo hasta septiembre 2008 Bs.F 41,36 diario = Bs.F. 1.240,00 mensual, pagos realizados por la demandada dando cumplimiento a las disposiciones contenidas en la Cláusula 48 de la Convención Colectiva, y tal como fue establecido por este Juzgador la fecha de terminación de la relación de trabajo el 21 de septiembre de 2008.Ahora bien la empresa pago conforme a lo establecido en el Contrato Colectivo de Trabajo, no obstante no cumplió totalmente en virtud de que faltaron algunos meses por cancelar y algunos de los cancelados estaban por debajo de los salarios que devengó el trabajador. Evidenciándose por otra parte, de las pruebas de informes requeridas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Caja Regional del Distrito Capital) que riela a los folios 298 y 299 de la pieza principal, y al Banco Fondo Común (folio 269, pieza principal), que el actor percibió una pensión por incapacidad desde mayo 2008 la cual es depositada en el Banco Fondo Común por Bs. 967,50, en tal sentido en virtud de la obligacion contractual que tenia la demandada de cumplir con el pago de los salarios durante el periodo de reposo en que estaba el actor, si bien se hizo este pago fue de manera deficiente, razon por la cual esta Juzgador ordena a la accionada a cancelar la diferencia de los salarios dejados de cancelar conforme a lo establecido a la clausula 48 de la Convencion Colectiva, por lo que se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a través de un solo experto, quien deberá de calcular conforme a los salarios pagados por la accionada establecidos antes señalados, excluyendo el periodo de mayo a septiembre de 2008 fecha en la cual empezó a cancelar el IVSS, diferencia que debe ser computada a los fines de la determinación del salario integral. Así se decide.

En cuanto al daño patrimonial alegado por el actor, por lucro cesante de conformidad al Artículo 1.273 del Código Civil por la utilidad que se le ha privado desde la fecha en que fue declara por INPSASEL su discapacidad total y permanente para el trabajo hasta que cumpla 65 años de edad y por daño moral de conformidad con lo previsto en el Artículo 1.196 del Código Civil, por el hecho ilícito del patrono, por lo que es necesario realizar algunas precisiones:

Como fue establecido por quien decide existió una relación de causalidad entre el daño causado por la no observancia de las disposiciones legales por parte del patrono así como también las condiciones y el medio ambiente no eran optimas para el desarrollo de la actividad o tarea desarrollada por el trabajador, este Juzgador en atención a los criterio jurisprudenciales debe analizar ciertas circunstancias:

El daño sufrido: De las pruebas se estableció que el demandante padece de una discapacidad parcial y permanente de un 67% lo cual le impide desempeñe en funciones o labores que venia haciendo, en virtud de que no puede levantar o realizar ningún esfuerzo físico.

La Importancia del daño físico se evidencia de las pruebas que padece de una Prominencia discal centrada de disco C5 – C6, radiculopatía izquierda, profusión discal D9-D10, D10-D11, D11-D12 sin compromiso foraminal, raquiestenosis Lumbar e Hipertrofia Facetaria L4-L5 y L5-S1 (E-010-02) lo que se considera una Enfermedad Agravada por el Trabajo, produciéndole una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran esfuerzo físico de importancia, manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar-empujar), posturas estáticas mantenidas, bipedestación o sedentación prolongada, cuclillas, agacharse, deambulación frecuente, subir y bajar escaleras, brazos por encima o por debajo del nivel de los hombros o fuera del plano de trabajo, cuello en dorsi flexo extensión y lateralización frecuente, dorsi flexo extensión y lateralización del tronco con o sin cargas, las cuales traen como consecuencia un menoscabo en su vida normal desde el punto de vista laboral.

La condición socio económica del trabajador y su grado de educación y cultura, se evidencia del expediente que este se desempeñaba como obrero y que su nivel de instrucción es básico y que tiene un grupo familiar que debe mantener.

Grado de participación de la victima. Se considera que no hay ningún indicio que indique el ánimo o imprudencia por parte del actor para realizar ninguna acción que directamente ocasionara el accidente.

Grado de culpabilidad de la accionada: En este caso se concluye que quedó demostrada la responsabilidad e inmediata del patrono en el acaecimiento de la enfermedad. Causas posibles que pudieran atenuar a favor de la demandada en el expediente: No hay ninguna capacitación u orientación suficiente al actor para realizar sus actividades dentro de la empresa. No se le suministraron equipos o implementos para la protección personal del área de su cuerpo afectada. La empresa se extralimitó en las jornadas laborales. Ahora bien, vistas estas consideraciones, como una retribución satisfactoria para el accionante con miras a todos y cada uno de los aspectos analizados acuerda en atención al principio de la equidad en la determinación de la indemnización por daño patrimonial y moral solicitado por el actor se establece que la empresa deba cancelar por estos conceptos la cantidad de cien mil bolívares (Bs.F 100.000,00) y así se decide.

Respecto al reclamo por concepto de prestaciones e intereses, la demandada niega el pago de dicho concepto hasta el año 2007 aduciendo que ya fue cancelado e igualmente niega el salario integral alegado por el actor. Riela a los folios 34-36 originales y copias simples de recibos de pago de los cuales de desprende que el ciudadano J.G.B., recibió en fecha 30-06-2006 la cantidad de Bs. 13.396.287,45 pero desglosado de la siguiente forma: 30 días (Art. 104 LOT) Bs. 2.143.499,00 por concepto de preaviso, 45 días (cláusula 37) referida a “jornada extraordinaria de trabajo y bono nocturno” Bs. 3.947.610. 30 días (Art. 125 LOT) por despido injustificado Bs. 2.631.740,00. 43,47 días (cláusula 24) referida a “sustituciones temporales del puesto de trabajo” Bs. 1.067.232,00. 61,47 días (cláusula 25) referida a “promoción a cargos superiores” Bs. 4.392.028,00. Fideicomiso Bs. 17.250,00. 2 dotaciones Bs. 200.000,00. Asimismo, en fecha 13 de diciembre de 2007 percibió Bs. 2.000.000,00 por préstamo para ser deducido de sus prestaciones sociales, vacaciones y utilidades, instrumentos a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio. Ahora bien, teniendo en consideración que dicho pago se realizó con motivo al primer despido realizado por la demandada en el mes de junio de 2006, el cual resultó írrito al ser reincorporado nuevamente, se observa de lo anterior, que de los pagos realizados, únicamente corresponden al concepto de prestación de antigüedad la cantidad pagada por “fideicomiso” de Bs. 17.250,00 y la cantidad de Bs. 2.000.000,00 recibida como préstamo sobre prestaciones sociales, en consecuencia, se declara procedente el reclamo de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 101 de la LOPCYMAT el cual establece que el tiempo que dure la discapacidad temporal será computado a la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales y de conformidad al Artículo 108 de la LOT. En tal sentido, le corresponde por la antigüedad del trabajador sobre la cual ya se emitió pronunciamiento desde el 15 de octubre de 2005 hasta el 21 de septiembre de 2008 (dos años y once meses completos), por el primer año de servicios cuarenta y cinco (45) días de salarios, por el segundo año sesenta y dos (62) días de salarios, y por la fracción de once meses del tercer año cincuenta y ocho punto sesenta y seis (58,66) días de salarios, calculados mediante experticia complementaria en base al salario integral devengado por el trabajador, comprendido con el salario normal y las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades, mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma, menos la cantidad de Bs. F. 2.017,25, que le fue cancelado al trabajador por dicho concepto. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de determinar el salario integral devengado por el trabajador, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para determinar el salario normal devengado por el trabajador, para lo cual deberá tomar los salarios y conceptos que fueron cancelados al trabajo y se señalaron ut supra durante el período desde el 21 de julio de 2006 hasta el 21 de septiembre de 2008, es decir, Año 2006: j.B.. 720.478,00. Septiembre Bs. 642.000,00, octubre Bs. 856.000,00. Noviembre Bs. Bs. 1.041.655,00. Diciembre Bs. 214.000,00. Año 2007: Enero Bs. 428.000,00. Febrero Bs. 657.120,00. Agosto Bs. 1.171.980,00. Septiembre Bs. 1.399.487,60. Octubre Bs. 861.760,00. Noviembre Bs. 1.086.162,30. Diciembre Bs. 866.760,00. Año 2008: Enero Bs.F. 563,01. Febrero Bs.F. 1.154,33. Marzo Bs.F. 1.344,33. Abril Bs.F. 1.103,04. Mayo Bs.F. 1.298,29. Junio Bs.F 482,53 y Septiembre Bs. 579,04, teniendo como salario base los siguientes: Desde julio 2006 hasta enero 2007 Bs. 28.533,33 diario = Bs. 855.999,99 mensual. Desde febrero 2007 hasta abril 2008 Bs. 34.470,00 diario = Bs. 1.034.100,00 mensual. Desde mayo hasta septiembre 2008 Bs.F 41,36 diario = Bs.F. 1.240,00 mensual. Igualmente, para el periodo comprendido desde el 15 de octubre de 2005 hasta el mes de junio de 2006 los salarios normales devengados por el actor fueron los siguientes: Año 2005 octubre: Bs. 876.090,20 mensual. Noviembre y diciembre se toma el salario alegado por la representación por la parte actora por cuanto la demandada no logró desvirtuarlo, de Bs. 87,72 diario. Año 2006: Febrero Bs. 1.088.517,00. Junio Bs. 1.992.199,00. Febrero a mayo se toma el salario alegado por la representación por la parte actora por cuanto la demandada no logró desvirtuarlo, de Bs. 87,72 diario. En relación a las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional se tomaran las que se establecen en la Convención Colectiva, es decir para el periodo desde octubre 2005 hasta mayo 2007 en base a XXX días por concepto de bono vacacional y en base a XXX días por concepto de utilidades y, a partir de junio de 2007 hasta septiembre 2008 en base a 46 días por concepto de bono vacacional y en base a 85 días para la alícuota de utilidades. Así se establece.

Cursante al folio 34 recibo de pago de vacaciones y utilidades del año 2007, suscritos por el actor, del cual se desprende que el demandante percibió por el año 2007 según contrato colectivo 61 días por vacaciones Bs. 2.102.694,40. Se le otorga valor probatorio.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 10 de agosto de 2008, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

DISPOSITIVA

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DEL JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: La procedencia de la defensa de falta de cualidad opuesta por el tercero llamado SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, C.A. sociedad mercantil de este domicilio, inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Justado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 12 y 19 de mayo de 1943, bajo los números 2134 y 2193, cuya última modificación del documento constitutivo y estatutos sociales, incluyendo el nombre de la compañía, fuera acordada en la Asamblea General Ordinaria de la compañía celebrada en fecha 24-03-1999 inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 09-07-1999, bajo el n° 16, Tomo 189-A Sgdo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.D.G.B. venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-3.768.287, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA GEOBRAING, C.A. sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31-07-1995, bajo el n° 65, Tomo 228-A-Pro. En consecuencia, se ordena a la demandada a pagar al demandante los conceptos condenados en la motiva del presente fallo para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular el salario integral devengado por el trabajador y la prestación de antigüedad, más los intereses moratorios y la indexación sobre prestaciones sociales, así como los demás conceptos condenados y corrección monetaria sobre estos conforme se ordenó ut supra.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costa vista la naturaleza del presente fallo.

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día hábil siguiente en que vence el referido en el Art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita.

Cúmplase, publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en Despacho del JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En ésta ciudad, al día quince (15) del mes de junio de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

ABG. G.D.M.

EL JUEZ

ABG. KELLY SIRIT

LA SECRETARIA

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