Decisión de Juzgado Quinto Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 22 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 22 de Octubre de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AH15-M-2008-000088

PARTE ACTORA: FUNDACION DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) , ente constituido y domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, creado pro Decreto Presidencial Nº 1.555, de fecha 11 de mayo de 1976, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.978, de la misma fecha y protocolizada su acta Constitutiva ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador (hoy Municipio Libertador) del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) el 7 de julio de 1976, bajo el Nº 02, Tomo 10, Protocolo Primero, folio 6 del Registro antes mencionado, cuya reforma parcial de sus Estatutos fue publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.818, de fecha 26 de noviembre de 2007, regida por lo dispuesto en el Decreto Presidencial Nº 677, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela Nº 3.574, de fecha 21 de junio de 1985, adscrita bajo el régimen tutelar del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, según Decreto Presidencial Nº 5371, de fecha 30 de mayo de 2007, publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.696 de fecha 1 de junio de 2007.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: N.R.D.V. y M.R.V., venezolanos, abogados en ejercicio, de este domicilio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.679 y 59.816, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., inscrita bajo el Nº 70 en el Libro de Registro de Empresas de seguros llevado por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: L.V.C., B.Z.G., N.M.L.T., C.P.D.S., A.D.C.V.G., J.A.M.C. Y J.R.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 15.517, 7974,15.426, 16.321, 20.301, 72.292 y 96.681, respectivamente.

MOTIVO DEL JUICIO: Ejecución de Fianza.

TIPO DE SENTENCIA: Definitiva.

Comenzó el presente juicio por libelo de demanda presentado por las Dras. N.R.D.V. y MIRAN R.V., en su condición de apoderadas judiciales de la FUNDACION DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), todos ampliamente identificados, mediante el cual proceden a demandar a la empresa SEGUROS PIRAMIDE, C. A. por Ejecución de Fianza. Señala la parte actora, que en fecha 18 de agosto de 2006 la demandante suscribió un contrato de obra Nº DE-EB-AP-06-03 con la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES OP, C.A. para la ejecución de la obra E.B. LOS CENTAUROS, ubicada en el Municipio San F.d.A.d.E.A.; que el monto de la contratación fue de DOS MILLARDOS CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 2.443.923.587,63) equivalentes a DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTIRES BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.F 2.443.923,58), para el cual se le exigió presentar fianza de anticipo y de fiel cumplimiento a los fines de garantizar las obligaciones asumidas; que el lapso para la ejecución era de 6,5 meses de acuerdo a lo establecido en el contrato, iniciándose el 30 de agosto de 2006, según el Acta de Inicio; que la obra se paralizó el día 31 de agosto de 2006; que posteriormente se reinició la obra el 16 de julio de 2007; que la empresa sin causa justificada no da inicio a la ejecución de la obra, incumpliendo así el contrato; que a pesar que los trabajos de movimiento de tierra fueron ejecutados y el terreno estaba en condiciones para iniciar la obra para la cual se contrató, presentando para la fecha de introducción de la demanda un avance físico aproximado de un 0,74% restando un porcentaje no ejecutado del 99,26%, tal y como se desprende del corte de cuenta presentado por la coordinación del Estado Apure; que la empresa no tramitó la prorroga legal; que en fecha 24 de septiembre de 2007, la empresa suscribió un Acta Compromiso donde se comprometió a culminar los trabajos de la obra en un laso de seis (6) meses y quince (15) días, iniciando los trabajos en esa misma fecha, en el acta mencionada se dejo asentado que el incumplimiento daría lugar al proceso de rescisión del contrato, así como la ejecución de las fianzas; que ante el incumplimiento de la empresa la demandante rescindió unilateralmente el contrato de obra Nº DE-EB-AP-06-03, suscrito el 18 de agosto de 2006; que en tal virtud demanda a Seguros Pirámide, S.A. para que pague: 1º) la fianza de fiel cumplimiento Nº 004-16-8000944 hasta la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS, CON VEINTICINCO (Bs. 244.392,25) constituida para garantizar ante la demandante el cumplimiento de la obra señalada; 2º) la fianza de anticipo identificada con el Nº 004-16-8000945 para garantizar el treinta por ciento (30%) del monto total contratado a favor de la demandante, a través de Seguros Pirámide, C. A. hasta por la suma de UN MILLON DOSCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.221.961,79). Que en tal razón demanda a SEGUROS PIRAMIDE, C.A. para que pague la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SESENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON ONCE CENTIMOS (Bs. F 1.597.069,11). Fundamenta la demanda en el artículo 1264 del Código Civil en concordancia con los previsto en los artículos 1159, 1160 ,1630 y 1642 eiusdem, artículo 544 del Código de Comercio y 547 eiusdem y artículo 116, literales A, E, K del Decreto 1417 de ls condiciones Generales de Contratación de Obras. Señala en el libelo que acompaña marcado “A” instrumento Poder; marcado “B” reforma parcial de los Estatutos de la demandada; marcado “C” Decreto Presidencial Nº 5371 de fecha 30 de mayo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.696 de fecha 1 de junio de 2007; marcado “D” contrato accionado; marcado “E” documento constitutivo de la empresa comprometida a ejecutar la obra; marcado “F” acta de inicio, marcada “G” acta de paralización; marcado “H” corte de cuenta; marcado “I” notificación publicada en Ultimas Noticias; marcado “J” contrato de fianza de fiel cumplimiento; marcado “K” contrato de fianza de anticipo.

El 13 de octubre de 2008, el Tribunal ordeno formar expediente.

El 20 de abril de 2009, la parte actora solicitó se admitiera la presente demanda.

El 29 de abril de 2009, el Tribunal admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la demandada según las reglas del procedimiento ordinario.

El 15 de mayo de 2009, la parte actora consignó los fotostatos para la elaboración de la compulsa, en la misma fecha expuso haber suministrado al Alguacil las expensas necesarias a objeto de la citación de la demandada.

El 20 de julio de 2009, El alguacil de este Circuito V.R. expuso no haber podido practicar la citación de la demandada en las oportunidades en las cuales se trasladó a la dirección señalada.

El 29 de septiembre de 2009, la parte actora solicita la citación de la empresa a través de Correo Certificado con Aviso de Recibo.

El 12 de marzo de 2010 se recibió el Aviso de Recibo de Citaciones y Notificaciones Judiciales procedente de Ipostel.

El 23 de abril de 2010, comparece la representación judicial de la demandada SEGUROS PIRAMIDES, C.A., Dres. L.V.C. y J.A.M.C., consignan instrumento poder y mediante escrito señalan que la citación practicada por correo es nula igualmente alegan que las actuaciones de la demandada son ineficaces y el juicio inexistente, en virtud de que la diligencia mediante la cual la parte actora consigna los recaudos no está suscrita por el diligenciante ni por la Secretaria; que se violaron normas de orden público; que el poder es inexistente, y que el proceso es nulo.

El 8 de junio de 2010, la parte demandada comparece y ratifica el escrito presentado.

El 13 de octubre de 2010, comparece la demandada y solicita pronunciamiento del Tribunal en razón a lo señalado.

Vencida la oportunidad para dictar el fallo correspondiente en la presente causa, este Tribunal pasa a hacerlo, previas las siguientes consideraciones:

Como punto previo debe este Tribunal pronunciarse en relación a lo alegado por la parte demandada en su escrito de fecha 23 de abril de 2010, en relación a la inexistencia del presente juicio en virtud de que la diligencia de la demandante de fecha 13 de octubre de 2008, carece de firma tanto de la diligenciante como de la Secretaria; al respecto el Tribunal observa: si bien es cierto que dicha diligencia, la cual riela al folio cinco (5) del presente asunto, carece de la firma tanto de la diligenciante como de la Secretaria del Juzgado, no es menos cierto que los documentos en los cuales la actora fundamenta su pretensión están ampliamente detallados y señalados en el libelo de la demanda, por lo que al momento de a.d.p.y. contrastar los mismos con el libelo de la demanda, esta sentenciadora comprobó que dichos documentos corresponden íntegramente a los detallados en el libelo de la demanda, con lo cual se considera que la parte demandante cumplió a cabalidad con la carga que le impone el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, con lo que se desecha la solicitud formulada por la parte demandada de que se declaren ineficaces dichos documentos, la representación de quienes se presentan como apoderadas de la parte actora y la nulidad del proceso. Así se decide.

En relación a la solicitud de que se declare nula la actuación practicada por el Funcionario Postal, en virtud de que el Aviso de Recibo por Correo Certificado Nº 070450, en su vuelto señala que la citación no se pudo entregar; este Tribunal en relación a tal cuestión señala que dicha citación no tiene validez, ya que la demandada no pudo ser citada ya que rechazaron el recibo de la compulsa.

Ahora bien la citación es el acto mediante el cual se materializa la garantía constitucional del derecho a la defensa, por lo cual el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil le atribuye a la citación del demandado para la contestación de la demanda el carácter de formalidad necesaria para la validez del juicio; asimismo, respecto a la citación el artículo 218 de la referida ley adjetiva, consagra la citación personal del demandado, la cual debe necesariamente procurarse antes de cualquier otra forma de citación siendo este tipo de citación sin lugar a dudas, una formalidad esencial en todo proceso judicial, ya que, de no cumplirse con lo establecido en el referido artículo, no será posible poner en conocimiento a la persona demandada de las pretensiones que han sido deducidas en su contra ante un órgano jurisdiccional, por lo que aquella no podrá hacer uso oportuno de todos los medios que estime pertinentes para contradecir y defenderse de lo alegado por la parte demandante, lo cual constituye una violación al orden público constitucional y al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas se observa, que el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, consagra la citación por Correo Certificado con aviso de Recibo, siempre que se trate de una persona jurídica, antes de la citación por carteles, la cual obra en defecto de la citación personal, pudiendo ser solicitada siempre y cuando la citación personal hubiese sido agotada, ya que no puede bajo ningún concepto procederse a la citación mediante carteles sin haber cumplido este requisito.

De acuerdo al insigne jurista uruguayo E.C.: “la garantía del debido proceso incluye la garantía de comunicación, que consiste en la efectiva posibilidad de que el demandado tenga conocimiento del juicio instaurado en su contra, para poder ejercer su defensa. Tal propósito se logra en principio, con la citación personal del demandado. Por ello debe agotarse dicha citación, antes de que se pueda proceder a la citación por carteles…”.

También prevé el legislador que la parte demandada puede darse por citada de forma voluntaria, suscribiendo una diligencia ante el Secretario o se da la presunción de citación, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado ha realizado antes de la citación alguna diligencia en el proceso.

De autos se observa, que si bien es cierto que la citación practicada por Correo fue infructuosa al no haberse recibido en la empresa la citación por correo, no es menos cierto que la parte demandada quedó tácitamente citada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, a partir del 23 de abril de 2010, exclusive, al comparecer la representación judicial y consignar instrumento poder y escrito en autos. Así se decide.

Igualmente resulta evidente que, a pesar de haber quedado citada la parte demandada, no compareció dentro del lapso hábil para ello a dar contestación a la demanda o promover en la oportunidad procesal pertinente alguna prueba que pudiere favorecerle, por lo que este Tribunal debe a.l.p.c., a la luz del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil

Se observa de forma contundente y clara que el accionado en la relación jurídico procesal, no ejerció el derecho a la defensa a pesar de haberse quedado citado legalmente y conforme a lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil; es decir, no dieron contestación a la demanda en el lapso establecido legalmente, ni promovieron prueba alguna que le favoreciera, surgiendo así la presunción de CONFESIÓN FICTA.

A mayor abundamiento, se denota una contumacia o reticencia por parte del demandado, lo que hace apuntar el estudio y análisis del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para verificar si se ha cumplido con los parámetros legales.

Sobre las bases anteriormente señaladas tenemos que el artículo 362 del código de procedimiento civil, establece lo siguiente:

" Sí el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”.-

Del análisis del artículo anterior, se pueden extraer tres (3) requisitos sustanciales, sin embargo, todos ellos dependen de que la parte demandada haya sido citada válidamente, que si lo fue, ya que como se dijo en párrafos precedentes acudió a consignar escrito la representación judicial legalmente constituida; por lo que el primer requisito es que la parte demandada no haya dado contestación oportuna a la demanda en los términos legales establecidos en el Código de Procedimiento Civil; el segundo requisito infiere que la petición del demandante no sea contraria a derecho; y el tercer y último requisito se refiere a que la parte demandada nada probare que le favorezca.

A tales efectos, entra esta Sentenciadora a analizar el caso bajo estudio a la luz de la institución de la Confesión Ficta, por existir una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. 1.- Que se haya producido válidamente la citación del demandado. Como fue apuntado la representación judicial de la parte demandada compareció voluntariamente el 23 de abril de 2010, consignó instrumento poder y presentó escrito respecto al primer requisito; en tal virtud, éste Tribunal considera que se ha cumplido el primer requisito necesario para proceder a la Confesión Ficta.

2. - Que el demandado no pruebe algo que le favorezca. En el presente caso, sobre éste último requisito, el mismo se cumple, por cuanto se observa que la parte demandada no promovió prueba alguna a su favor o que desvirtúe los alegatos de la parte demandante.

   El Dr. J.E.C.R. en su obra " Los efectos de la inasistencia a la contestación de la demanda en el Código de Procedimiento Civil" expone que:

   "....Desde el punto de vista subjetivo, cada uno de los litigantes, independientemente de la posición procesal que ocupen, tienen el peso de suministrar la prueba de los hechos por ellos alegados que han quedado controvertidos. Las partes tienen necesidad de probar sus respectivas aseveraciones, y por ello lo normal, es que ambas propongan y produzcan pruebas, buscando así demostrar sus respectivas afirmaciones."

   Por consiguiente, teniendo por confesa a la parte demandada, su silencio procesal produce que la carga de la prueba se traslade a su persona, a quien le corresponde probar, lo que en nuestro caso concreto, el demandado ni alegó ni probó nada que le favorezca, por cuanto probar " algo que le favorezca", no será otra cosa que demostrar la inexistencia de los hechos narrados por el actor, o al menos crear dudas sobre su realidad, tal como lo anota nuestra doctrina y ha sido aceptado por la jurisprudencia de casación. Por lo que es necesario dar por cumplido este requisito.

3. - Que la Petición del demandante no sea contraria a derecho. En cuanto a este requisito, atinente a que la acción propuesta no esté prohibida por la Ley o no este tutelada por ella, se observa que en el presente juicio la pretensión de Ejecución de un Contrato de Fianza , esta fundamentada en las normas contenidas en diferentes artículos del Código Civil, Código de Comercio y el Decreto 1417 de la Condiciones Generales de Contratación de Obras, y por encontrarse la misma debidamente tutelada por la legislación venezolana, por lo que esta parte del petitorio de la parte actora tiene asidero legal.

   En sentencia del 14 de junio de 2000, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente: “La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, trae como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que -tal como lo pena el mencionado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca...”.

   Con fundamento a todo lo anteriormente señalado, es forzoso para esta Juzgadora declarar Confesa a la demandada, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Por todas las consideraciones expuestas, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la demanda de Ejecución de contrato de Fianza incoada por la FUNDACION DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) contra SEGUROS PIRAMIDE, C. A., ambas partes plenamente identificadas en autos.

   En consecuencia, se condena a la parte demandada perdidosa al pago de las siguientes cantidades de dinero: PRIMERO: la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS, CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs F. 244.392,25) por concepto de la fianza de fiel cumplimiento Nº 004-16-8000944, constituida para garantizar ante la demandante el cumplimiento de la obra “E.B. LOS CENTAUROS”, ubicado en el Municipio Ribas del Estado Apure; SEGUNDO: la suma de UN MILLON DOSCIENTOS VEINTIUN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.221.961,79), por concepto de la fianza de anticipo identificada con el Nº 004-16-8000945, constituida para garantizar ante la demandante el cumplimiento de la obra “E.B. LOS CENTAUROS”, ubicado en el Municipio Ribas del Estado Apure, por concepto de anticipo no amortizado; TERCERO: los intereses moratorios generados desde la fecha del incumplimiento hasta que quede firme la presente decisión; CUARTO: se ordena la Indexación o Corrección Monetaria que debe realizarse desde la fecha de introducción del libelo de la demanda , hasta que la presente Sentencia quede definitivamente firme, al cual se determinará con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) calculado por el Banco Central de Venezuela , para que mediante una experticia complementaria al presente fallo conforme a lo pautado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, los expertos determinen el monto de la indexación de las sumas señaladas en los particulares primero y segundo del presente dispositivo, ya que la devaluación del bolívar que como máxima experiencia que es, trae como consecuencia la inflación que es un hecho notorio.

   Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Civil.

   Se ordena la notificación de las partes a tenor del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   REGISTRESE Y PUBLIQUESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los Veintidós (22) días del mes de Octubre de dos mil diez (2010). Años 200º y 151º.-

   La Juez Titular,

   Dra. A.M.C. de Moy.

   La Secretaria Titular,

   Abog. Leoxelys Venturini Méndez

   En la misma fecha, se registró, publicó y dejó copia de la anterior decisión.-

   La Secretaria Titular,

   Abog. Leoxelys Venturini Méndez