Decisión de Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 13 de Junio de 2011

Fecha de Resolución13 de Junio de 2011
EmisorTribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteGlenn Morales
ProcedimientoDiferencia De Prestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, trece (13) de junio de dos mil once (2011)

201º y 152°

ASUNTO: AP21-L-2010-002079

PARTE ACTORA: D.A.R.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-9.937.708.

APODERADO JUDICIAL: A.M.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-V-6.476.824 abogada en ejercicio inscrita en el IPSA bajo el número 81.936.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 4-03-1974, bajo el N° 33, Tomo 27-A con reformas estatutarias posteriores, siendo su última reforma inscrita por ante la misma oficina de registro en fecha 14-11-2006, bajo el N° 52, Tomo 193-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES: A.S.P., P.V.G.R., P.R.G.R., Tahidee C. Guevara Guevara, M.S.P., Yorbis J. M.A., C.G., R.S.Y.S., Reynal J. P.D., T.I.H.B., Adaneva G.R., J.M.M.Y., M.J.S.C., Nikary Vásquez Gamez, Yoseira Escobar Rivar, R.A.T., V.O.S. y V.S., domiciliados los siete primeros en la ciudada de Caracas, la siguiente en Maracay, Estado Aragua, los cinco siguientes en la ciudad de Lecheería Estado Anzoategui, los tres siguientes en el Tigre Estado Anzoátegui y las dos últimas en Valle de la Pascua, Estado Guarico, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números V-2.965.413; V-3.142.528; V-6.891.552; V.14.674.790; V-11.564.884; V-15.420.012; V-7.235.266; V-9.432.766; V-7.465.164; V-10.339.001; V-15.154.380; V-15.883.968; V-16.389.410; V-13.030.621; V-13.077.482; V-8.470.504; V-17.434.536 y V-16.325.622 respectivamente, inscritos en el IPSA bajo los números 14.489; 10.932; 28.524; 99.059; 67.150; 160.547; 28.523; 58.110; 28.653; 58.677; 96.408; 120.538; 122.530; 75.202; 102.521; 32.322; 139.029 y 120.550 respectivamente.

MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos

SENTENCIA: Definitiva

ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos interpuesta por el ciudadano D.A.R.A., contra la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A.,ambas partes plenamente identificadas. Concluida la fase de mediación incorporadas las pruebas aportadas por las partes y previa contestación de la demanda dentro del lapso legal, es distribuida la causa correspondiéndole a este Juzgado es recibida en 23 de diciembre de 2010, siendo admitidas las pruebas por éste Juzgado se fijó la audiencia oral de juicio para el día 24 de febrero de 2011 siendo diferida en dicha oportunidad para el día 30 de marzo de 2011, fecha en la cual se celebró dicho acto se dejó constancia de la comparecencia de las partes, se evacuaron las pruebas, se dio por concluido el debate probatorio, y se difirió el dispositivo para el día 06 de junio de 2011 y estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial de la parte actora alega en su demanda que su representada comenzó a prestar servicios para la empresa Constructora Vialpa s.a. desde el día 20 de julio de 2007 desempeñando el cargo de Supervisor Control de Calidad en el proyecto “Vialidad de Acceso al Muelle de Servicio Fase Preparatoria del Complejo Gran Mariscal de Ayacucho Cigma Tramo II”, cumpliendo una jornada de 5 x 2 con un horario mixto incluyendo horas extras y nocturnas, días feriados y fines de semana. Que devengó un salario mensual de Bs. 1.500,00 más lo que devengaba por bono de alimentación como beneficio de la convención colectiva de PDVSA (Bono TEA) porque le era cancelado en efectivo lo cual constituían los salarios mes a mes que devengó durante toda la relación de trabajo y que se dan aquí por reproducidos. Que en fecha 06 de mayo de 2009 la empresa le hizo firmar una carta de despido en la cual alegaba la supuesta paralización de la obra y luego se le notifica mediante memorandum de fecha 09 de mayo de 2009 que PDVSA ha paralizado temporalmente la obra pero que en la notificación se señalaba otra fecha 23 de abril de 2009 lo cual evidencia una estrategia falsa, que su representado continuó prestando el servicio hasta el 23 de agosto de 2009 pero que la empresa le canceló el salario hasta el 31 de julio de 2009 por lo que fue despedido injustificadamente porque la obra continuó ejecutándose. Que en el mes de diciembre 2007 recibió un adelanto de prestaciones por Bs. 1.523,14 por vacaciones fraccionadas Bs. 1.270, utilidades Bs. 1.770 pero que tales conceptos fueron calculados con un salario errado sin incorporar el bono de alimentación. Conforme a lo anterior procede a demandar los siguientes conceptos solicitando la aplicación de la convención colectiva de PDVSA porque la demandada es contratista de dicha empresa: Quedó pendiente el pago de 13 días trabajados: Artículo 125 de la L.B.. 4.200,00 más preaviso Bs. 4.200,00. Antigüedad Art. 108 Bs. 4.200,00 más Bs. 1.442,86 porque recibió un adelanto de Bs. 4.563,14. Preaviso Art. 104 Bs. 4.200,00. Vacaciones fraccionadas 2008 23 días Bs. 1.610,00. Vacaciones fraccionadas 2009 16 días Bs. 1.120,00. Bono vacacional 32,60 días Bs. 2.282,00. Utilidades 120 días Bs. 8.400,00. Examen médico Bs. 50,00. Cláusula 65 Convención Colectiva de PDVSA Bs. 42.840,00. Aumento “Bono Tea” de Bs. 600 a Bs. 950,00) Bs. 142,85. Deducciónes hechas al IVSS, Política Habitacional y servicios funerarios que debe reintegrar por no cancelar al ente respectivo Bs. 1.475,75. Cuantifica la demanda en Bs. 76.172,31 y reclama los intereses de mora, la corrección monetaria, y las costas y costos.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La representación judicial de la demandada en su contestación niega la aplicación de la convención colectiva solicitada por el actor y señala que su representada ejecutaba obras por un monto superior a las que contrató con PDVSA y que ha sido contratista para empresas distintas a PDVSA tanto privadas como públicas, y que además su objeto es la actividad de la construcción muy distinto al objeto de PDVSA que se dedica es a la explotación petrolera, por lo que no existe inherencia ni conexidad entre ambas empresas y en ese sentido niega que se le deba aplicar la Convención Colectiva de PDVSA. Asimismo, procede a negar los siguientes hechos: Que el actor haya desempeñado el cargo como supervisor de control de calidad en jornada 5x2 con un horario mixto y que el actor nunca laboró horas extras, feriado ni fin de semana. Que se le deba incorporar al salario lo devengado por cesta ticket porque fueron pagados electrónicamente y no en efectivo y que no le cancelaba algún “bono Tea” porque lo que se le cancelaba era el beneficio de alimentación previsto en la ley en forma electrónica y a través de “tickeras” y en tal sentido niega los salarios alegados por el actor. Niega el reclamo por utilidades porque fueron canceladas anualmente. Niega la aplicación de la cláusula 65 de la convención colectiva petrolera y señala que la empresa demandada tiene su propio régimen normativo y que en todo caso procedería es la Convención de la Industria de la Construcción porque es el instrumento legal cuya aplicación le corresponde, niega el reclamo por prestación de antigüedad y todos los conceptos señalados en los folios 7 y 8 del expediente y en el petitorio.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda, mediante la cual la representación judicial de la demandada admite la relación de trabajo, pero nada dijo acerca de la fecha de inicio y terminación del vínculo laboral, ni sobre la forma en que se puso fin al mismo, corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro m.T.S.d.J., en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de J.R.C.D.S. contra la Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en cabeza de la demandada, a quien corresponderá en efecto probar los hechos que han quedado controvertidos, a saber, la aplicación o no de la convención colectiva de PDVSA, el salario devengado por el actor, y la improcedencia de los conceptos reclamados por éste y en caso de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral y la improcedencia de la pretensión, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante. Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

Instrumentales

Rielan a los folios 15-54 copias al carbón de recibos de pago de salarios emanados de Constructora Vialpa S.A., de los cuales se desprende que la empresa pagaba el beneficio de alimentación en efectivo y los salarios devengados por el actor, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Riela al folio 55 copia simple de carta emanada de Constructora Vialpa de fecha 06-05-2009 mediante la cual comunica al demandante que la empresa decidió prescindir de sus servicios a partir de esa fecha en virtud al acta de paralización de la obra “Vialidad de Acceso al Muelle de Servicio Fase Preparatoria del complejo Gran Mariscal de Ayacucho Cigma Tramo II”, sin embargo, por cuanto no consta a los autos prueba alguna sobre la decisión de PDVSA de suspender la obra, la misma no constituye demostración fidedigna de tal paralización, en tal sentido, se desecha del proceso por impertinente.

Riela al folio 56, memorandum interno emanado de la empresa Constructora Vialpa de fecha 23-04-2009 suscrito por el ciudadano R.C. en su carácter de Ingeniero Residente mediante el cual informa que debido al acta de paralización temporal de la obra por parte de PDVSA el actor queda suspendido temporalmente de sus actividades, y por cuanto no consta a los autos la paralización de la obra por parte de la contratante, la presente documental constituye una demostración del despido injustificado, adminiculada además con el acervo probatorio aportado a los autos mediante el cual se demostró que la empresa realizaba obras para otras empresas además de la contratante PDVSA y a que no existe un contrato de obra del trabajador demandante conforme a lo previsto en el Art. 75 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de nuestra ley procesal.

Riela a los folios 57 y 58 del expediente original de acta levantada por ante la Sub Inspectoría del Trabajo del Estado Sucre suscrita por ambas partes y el Sub-Inspector en fecha 25 de enero de 2010, mediante el cual se deja constancia del reclamo realizado por el demandante de autos del pago de sus prestaciones sociales y que trabajó hasta el 31 de julio de 2009, y la admisión del retardo en el pago por parte de la demandada quien señala que tiene falta de liquidez para cumplir con el pago. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem.

Riela al folio 59 original de planilla de liquidación de fecha 31-12-2007, de la cual se desprende que el actor percibió los siguientes pagos: Prestación de antigüedad Bs.F. 1.523,14. Vacaciones fraccionadas Bs.F. 1.270,00. Utilidades Bs.F. 1.770,00. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem.

Riela al folio 60 impresión de la página de Internet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la “Cuenta Individual” del ciudadano D.R.A., de la cual se desprende que se encuentra cesante en dicha institución desde el año 2003. La misma constituye una prueba positiva pues al no contener la firma del funcionario que la expide ni el sello húmedo de la institución, únicamente tiene valor informativo para el interesado. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 eiusdem.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Instrumentales

Riela a los folios 115-129 copia simple de documento público de registro de acta de asamblea de accionistas de la empresa Constructora Vialpa, del cual se desprende que los accionistas de dicha empresa son las personas naturales que en ella se señalan. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 eiusdem.

Riela a los folios 130-144, copia simple de documento público notariado consistente en contrato de obra suscrito entre Constructora Vialpa y la C.A. La Electricidad de Caracas, de fecha 10 de septiembre de 2008 por un monto de Bs.F. 74.061.430,95. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 eiusdem.

Rielan a los folios 145-149 y 155-164, copias simples de contratos de obras suscritos entre Constructora Vialpa S.A. y la empresa Vialidad y Constructora Sucre, s.a., correspondiente al año 2009 por un monto de Bs. 10.493.689,10 y el otro por Bs. 7.000.000.000,00. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 eiusdem.

Rielan a los folios 150-154, copia simple de contrato suscrito entre Constructora Vialpa S.A. y el consorcio Vialidad Sucre y A.B. por un monto de Bs. 86.300.000,00. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 eiusdem.

Rielan a los folios 165-185, copia simple de contrato suscrito entre Constructora Vialpa S.A. y el Fondo Nacional para Edificaciones Penintenciarias (FONEP). Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 eiusdem.

Riela al folio 186, copia simple de contrato suscrito entre Constructora Vialpa S.A. y el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI) en el año 2008 por un monto de Bs. 127.593.396,58. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 eiusdem.

Riela a los folios 187-190 Resolución N° 09-5 y comunicación emanada de la Alcaldía del Municipio Liberador, suscrita por un Miembro Principal de la Comisión de Licitaciones y dirigida a la empresa Constructora Vialpa, mediante la cual le notifica que mediante resolución N° 09-5 de fecha 15-01-2008 le fue otorgada la buena pro para la realización de obras de infraestructura por un monto de Bs. 97.432.489.263,51. Rielan a los folios 150-154, copia simple de contrato suscrito entre Constructora Vialpa S.A. y el consorcio Vialidad Sucre y A.B. por un monto de Bs. 86.300.000,00. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 eiusdem.

Riela a los folios 191, 192-195 constancia de pagos por anticipos de prestaciones sociales otorgado por la empresa Constructora Vialpa al demandante D.R. el 18 de julio de 2008 por Bs.F 500,00 y el 22 de septiembre de 2008 por Bs. 800,00. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem.

Riela a los folios 196 y 197, copia simple de “Listado de Tickeras”, de la cual se desprende que el ciudadano D.R. recibió el beneficio de alimentación mediante la entrega de 21 cesta ticket en fecha 26-03-2009 y 20 cesta ticket en fecha 27-04-2009. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 eiusdem

Informes

Respecto a las pruebas de informe solicitadas a: C.A. Electricidad de Caracas, riela al folio 293 del expediente de la cual se desprende dicha empresa suscribió un contrato de obras con la empresa Constructora Vialpa en fecha 10 de septiembre de 2008 por la cantidad de Bs.F. 74.061.430,95. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPTRA.

En cuanto al informe solicitado a la empresa Vialidad y Construcciones Sucre, S.A. la misma riela al folio 295 de la cual se desprende que entre dicha empresa y la empresa Constructora Vialpa S.A. celebraron varios contratos de obra en los años 2007, 2008 y 2009 por los siguientes montos Bs. 10.493.689,10; Bs. 642.201.834,86 y Bs. 37.677.484,10. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPTRA.

La prueba de informe solicitada a la empresa Accor Services, no consta en el expediente, en su lugar fue consignado al expediente un informe remitido por la empresa “Cestaticket Services c.a.” a quien no se le solicitó informe alguno y por cuanto no consta la relación entre ambas empresas, se de desecha del proceso. Así se establece.

La solicitada al Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) riela al folio 316, de la cual se desprende que la citada institución suscribió un contrato de obra con la empresa Construcciones Vialpa s.a. en el año 2007 hasta el año 2010 por un monto de Bs.F. 189.497.795,41. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPTRA.

En cuanto a los solicitados Vialidad Sucre y A.B.. Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda (INVITRAMI) y Alcaldía del Municipio Libertador, no constan en el expediente para el momento de la celebración de la audiencia oral de juicio.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Explanados los alegatos de las partes, analizado y valorado como fue el acervo probatorio aportado a los autos, y como quiera que la demandada admitió la relación de trabajo, pero nada dijo en su contestación respecto a la fecha de ingreso y egreso del trabajo ni la forma como finalizó el vínculo laboral, quedan tales hechos admitidos de conformidad con lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo toda vez que no fueron desvirtuados por ningún medio probatorio, en tal sentido, la fecha de ingreso del trabajador fue el 20 de julio de 2007 y la fecha de finalización fue el 23 de agosto de 2009 y en cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo, esta fue por despido injustificado tal y como fue alegado por la parte actora. Así se establece.

Conforme a lo anterior, se advierte que la litis ha quedado controvertida en relación al horario y la jornada cumplida, el cargo desempeñado por el actor, la improcedencia de la aplicación de la Convención Colectiva de PDVSA, el salario devengado por el actor, y la procedencia o no de los conceptos demandados.

Ahora bien, en cuanto al horario y la jornada el demandante nada reclama que tenga incidencia con tales hechos, de tal manera que este Juzgador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Respecto al cargo el actor alegó que se desempeñó como Supervisor Control de Calidad, la demandada procedió a negar pura y simplemente pero nada dijo sobre cual era el cargo ocupado, evidenciándose de los recibos de pago que fueron aportados y a los cuales se les otorga pleno valor probatorio, que el actor ocupaba el cargo por él aducido. Así se establece.

Sobre la aplicación de la Convención Colectiva de PDVSA, el actor reclama su aplicación en cuanto al denominado “Bono TEA”, la base para el cálculo de vacaciones, bono vacacional y utilidades y Cláusula 65 relativa al “Procedimiento para pagar sueldos salarios y prestaciones sociales” para el reclamo de intereses de mora. Ante tal planteamiento la demandada niega la aplicación de dicho instrumento y señala que si bien suscribió un contrato con PDVSA, sin embargo, ella ha suscrito contratos de obras con otras empresas públicas y privadas y por montos superiores al que suscribió con PDVSA. Así las cosas, este Juzgador observa por una parte, del registro mercantil aportado a los autos al cual se le otorgó pleno valor probatorio, que la empresa PDVSA no es accionista de la empresa aquí demandada y que el objeto de la demandada es la actividad de la construcción. De igual forma, quedó demostrado del acervo probatorio aportado a los autos y al cual se le otorgó pleno valor probatorio, tanto de las documentales (folios 130-190 inclusive) así como de las pruebas de informes solicitadas a empresas públicas y privadas, que efectivamente la empresa demandada suscribió contratos de obra con otras personas jurídicas pública y privadas por montos bastantes elevados que corresponden a la realización de obras de infraestructura. De allí, que queda claro para quien decide, que la actividad desarrollada por la empresa hoy demandada no es inherente ni conexa con la actividad desarrollada por la empresa Estadal Petrolera Petróleos de Venezuela (PDVSA) de acuerdo a las disposiciones contenidas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y de conformidad con lo establecido en el “Cláusula 3” de la Convención Colectiva de Trabajo de la petrolera, y como consecuencia de ello resulta forzoso declarar la improcedencia de la pretensión del actor acerca de la aplicación de los beneficios estipulados en la referida convención. Así se decide.

No obstante lo anterior, la representación judicial de la demandada en su contestación argumentó que su representada tiene su propio régimen y que el instrumento aplicable es la Convención de la Industria de la Construcción cuya aplicación le corresponde. Así las cosas, a juicio de quien decide y de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de las pruebas aportadas no se desprende ningún indicio que el actor haya recibido algún beneficio derivado de la convención colectiva de la Industria Petrolera o sea beneficiario de la misma, razón suficiente a juicio de quien decide y en virtud que la empresa accionada se dedica al ramo de la construcción y por ende se debe regir por la convención colectiva de la construcción es por lo que forzosamente se declara improcedente la aplicación a los beneficios del trabajador la convención colectiva de la Industria Petrolera, por cuanto el mismo pudiera ser beneficiario de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Así se decide.

Sobre el salario devengado por el actor, este alega que le fue pagado un salario básico más un monto por bono de alimentación que le era pagado en efectivo, la demandada negó los salarios aducidos por el actor, y señaló que el beneficio de alimentación fue pagado por cesta ticket y mediante el sistema electrónico lo cual no logró demostrar a los autos, observándose por el contrario de los recibos de pago a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio (folios 15-54) que la demandada si pagaba tal beneficio en dinero efectivo, los cuales se transcriben a continuación

De la relación anterior se evidencia, en primer lugar que no quedaron demostrados los pagos correspondientes al mes de agosto 2007 y mayo 2008, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 135 de la LOPT, se tienen como ciertos los alegados por el actor en el escrito libelar, esto es, en el mes de agosto 2007 un salario de Bs. 1.500,00 más Bs. 263,42 por bono alimentación y en el mes de mayo 2008 un salario de Bs. 1.800,00 más Bs. 322 por bono alimentación. Así se establece. Por otro lado, también quedó demostrado que el actor no percibió el beneficio de alimentación en los recibos de pago desde el 01-03-2009 hasta el 30-07-2009, sin embargo quedó demostrado de la instrumental “Listado de Ticketeras” a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, que el actor recibió 21 cesta ticket en fecha 26-03-2009 y 20 cesta ticket en fecha 27-04-2009, no evidenciándose el pago de dicho beneficio correspondiente a los meses mayo, junio y julio de 2009. Así se decide.

De acuerdo a lo anteriormente señalado, el salario normal devengado por el actor corresponde a lo que se señaló en la relación anterior que comprende lo que percibió por concepto de salario y el bono de alimentación percibido en dinero efectivo, y lo devengado en el meses de agosto 2007 y mayo 2008 conforme fue señalado ut supra de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Conforme a lo anteriormente establecido, se procede a determinar conforme a derecho sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados.

Reclama el pago de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT y la prevista en el Artículo 104, incurriendo en una imprecisión pues de acuerdo a las disposiciones contenidas en tales normas, la indemnización prevista en el Artículo 104 corresponde a la indemnización sustitutiva de preaviso que se contempla en el Artículo 125, pues de lo contrario se estaría estableciendo dos veces la misma sanción al patrono por el mismo hecho lo cual resulta improcedente tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de nuestro m.T.. Así, visto lo anteriormente establecido por quien decide en cuanto a la forma de terminación del vínculo, laboral y por cuanto el trabajador fue despedido en forma injustificada le corresponden las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 eiusdem, de acuerdo su antigüedad, es decir, desde el 20 de julio de 2007 hasta el 23 de agosto de 2009, dos años y un mes de servicios, en consecuencia, le corresponde según lo previsto en numeral 2) de la norma sesenta (60) días de salario y de acuerdo a lo previsto en el literal d) de la misma norma sesenta (60) días de salario, conceptos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria en base al último salario integral devengado por el actor. Así se decide.

El actor reclama Vacaciones fraccionadas 2008 en base a 23 días. Vacaciones fraccionadas 2009 en base a 16 días y bono vacacional en base a 32,60 días, conceptos reclamados en base al salario alegado por el actor compuesto por el salario básico más lo que correspondía por bono alimentación. La demandada negó pura y simplemente dichos conceptos, ahora bien, visto lo anteriormente establecido por quien decide sobre la aplicación de la Convención Colectiva de la industria de la Construcción al trabajador de autos, se considera procedente la base en días sobre la cual el actor realiza su reclamo. Asimismo, se evidencia de la instrumental que riela al folio 59 a la cual se le otorgó pleno valor probatorio que el actor percibió un pago el 31-12-2007 por vacaciones fraccionadas por Bs.F. 1.270,00, obstante el actor reclama que el mismo sea calculado en base al verdadero salario por el devengado salario que fue negado por la demandada y como quiera que el mismo fue declarado procedente con anterioridad, en consecuencia, le corresponde una diferencia por la incidencia salarial reclamada en la fracción del concepto vacaciones pagado en diciembre 2007, en consecuencia y por cuanto no se observaron pagos adicionales de dichos conceptos, se ordena el calculo de dichos conceptos vacaciones en base a 23 días y bono vacacional en base a 32 días, mediante una experticia complementaria del fallo, desde el 20-07-2007 al 20-07-2008 y desde el 20-07-2008 hasta el 20-07-2009 y la fracción desde el 20-07-2009 al 20-08-2009 en base al último salario normal devengado por el actor establecido ut supra, a cuyo monto total se deberá descontar lo percibido por el actor de Bs.F. 1.270,00. Así se decide.

Utilidades reclamadas en base a 120 días, la demandada negó pura y simplemente dicho concepto. Riela al folio 59 del expediente constancia de pago previamente valorada únicamente el realizado el 31-12-2007. No consta ningún otro pago a los autos, y como quiera que dicho concepto procede de acuerdo a la convención colectiva aplicaba a la rama de la construcción conforme fue establecido por quien decide, se declara procedente los 120 días reclamados por el actor lo cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo en base al último salario normal devengado por el actor. Así se decide.

Antigüedad reclamada de conformidad con el Artículo 108 de la LOT, y reconociendo el actor que recibió un adelanto de Bs. 4.563,14 y evidenciándose tales anticipos de las instrumentales que rielan a los folios 59, 191, 192-195 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio. La demandada negó pura y simplemente pero se evidencia de la instrumental que riela a los folios 57 y 58 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio que la demandada reconoció no haber podido pagar los beneficios derivados al término de la relación laboral y por cuanto no consta a los autos el pago de tal concepto al término de la relación laboral únicamente que recibió un anticipo se declara procedente dicho concepto, en consecuencia, le corresponde, de conformidad con lo previsto en la referida norma, por el primer año de servicio cuarenta y cinco (45) días de salario, por el segundo año de servicio sesenta y dos (62) días de salarios y por el último mes laborado cinco (5) días de salarios, concepto que deberá ser calculado en base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo para lo cual el experto determinar el salario integral compuesto por el salario normal más las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades concepto este último que fue determinado en la presente motiva. El experto deberá descontar del monto total el anticipo percibido por el trabajador de Bs. Bs. Bs. 4.563,14 Adicionalmente, deberá calcular los intereses que deberán ser de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide.

Sobre el reclamo por examen médico, el actor no fundamento el basamento de tal pretensión, tampoco promovió elemento probatorio alguno que demostrase la obligación del patrono de pagar tal concepto, en consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de tal concepto. Así se decide.

Lo relativo a la cláusula 65 Convención Colectiva de PDVSA y al aumento “Bono Tea” que a decir del trabajador le corresponden de conformidad con lo previsto en la dicha convención, vista lo anteriormente establecido sobre la inaplicabilidad de tal convención colectiva, es forzoso declarar la improcedencia de dicho concepto. Así se decide.

Lo relacionado al reintegro de las deducciones hechas para el IVSS, Política Habitacional y servicios funerarios, se aclara a la representación judicial del actor, que el legitimado activo para reclamar tales conceptos ante la empresa son los organismos correspondiente, por lo que el trabajador no es el legitimado para exigir el cumplimiento del patrono de enterar tales retenciones ante tales instituciones, en consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de tales reclamaciones. Así se establece.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: J.S. vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 30 de junio de 2010, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano D.A.R.A. contra la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. ambas partes plenamente identificadas. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al trabajador los conceptos condenados en los términos señalados en la presente motiva, más los intereses moratorios y la indexación en los términos señalados para lo cual se deberá nombrar un solo experto contable con cargo a ambas partes.

Segundo

No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo.

Tercero

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita, y transcurra el lapso de suspensión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día trece (13) de junio de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez,

Abg. G.D.M.

La Secretaria,

Abg. L.O.

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