Decisión nº 349 de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 18 de Febrero de 2008

Procedimiento:Cobro De Prestaciones Sociales
Ponente:Oswaldo Farrera
Número de Expediente:AP21-L-2006-002685
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2008
Emisor:Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
RESUMEN

DISPOSITIVA.- Con mérito a todos los razonamientos de hechos y de Derecho antes expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la defensa de prescripción alegada por la demandada DHL FLETES AEREOS, C. A., en la demanda incoada por el ciudadano GUILLERMO PEDRO DRESSLER LIZARRAGA contra VENSECAR INTERNACIONAL, C.A. y DHL FLETES AEREOS, C. A. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano GUILLERMO PEDRO DRESSLER LIZARRAGA contra DHL FLETES AEREOS, C. A. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano GUILLERMO PEDRO DRESSLER LIZARRAGA contra VENSECAR INTERNACIONAL, C.A. En consecuencia se declaran procedentes el pago de los siguientes conceptos: indemnización de antigüedad..... (ver resumen completo)

CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto (5to) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dieciocho (18) de febrero de dos mil ocho (2.008)

197º y 148º

AP21-L-2006-002685

PARTE ACTORA: GUILLERMO PEDRO DRESSLER LIZARRAGA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.175.300.-

APODERADOS JUDICIALES: PATRICIA GRUS, MINDI DE OLIVEIRA y EMILIO GARCIA BOLIVAR, abogados en libre ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 50.552, 97.9071 y 86.971 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DHL FLETES AEREOS, C. A. Y VENSECAR INTERNACIONAL, C.A., la primera de ellas inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 31-01-1986, bajo el número 2, tomo 20-A-Pro y la última de ellas inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 25-01-1980, bajo el número 05, tomo 14-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES: JUAN CARLOS VILERA Y LILIANA SALAZAR MEDINA, abogados en libre ejercicio e inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nro.48.405 y 52.157, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

I.-

ANTECEDENTES

Se recibió el presente expediente por distribución, proveniente del Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha once (11) de febrero de 2008 se celebró la audiencia de juicio en la cual se procedió a dictarse el respectivo dispositivo del fallo.

Este Tribunal pasa a decidir la presente causa en base a las consideraciones siguientes:

II.-

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA.

Señala el accionante en el libelo de la demanda que el tiempo de servicio: se mantuvo por un Tiempo de servicio: Desde el 14-11-1993 hasta el 28-02-2006 (tiempo de servicio seis (06) años, nueve (09) meses y catorce (14) días), fecha esta en la que terminó la relación por decisión unilateral del patrono. Cargo: Piloto, Último salario integral percibido: BsF. 9.853 mensual.

Que habida cuenta de las gestiones infructuosas hechas por el trabajador para que le cancelaran todas sus prestaciones con base a su salario integral, e igualmente que le fuera cancelado cualquier otro concepto de carácter laboral que sea procedente su pago y que aun la accionada no le ha cancelado al actor.-

Que, los anticipos de prestaciones sociales así como la antigüedad acumulada fueron calculados sobre un salario inferior cuando debió ser calculada con el salario integral, que le fueron cancelados por concepto de anticipo de prestaciones y la cantidad de Bs. 70.573.846,71.-

Que, se le dejo de cancelar ochenta minutos por los conceptos anteriormente indicados, por el tiempo que prestó servicios personales fue de 12 años , meses y 14 días, debido a ello la demandada le adeuda 4.162 días laborados .-

Que en consecuencia reclama la cantidad de Bs. 1.191.163, por concepto de antigüedad de acuerdo al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, compensación por transferencias, antigüedad de acuerdo al artículo 108 eiusdem, preaviso, días feriados, domingos feriados, la incidencia de los viáticos, horas nocturnas, feriadas y horas extras, sobre el salario así como el recargo del 50% sobre el salario ordinario por los días domingos y feriados a partir del 01 de enero de 2000, los interese sobre prestaciones sociales e intereses moratorio, previa experticia complementaria del fallo.

III.-

ALEGATOS DE LAS CODEMANDADAS

Las codemandas en la oportunidad de dar contestación a la demandada lo hicieron en la forma siguiente:

Señalan como punto previo que el actor fue contratado por VENSECAR, y que el mismo fue objeto de una sustitución patronal, que desde que suscribió dicho contrato, el patrono del demandante fue VENSECAR, quien asumió en su totalidad el pasivo laboral a favor del actor considerando su antigüedad de servicios desde noviembre de 1993 y la responsabilidad solidaria de DHL FLETES AÉREOS se mantuvo durante un (01) año siguiente a la sustitución.

Que con motivo de lo anterior opone la prescripción de la acción, por cuanto la oportunidad para reclamar solidariamente el pago de los conceptos reclamados contra DHL FLETES AÉREO feneció luego del año transcurrido desde el momento en que suscribió el contrato con VENSECAR.

Las codemandas admiten que el actor, prestó servicios para DHL FLETES AEROS, C.A.; desde el 14 de noviembre de 1993, en el cargo de piloto, que suscribió un contrato con VENSERCAR INTERNACIONAL, C.A. la cual terminó en fecha 28-02-2006, reconocen que el horario que prestaba el actor era programado por el patrono debido a la naturaleza de la prestación del servicio que realizaba el actor.-

Admiten, que VENSERCAR INTERNACIONAL, C.A. suministraba al actor servicio de transporte hasta el Aeropuerto Internacional de Maiquetía y de ahí a la ciudad de Caracas y a los hoteles donde debía pernoctar así como el regreso al aeropuerto correspondiente.-

Igualmente admiten, que los sesenta (60) minutos en los cuales el demandante debía estar con antelación de cada vuelo, deben ser consideradas como jornada laboral efectiva, que el salario básico era con base al cumplimiento de cuarenta y dos (42) horas base de vuelo mensual equivalente a (06) horas diarias, que la demandada cancelaba treinta y cinco (35) días por concepto de bono vacacional.

Niegan que los anticipos de prestaciones sociales así como la antigüedad acumulada fuesen calculados sobre un salario menor al devengado, por lo que rechazan el salario alegado por la parte actora para su base de cálculo realizado en la demanda, así como las supuestas diferencias reclamadas, niegan que el actor haya laborado horas extraordinarias ó que prestara servicios fuera de su horario de trabajo.

Finalmente, niega rechaza y contradice en forma pormenorizada todos y cada uno de los hechos alegados por el actor en su escrito de demandada y solicita al Tribunal que se declare la presente solicitud de demanda por prestaciones sociales.

III.-

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso; así las cosas constituye principalmente controvertido si operó la prescripción de la acción con respecto a la co demandada DHL FLETES AEREOS C.A., la determinación del salario y la jornada de trabajo con respecto a la co demandada VENSECAR, así como DHL FLETES AEREOS C.A., en caso de que no se verifique la prescripción alegada. ASI SE ESTABLECE.

Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 d e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV.-

ANALISIS DE LAS PRUEBAS.-

DOCUMENTALES:

Marcadas con las letras; “A”, “B1 al B5”, “C1 al C4”, “D”, “E1 al E8”, “H1 al H50”, “P”, “P1”, “O” y “Q”, que rielan insertas del folio N° 02 al 22, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, del folio N° 02 al 52, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 2; del folio N° 124 al 199, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 3, y del folio N° 02 al 148, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 4, de la presente causa, las cuales pasa de seguida este Juzgador a valoradas de la forma siguiente:

Folios N° 19, 23, 26, 27, 32, 37, 49 y 69, los cuales fueron desconocidos por la apoderada judicial de la parte demandada por cuanto los mismos presentan alteraciones materiales en su contenido todos a excepción del folio N° 69, que a su decir no emana de sus representadas; en este sentido, la apoderada judicial de la parte actora no promovió ningún medio de prueba para hacer valer las documentales que rielan a los folios N° 19, 23, 26, 27, 32, 37 y 49; por lo que este Juzgador las desecha del proceso. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al folio N° 69, señaló al Tribunal que promovía el cotejo y señala (sic) “…como documento indubitable los que reposan en las oficinas de la ONIDEX…”. Al respecto este Juzgador observa que el folio in comento, es una copia simple por lo que es desechada a tenor del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Folios N° 02 al 18, 20 al 25, 28 al 31, 33 al 36, 38 al 48, 50 al 68, 70 al 228, cuaderno de recaudos N° 1; este Juzgador les otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden: 1.-) Contrato de trabajo suscrito entre ambas partes, 2.-) Comunicación sobre el aumento salarial a partir del 01 de enero 2001, 2002, 2003, 2005, marzo de 1996; 3.-) Comunicación de agradecimiento emitida por la empresa por diferentes vuelos; 4.-) Comunicado interno emitido por la empresa VENSECAR de fecha febrero de 1997.- 5.-) Diferentes reconocimientos por parte de la empresa VENSECAR de fechas noviembre 1998, enero de 1999, diciembre de 2000, julio de 2000, marzo, mayo y julio de 2004.- 6.-) Recibos de pagos correspondientes a utilidades año 1993, suscrito por DHL FLRES AEREOS, recibos de pagos correspondientes al período desde el 25-11-1993 al 31-01-2006, así como el pago de viáticos y de los cuales se evidencia los diferentes conceptos cancelados por la demandada.- ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al cuaderno de recaudos Nro. 2 del folio 02 al folio 208, ambos inclusive, este Juzgador les otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia, el itinerario de vuelo del actor desde julio 1995 a noviembre de 2005 con membrete de la empresa VENSENCAR INTERNACIONAL C.A. ASI SE ESTABLECE.

En lo atinente al cuaderno de recaudos Nro. 3 del folio N° 02 al 199, ambos inclusive, este Juzgador les otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la ley orgánica procesal del trabajo, de las mismas se evidencia 1.-) pago del plan incentivo de fecha octubre 2000 noviembre de 2005, 2.-) Recibo de pago por gastos de avance aprobados por VENSECAR INTERNACIONAL, C.A.; 3.-) Contrato de plan de incentivo; 4.-) Comunicaciones internas emitidas por VENSECAR INTERNACIONAL C.A. dirigida a las tripulación de la aeronaves relacionadas a la disponibilidad de los mismos.-.6.-Planillas de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta 7.-Bitácora para piloto del ciudadano GUILLERMO DRESSLER L. ASI SE ESTABLECE.

En relación al cuaderno de recaudos Nro. 4, del folio N° 01 al 175, ambos inclusive, en cuanto a los folios N° 02 al 148, este Tribunal le otorga valor probatorio y de esta se evidencia que se refiere a la Regulación Aeronáutica Venezolana, por cuanto la misma corresponde al reglamento que regula el sistema aeronáutico. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE EXHIBICIÓN.

A las codemandadas DHL FLETES AEREOS, C.A. y VENSECAR INTERNACIONAL, C.A., que exhiban: 1) los recibos de pagos; 2) itinerarios de vuelo del personal N° VEC316/317 FALCON 20 N388AJ; 3) las programaciones de vuelo de la parte actora; 4) el reporte mensual de hora voladas por la parte actora; 4) los recibos de cancelación de dólares por concepto de avance y/o adelanto de efectivo para cubrir gastos que se deriven del desempeño de labores; 5) el plan de incentivos; 6) la carta suscrita en el mes de febrero de 1997, por el Gerente General de la codemandada VENSECAR INTERNACIONAL, C.A.; 7) los memorando de fechas 21 de abril de 1997, 08 de abril de 1998 y 17 de agosto de 1999; suscrito por el Gerente de Operaciones; 8) el manual básico de operaciones; 9) liquidación de prestaciones sociales; 10) el registro de vacaciones; 10) libro de horas extraordinarias; 11) las planillas de retención del impuesto sobre la renta (AR-C), las cuales no fueron exhibidas por la contraparte durante la celebración de la Audiencia de Juicio reconociendo el contenido de las documentales consignadas por la parte actora, por lo que en consecuencia este Juzgador reproduce ut supra el valor otorgado a estas, en lo que respecta a las horas extraordinarias , no obstante que no fueron exhibidas no opera la consecuencia del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto corresponde a la parte actora demostrar los excesos de las presuntas horas extraordinarias laboradas. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES:

Al Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), cuyas resultas corren insertas del folio N° 372 al 399, ambas inclusive, de la pieza N° 1 del presente expediente, este Juzgador la desecha por cuanto se desprende que exista alguna relación entre ambas codemandadas este Tribunal observa que no se desprenden elementos probatorios que se relacionen con los hechos controvertidos en el presente caso. ASI SE ESTABLECE.

Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección General de Afiliación y Prestación en dinero, que rielan a los folios N° 03 y 04 de la pieza N° 2 del presente expediente, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de esta se desprenden que la última empresa para la cual prestaba servicios era para VENSECAR INTERNACIONAL. ASI SE ESTABLECE.

Al ABN Amor Bank (Banco del Caribe, Banco Universal, Agencia Sambil, e Interbank Banco Internacional Agencias Centro Plaza, Los Samanes y Parque Humboldt, cuyas resultas no corren a los autos para la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio dejándose constancia que la parte actora desiste de su evacuación, por lo que no hay materia sujeta que valorar. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE EXPERTICIA.

De Libros Contables de las Codemandadas y cuyas resultas no corren insertas al expediente, se dejó expresa constancia que las cual las apoderadas judiciales de la parte demandada desistieron de su evacuación, por lo que no hay materia sujeta que valorar. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta a la experticia realizada por el experto en Materia Aeronáutica, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo y de estas se las horas de vuelos realizadas por el actor en la accionada.- ASI SE DECIDE.-

PARTE DEMANDADA.

DOCUMENTALES:

Marcadas con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F” y con los números “1 al 52”, que rielan insertas en los folios 02 al 93, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos número cinco (5) de la presente causa, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por la contraparte por lo que pasa de seguida este Juzgador a valorarlas de la siguiente forma:

Folios N° 02 al 06 y 31 al 93, del cuaderno de recaudos N° 05, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo y de estas se desprenden que las nominas, los pagos realizado por la accionada VENSECAR al actor por 12,5% de prestaciones sociales acumuladas al 19 de junio de 1997 y el pago del bono de Transferencia estipulado en el artículo 666 LOT, documento de plan de incentivos pactado entre el actor y la accionada el salario básico mensual , las horas de vuelo base, plan de incentivo del mes de diciembre de 2006 y recibos de pagos del periodo 01-02-2002 al 28-02-2006, en consecuencia quien decide les otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Folios N° 07 al 30, no obstante que dicha documental es una Gaceta Oficial, lo que la hace una documental de carácter fidedigno de acuerdo al artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta nada aporta al esclarecimiento del presente juicio, en consecuencia la desecha del proceso. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES.

Al Banco Mercantil, Departamento de Fideicomiso y Departamento de Nómina, las cuales corren insertas del folio 164 al 290, se dejó constancia que no fueron presentadas observaciones, por lo que se le otorga valor probatorio de la misma se evidencia 1.) Los depósitos por concepto de pagos de nomina realizados al demandante por la co demandada VENSECAR INTERNACIONAL, C.A. y, 2.) Una cuenta de Fideicomiso de prestaciones sociales abierta por la demandada VENSECAR INTERNACIONAR, C.A. ASI SE ESTABLECE.

De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se les tomo la declaración a los ciudadanos GUILLERMO PEDRO DRESSLER LIZARRAGA y LILIANA SALAZAR MEDINA, en su carácter de parte actora y apoderada judicial de la parte demandada, quienes señalaron a este Juzgador que:

El ciudadano GUILLERMO PEDRO DRESSLER LIZARRAGA señaló a las preguntas formuladas por este Juzgador que; señalo: 1.- el horario de vuelo es diverso, puede llegar a trabajar unas 12 a 14 horas diarias. Al llegar a una isla, podía realizar otros vuelos al norte de la isla.-2.-En cuanto a la bitácora es llenada por el propio piloto, y la misma es sellada en el aeropuerto por el I.N.A.. 3.-Las horas de vuelo eran fijadas por la empresa mensualmente.- 4.- Se redujeron las horas de 75 a 42 horas base, lo cual es a partir del año 2000 y fueron aplicadas todos los pilotos. -5.- Que laboran 18 a 21 pilotos.- 6.- Que comenzaron a pagar los sábados y luego comenzaron a pagar el domingo como un incentivo. 7.- Que los días de descanso eran variados en ocasiones estaba en caracas y le llamaban para que realizara otro vuelo.- 8.-Que aun cuando el vuelo mas corto es Bogota que son 2 hrs. en ocasiones el piloto puede llegar a aeropuerto a las 12:00 a.m. y vuelve a salir a las 3:00 a.m. entre tanto se quedan a la espera en una salita pequeña en el aeropuerto y el piloto no duerme.- 9.-Que en cuanto a los viáticos al comienzo era 40 dólares y luego a 75 dólares que los viáticos son efectivos, que hoy día le depositan en una cuenta que apertura el piloto fuera del país.- 10.- Que los pilotos vuelan hasta los 60 años.- 11.-Que en materia de aeronáutica ninguna empresa aquí en Venezuela ninguna jubila a sus pilotos.- 12.- Que los vuelos eran diurnos y nocturnos.- 13.- Que estos vuelos no son supervisados por nadie.- 14.- Que las horas extraordinarias comienzan a correr después de las 42 base.- 15.-Que las horas extraordinaria siempre le fueron canceladas.- Que antes del año 2000, las horas base eran 65 horas.- Que no le cancelan los bonos nocturnos, días feriados, días domingos, que a partir del año 2000 fue que la empresa VENSECAR, comenzó a cancelar las horas extraordinarias antes del 1993 al 2000 no lo hacía.-

La ciudadana LILIANA SALAZAR MEDINA, señaló a este Juzgador que: 1.- El cálculo de las horas se a hace a través del plan de incentivo, 2.- Que la jornada base es de 42 horas y 3.-Que por ello se paga en base a 75 horas de vuelo, como topo máximo que tiene el sistema de regulación del Ministerio de Transporte y Comunicaciones. 4.- Que la jornada usual para estos vuelos es de 75 horas y es lo cancela la demanda.-

De los dichos se evidencia que efectivamente las horas base para la prestación del servicio eran de 42 horas, que realizaba vuelos diurnos y nocturnos, que no existieron horas extraordinarias sino que se cancelaba un exceso sobre las 42, por cuanto la jornada extraordinaria es la que se genera a partir del exceso de las 75 horas establecidas por la Regulación; que la demandada no realizaba pagos por bono nocturno, días feriados ni días domingos.

V.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

En este orden de ideas, pasa este Juzgador a analizar los hechos postulados por el actor, quienes señaló como punto previó que existía una Grupo de empresas entre las codemandadas DHL FLETES AEREOS, C.A. y VENSECAR INTERNACIONAL, C.A., la accionada en su contestación alego que “…el demandante comenzó a prestar servicios para DHL FLETES AEREOS, hasta la fecha en que suscribió un contrato con VENSECAR. Ahora bien, en la oportunidad que el actor fue contratado por VENSECAR, el mismo fue objeto de una sustitución patronal. En efecto, desde que suscribió dicho contrato, el patrono del demandante fue VENSECAR, quien asumió en su totalidad el pasivo laboral a favor del actor considerando su antigüedad de servicios desde noviembre de 1993; y la responsabilidad solidaria de DHL FLETES AEREOS se mantuvo durante un año seguido a la sustitución, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica del Trabajo Es por lo anterior que, a todo evento, y sin que implique aceptación de existencia de la acción interpuesta por el actor, en representación de DHL FLETES AEREOS, oponemos la prescripción de la acción, pues la oportunidad para reclamar solidariamente el pago de supuestos beneficios, indemnizaciones o prestaciones derivadas de la relación de trabajo que existió con DHL FLETES AEREOS, precluyó en el momento en que suscribió, el contrato con VENSECAR…”.-

De la misma forma se evidencia de autos folio 102 del cuaderno de recaudos Nro. 5, que la co demandada VENSECAR INTERNACIONAL, C.A., en fecha 19 de septiembre de 1997 emitió liquidación correspondiente al 19 de junio de 1997, prueba esta traída a juicio por la propia codemandada, la cual fue debidamente valorada, por lo que considera este Sentenciador que esta codemandada se subrogo la deuda por prestaciones sociales que mantenía el primer patrono DHL FLETES AEREOS C.A., con el actor.-

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 29-04-2003, con ponencia del Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO señala que:

Alega quien recurre, que habiéndose verificado la sustitución de patrono el 23 de diciembre de 1993, la responsabilidad solidaria del patrono sustituido, Inversiones La Cuarta, C.A., se mantiene por el lapso de un año exclusivamente y lo que supervive a dicha anualidad en caso de falta de notificación al trabajador, es la posibilidad de que el trabajador considere terminada la relación de trabajo con el pago de las prestaciones e indemnizaciones correspondientes a los casos de despido injustificado.

Para decidir, la Sala observa:

Existe sustitución del patrono, cuando el propietario o poseedor de una empresa, establecimiento, explotación o faena, transmite sus derechos a otra persona, natural o jurídica que continúa la misma actividad económica o, al menos, la prosigue sin alteraciones esenciales.

Para que pueda considerarse que se ha perfeccionado la sustitución de patrono no basta que se haya traspasado la titularidad de la empresa, sino que es preciso que la misma sea notificada al trabajador o que éste la haya aceptado implícita o explícitamente.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo, la falta de notificación de la sustitución de patrono al trabajador no surte efecto alguno en perjuicio de éste.

Entonces, si no se ha notificado de la sustitución al trabajador no puede considerarse realizada tal sustitución respecto de éste, y por ende, como bien lo afirma la recurrida, no comienza a contarse el lapso de prescripción que libera al enajenante de la empresa de la responsabilidad solidaria, respecto de las obligaciones laborales contraídas con anterioridad a la realización del negocio jurídico.

Por tanto, es correcta la conclusión del Juez de alzada al señalar que no constando que hubiese sido notificado el trabajador demandante de la sustitución de patrono, no surtió efectos en su perjuicio, y por tanto debe considerarse a Inversiones La Cuarta, C.A., solidariamente responsable con Proyectos Cervantes, C.A., de las obligaciones asumidas con el trabajador y que debe desestimarse la defensa de prescripción alegada por la primera de las sociedades mercantiles señaladas. (subrayado del Tribunal de Juicio)

Criterio plenamente compartido por este Juzgador, pues de autos quedó plenamente probado que la accionada VENSECAR INTERNACIONAL, C.A. adquirió los derechos de la empresa DHL FLETES AEREOS, C.A., y continúo en la misma actividad económica con los mismos trabajadores, y asimismo prosiguió sin alteraciones esenciales la empresa.

En opinión de quien decide, considera que quedó perfeccionada la sustitución de patrono, pues aun cuando la demandada no trajo a los autos prueba de registro mercantil que evidencie que se haya traspasado la titularidad de la empresa, menos aún que el actor haya sido notificado debidamente, quedo evidenciado de autos la existencia de la relación laboral del actor para con un patrono y otro, de los folios N° 02 al 06, 30 al 93 del cuaderno de recaudos N°. 5, pruebas estas debidamente valoradas, los recibos de pagos de ambas codemandadas y recibos de liquidación del fondo de prestaciones sociales correspondiente al corte del 19 de junio de 1997, tiempo en el cual prestaba servicios para DHL FLETES AEREOS, C.A. y dicho pago lo realizó VENSERCA INTERNACIONAL, C.A. el último patrono.

Por todo lo antes expuesto considera quien decide que efectivamente, operó la sustitución de patrono entre DHL FLETES AEREOS, C.A. y VENSERCA INTERNACIONAL C.A., siendo la última solidariamente responsable de la deuda laboral que mantenía la primera de ellas ASI SE DECIDE.-

Y como último punto previo, en relación a la prescripción alegada por la codemandada DHL FLETES AEREOS, C.A., la demandada alega que fecha 23-02-2000 el actor suscribió un contrato con VENSERCA INTERNACIONAL, C.A., por lo que el 23-02-2001, terminó el tiempo para que el actor reclamase los conceptos reclamados por el tiempo que se mantuvo la relación laboral con el anterior patrono, DHL FLETES AEREOS, C.A., por lo que observa este juzgador, que el actor firmó dicho contrato (folios 01 al 04 del cuaderno de recaudos Nro. 1) el cual fue debidamente valorado, hecho este que evidencia que el actor se encontraba implícitamente al tanto de que existió una sustitución de patrono, por lo que en fecha 19 de junio de 2006 fecha en la cual fue propuesta la presente demanda, incluyendo el tiempo de servicios que el actor laboró para su primer patrono DHL FLRES, AEREOS, C.A., habían transcurrido 06 años cuatro meses y considera quien decide que operó la prescripción de la acción con respecto a DHL FLETES AEREOS, C.A..

Por todo lo antes expuesto, se declara con lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada DHL FLETES AEREOS, C.A.- ASI SE DECIDE.-

Resuelto el punto anterior pasa de seguida este Juzgador a resolver el fondo del presente asunto:

El actor alego en el libelo de la demanda que el tiempo de servicio: se mantuvo por un Tiempo de servicio: Desde el 14-11-1993 hasta el 28-02-2006 (tiempo de servicio 12 años, 4 meses y 14 días), fecha esta en la que terminó la relación por decisión unilateral del patrono. Cargo: Piloto comercial, Último salario percibido: Bs. 9.852.657,47 lo que equivale BsF. 9.853 mensual.-

La demandada en su contestación, adujo que efectivamente el actor laboro como piloto comercial desde el 14 de noviembre de 1993 para DHL FLETES AEREOS, C.A., admitiendo así la fecha de ingreso, así como el tiempo de servicios, que con relación la terminación de la relación laboral este terminó sus servicios con la codemandada VENSECAR INTERNACIONAL, C.A. que el actor cumplía un horario de trabajo programado mensualmente por el patrono por el tipo de prestación de servicio. Que efectivamente la empresa VENSECAR INTERNACIONAL C.A., suministraba al actor servicios de transporte hasta el Aeropuerto Internacional de Maiquetía y de allí a la ciudad de caracas y así mismo le suministraba el transporte hasta el hotel de la ciudad donde pernoctar el actor e igualmente el regreso al aeropuerto donde se hallara. Que ciertamente el actor debía estar sesenta (60) minutos antes de cada vuelo.

Asimismo sostuvo que debido a ello, niega, que el actor haya laborado horas extra ordinarias, o que prestara servicios fuera de su horario de trabajo. De igual manera, negó el salario tanto el mensual básico como el integral alegado por la parte actora, sin señalar con precisión cual era el salario percibido por el demandante, niega que el monto percibido por concepto de viáticos formara parte del salario integral, de igual manera niega que el 20% de ajuste anual formara parte del salario integral, niega que el actor trabajara continuamente los días domingos. Que el bono especial fuera salario, niega que los anticipos de prestaciones sociales hayan sido calculados sobre un salario menor, niega lo peticionado por conceptos de horas nocturna, feriadas y extras y sus incidencias en el salario, niega que el actor haya volado 749, 5 horas diurnas y 2.469 horas nocturnas, debido a que a su decir el actor nunca excedió las 75 horas extras, las prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación de trabajo hayan sido cancelados en forma errada e incompleta.-

En el presente caso, las partes están contestes que el actor se obligaba a prestar servicios para la demandada durante una jornada básica de cuarenta y dos (42) horas al mes y que por este servicio devengaba un salario básico, este Juzgador para determinar la jornada de trabajo debe traer a colación el artículo 360 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que:

Artículo 360. La jornada de trabajo de los tripulantes se establecerá preferentemente en la convención colectiva o por Resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones.

En este orden de ideas, no existe Convención Colectiva aplicable al caso por lo que debe tenerse en consideración lo establecido en las Resoluciones N° 102 del Ministerio del Trabajo y N° 1460 del entonces Ministerio de Transporte y Comunicaciones, que regula la jornada de los trabajadores aéreos, que establecen que:

Artículo 7.

En las aeronaves de reacción con tripulación mínima operacional, los límites de duración de vuelo de la tripulación de vuelo serán los siguientes:

El tiempo de vuelo no podrá exceder:

a. De ocho (8) horas continuas o acumulativas durante un período de veinticuatro (24) horas consecutivas.

b. De noventa (90) horas durante un período de treinta (30) días consecutivos.

c. De doscientos cincuenta y cinco (255) horas en un período de noventa (90) días.

d. De novecientas (900) horas en un período de un año.

Artículo 8.

En las aeronaves a reacción con tripulación mínima operacional, reforzada con un tripulante de relevo, los límites de duración de vuelo de la tripulación de vuelo, serán los siguientes:

El tiempo de vuelo no podrá exceder:

a. De doce (12) horas continuas o acumulativas durante el período de veinticuatro (24) horas consecutivas.

b. De veinticuatro (24) horas en un período de setenta y dos (72) horas consecutivas, sin perjuicio de lo establecido en el literal a.

c. De noventa (90) horas durante un período de treinta (30) días consecutivos.

d. De doscientos cincuenta y cinco (255) horas en un período de noventa (90) días consecutivos.

e. De novecientas (900) horas en un período de un (1) año.

Artículo 9.

En las aeronaves a reacción con tripulación de relevo, los límites de duración de vuelo serán los siguientes:

El tiempo de vuelo no podrá exceder: Se establecen a continuación los, (sic)

a. De Dieciséis (16) horas continuas durante el período de veinticuatro (24) horas consecutivas.

b. De veintiocho (28) horas, en un período de setenta y dos (72) horas consecutivas, sin perjuicio de lo establecido en el literal a.

c. De noventa (90) horas durante el período de treinta (30) días consecutivos.

d. De doscientas cincuenta y cinco (255) horas durante el período de noventa días consecutivos.

e. De novecientas (900) horas en el período de un (1) año. (…)”

Este Juzgador debe traer a colación la sentencia N° 832, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de julio de 2004, en la cual se estableció que:

Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.

De conformidad con lo expuesto, debe considerarse que el tiempo en el cual los pilotos demandantes cumplieron sus guardias en la base del aeropuerto de Maiquetía debía remunerarse como horas efectivas de trabajo, inclusive como horas extraordinarias si ocurrieron en los supuestos indicados, pues en dichos momentos tenían una real y efectiva limitación de sus actividades; mientras que, si la guardia la cumplían en sus casas estando a disponibilidad del patrono para cualquier eventualidad, por no haber habido prestación de servicios, la remuneración con base en cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) está ajustada a Derecho, correspondiéndoles pago por jornada efectiva de trabajo sólo si eran efectiva y ciertamente convocados a prestar servicio y así lo hicieron.

Al no haber efectuado esta última distinción la Juez de alzada quebrantó el contenido del artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, e indirectamente el artículo 135 eiusdem.

Ahora bien, tal infracción no acarrea la nulidad del fallo recurrido toda vez que no incide en el dispositivo del mismo.

En efecto, no puede establecerse si la demandada infringió la norma antes mencionada, durante cuánto tiempo y respecto de cuáles de los trabajadores demandantes, pues en el escrito libelar no se indica quiénes de los pilotos operaban aviones DC9, quiénes operaban aviones Boeing 727, ni cuántas horas de guardia cumplieron respecto de cada uno de los equipos o tipos de aviones, ni si efectivamente fueron llamados a prestar servicio y operaron los aviones asignados en dichas oportunidades, y en consecuencia, no se puede establecer ninguna condenatoria al respecto.

En relación con el pago de la hora de llegada con antelación al vuelo fijado, aprecia la Sala que los literales a) y b) del 370 de La Ley Orgánica del Trabajo, imponen a los tripulantes de aviones obligaciones que deben cumplir antes de cada vuelo, por lo que debe considerarse que, aun cuando dichas obligaciones responden a un interés público, el piloto en dichos momentos, con dicha hora de antelación, está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo, actividad o movilidad. Entonces dicha hora de antelación al vuelo que debían cumplir los demandantes en el aeropuerto de Maiquetía debía ser considerada como parte efectiva de la jornada de trabajo.

Debe entenderse que cuando el contrato de trabajo establece que la remuneración será por sesenta (60) horas de vuelo mensuales, en el cálculo de cumplimiento de las mismas no debe incluirse únicamente el tiempo comprendido entre los despegues y aterrizajes, sino aunarse las horas de antelación que el piloto debe tener en la base de Maiquetía y en la cual realiza los trabajos preparatorios y está a disposición del patrono. Así, por ejemplo, si entre el despegue y el aterrizaje transcurrieron dos (2) horas, deben computarse tres (3) horas de vuelo, por cuanto la hora de antelación, reiteramos, también debe computarse como hora de vuelo al ser parte de la jornada de trabajo.

Lo anteriormente expuesto fue establecido también por el Tribunal de alzada cuando asentó (folio 342): “...lo cual equivale a decir que se encontraba previsto dentro del número de horas convenidas como jornada de trabajo el tiempo requerido para realizar las actividades necesarias para el cumplimiento de las labores,...”.

Entonces, la hora de antelación que los pilotos debían tener en el aeropuerto de Maiquetía era parte de la jornada ordinaria de trabajo, salvo que se prestase después de haberse cumplido el límite convenido de sesenta (60) horas de vuelo, caso en el cual se debía pagar como hora extraordinaria.

Por tanto debe considerarse que a este respecto fue correcta la interpretación del artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, que hizo la Juez de alzada

Ahora bien, como lo asienta la recurrida, no consta en el escrito libelar alegato de los demandantes de haber sobrepasado el límite de horas convenidas, ni el número de horas que cada uno de ellos laboró en cada mes, por lo que no puede condenarse al pago de horas extraordinarias reclamadas.

Por las razones antes expuestas se desestiman las denuncias analizadas.

En el presente caso, se evidencia a los autos que la parte demandada cancelaba al trabajador con base a cuarenta y dos (42) horas mensuales y cuando se excedía de estas se cancelaban un incentivo, la parte actora señala que esas horas canceladas en los recibos de pagos son solo las horas de vuelo y que las mismas no incluyen las horas que transcurren antes y después del despegue, no corren a los autos prueba alguna que permita determinar a este Juzgador que se excedieron las setenta y cinco (75) horas de vuelo así como las extraordinarias en caso de producirse no incluyeran estas horas pre y post vuelo reclamadas. ASI SE ESTABLECE.

Para abundar mas en lo ya establecido, no cabe duda para quien decide, que las horas pre y post vuelo, bajo el análisis de la sentencia citada deben ser consideradas como parte integral de la jornada de trabajo, no obstante es evidente que la parte actora solicita que las mismas sean canceladas como horas extraordinarias por exceder de las cuarenta y dos (42) horas base pactadas por las partes. En este sentido, si bien es cierto que estos reclamos deben ser considerados como parte del salario integral, corresponde a la parte actora señalar pormenorizadamente cuales son las horas extras reclamadas pero sobre la base de setenta y cinco (75) horas y no de cuarenta y dos (42) por cuanto es a partir de la hora setenta y seis (76) que se generan las horas extraordinarias, no obstante la parte actora incumple con su carga de la prueba por cuanto la señala de forma genérica tanto las horas extraordinarias como los días de descanso, por lo que son razones suficientes para declarar la improcedencia de estos conceptos reclamados. ASI ESTABLECE.

En lo que respecta al bono nocturno reclamado por la parte actora, este Juzgador observa que el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la jornada nocturna será cancelada con un incremento del treinta (30%) de recargo por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, en el caso que nos ocupa la parte actora no estaba sometido a una jornada diaria, sino por el contrario a una jornada mensual máxima de setenta y cinco (75) horas, debiendo resaltar quien suscribe que la parte actora por ser un trabajador especial esta exceptuado de la aplicación de la jornada a que se refiere el artículo 195 de eiusdem, por lo que se declara improcedente este concepto reclamado. ASI SE ESTABLECE.-

Ahora bien, cuando este Juzgador realizó un análisis del salario utilizado por la accionada para el cálculo de las prestaciones sociales, la accionada tomo el salario básico de Bs. 166.460; cuando el actor recibía una salario mayor al alegado por la accionada pues al realizar el calculo de prestaciones sociales, uso el salario básico únicamente, por lo que al realizar un simple cálculo aritmético se observa que esta no tomo el plan de incentivo y otras asignaciones que otorgaba en forma consecutiva como dicho plan antes mencionado a partir del año 2000 (año en el cual comenzó la demandada a pagar las horas extras como plan de incentivo), conceptos estos que la demandada no desvirtúo en forma alguna, ya que el actor señala tanto en audiencia y en su escrito que no tenía horario especificó pues en muchas ocasiones laboraba en las noches y no le cancelaba bono nocturno, lo que si quedó reconocido por la demandada es que el actor laboraba horas extras después de 42 horas base pactadas y lo cual era cancelado a través del plan de incentivo.

Se hace necesario, que este juzgador deje en claro cual era el salario que percibía el actor de acuerdo a lo que quedó demostrado de autos. En cuanto al salario con los concepto adicionales otorgado por el patrono, el actor percibía en forma efectiva un salario normal compuesto por: Bs. 4.993.802 salario básico, más las asignaciones, por incentivo la cantidad de Bs.2.246.545, asignación especial por la cantidad de Bs. 6.159.022,47, lo que da un total de Bs. 13.399.368 (muestra tomada para el calculo del folio 222 al 223 cuaderno de recaudos Nro. 1 lo cual es reiterado de los otros folios).

De igual forma considera quien decide que la accionada para los cálculos en el período 31-07-1997 al 31-03-1998 (folio 98 al 107 cuaderno de recaudos Nro. 1) , recibía además del salario básico recibía otros conceptos –Cheq.Cest.- y a partir del 30-11-2000, fue la fecha a partir de la cual el actor comenzó a recibir los pagos supra mencionados como plan de incentivos, los cuales la demandada no tomo para el cálculo de prestaciones sociales y las indemnizaciones del artículo 125, diferencia que reclama el actor.-

Al tal efecto, debe este Tribunal hacer mención a la definición de salario integral según la doctrina de Rafael Alfonso Guzman en su obra NUEVA DIDACTICA DEL DERECHO DEL TRABAJO, en su Décima Tercera edición, Caracas 2004 paginas 185 y 186 “…El salario integral ha sido definido por la Jurisprudencia del Ministerio del Trabajo “como aquel comprende todos los concepto contemplados de modo enunciativo en el artículo 106 del reglamento de la Ley del Trabajo”, equivalente al actual 133 de la L.O.T. (Men de la Consultaría jurídica del M.T., de 12-01-79). …”

Cabe señalar Decisión de fecha reciente 04-06-2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al Salario con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO:

“…(omissis) reclama con base a la cantidad de Bs. 10.066,00 de salario diario, un salario normal de Bs. 32.084,05 sobre el cual deberá calcularse las prestaciones sociales. Dicho Salario normal “para prestaciones sociales”, a decir de la actora, está compuesto por el salario integral anteriormente mencionado, la cuota parte del bono vacacional (Cláusula 62 de la Convención Colectiva de Trabajo), la cuota parte para vacaciones a salario integral (Cláusula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo), y la cuota parte para utilidades a salario integral.

Por último, aduce que el salario normal, a efecto del cálculo de las utilidades debidas es de Bs. 25.325,82. Al salario en cuestión, a decir de la actora, se le dedujo la cuota parte de participación en las utilidades, todo ello en conformidad con el último párrafo del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(omissis)

Pues bien, contrariamente a lo señalado por la empresa demandada, de las pruebas aportadas al proceso, especialmente de los recibos de pago, se logró demostrar que la actora estaba amparada por la Contratación Colectiva de Trabajo 2002-2004 celebrada entre la C.V.G. Ferrominera Orinoco, C.A. y el Sindicato Único de Trabajadores de la Industria del Hierro y otros Minerales del Estado Bolívar (SUTRAHIERRO BOLÍVAR), por consiguiente debe aplicársele a la ciudadana María D’Angelo Perone los beneficios que dicha contratación estipula. Así se decide.

Con relación a la diferencia salarial reclamada, la Cláusula N° 12 literal “A” de la Convención Colectiva de Trabajo 2002-2004, señala expresamente que:

Cláusula N° 12: La Empresa conviene en aumentar los sueldos o salarios básicos de sus trabajadores cuyo cargos aparecen en el tabulador de la convención colectiva, en la forma siguiente:

A) Trabajadores cuyo salario se ha pactado por día (nómina diaria):

A partir de la fecha del depósito legal de la presente Convención se pagará a cada trabajador la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.000,00) diarios de la siguiente forma:

DOS MIL (Bs. 2.000,00) BOLÍVARES diarios que pasaran a formar parte del salario básico; y

DOS MIL (Bs. 2.000,00) BOLÍVARES diarios que no tendrán efecto salarial alguno salvo para el calculo de las utilidades anuales. Esta cantidad pasará a tener efectos salariales a partir del día 1° de octubre del año 2002.

Consecuente con lo anterior, esta Sala concluye que efectivamente a la trabajadora le correspondía los aumentos salariales estipulados en la Contratación Colectiva de Trabajo 2002-2004, desde el 12 de mayo del año 2002, pues a pesar que la relación de trabajo estuvo suspendida con ocasión del reposo médico debidamente autorizado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, todavía existía la vinculación jurídica entre el patrono y el trabajador, todo ello en conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, se declara procedente el concepto reclamado por diferencia salarial, estableciendo la Sala que el salario diario que debió percibir la trabajadora era la cantidad de Bs. 10.066,00 y no la suma de Bs. 8.066,00. Así se decide.

Con relación al salario normal reclamado, esta Sala declara procedente dicho concepto. Por consiguiente a la trabajadora le corresponde la cantidad de Bs. 20.274,67, incluyendo como elementos del salario, el día feriado; la asignación fija mensual por cheque abasto, que le corresponde a la actora con fundamento en lo dispuesto en la Cláusula 54 y 190 párrafo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo; el plan de ahorro, días de descanso, tiempo de viaje y la ayuda para vivienda propia.

Por consiguiente, esta Sala establece que el salario normal a efectos del cálculo de los conceptos demandados será de Bs. 20.274,67. Así se decide

Con relación al salario integral reclamado, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, estipula que: “Se entiende por salario la remuneración, provecho, o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficio o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

En sintonía con lo anterior, debemos entonces señalar que “la cuota parte para vacaciones a salario integral” adicionada por la parte actora como elemento del salario, debe ser excluida de dicho monto, pues la misma no constituye un elemento salarial, por disposición de la norma antes citada.

Por consiguiente, esta Sala establece que el salario normal a efectos del cálculo de las prestaciones debidas al trabajador, será de Bs. 28.144,00 y a efectos del cálculo de las utilidades será Bs. 21.325,82, pues a este último monto se le deberá deducir la cuota parte de utilidades en conformidad con el último párrafo del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por todo lo antes expuesto, y siguiendo la doctrina y la jurisprudencia nacional, reiterada y pacifica, y en virtud de que no corren insertos a los autos elementos probatorios que demuestre que la accionada haya cancelado en la forma correcta y ajustada a las normas, se ordena el pago de las diferencias reclamadas por el actor con el salario integral que resulte de la experticia, la forma de realizarla se ordena más adelante. El experto que resulte designado deberá calcular el salario integral tomando en cuenta los conceptos antes mencionados para las distintas fecha así como adicionar las alícuotas por utilidades tomando en cuenta que la accionada cancelaba por porcentaje, (según muestra folio 147 cuaderno de recaudos Nro. 1) y bono vacacional a fin de obtener el salario integral exacto. ASI SE ESTABLECE..

Resuelto el punto anterior pasa de seguida este Sentenciador a pronunciarse sobre el resto de los conceptos pretendidos.

1.- Antigüedad y Bono de Transferencia establecida en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Tribunal considera que en derecho le corresponde a la actora 120 días de antigüedad al salario que tenía para el 30-05-1997 y 120 días de salario por concepto de Bono transferencia por el salario que tenía el actor al 31-12-1996, se ordena la practica de una experticia del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el experto deberá solicitar a la demandada los recibos de pago que contengan el salario percibido por la parte actora al 31-12-1996 y el correspondiente al período 30-05-1997 al experto que resulte designado, para el caso que la demandada no entregue dichos recibos, se tomara el salario que se despende de las actas procesales. ASI SE DECIDE.-

2.- Intereses de Antigüedad e intereses moratorios, se ordena el pago de los mismos, por los períodos 1993 al 2006 ello motivado a que no corren en las actas procesales el pago de intereses sobre prestaciones sociales, cuyo cálculo se hará a través de experticia complementaria del fallo, la forma en que se practicara será establecida en el parte motiva de la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.-

3.- Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente al período al 19-06-1997 al 03-03-2006 (08 años 04 meses y 14 días) debido a que no existe en autos prueba alguna que exima a la accionada de pagar las diferencias de los conceptos reclamado por el actor, en consecuencia este Juzgador acuerda el pago de este concepto, por el período antes señalado, en consecuencia se acuerda el pago de la diferencias producto de las incidencia en el salario señaladas en el punto anterior, por 607 días de antigüedad, incluyendo los 2 días adicionales establecidos en el 108 ejudem, previa experticia complementaria del fallo, la forma de practicar la experticia se especificara más adelante, a fin de que a través de dicha experticia se pueda determinar con exactitud de acuerdo a lo que quedó establecido anteriormente en relación al salario, lo que le corresponde al actor por este concepto y asimismo el experto deberá descontar el monto recibido por liquidación que se desprende autos (folio 54 de la pieza principal) . El experto que resulte designado deberá tomar para el cálculo de este concepto el salario integral que resulte de la experticia ordenada en el punto del salario de la presente motiva. Asimismo se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones previa experticia complementaria del fallo.- ASI SE ESTABLECE.-

4.- Diferencias por Indemnización por despido injustificado y preaviso omitido (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la parte actora reclama diferencia por la incidencia en el salario que no fueron tomadas por la parte accionada, debido a tal y como quedó probado que la accionada pago todo los conceptos con salario menor al integral, que debió ser el tomado en consecuencia se declara procedente el pago de diferencias por estos conceptos por lo que se ordena cancelar la cantidad de 150 días por indemnización por despido injustificado y 90 días por preaviso omitido, se ordena para su cuantificación la practica de una experticia complementaria del fallo de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.-

5.- Por último, se ordena el Indexación, intereses de prestaciones sociales e intereses moratorios le corresponde a los actores tanto la indexación como los intereses moratorios e intereses sobre prestaciones sociales, por lo que se ordena el pago de los mismos, los cuales deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un único experto de la siguiente forma: a) intereses de prestaciones sociales de acuerdo a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para cada mes de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal c). Para el cálculo de los intereses de mora de las cantidades adeudadas, de la siguiente forma: 1.-. Para el cálculo de los intereses generados, el experto deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses) c) el experto deberá deducir a lo que arroje su experticia las cantidad de CIENTO DOS MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bsf. 102.922,23) lo cual cancelado folio 54 pieza Nro. 1. d) el experto que resulte designado deberá calcular la corrección monetaria de las cantidades adeudadas desde la fecha de admisión de la demandada hasta su total y definitiva cancelación tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas.-

Finalmente se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano GUILLERMO PEDRO DRESSLER LIZARRAGA contra VENSECAR INTERNACIONAL, C.A.. ASI SE DECIDE.

V.-

DISPOSITIVA.-

Con mérito a todos los razonamientos de hechos y de Derecho antes expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROLITANA DE CARACAS, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR la defensa de prescripción alegada por la demandada DHL FLETES AEREOS, C. A., en la demanda incoada por el ciudadano GUILLERMO PEDRO DRESSLER LIZARRAGA contra VENSECAR INTERNACIONAL, C.A. y DHL FLETES AEREOS, C. A. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano GUILLERMO PEDRO DRESSLER LIZARRAGA contra DHL FLETES AEREOS, C. A. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano GUILLERMO PEDRO DRESSLER LIZARRAGA contra VENSECAR INTERNACIONAL, C.A. En consecuencia se declaran procedentes el pago de los siguientes conceptos: indemnización de antigüedad (artículo 666 LOT), compensación por transferencia (artículo 666 LOT) prestación de antigüedad (artículo 108 LOT), indemnización por preaviso omitido y despido injustificado; intereses por prestación de antigüedad, intereses de moratorios e indexación. Se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo de conformidad lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión, el experto deberá deducir a lo que arroje su experticia las cantidad de CIENTO DOS MIL NOVECIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bsf. 102.922,23). CUARTO: NO HAY EXPRESA CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencidas.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CUMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ DE JUICIO

OSWALDO FARRERA CORDIDO

LA SECRETARIA,

DAYANA DIAZ

Nota: en esta misma fecha siendo las nueve cero minutos de la mañana (09:00 p.m.) se publicó y registró la sentencia.

LA SECRETARIA,

DAYANA DIAZ

OFC/DD/RV.-