Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 14 de Noviembre de 2011

SOBRE EL INTERDICTO DE OBRA NUEVA: Las acciones de tutela que tradicionalmente se han denominado interdictos prohibitivos, es decir, el interdicto de obra nueva (Novi Operis Nunciato) y el interdicto de daño temido (Damni Infecti); teniendo por finalidad el impedir daños a las cosas poseídas por la construcción de una obra nueva, o por la amenaza proveniente de objetos u obras próximas, aún no terminadas. Estas acciones son especiales y su objeto no es proteger la posesión, sino las cosas mismas, puesto que lo que se discute es si hay o no una amenaza o un peligro para así evitar el daño a la propiedad, y si, por tanto, se justifica o no una medida de prohibición o de continuación de la obra nueva.

Sobre el interdicto de obra nueva el artículo 785 del Código de Civil, dispone que:

Quien tenga razón para temer que una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez de obra nueva, con tal que no esté terminada y que no haya transcurrido un año desde su principio.

El Juez previo conocimiento sumario del hecho, y sin audiencia de la otra parte, puede prohibir la continuación de la obra nueva o permitirla, ordenando las precauciones oportunas; en el primer caso, para asegurar el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra y para el resarcimiento del daño producido por la suspensión de la obra, si la oposición a su continuación resultare infundada por la sentencia definitiva; y en el segundo caso, para la demolición o reducción de la obra y para el resarcimiento de los daños que puedan sobrevenir al denunciante, si éste obtiene sentencia definitiva favorable, no obstante el permiso de continuar la obra.

Y el artículo 713 del Código Procedimiento Civil consagra lo siguiente:

En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará la denuncia ante el Juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El Juez, en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladara al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla.

Puede observarse, en orden a las previsiones legales establecidas en los textos legales citados que, esa acción tiene por objeto evitar un daño futuro pero próximo, causado por una obra cuya construcción se inició y que ésta no esté concluida.

Si la obra está terminada o concluida, trae como consecuencia la inadmisibilidad de la acción propuesta de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, pues tal acción es contraria a una disposición expresa de la ley establecida en el artículo 785 del Código Sustantivo, cuando requiere para el ejercicio de la acción del interdicto prohibitivo de obra nueva, que tal obra no esté terminada. La justificación de los interdictos prohibitivos se encuentra en la latencia del peligro de destrucción o deterioro de la propiedad o derecho del querellante, de modo que lo que se persigue con ellos es evitar la actualización de dicha destrucción o deterioro.

Así, con el de obra nueva se persigue la prohibición de la continuación de la obra ya emprendida, con base en el temor fundado ("tenga razón para temer"), de sufrir un perjuicio que pudiera ser la destrucción o deterioro total o parcial del bien y con el de daño temido se busca evitar que éste se actualice. Se trata de procedimientos urgentes, hasta el punto que la ley adjetiva ordena que el Juez, en el menor tiempo posible, examine cuidadosamente si se llenan los extremos correspondientes, se traslade al lugar indicado en la querella, asistido por un profesional experto y resuelva sin audiencia de la otra parte sobre la prohibición de continuar la obra o permitirla, en el interdicto de obra nueva, o resuelva, según las circunstancias, sobre las medidas conducentes a evitar el peligro. En resumen, todo el procedimiento de interdicto se reduce a la verificación de que, la inminencia del daño y, de ser así, en el de obra nueva, después de constituidas las garantías a que alude el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal puede prohibir su continuación y termina el procedimiento, salvo que el querellado, después de ordenada la paralización de la obra, solicite del Tribunal autorización para continuarla, caso en el cual, oída la opinión de expertos (que deben ser tres, uno nombrado por cada parte y el otro por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 451 y siguientes del mismo Código), puede acordar la continuación de la obra, previa constitución de las garantías oportunas para asegurar al querellante el resarcimiento del daño que la continuación de la obra le pueda producir, y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario.

La justificación de los interdictos prohibitivos se encuentra en la latencia del peligro de destrucción o deterioro de la propiedad o derecho del querellante, de modo que lo que se persigue con ellos es evitar la actualización de dicha destrucción o deterioro.

Así, con el de obra nueva se persigue la prohibición de la continuación de la ya emprendida, con base en el temor fundado ("tenga razón para temer" dice la ley), de sufrir un perjuicio que pudiera ser la destrucción o deterioro total o parcial del bien y con el de daño temido se busca evitar que éste se actualice. Se trata de procedimientos urgentes, hasta el punto que la ley adjetiva ordena que el Juez, en el menor tiempo posible, examine cuidadosamente si se llenan los extremos correspondientes, se traslade al lugar indicado en la querella, asistido por un profesional experto y resuelva sin audiencia de la otra parte sobre la prohibición de continuar la obra o permitirla, en el interdicto de obra nueva, o resuelva, según las circunstancias, sobre las medidas conducentes a evitar el peligro, o que se intime al querellado la constitución de una garantía suficiente para responder de los daños posibles, de acuerdo a lo pedido por el querellante, en lo que al interdicto de obra vieja se trata. En resumen, todo el procedimiento de interdicto se reduce a la verificación de que la inminencia del daño y, de ser así, en el de obra nueva, después de constituidas las garantías a que alude el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal puede prohibir su continuación y termina el procedimiento, salvo que el querellado, después de ordenada la paralización de la obra, solicite del Tribunal autorización para continuarla, caso en el cual, oída la opinión de expertos (que deben ser tres, uno nombrado por cada parte y el otro por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 451 y siguientes del mismo Código), puede acordar la continuación de la obra, previa constitución de las garantías oportunas para asegurar al querellante el resarcimiento del daño que la continuación de la obra le pueda producir, y que resulten demostrados en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo siguiente.

En otras palabras, el procedimiento de interdicto de obra nueva es netamente cautelar y culmina con la prohibición de la continuación de la obra y sólo permite un trámite adicional cuando, después de decretada la prohibición, el querellado solicite la continuación de la obra y así se le autorice previa constitución de las garantías respectivas.

Por ello, por ser verdaderamente interino o cautelar, para evitar la destrucción o el deterioro total o parcial de un bien, es que se decreta inaudita parte, de modo que no existe posibilidad alguna que en un procedimiento interdictal de obra nueva el juez ordene la indemnización o resarcimiento de daños y perjuicios. Para la reclamación de esas indemnizaciones o resarcimientos existe el procedimiento ordinario respecto al cual es total y absolutamente incompatible el procedimiento interdictal de obra nueva.

La intención del legislador venezolano con esta norma jurídica está basada fundamentalmente en la tutela de un inmueble, de un derecho real de goce o de cualquier otro objeto poseído por el denunciante, siendo la causa generadora de la acción el temor de que con la obra nueva emprendida por otro se pueda sufrir o padecer un daño determinado, posible, futuro o eventual.

Sin embargo, existen requisitos necesarios para la procedencia de tal procedimiento, pues, según el artículo in comento, la acción interpuesta presupone al administrador de justicia el surgimiento de una obra que pueda originar un daño a la cosa que constituye el objeto del derecho de propiedad, del derecho real de goce o de la posesión del querellante, y luego el fundado temor de que la obra emprendida por un tercero le produzca un daño; además de ello, el legislador exige que la obra no esté concluida, en razón de que si estuviere ya terminada, pese a los daños ocasionados y que se sigan generando, no procedería el interdicto, sino una acción en un juicio ordinario. Aunado a lo antes dicho, de acuerdo a dicha norma se requiere que no haya transcurrido un año desde el inicio de la misma, pues en ese caso operaría el lapso de caducidad.

Según nuestro M.T.d.J., el interdicto de obra nueva tiene un doble objeto: prevenir males mayores y proteger la propiedad, que no puede estar sujeta a peligro inminente o daño inmediato por causa de un tercero, cuya obligación es tomar aquellas medidas tendientes a evitar perjuicios a los demás. (LAZO Oscar, Código Civil de la República de Venezuela Sexta Edición, p.p. 501.).

SOBRE LOS REQUISITOS DEL INTERDICTO DE OBRA NUEVA: El Dr. P.V.R., en su valiosa obra “La Posesión y Los Interdictos en la Legislación Venezolana”, pág. 227, señaló que para la procedencia de este tipo de interdicto, debe reunirse una serie de requisitos o presupuestos, que los enumera así:

1. Debe tratarse de una obra nueva. Entendiendo por ésta, toda cosa hecha que antes no existía, o que si existía resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que fue sometida. También se entiende como el cambio de estado de los inmuebles, originados por construcciones artificiales ejecutadas en el suelo propio o ajeno, o sobre cosas adheridas a éste, también propio o ajeno, y que sean capaces de producir temor fundado de ocasionar perjuicio en un inmueble, un derecho real u otros objetos poseídos por el querellante.

2. Temor fundado. Entendiendo por éste que el querellante tenga razón para temer que la obra nueva causa perjuicio a la obra poseída por él.

3. La obra nueva no puede estar terminada. Puesto que su objeto es interrumpirla o suspenderla, y no para obtener una orden de demolición o destrucción de lo construido, sólo puede lograrse en un juicio ordinario.

4. Para la interposición del interdicto no hace falta ver corporizada tal obra. Es decir, a partir de su ejecución misma, desde el punto de vista material, sino también desde que se realizan actos o hechos encaminados a iniciar dicha ejecución.

5. En nada influye que los trabajos estén muy avanzados, lo importante es que estén inconclusos. La acción interdictal de obra nueva no puede estar subordinada al mayor o menor grado de ejecución en que se hallen las obras a ser objeto de la querella interdictal.

6. La querella interdictal no podrá incoarse si ha transcurrido más de un año de iniciada la obra.

CRITERIOS DOCTRINARIOS SOBRE EL INTERDICTO DE OBRA NUEVA: El jurista venezolano E.D.N.A., en su interesante obra “La Posesión y el Interdicto”, pág. 21, expresa lo siguiente:

“La doctrina sostiene que el interdicto se define como “(…) el procedimiento especial mediante el cual el poseedor de un bien o un derecho solicita del Estado se le proteja su derecho posesorio ante un despojo, una perturbación o el daño posible que se desprenda de una obra nueva o vieja que le perjudique y a tal fin se tomen las medidas precautelativas necesarias, hasta la conclusión del procedimiento.”

Por su parte, el Dr. GERT KUMMEROW, en su obra “BIENES Y DERECHOS REALES”, pág. 219, señala:

El daño que se teme ha de causar la obra, debe ser futuro. Si el daño se ha verificado, subsistente las otras actuaciones posesorias y petitorias, mas no la denuncia de obra nueva, a pesar de que la obra no éste concluida. Si el daño sólo se ha verificado parcialmente, puede promoverse la querella para prevenir que el perjuicio se verifique por entero. La norma no reclama que el daño sea cierto, sino que sea posible, haciendo nacer como tal un temor racional. Por esta razón, la gravedad y el peligro del daño deben ser examinados en cada caso concreto por el Juez de mérito, escapando su apreciación de la censura de Casación. Pero el denunciante debe comprobar la necesaria conexión de causa a efecto entre la obra y los daños que se temen…

El renombrado jurista Dr. R.A.P. (Acciones Posesorias. Editorial Fabreton. Caracas. 1.989. Pág. 235), el objeto exclusivo de esta acción es detener el curso de la obra, para evitar un perjuicio; si en el momento de intentarla está concluida, la acción carece de objeto.

Para el tratadista R.J. DUQUE CORREDOR (Cursos sobre juicios de la Posesión y de la Propiedad. Editorial El Guay. Caracas 2.002. Pág. 204 y siguientes), el objeto de este interdicto prohibitivo no es proteger la posesión, sino la cosa misma, producto de “una amenaza o un peligro” para evitar el daño a la propiedad; por lo cual, los interdictos prohibitivos se diferencian de las acciones interdictales ordinarias, por los hechos que la originan. En efecto, el despojo o perturbación son los hechos que originan los interdictos de restitución y de amparo. Por el contrario la amenaza es un daño próximo o el daño inminente, son los hechos que dan lugar a los interdictos prohibitivos. En los interdictos ordinarios, el despojo o la perturbación son hechos consumados. En los interdictos prohibitivos, los hechos que los determinan, todavía no se han realizado, sino que es el temor de un daño inminente; circunstancia distinta, a la acaecida en autos, donde el actor denuncia que se construyeron unas columnas en su propiedad. La acción contemplada en el artículo 785 del Código Civil, tiene por objeto, única y exclusivamente, evitar un daño futuro, pero próximo, causado por una obra, cuya construcción se haya iniciado, que no es el caso de autos.

En ese mismo orden de ideas, el profesor M.S.E. (Bienes y Derechos Reales. Talleres Gráficos, 1.974, Pág. 194), cuando la ley dice principio de construcción, no debe entenderse el de la totalidad de la obra, sino el comienzo de los trabajos específicos cuya realización produce la obra o parte de ella que origina el peligro en el derecho del querellante.

Para el autor J.Á.B. (De los Procedimientos Contenciosos Especiales. Editorial Mobil Libros. Caracas. 1.990, Pág. 286), es fundamental que la obra no esté concluida, por cuanto si estuviera ya terminada, a pesar de que se produzcan daños, no procedería el interdicto sin una acción en juicio ordinario, quien además señala que “el legitimado activo de la querella o denuncia será el propietario, el titular del derecho real de goce, el poseedor y cuando en aquella cosa tenga derecho una pluralidad de personas, el comunero o propietario indiviso.” (De la Ejecución de la Sentencia, de los Juicios Ejecutivos, de los Procedimientos Especiales Contenciosos, Mobil-Libros, Caracas 1999, p. 286).

El tratadista y maestro A.B., Comentarios al Código de Procedimiento Civil. Editorial Piñango. Tomo V. Caracas. 1.984. Pág. 306, indica que para que sea procedente la querella, requiérase que la obra no esté concluida. De estar concluida la obra, el interdicto carecería de objeto, porque con él solo se consigue hacer suspender lo comenzado o hacerse dar garantías para responder de los perjuicios temidos. Se considera comenzada la obra cuando se ha procedido a su ejecución y para la improcedencia del interdicto por extemporáneo, en virtud de haberse terminado la obra.

El destacado autor R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo V, pág. 290, señala para la procedencia del interdicto de obra nueva, la concurrencia de los siguientes:

... presupuestos materiales: a) que se trate de una obra nueva, aunque la obra sea la destrucción, modificación o demolición de otra antigua; b) que no esté aun terminada y que no haya pasado un año desde su inicio, so pena de caducidad de la acción; c) que la obra nueva cause o amenace causar – cuando esté concluida- un perjuicio material a la cosa o a los derechos de uso que entrañe la concreta posesión; d) que el querellante sea poseedor de la cosa objeto de protección posesoria...

El tratadista patrio Dr. E.C.B., comenta que el interdicto de obra nueva pertenece a los denominados interdictos prohibitivos, porque su objeto es prohibir, y es la acción entablada por quien se cree perjudicado en su posesión o derecho con la construcción de una nueva obra, y tiende a que se suspenda su continuación.

El DR. J.L.A.G., en su obra “Derecho Civil II. Cosas, Bienes y Derechos Reales”, sexta edición, editorial Publicaciones UCAB, 2003, Caracas, páginas 217, 218 y 219, quien ha sintetizado los requisitos de procedencia del interdicto prohibitivo de obra nueva así:

1° Para que proceda el interdicto que tratamos es necesario que exista “una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno”.

A) Para que pueda hablarse de “obra nueva” se requiere que se trate del resultado de una actividad humana.

B) Si la obra ya existía (no es nueva) el interdicto procedente es el interdicto de daño temido o de obra vieja.

C) Es necesario que la obra sea ejecutada “en el suelo” lo que comprende las obras ejecutadas en cosas que a su vez estén incorporadas al suelo. Por lo demás, es irrelevante que el suelo en cuestión pertenezca al ejecutor de la obra o a un tercero.

2° El actor debe tener razón para tener que la obra cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto.

A) Ese temor debe ser fundado, puesto que la Ley lo concede a “Quien tenga razón para temer…”. La determinación de si el temor es fundado o no, es una cuestión de hecho que en último término corresponderá apreciar al Juez.

B) El temor debe ser causado por el peligro que representa la continuación de la obra nueva.

C) Es necesario que el perjuicio no se haya causado aún. Si el daño ya se produjo el interdicto es improcedente porque ya no puede cumplir su finalidad que es preventiva. Sin embargo, si la obra nueva ya ha causado algunos daños; pero existe razón para temer que cause otros más en lo futuro puede intentarse el interdicto por lo que se refiere a estos posibles daños futuros.

D) El perjuicio a que se refiere la Ley cuando se trata de un inmueble o de “otro objeto” es su destrucción o deterioro total o parcial y en el caso de los derechos reales es la privación del mismo (por ej.: por destrucción del objeto sobre el cual recae) o el estorbo en su ejercicio siempre que para éste se requiera el uso de la cosa y que ese uso no pueda ser objeto de posesión porque en caso de serlo se estaría frente a un caso de perturbación posesoria en el cual la acción procedente sería el interdicto de amparo.

E) El objeto amenazado puede ser un inmueble, un derecho real u “otro objeto”. Esta última expresión incluye a los muebles.

3° Es necesario que la obra no esté concluida porque la finalidad que puede perseguir el actor al intentar el interdicto es que se paralice la construcción o que se tomen ciertas precauciones caso contrario.

4° El interdicto debe intentarse antes de que haya transcurrido un año desde el principio de la obra.

A) El plazo de referencias es de caducidad, no de prescripción.

B) Para algunos autores el simple hecho de acumular los materiales constituye el principio de la obra; otros exigen que haya comenzado la construcción. En general, se sostiene que el plazo debe empezarse a contar desde el momento en que se realicen actos enderezados a la ejecución de la obra que permitan descubrir con certeza la intención de ejecutarla.

C) En todo caso el plazo corre independientemente de que el posible actor conozca o ignore el hecho de que se haya emprendido la obra nueva.

D) Aunque los trabajos de ejecución de la obra sean suspendidos por un lapso más o menos largo, el término corre de igual manera desde el inicio de aquélla.

REQUISITOS PARA LA ADMISIÓN DEL INTERDICTO DE OBRA NUEVA: Significa entonces, que el Juez debe realizar un estudio in limine de la demanda, a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma para la admisión de la querella interdictal por obra nueva, dicho en otras palabras, debe necesariamente revisarse los presupuestos de admisibilidad de la querella, y si bien las causas de inadmisibilidad de toda demanda (pretensión) se encuentran contenidas en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en sentencia al respecto la Sala de Casación Civil, ha establecido que estos supuestos son solo en principio las únicas causas de inadmisibilidad, lo que sin lugar a dudas determina la obligatoriedad del juez de revisar los demás presupuestos establecidos en la norma que regula el caso en concreto de la querella interdictal de obra nueva.

Los interdictos han clasificados en posesorios, en los que se determinan como los interdictos de despojo y los interdictos de amparo; y los interdictos prohibitivos, clasificados como interdictos de obra nueva y de daño temido.

De tal manera que los llamados interdictos prohibitivos participan de la naturaleza de las acciones posesorias, en cuanto que no pueden ser ejercidas sino por las personas que poseen las cosas amenazadas por el perjuicio o daño que se teme; como su objeto no es el de retener o recuperar la posesión de tales cosas, ni en el juicio correspondiente se ventila o discute como cuestión principal, la de la posesión de las cosas amenazadas, (cosa que si se discute en los interdictos posesorios) se les ha considerado como acciones posesorias especiales, que no constituyen por sí misma una controversia autónoma, separada, independiente, relativa a la posesión de la cosa cuya posesión esté amenazada, sino un derecho a prevenir la amenaza o peligro temidos, accesorio o emanado del derecho principal que se tiene sobre la cosa como poseedor de la misma; por lo cual, cuando prospera la denuncia hecha y se hace firme el decreto de suspensión de la obra, las partes quedan citadas por ministerio de la ley para ventilar en juicio ordinario ese derecho principal.

En otras palabras, el procedimiento de interdicto de obra nueva es netamente cautelar y culmina con la prohibición de la continuación de la obra y sólo permite un trámite adicional cuando, después de decretada la prohibición, el querellado solicite la continuación de la obra y así se le autorice previa constitución de las garantías respectivas.

Para la reclamación de esas indemnizaciones o resarcimientos existe el procedimiento ordinario respecto al cual es total y absolutamente incompatible el procedimiento interdictal de obra nueva.

Ahora bien, este Tribunal observa los requisitos para la procedencia de la querella interdictal de obra nueva, a saber:

1. “...el procedimiento de interdicto de obra nueva es netamente cautelar y culmina con la prohibición de la continuación de la obra y sólo permite un trámite adicional cuando, después de decretada la prohibición, el querellado solicite la continuación de la obra y así se le autorice previa constitución de las garantías respectivas… Ahora bien, resulta conveniente señalar que por vía del interdicto de obra nueva, como es el caso de autos, lo que se persigue es evitar que se cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto de que se trate, para instaurar en contra del que ha emprendido la obra que haga temer perjuicio, la correspondiente acción o denuncia de obra nueva, siguiendo el procedimiento legalmente establecido. Una vez formulada la denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 785 del Código Civil, el Juez de la causa, previo cumplimiento de los extremos indicados en el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, resolverá -inaudita parte- sobre la prohibición o no de continuar la obra de que se trate; en el primer caso, debe dictar las medidas que considere necesarias para hacer efectivo el decreto de prohibición, exigiendo al querellante las garantías indicadas en la ley para asegurar al querellado el resarcimiento de los daños que se pudieran causar merced a la suspensión de la obra; sin embargo, prohibida que sea la continuación de la obra, podrá el querellado solicitar autorización para continuar ejecutando la obra, en cuyo caso, el Juez de la causa debe cumplir con los extremos señalados en el artículo 715 del Código de Procedimiento Civil…” (Sentencia Sala de Casación Civil, de fecha 30/09/2004, expediente número AA20-C-2004-000396.)

2. “…. Lo cierto es que, este especial procedimiento sólo tiene por finalidad dilucidar la situación de peligro inminente que se derive de la ejecución de la obra nueva y las reclamaciones posteriores que pudieren las partes hacerse, se ventilarán, en todo caso, por el procedimiento ordinario según se establece en el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo efecto disponen de un plazo no mayor de un año contado a partir: 1º.- de la terminación de la obra, en caso de que ésta hubiere sido permitida continuar en el curso del procedimiento; o 2º.- del decreto mediante el cual se hubiere ordenado la suspensión total o parcial de la misma…” (Sentencia Sala de Casación Civil de fecha 11/12/2003, expediente número 2002-000187).

3. Tal y como anteriormente se había señalado el autor R.H.L.R., en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo V, página 290, señala para la procedencia del interdicto de obra nueva, la concurrencia de los siguientes “... presupuestos materiales: a) que se trate de una obra nueva, aunque la obra sea la destrucción, modificación o demolición de otra antigua; b) que no esté aun terminada y que no haya pasado un año desde su inicio, so pena de caducidad de la acción; c) que la obra nueva cause o amenace causar – cuando esté concluida- un perjuicio material a la cosa o a los derechos de uso que entrañe la concreta posesión; d) que el querellante sea poseedor de la cosa objeto de protección posesoria...”

LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL INTERDICTO DE OBRA NUEVA CUANDO YA HAYA SIDO ADMITIDO: El interdicto de obra nueva, como interdicto prohibitivo, se limita a detener del modo más rápido posible, el curso de la obra denunciada, lo cual se consagra en el artículo 785 del Código Civil, bajo ciertos preceptos básicos que regulan la denuncia de obra nueva; siendo que, la doctrina más calificada ha establecido dentro de los requisitos de procedencia de admisibilidad de la presente pretensión, los siguientes:

1. Que sea emprendida una obra nueva.

2. Que la obra nueva produzca fundado temor de causar perjuicios.

3. Que el objeto de la pretensión pueden ser los inmuebles, derechos reales o los bienes muebles.

4. Que el denunciante se encuentre en posesión del inmueble, derecho real u otros objetos susceptibles de sufrir el perjuicio, al momento de procederse la denuncia.

5. Que la denuncia sea propuesta dentro del año siguiente al inicio de la obra nueva y,

6. Que la obra no esté terminada.

Dentro de éstos supuestos se encuentra el elemento N° 2, relativo a que la obra nueva produzca temor fundado de causar perjuicio.

DEL TRÁMITE: La doctrina judicial, a propósito de la entrada en vigencia de la reforma de 1986, ha dejado claramente determinado que en el procedimiento especial interdictal de obra nueva, están presente dos fases: (i) la sumaria, en la que el juez sólo se pronunciará sobre la continuación o no de la obra emprendida, que es más que todo una fase cautelar en la que se procede inaudita parte a dar una tutela judicial anticipada al denunciante, y se dice que se otorga una tutela judicial anticipada por cuanto no hay un proceso propiamente dicho, sino la cautela y la expectativa de un proceso, que genera esa cautela; y (ii) la del juicio ordinario, que es potestativa para el querellante si se permite la continuación de la obra, pero que es necesaria para el querellado si se resuelve la suspensión de ésta.

La primera fase sumaria se inicia mediante escrito o querella de denuncia, en la que, además de cumplir con las exigencias del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, el querellante describirá la obra y expresará “el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria” (art. 713 CPC). Denuncia que puede hacer ante un Juez de Municipio, si no existe en la localidad un Juez de Primera Instancia.

Un Tribunal, con vista del escrito y de las aportaciones probatorias acompañadas por la parte actora, verificará en cada caso concreto, si se cumplen los requisitos de procedencia, “se trasladará al lugar indicado en la querella y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla”. Si prohibiere la continuación de la obra “dictará las medidas que considere necesarias para hacer efectivo el decreto y exigirá las garantías oportunas al querellante conforme al artículo 785 del Código Civil para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra le pueda producir y que resulten demostradas en el procedimiento ordinario a que se refiere el artículo 716” (art. 714 CPC).

La resolución que se dicte prohibiendo la continuación de la obra se oirá apelación en un solo efecto; y de la que niegue la solicitud y permita la continuación de la obra se oirá apelación en ambos efectos (art. 714 CPC).

Este constituye el trámite de esta fase sumaria, que concluye con la resolución inaudita parte dictada por el juez de la primera instancia prohibiendo o permitiendo la continuación de la obra nueva, sometida sólo a la posibilidad de extenderse si hay apelación. Es decir, que en esta fase no hay otros planteamientos, ni se puede entrar a conocer las reclamaciones de daños, que son propias de la segunda fase del proceso interdictal prohibitivo.

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL INTERDICTO DE OBRA NUEVA: En sentencia número 17, de fecha 16 de febrero de 2001, expediente N° 99-688, ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., se estableció el criterio que es del siguiente tenor:

“En materia de interdictos prohibitivos, específicamente de obra nueva, la doctrina de este Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de marzo de 1999, expediente Nº 97-215, sentencia Nº 107, estableció:

... En el auto de la Corte del 19 de marzo de 1997, se dejó claramente definido, que en el procedimiento especial interdictal de obra nueva, están presentes dos fases, a saber: la sumaria, en la que el juez sólo se pronunciará sobre la continuación de la obra emprendida, y la otra, que es el juicio ordinario, que es potestativo para el querellante sí se permite la continuación de la obra, pero que es necesario para el querellado si se resuelve la suspensión de ésta. Entiende esta Sala que, en este último supuesto, la sentencia que dicte el Juez tiene la naturaleza de una decisión interlocutoria que ordena continuar el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, como lo pauta el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil.

Tal criterio ha sido acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en acciones interdictales, en sentencia de fecha 9-4-2.002 (M.E. Portilla en amparo), en los siguientes términos:

“...No resulta cierto que el procedimiento de interdicto no prevea la participación de terceros. Obsérvese, en este sentido, que el artículo 703 del Código de Procedimiento Civil dispone textualmente que “podrá cualquier persona, haciéndose responsable de las resultas del juicio, y dando caución o garantía de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, presentarse por el poseedor o por aquel a quien se atribuya la perturbación o el despojo, aún sin poder, e intervenir en la articulación de que se trata el artículo 701. Si bien dicho artículo se refiere, en principio, a la participación de un tercero ajeno al proceso de interdicto, en beneficio o en función del derecho de posesión del demandado, por el argumento a fortiori debe permitirse tal actuación en el proceso a quien supuestamente detenta la posesión del bien, y que proceda a actuar en búsqueda de la tutela de dicha pretensión, sea o no el propietario. Valga recordar en este sentido, que el tratadista patrio R.H.L.R., ha expuesto, en referencia al artículo 703 del Código de Procedimiento Civil, que “el poseedor verdadero a quien le haya sido quitada la cosa por virtud de un interdicto posesorio instaurado entre otras dos personas, puede intervenir en un pleito para hacer valer- no por cierto un derecho a mejor poseer (cfr. CSJ Sent. 8-4-81) sino su preferencia excluyente a la protección posesoria judicial. Así se deduce de este artículo 703, que legitima al poseedor aunque no sea querellado.” (Henríquez La Roche, Ricardo, “Código de Procedimiento Civil”, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, tomo V, pp. 276-277).

LA OBRA NUEVA SITUACIÓN DISTINTA EN EL CASO DE PROPIEDAD HORIZONTAL: Se hace necesario transcribir lo expresado por la Sala de Casación Civil del M.T.d.D. en sentencia N° 144, de fecha 08 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, donde se estableció lo siguiente:

…La Sala observa que el presente caso se circunscribe a un problema de propiedad horizontal, disciplina regulada por disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, el Código Civil y, por delegación de la ley, a los acuerdos adoptados en las asambleas de copropietarios. La Ley de Propiedad Horizontal tiene por objeto regular las relaciones de los propietarios de distintas viviendas y locales que estructuralmente constituyen un todo, y en el que se distinguen áreas comunes y áreas privadas, que son descritas y establecidas en el documento de condominio.

Ahora bien, aún cuando los copropietarios no tienen personería jurídica, tienen distintas posibilidades para tutelar sus intereses, es así como el artículo 20, letra “e” de la Ley de Propiedad Horizontal, le atribuye al administrador la representación judicial de los copropietarios en los asuntos concernientes a la administración de las áreas comunes”.

En este sentido, la Sala de Casación Civil desde la sentencia N° 36 del 29 de abril de 1970, caso J.F.F. y otros contra A. E. Campos y A. Da Costa Campos, estableció lo siguiente:

...Esta Sala encuentra correcto el anterior pronunciamiento de los sentenciadores. En efecto, aunque la Ley de Propiedad Horizontal no atribuye personería jurídica autónoma al conjunto de propietarios en las relaciones de derecho material, los ha considerado como una sola entidad asociativa en el ámbito del derecho formal, ya que dicha ley obliga al consorcio de propietarios a actuar en juicio, no en forma individual, sino en bloque y necesariamente por órgano del Administrador, designado por los copropietarios, en cuanto respecta a la administración de las cosas comunes, o en cualquier otro asunto sobre que hubiera recaído acuerdo previo, al tenor del artículo 18, aparte e) de la Ley de Propiedad Horizontal.

De modo que el consorcio de propietarios, en todo lo concerniente al condominio, está procesalmente legitimado para actuar en juicio sólo por órgano del Administrador designado por dichos propietarios, quienes en realidad no son sujetos individuales de la relación procesal, sino que el verdadero sujeto es todo el conjunto considerado como una sola entidad asociativa, aunque sin personalidad jurídica como antes quedó expuesto. Puede afirmarse que la Ley ha creado en estos casos un litis-consorcio necesario con obligatoria unidad de representación orgánica en juicio.

(...OMISSIS...)

El argumento del formalizante podría tener validez en otra clase de procesos, pero no en este juicio cuyo objeto versa sobre una cosa común a todos los apartamentos como es el ascensor, según lo estableció la recurrida, y en que el consorcio de propietarios debe actuar necesariamente en juicio como un todo por órgano de su Administrador.

Se desecha, por lo tanto, la denuncia examinada...

. (Subrayado del transcrito).

De acuerdo con la precedente jurisprudencia, se considera que el verdadero sujeto es todo el conjunto estimado como una sola entidad asociativa, sin personalidad jurídica, que será representada por el órgano administrador, designado por los propietarios, lo cual crea la necesidad de un litisconsorcio necesario…

.

Así pues, bajo los argumentos antes esbozados, observa este jurisdicente que el ejercicio de los derechos de un co-propietario se encuentra restringido por el derecho de los demás co-propietarios, ya que el sujeto legitimado para ejercer tal derecho se circunscribe al órgano de administrador, lo cual crea como lo expresa la Sala, la necesidad de un litisconsorcio necesario.

De acuerdo con la Ley de Propiedad Horizontal las mejoras de las cosas comunes deben ser autorizadas por el setenta y cinco por ciento, por lo menos, de los propietarios. Si el administrador, algún propietario o un tercero emprenden mejoras en las cosas comunes sin contar con esta autorización o si habiéndola obtenido ellas son contrarias a la Ley o al documento de condominio, son perjudiciales a la seguridad, solidez o condiciones ambientales del inmueble, cuando su costo no esté justificado, modifiquen sustancialmente el aspecto arquitectónico exterior del edificio, o lesionen cualesquiera de los derechos de uno o más propietarios, la autoridad judicial puede, a petición de uno o más condóminos, ordenar la suspensión de tales mejoras debiéndose tramitar la petición conforme al procedimiento del interdicto de obra nueva (artículo 9).

El que el artículo 9 de la Ley limita los poderes del Juez a la suspensión de la construcción o mejora y que remita al procedimiento del interdicto por obra nueva la sustanciación de la petición que en tal sentido interponga un propietario, o varios, denota que la construcción no debe estar terminada, pues si lo está, lógicamente que ya no será posible suspensión alguna. La urgencia, en esta hipótesis, es la que justifica que el legislador haya conferido legitimación a cualquier condómino para pedir la paralización de la obra.

Cuando la obra, construcción o mejora ha concluido la situación varía, pues desaparecida la urgencia, la legitimación en juicio en todo lo concerniente a la administración de las áreas comunes corresponde a la junta de condominio, por intermedio del administrador, nombrado por la asamblea de propietarios o, en su defecto, por el juez de municipio conforme al artículo 19 de la Ley. En efecto, el artículo 20 establece que corresponde al administrador ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos o representados por abogados, previa autorización de la junta de condominio que deberá constar en el libro de actas de la junta.

A juicio de este sentenciador una vez concluida la obra si ella es ilegal, es perjudicial a la seguridad, solidez, condiciones ambientales del inmueble perjudica su aspecto arquitectónico, en fin cuando lesione algún derecho de uno o más propietarios, la conveniencia de pedir su demolición debe ser objeto de discusión por la asamblea de copropietarios (artículo 22), convocada por la junta de condominio (artículo 18, letra a), y en caso de ser aprobado el ejercicio de una acción judicial, la junta de condominio autorizará al administrador para que represente los intereses de la comunidad en juicio. Si el administrador no existe, cualquier propietario puede pedir al Juez de Municipio que efectúe la designación o bien la junta de condominio asumirá las funciones del administrador (artículo 18, letra c).

Por supuesto, en caso de edificaciones ilegales, la facultad del administrador de ejercer una acción, coexiste con la facultad de cualquier propietario o grupo de propietarios de acudir ante las autoridades administrativas competentes (urbanísticas o cuerpo de bomberos, por ejemplo) para denunciar ante ellas la violación de alguna norma o procedimientos técnicos para la ejecución de edificaciones o de seguridad que se encuentren vigentes o de alguna variable urbana fundamental (ver artículo 148 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio) en cuyo caso la autoridad podrá abrir el correspondiente procedimiento sancionatorio e imponer alguna de las medidas preventivas establecidas en el ordenamiento jurídico (verbigracia, en el artículo 178 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, entre las cuales se encuentra la modificación o demolición de obras y construcciones o el artículo 22 de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil).

Siguiendo el razonamiento expuesto, en tales casos la parte actora, carece de legitimación para pedir la demolición de las obras ejecutadas por su contraparte ya que la facultad de ejercer la acción de reparación del daño corresponde a la junta de condominio, por intermedio del administrador conforme a lo previsto en el artículo 20, literal e, de la Ley de Propiedad Horizontal.

En fecha 13 de agosto de 2009, bajo la ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dictó y publicó sentencia referida al Recurso de Casación interpuesto por el ciudadano B.P.Q. en el presente juicio por interdicto prohibitivo de obra nueva que instauró éste recurrente contra la sociedad mercantil PLAZA AMÉRICA, C.A., declarándose la casación de oficio en los términos seguidamente singularizados:

(...Omissis...)

De la decisión recurrida antes transcrita se desprende, que la Jueza de Alzada, resolvió una cuestión vinculada al fondo, como lo es lo concerniente a la falta de cualidad o legitimación ad causam (a la causa) del demandante, institución procesal ésta que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional número 1930 de fecha 14 de julio de 2003, expediente 02-1597, caso P.M.J.), por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida y subsanada incluso de oficio por los jueces. (…).

(...Omissis...)

En el caso sub iudice, la juzgadora de alzada al a.l.c.d.l. parte actora para intentar la querella interdictal por obra nueva, determinó que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria, a saber: i) el temor de derrumbe de una pared medianera del Edificio Residencias República por la ejecución de una excavación hacia el lindero Norte del terreno sobre el cual está cimentado el referido Edificio, ii) la ejecución de la obra por parte del querellado en contravención a la normativa de Zonificación correspondiente, y iii) la presunta restricción a la vista, la luz y la ventilación natural a consecuencia de dicha construcción, “son cuestiones que no interesan exclusivamente al actor como poseedor y propietario que es de uno de los apartamentos que comprende el Edificio Residencias República, sino que interesan al conjunto o consorcio de propietarios de dicha edificación”, en cuya virtud estimó que el mismo no estaba legitimado para ejercer la acción, conclusión a la que arribó con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece:

(...Omissis...)

Observa esta Sala, que en la querella interdictal, los apoderados judiciales del ciudadano B.P.Q., alegaron que su representado es propietario de un apartamento signado con el Nº 9-A, situado en el piso 9 del edificio Residencias República, ubicada “en el inmueble Nº 78-51 de la Avenida 3H (antes Dr. Dagnino), hoy Parroquia Santa Lucía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia”, con todas sus adherencias y pertenencias, derechos y obligaciones pro indivisos sobre las cosas comunes del edificio, el cual, afirmaron, ha venido habitando desde hace más de quince (15) años, y que, desde luego, ha venido realizando todos los actos posesorios y de dominio que le confiere la cualidad de copropietario habitante de ese edificio.

(...Omissis...)

De lo anterior se deduce que el demandante adujo ser titular de un derecho de propiedad sobre un inmueble (apartamento) ubicado en un edificio residencial, en virtud del cual ha venido realizando actos posesorios sobre él y sobre las cosas comunes del Edificio, situación jurídica individual y concreta que –afirmó- se está viendo afectada por una obra nueva que se está ejecutando en un terreno colindante, es decir, que su legitimación se fundó en un interés jurídico sustancial propio, y no en el interés de la entidad asociativa (los propietarios) ni del condominio, de allí que, la juzgadora de alzada, en lugar de analizar si los hechos fundantes de la solicitud de tutela posesoria podían afectar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación -lo que la conllevó a declarar la falta de cualidad del querellante- debió verificar que el mismo acudió ante la jurisdicción a interponer la pretensión jurídica afirmando ser titular de un derecho propio, lo cual era suficiente para obrar en juicio y obtener un pronunciamiento respecto al fondo.

En efecto, considera esta Sala que el hecho de que el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal confiera al administrador la representación en juicio de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, previa autorización de la Junta de Condominio, no es óbice para que cada propietario pueda ejercitar en nombre propio las acciones pertinentes para la defensa de su propio interés, jurídicamente protegido en razón de su participación en los elementos o cosas comunes, máxime cuando lo que se pretende es impedir la realización o el aumento de un daño, es decir, cuando media un acto de conservación urgente que implique el ejercicio de una acción judicial, como en el presente caso, el interdicto de obra nueva.

(...Omissis...)

De modo que, al declarar la recurrida la falta de cualidad del querellante con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad H.b.l. premisa de que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria no era de su exclusivo interés, sino que podía involucrar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación, incurrió en una falsa aplicación de dicha norma, toda vez que la misma no era la aplicable al caso concreto, dejando de aplicar los artículos 8 y 21 eiusdem, que facultan a cualquiera de los propietarios para ejecutar por sí solo los actos de conservación y administración que sean de urgente necesidad, como es, en el presente caso, el ejercicio de una acción interdictal para la defensa de la posesión de un bien que se posee en nombre propio y no en nombre ajeno, infringiendo, por falta de aplicación el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a la tutela judicial efectiva de los mismos, obviando además la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido y alcance de dicho derecho, según la cual, (…).

Por tanto, la jueza de la recurrida en lugar de declarar inadmisible la querella interdictal por falta de cualidad del demandante, ha debido examinar cuidadosamente, de acuerdo a las pruebas que cursan en autos, si estuvo ajustada a derecho la decisión del Juzgado a-quo, en relación con el examen de los extremos del artículo 785 del Código Civil, a los fines de resolver sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla. Así se decide.

(...Omissis...)

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia (…) CASA DE OFICIO la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2008 (…). En consecuencia, se ANULA del (sic) fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio observado por esta Sala.

Sobre el particular, R.Á.B., en su obra “De la Propiedad Horizontal y sus Acciones Judiciales”, Editorial A B C, Bogotá. 1989. Páginas 177 y 178, sostiene:

En el artículo 8 de la Ley [de Propiedad Horizontal] la coposesión es un estado correlativo a la copropiedad y es igualmente denominada posesión proindivisa. Las personas integradas al sistema de propiedad horizontal, están unidas por una relación de derecho real que determina la copropiedad o la comunidad de bienes. Es, como dice la doctrina, la extensión de la cotitularidad a la posesión, de donde se obtiene la coposesión como parte del contenido de la propiedad y de los derechos atributivos de goce conferidos por el régimen legal. Concurren copulativamente el ius possidendi o derecho de poseer y el ius possessionis o derecho de posesión.

(…)

La coposesión traduce igual grado e igual naturaleza posesoria (omissis).

El poder de hecho de cada coposeedor no recae sobre una cuota ideal de la cosa, sino sobre la cosa toda entera, pero es una posesión compartida que tiene sus límites en la coposesión de los restantes condóminos. En el ámbito del artículo 8 de la Ley la coposesión es homogénea porque excluye la graduación posesoria que supuestamente deriva del diverso porcentaje de participación. Esta diversidad en el porcentaje de participación rige tanto en relación con las cargas y beneficios por razón de la comunidad, como en la partición. Pero también es homogénea la coposesión porque no hay en ella margen para una distinción entre poseedores mediatos y poseedores inmediatos, puesto que todos los son de esta última especie, habida cuenta de que cada partícipe posee en nombre propio y no en nombre ajeno

.

De modo que, la falta de cualidad del demandante, en cualquier juicio, con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad H.b.l. premisa de que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria no era de su exclusivo interés, sino que podía involucrar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación, se incurre en una falsa aplicación de dicha norma, dejando de aplicar los artículos 8 y 21 eiusdem, que facultan a cualquiera de los propietarios para ejecutar por sí solo los actos de conservación y administración que sean de urgente necesidad, como es, el ejercicio de una acción interdictal para la defensa de la posesión de un bien que se posee en nombre propio y no en nombre ajeno, en cuyo caso se infringe, por falta de aplicación el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a la tutela judicial efectiva de los mismos, obviando además la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido y alcance de dicho derecho, según la cual, “en un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. (Sentencia número 708 de fecha 10 de mayo de 2001, expediente número 00-1683, caso J.A.G. y otros).

En sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de agosto de 2009, contenida en el expediente número expediente número AA20-C-2009-000069., con ponencia de la Magistrado Dr. L.A.O.H. en materia de propiedad horizontal, dejó establecido lo siguiente:

En efecto, la denominada ‘propiedad horizontal’, distinguida con mejor precisión en la doctrina como ‘propiedad por departamentos’ es, como dice RACCIATTI una ‘figura sui generis en la cual se combinan dos formas jurídicas distintas, cuya unidad de destino las reúne en un todo indivisible, a tal punto que no se puede ser propietario de la porción exclusiva, sin serlo también de la parte común. Esta naturaleza especialísima de la institución, nos obliga a considerarla como un derecho real autónomo con características propias, que lo separan y diferencian de los demás. Su estructura jurídica es la siguiente: 1) Propiedad exclusiva sobre el piso o departamento y sus dependencias, pero restringida por las limitaciones que la ley establece, fundadas en razones de orden público y de beneficio común. 2) Copropiedad sobre las cosas de uso común a todos los copropietarios o indispensables para la conservación del edificio. 3) Indivisión forzosa sobre la parte común, perpetua e indeterminada en su duración, por estar subordinada a la existencia de la construcción hecha en suelo común. 4) Unidad jurídica y de destino (a pesar de que concurren a formar la figura elementos distintos tomados del dominio singular y del condominio), lo que hace que al actuar en función jurídico-económica, las relaciones jurídicas formen un todo indivisible. (Hernan Racciatti. ‘Propiedad por pisos o por departamentos’. R.D.E.. Buenos aires (sic). 1.954, Pag. 28-29).

Esta coexistencia entre derechos exclusivos de los propietarios sobre su respectiva fracción y derechos de copropiedad sobre las cosas comunes del inmueble objeto de propiedad horizontal, es lo que a juicio de esta Jurisdicente permite distinguir la propiedad horizontal del condominio ordinario, pues, si bien los propietarios en el régimen de la propiedad horizontal conservan sus derechos exclusivos sobre su apartamento, sin embargo se desprenden de sus derechos sobre las cosas comunes de la edificación a favor del consorcio, cuya administración es confiada a la Asamblea General de Copropietarios, a la Junta de Condominio y al Administrador, según lo dispone el Artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Empero, al consorcio de propietario sobre las cosas comunes no le está reconocida una personería jurídica autónoma desde el punto de vista formal, sino que la representación para la conservación y defensa de la cosa común, es ejercida por el consorcio a través del ADMINISTRADOR y a través de la JUNTA DE CONDOMINIO, con la formalidad de que el ejercicio de dichas facultades en juicio, le es reconocida privativamente al ADMINISTRADOR, previa autorización de la Junta, todo ello en conformidad con el literal e) del Artículo 20 de la referida Ley de Propiedad Horizontal

.

Asimismo, la misma Sala en una sentencia dictada el 8 de marzo de 2006, número 144, en el caso de E.C.T.V., afirmó que los copropietarios no tenían personería jurídica al sostener:

…Ahora bien, aún cuando los copropietarios no tienen personería jurídica, tienen distintas posibilidades para tutelar sus intereses, es así como el artículo 20, letra “e” de la Ley de Propiedad Horizontal, le atribuye al administrador la representación judicial de los copropietarios en los asuntos concernientes a la administración de las áreas comunes.

En este sentido, la Sala de Casación Civil desde la sentencia N° 36 del 29 de abril de 1970, caso J.F.F. y otros contra A. E. Campos y A. Da Costa Campos, estableció lo siguiente:

...Esta Sala encuentra correcto el anterior pronunciamiento de los sentenciadores. En efecto, aunque la Ley de Propiedad Horizontal no atribuye personería jurídica autónoma al conjunto de propietarios en las relaciones de derecho material, los ha considerado como una sola entidad asociativa en el ámbito del derecho formal, ya que dicha ley obliga al consorcio de propietarios a actuar en juicio, no en forma individual, sino en bloque y necesariamente por órgano del Administrador, designado por los copropietarios, en cuanto respecta a la administración de las cosas comunes, o en cualquier otro asunto sobre que hubiera recaído acuerdo previo, al tenor del artículo 18, aparte e) de la Ley de Propiedad Horizontal.

De modo que el consorcio de propietarios, en todo lo concerniente al condominio, está procesalmente legitimado para actuar en juicio sólo por órgano del Administrador designado por dichos propietarios, quienes en realidad no son sujetos individuales de la relación procesal, sino que el verdadero sujeto es todo el conjunto considerado como una sola entidad asociativa, aunque sin personalidad jurídica como antes quedó expuesto. Puede afirmarse que la Ley ha creado en estos casos un litis-consorcio necesario con obligatoria unidad de representación orgánica en juicio.

(...OMISSIS...)

El argumento del formalizante podría tener validez en otra clase de procesos, pero no en este juicio cuyo objeto versa sobre una cosa común a todos los apartamentos como es el ascensor, según lo estableció la recurrida, y en que el consorcio de propietarios debe actuar necesariamente en juicio como un todo por órgano de su Administrador.

Se desecha, por lo tanto, la denuncia examinada...

. (Subrayado del transcrito).

De acuerdo con la precedente jurisprudencia, se considera que el verdadero sujeto es todo el conjunto estimado como una sola entidad asociativa, sin personalidad jurídica, que será representada por el órgano administrador, designado por los propietarios, lo cual crea la necesidad de un litisconsorcio necesario…

.

En efecto, considera esta Sala que el hecho de que el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal confiera al administrador la representación en juicio de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, previa autorización de la Junta de Condominio, no es óbice para que cada propietario pueda ejercitar en nombre propio las acciones pertinentes para la defensa de su propio interés, jurídicamente protegido en razón de su participación en los elementos o cosas comunes, máxime cuando lo que se pretende es impedir la realización o el aumento de un daño, es decir, cuando media un acto de conservación urgente que implique el ejercicio de una acción judicial, como en el presente caso, el interdicto de obra nueva.

Ello es así, porque en la propiedad horizontal, cada partícipe posee las cosas comunes a título de copropiedad, según su destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los demás, salvo que de conformidad con la Ley se haya atribuido su uso exclusivamente a un determinado apartamento o local o a determinados apartamentos o locales (ex artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal).

Sobre el particular, R.Á.B., en su obra “De la Propiedad Horizontal y sus Acciones Judiciales”, Editorial A B C, Bogotá. 1989. Páginas 177 y 178, sostiene:

En el artículo 8 de la Ley [de Propiedad Horizontal] la coposesión es un estado correlativo a la copropiedad y es igualmente denominada posesión proindivisa. Las personas integradas al sistema de propiedad horizontal, están unidas por una relación de derecho real que determina la copropiedad o la comunidad de bienes. Es, como dice la doctrina, la extensión de la cotitularidad a la posesión, de donde se obtiene la coposesión como parte del contenido de la propiedad y de los derechos atributivos de goce conferidos por el régimen legal. Concurren copulativamente el ius possidendi o derecho de poseer y el ius possessionis o derecho de posesión.

(…)

La coposesión traduce igual grado e igual naturaleza posesoria (omissis).

El poder de hecho de cada coposeedor no recae sobre una cuota ideal de la cosa, sino sobre la cosa toda entera, pero es una posesión compartida que tiene sus límites en la coposesión de los restantes condóminos. En el ámbito del artículo 8 de la Ley la coposesión es homogénea porque excluye la graduación posesoria que supuestamente deriva del diverso porcentaje de participación. Esta diversidad en el porcentaje de participación rige tanto en relación con las cargas y beneficios por razón de la comunidad, como en la partición. Pero también es homogénea la coposesión porque no hay en ella margen para una distinción entre poseedores mediatos y poseedores inmediatos, puesto que todos los son de esta última especie, habida cuenta de que cada partícipe posee en nombre propio y no en nombre ajeno

.

De modo que, al declarar la recurrida la falta de cualidad del querellante con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad H.b.l. premisa de que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria no era de su exclusivo interés, sino que podía involucrar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación, incurrió en una falsa aplicación de dicha norma, toda vez que la misma no era la aplicable al caso concreto, dejando de aplicar los artículos 8 y 21 eiusdem, que facultan a cualquiera de los propietarios para ejecutar por sí solo los actos de conservación y administración que sean de urgente necesidad, como es, en el presente caso, el ejercicio de una acción interdictal para la defensa de la posesión de un bien que se posee en nombre propio y no en nombre ajeno, infringiendo, por falta de aplicación el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a la tutela judicial efectiva de los mismos, obviando además la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido y alcance de dicho derecho, según la cual, “[e]n un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”. (Sentencia número 708 de fecha 10 de mayo de 2001, expediente número 00-1683, caso J.A.G. y otros).

La Sala de Casación Civil (Sentencia de fecha 15 de febrero de 1973 en el juicio seguido por J.G. contra Pedro palacios), afirmó que:

Las disposiciones de la ley de propiedad horizontal por su contenido social interesan al orden público de lo que se deriva, lógicamente, que no parece probable, a menos que se reexamine la cuestión de la legitimatio ad processum en estos casos, que si la ley declara que deben actuar los propietarios en comunidad, sea posible acciones individuales de los propietarios en asuntos que interesan a la comunidad de propietarios, salvo, como he indicado, que se reinterprete el régimen de propiedad horizontal, señalando los casos en los cuáles se justifiquen actuaciones individuales de los propietarios. Dicho en otras palabras, es necesario inferir que dentro del régimen de propiedad horizontal, el interés social de su normativa, que privilegia el interés de la comunidad de propietarios, no tienen cabida acciones individuales, cuando se trate de las cuestiones reguladas en su normativa, a menos que se ofrezcan razones que justifiquen que la legitimatio ad processum, tal como ha sido concebida por el legislador, en estos casos, pueda modificarse reconociendo en el propietario que actúa, por ejemplo, urgido por el desinterés de la comunidad de propietarios, la posibilidad de demandar en juicio (inclusive sería posible razonar con ese argumento que aún el administrador, en casos de urgencia, puede actuar sin tener la aprobación de la mayoría de los integrantes de la comunidad de copropietarios)

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DEL PROCEDIMIENTO POR INTIMACIÓN: El Código de Procedimiento Civil en sus artículos 640, 641, 642, 643, 644 y 645 señala los requisitos de admisibilidad de la demanda y las condiciones de procedencia de la pretensión que se haga valer a través del procedimiento por intimación, que el juez deberá examinar al momento de providenciar la demanda, los cuales podemos identificar así:

Requisitos de admisibilidad de la demanda:

1. En cuanto al objeto de la pretensión, artículo 640… determina como requisito objetivo para que el procedimiento intimatorio proceda, que el derecho subjetivo sustancial que se hace valer con la demanda sea un derecho de crédito, líquido y exigible, pudiendo tratarse del pago de cantidades de dinero, entrega de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada.

2. La liquidez y exigibilidad del crédito.

3. El crédito debe ser líquido en el sentido que la prestación esté determinada en una medida que la cuantifique con toda precisión y exigible por cuanto su pago no puede estar diferido por un término o condición, ni sujeto a otras limitaciones. La liquidez y la exigibilidad del crédito constituyen así la primera condición de admisibilidad de la demanda y ambos elementos deben exigirse al momento de proponerse la misma.

4. En cuanto a la forma de la demanda.

   La demanda que se proponga para que instaure el procedimiento intimatorio debe cumplir con los requisitos de forma establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, cuyo cumplimiento constituye una condición de admisibilidad de la misma, lo que se hace patente al determinarse que ante la falta de cumplimiento de tales requisitos el juez deba ordenar al demandante la corrección del libelo, absteniéndose de providenciarla mientras la corrección no se produzca.

5. En cuanto a la admisión de la demanda por procedimiento intimatorio, el artículo 43 del Código de Procedimiento Civil, expresa:

   Artículo 643: Se refiere a la negación de la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

   1º Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640.

   2º Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

   3º Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición

   .

6. En cuanto a las pruebas en el procedimiento por intimación el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   Artículo 644. Son pruebas escritas suficientes a los fines indicados en el artículo anterior: los instrumentos públicos, los instrumentos privados, las cartas, misivas, admisibles según el Código Civil, las facturas aceptadas, las letras de cambio, pagarés, cheques y cualesquiera otros documentos negociables.

7. En cuanto a las pruebas que acompaña al escrito libelar, el artículo 646 consagra:

   Artículo 646. Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.

   Los artículo 647, 648 y 649 del Código de Procedimiento Civil, en el procedimiento por intimación, señalan lo referente al contenido del decreto de intimación, los cálculos de las costas a la compulsa y su respectiva citación de la parte demandada.

CONCLUSIÓN: Bajo estos presupuestos, el Juez debe revisar primero si se ha cumplido con las reglas de trámite. Y para el supuesto caso, si se hubiese admitido en franca violación de las reglas trámites explicadas, cuando yendo contra lo dispuesto por el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, se admite una acción en la que se acumula, en esta fase sumaria, de manera inepta las pretensiones de derecho a prevenir la amenaza o peligro temidos, accesorio o, emanado del derecho principal que se tiene sobre la cosa como poseedor o propietario de la misma, amenaza o peligro temido, con la reclamación de posibles cantidades de dinero, en el presente caso además del interdicto de obra nueva el accionante demandó al ciudadano A.E.M.F. por la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,00), lo cual equivale a SIETE MIL OCHOCIENTAS NOVENTA Y CUATRO UNIDADES TRIBUTARIAS CON SIETE DECIMAS (U.T. 7.894,7), ya que el reclamo de suma de dinero no se corresponde con la naturaleza y fines del interdicto prohibitivo, porque el hecho de acumular pretensiones distintas del derecho a prevenir la amenaza o peligro temidos, son inadmisibles por cuanto este proceso especial contencioso sumarísimo tramitado inaudita parte, sólo tiene por objeto conseguir una resolución judicial que prohíba o permita la continuación de la obra nueva. Y menos aún, resulta inadmisible una acumulación en el libelo de una denuncia o pretensión de interdicto prohibitivo, que tiene un procedimiento especialísimo; y de una reclamación de cantidades de dinero, bien por el procedimiento por intimación que tiene un trámite distinto, o bien porque la cantidad reclamada sea por el procedimiento ordinario, en ambos casos se trata de la acumulación de dos procedimientos incompatibles.

Tal pretensión de acumular la acción de interdicto de obra nueva, que se tramita por un procedimiento especial sumario (art. 713 CPC); y la acción de procedimiento por intimación, que se tramita por el procedimiento establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, o bien que se demanda una cantidad de dinero por el procedimiento ordinario, constituye la acumulación de acciones distintas que son incompatibles por tener procedimientos distintos, por lo que se está en presencia de lo que en doctrina se denomina acumulación indebida y siendo esta materia de orden público, en mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad de las partes, es imperativo declarar la inadmisibilidad de la acción por contener una inepta acumulación de pretensiones artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia de esta declaratoria de inadmisibilidad se hace inoficioso pronunciarse sobre los términos de la denuncia de obra nueva y sus presupuestos de procedencia. Y así debe decidirse.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: