Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 11 de Marzo de 2009

Dentro del procedimiento referente a las medidas preventivas siempre se apertura un cuaderno separado en orden a lo consagrado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, cuaderno éste que se encuentra totalmente vinculado al juicio principal que le dio origen, aún cuando el mismo tiene una autonomía relativa, pues se desprende del proceso que se encuentra en curso.

El contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es del tenor siguiente:

Las medidas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

En efecto, tanto para el secuestro consagrado en el artículo 599 eiusdem, como para el decreto de la medida cautelar de embargo, se condiciona a éstas a que existan las presunciones del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y de la existencia de un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama. En este orden de ideas, éste Tribunal siguiendo el criterio de su Sala de adscripción del Tribunal Supremo de Justicia, que a través de sentencia de fecha 14 de abril de 1.999, con ponencia del entonces Magistrado Dr. J.L.B., sentencia número 169/1.999, concluye que cuando falte uno de los requisitos previstos en las normas señaladas para el decreto de las medidas de secuestro o de embargo, el Juez deberá de abstenerse de acordarla, en correcta interpretación y aplicación de esta disposiciones.

En relación con el periculum in mora, el maestro P.C. sostiene que en sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho, y, 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

La doctrina ha definido el “periculum in mora” como la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancias provenientes de las partes. Así, para la prueba del mismo, se requiere que el solicitante de la medida cautelar lo demuestre, por cualquier medio y de manera sumaria.

Tal y como lo afirma R.O.O. (El poder cautelar general y las medidas innominadas), “el peligro del daño supone una conducta poco correcta y de manera desleal”

El “fumus boni iuris”, por su parte, consiste en “la probable existencia de un derecho del cual se pide tutela al juez”, es decir, como dice Calamandrei, “que la existencia del derecho aparezca como verosímil” (Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares).

Así las cosas, tenemos que el requisito bajo examine se erige como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la decisión definitiva pueda quedar patrimonialmente disminuido, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Sin embargo, este peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera potencial, es decir, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe acreditarse la “presunción grave”, como un contenido mínimo probatorio.

Por otra parte, la necesidad de la presunción grave del derecho que se reclama radica en justificar las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar ab initio. Se hace forzoso un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, es decir, asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo según sea su naturaleza.

Respecto al mencionado requisito el autor patrio Ricardo Henríquez la Roche ha destacado entre otras cosas lo siguiente:

…El fundamento o ratio legis de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…La constatación judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. Así lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando fuere apelado el fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6º art. 599 CPC)… El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto GOLDSCHMIDT en su c.d.p. como situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los jugadores –que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones- pueden lograr ventaja en el curso de la partida, así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y del derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que la fundamenta, aún cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el embargante…

(Medidas Cautelares, Caracas, 2000.)

La doctrina ha señalado otras características típicas de las medidas cautelares, entre ellas su provisoriedad, como consecuencia de la relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), es más, la cautelar suple en un efecto a la providencia definitiva, en virtud de que está a la espera del carácter permanente y la homogeneidad, atinente a la correspondencia debida entre lo pretendido y los efectos de la cautelar, de manera tal que pueda satisfacer la eventual ejecución de un fallo favorable a lo pedido.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Civil, mediante fallo de fecha 27 de julio de 2.004, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

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En tal sentido, existe la posibilidad de que las circunstancias para la procedencia o no de una determinada medida preventiva -dependiendo las probanzas aportadas- puedan modificarse, en la medida en la que cambien o varíen las situaciones de hechos que puedan dar o no origen a las mismas.

Por consiguiente, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho en el fallo que habrá de producirse, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

En todo caso de decreto de la medida de secuestro por cualesquiera de sus causales, debe constatar la existencia de pruebas sobre los motivos que se alegan como sustento de la solicitud. En efecto, en la previsión contenida en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, se condiciona el secuestro a la existencia de siete causales específicamente determinadas en el contenido de la norma, que hacen que dicha medida tenga características peculiares y diferentes al resto de las medidas cautelares; pero esta circunstancia no exime al Juez de aplicar, además, las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma general y principal, rige el procedimiento de las medidas cautelares.

Esta disposición, expresamente, señala que las medidas preventivas establecidas en el Libro Tercero, Título Primero de dicho Código, entre las cuales se encuentra el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar (Art. 588, CPC), han de decretarse “…sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En este orden de ideas, se debe concluir que cuando falte uno de los requisitos previstos en las normas señaladas para el decreto de la medida de secuestro, el Juez deberá abstenerse de acordarlas, en correcta interpretación y aplicación de estas disposiciones”.

Además, de todo lo antes señalado con relación a los requisitos para el otorgamiento de una medida cautelar, debe tenerse en especial consideración que en el caso de secuestro en desalojo tratándose de un bien inmueble, el demandado en desalojo y restitución a favor del demandante, por su naturaleza, son bienes tangibles que no pueden desaparecer ni cambiarse de lugar, de lo que se infiere, que el demandante no puede quedar disminuido en su ámbito patrimonial al finalizar el juicio, y aún tomando en consideración el retardo del proceso jurisdiccional, el demandado no puede burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, ya que en el caso estudiado, no existe el peligro de la infructuosidad del fallo, esto es, el llamado “periculum in mora”; y así se juzga.

Distinto es el caso de vencimiento de prórroga legal con relación a la solicitud de secuestro ya que con fundamento en el artículo 39 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el cual establece:

La prórroga legal opera de pleno derecho y vencida la misma, el arrendador podrá exigir del arrendatario el cumplimiento de su obligación de entrega del inmueble arrendado. En este caso, el Juez a solicitud del arrendador, decretará el secuestro de la cosa arrendada y ordenará el depósito de la misma en la persona del propietario del inmueble, quedando afectada la cosa para responder al arrendatario, si hubiere lugar a ello

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Es clara la norma, al establecer que en el caso de que trata el artículo, el vencimiento de la prórroga legal, “el Juez a solicitud del arrendador, decretará el secuestro de la cosa arrendada y ordenará el depósito de la misma en la persona del propietario”. Es obvio, que el secuestro en esta norma establecido, procede en el caso específico de vencimiento de prórroga legal.

En ese orden de ideas, nuestro m.T.d.J., por sentencia emanada de la Sala de Casación Civil en fecha 13 de julio de 1.988, con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, ha señalado lo siguiente:

... ha sido criterio de la Sala, que las medidas preventivas que decreten los Tribunales de la República, en ejercicio de la jurisdicción contenciosa, están destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio respectivo.

Ellas preparan la ejecución futura y de allí que se presenten estrechamente destinadas, en su naturaleza y función a la responsabilidad procesal de una cualquiera de las partes litigantes...

En efecto, en relación a la medida cautelar nominada de secuestro, conforme al artículo 599.7 del Código de Procedimiento Civil, encontramos que esta causal se da en tres modalidades: Por falta de pago, por estar deteriorada o bien, por haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras a la que estaba obligado, según el contrato. En el caso de autos, se alega la falta de pago en un contrato a tiempo indeterminado, lo cual constituye una prueba por demás diabólica, pues consistiría en la existencia de un medio presuntivo de ausencia de pago o impago de las pensiones, aunado al alegato de la mora del arrendatario. En el caso de autos, el actor-recurrente, pretende demostrar el impago de las pensiones de arrendamientos a través de los anexos libelares que se trasladan a esta Alzada en copia certificada y de los cuales única y exclusivamente observa esta Superioridad, la existencia de un contrato de compra-venta entre la excepcionada y el actor, y la existencia de un plazo de Noventa (90) días continuos para entregar el inmueble, sin observarse, la existencia de algún elemento que pueda soportar las afirmaciones fácticas alegadas por el actor, pues éstos alegatos vertidos en el escrito libelar no constituyen un medio de prueba en nuestro ordenamiento, pues tales medios han de proceder de la parte contraria o de terceros. El Código, y más que el Código, la Jurisprudencia como regla, no permite que la parte pueda crear y aportar a través de sus propios alegatos fácticos medios conducentes pertinentes y legales que favorezcan su causa. La parte pues, no puede ofrecerse asimismo In S.C. para concurrir a declarar.

Como excepción al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Constitucional mediante sentencia de fecha 24 de marzo de 2.000, en el caso CORPORACIÓN L’HOTELS C.A., señaló lo siguiente:

Dada la urgencia del amparo y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el Juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación. de allí, que el Juez de amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le prueba los 2 extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifiquen; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Civil por sentencia de fecha 9 de diciembre de 1.992 señaló lo siguiente:

Con vista de esas circunstancias, la Sala aprecia que, aun cuando mantiene su doctrina en el sentido de que tratándose de autos sobre medidas preventivas, no deben extremarse las exigencias de motivación al igual que para las sentencias definitivas de fondo, si tuvo lugar efectivamente en el caso una relevante omisión de razones como las que cita la formalización, indispensable en grado mínimo para evidenciar los prepuestos tomados en cuenta por el Juzgador en su decisión. Y ello hace procedente la denuncia como así lo declara la Sala.

Sin embargo, es de precisar por este Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

CRITERIOS DOCTRINARIOS: En ese sentido, el autor M.B. ha expresado con certeza, que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución definitiva que debe recaer en el proceso a la cual se halla necesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad.

El autor P.C. precursor de la Escuela Clásica Italiana, respecto de la instrumentalidad que acompaña a las medidas cautelares ha considerado lo siguiente:

La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal

Igualmente, CALAMANDREI, en su texto de Medidas Cautelares, señala dos (2) requisitos del Periculum In Mora, de igual manera señala: 1.- El peligro de la infructuosidad y, 2.- El Peligro de la tardanza, los cuales deben darse en forma concurrente.

Por su parte, el autor venezolano R.O., en relación al principio de la instrumentalidad ha realizado las siguientes consideraciones:

...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.

Para algunos autores, encabezado por E.C.B., (Código de Procedimiento Civil de Venezuela. Tomo V. Pág. 502), el Periculum In Mora, se denota, en el solo peligro en la demora, a los efectos de la medida precautoria, surge pues, de la sola duración del proceso; para esta corriente, la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia.

En el Código de Procedimiento Civil de 1.916, este peligro de mora, estaba desglosado en varias causales, las cuales fueron sustituidas en el actual Código de 1.986, por un modo genérico, cuando dice: “…que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”. No exige la actual ley adjetiva, la plena prueba del Periculum In Mora, sino únicamente una presunción grave. Aunado a ello, el legislador ha sido cauteloso en el uso del vocabulario jurídico, utilizando la expresión “DECRETARA” como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualquier otra categoría de decisiones que pueda producir el Juez. Cuando se expresa “Decreta”, debe entenderse que el Juez tiene la discrecionalidad relativa a que nos hemos conferido.

Ahora bien, es importante establecer la procedencia de decretar medida preventiva de secuestro en aquellas pretensiones de desalojo y cobro de cánones de arrendamiento, que se estén resolviendo en un proceso judicial, y en tal sentido la doctrina y la jurisprudencia han enseñado, que la medida cautelar que ha de decretarse tiene que ser suficientemente preventiva, para que cumpla su finalidad, la de proteger la eficacia y efectividad del proceso, que conlleva a la sentencia definitiva; pero debe guardar distancia en alusión a la pretensión de fondo, para que no constituya una ejecución anticipada de la sentencia, de tal manera que se evite que el Tribunal adelante opinión que ocasione su inhibición o recusación.

Por consiguiente, según la doctrina entre otros, el procesalista Dr. R.O.O., significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir alguno de los efectos de la sentencia definitiva, pero sin satisfacer la pretensión; tal como sucede en el caso bajo análisis, que si este jurisdicente decretare la medida preventiva del secuestro solicitada, se estaría ejecutando anticipadamente el fallo (en caso de resultar vencedora la parte accionante) que si esta soportado un proceso contradictorio que cumpla con todas las garantías constitucionales, como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, es por ello que resultaría inconstitucional decretar tal medida preventiva de secuestro, en virtud de que el Juez estaría actuando con abuso de poder, así lo enseña el prenombrado autor en su obra “Las Medidas Cautelares Nominadas”, al señalar:

Si la medida cautelar, repetimos, se dirigiera a satisfacer la pretensión de fondo entonces no sería preventiva, de hecho no habría nada que prevenir si a la parte se le está concediendo por adelantado su petición principal. Una medida así decretada y ejecutada es radicalmente inconstitucional e ilegal que daría lugar, para el juez, a las sanciones civiles y administrativas por exceso o abuso de poder; y a la parte peticiente a responsabilidad civil por abuso de derecho… Así por ejemplo, si se debate la resolución de un contrato de arrendamiento no puede pedirse por vía cautelar que se nombre un administrador de una sociedad de comercio propiedad del arrendatario, esto sería un exabrupto que no puede permitirse…

En consecuencia, la medida típica anticipativa del secuestro que recaería sobre el inmueble arrendado ubicado en el sitio denominado “Agua de Urao”, Jurisdicción de la Parroquia Lagunillas, Municipio Sucre del Estado Mérida, objeto de la demanda de desalojo, adelantaría provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida, lo cual no sería preventiva sino ejecutiva, porque esa demanda debe ser debatida en un proceso contradictorio que todavía no se ha llevado a cabo, y de declararse con lugar la pretensión del actor por sentencia definitivamente firme, conlleva a la entrega del inmueble libre de personas y cosas, además, en el caso de secuestro en desalojo tratándose de un bien inmueble, el demandado en desalojo y restitución a favor del demandante, por su naturaleza, son bienes tangibles que no pueden desaparecer ni cambiarse de lugar, de lo que se infiere, que el demandante no puede quedar disminuido en su ámbito patrimonial al finalizar el juicio, razones por las cuales es forzoso concluir que la medida preventiva de secuestro solicitada no puede prosperar. Así se decide.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: