Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio de Portuguesa (Extensión Guanare), de 8 de Agosto de 2013

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio De la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa

Guanare, ocho de agosto de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: PP01-L-2012-000028

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: ciudadano J.A.S.B., titular de la cédula de identidad Nº 8.056.391.

DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U., representada por su Alcalde, ciudadano OLWALDO A.Z..

APODERADOS DEL DEMANDANTE: abogados C.G.T.M. y R.Á.P.L., respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 119.342 y 93.217.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: abogado PAUSIDES DE LOS S.B.P. (en su carácter de Sindico Procurador Municipal), y N.A.M.P., respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 143.419 y 20.745.

MOTIVO: ACCIDENTE LABORAL.

Se inicia la presente causa con una demanda por ACCIDENTE LABORAL, intentada por el ciudadano J.A.S.B., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U., representada por su Alcalde, ciudadano OLWALDO A.Z., demanda presentada en fecha 06/03/2012, ante la Unidad de Recepción de y Distribución de Documentos (URDD), asignado al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (f. 2 al 8 primera pieza).

Hechos solicitados a favor del demandante en su escrito libelar:

• En fecha 21 de enero de 1993, comencé a prestar servicios personales para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U., DE CHABASQUEN, ESTADO PORTUGUESA, como operador de máquina, cumpliendo cabalmente con una jornada de trabajo comprendida de lunes a viernes de 8:00 am a 4:00 pm, devengando como último salario mensual la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (699,90); ósea la cantidad de VEINTE TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 23,33) diarios.

• Por ordenes directa de mi empleador, el viernes 25 de noviembre de 2005, aproximadamente a las 8:30 a.m. en el Caserío Cerro Mulato, teníamos dispuesto realizar labores de mantenimiento a la carretera, con una maquina pesada llamada Patrol perteneciente al INVITRAP y utilizada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U., la cual presentaba un desperfecto que no fue notificado a los trabajadores que debían operar dicha maquina, inocentes de tal situación después dé asignados (os sitios donde debíamos trabajar con la maquinaría, me dispuse a intentar echar andar la misma, siendo mi sorpresa que esta se neutraliza y no frena a pesar de utilizar el paro de emergencia de la maquina el cual no respondió, por lo que nos desbocamos por un barranco y salí expedido de la maquina cayendo aparatosamente.

• En este sentido ciudadano Juez, los habitantes del caserío me auxiliaron y me. trasladaron al hospital del p.d.C., por cuando, mis supervisores inmediato no contaban con planes de contingencias para auxiliar cualquier siniestro que se presentara, Aunado a hecho de no encontrarse en el sitio debido a que fueron a desayunar , pero a pesar de la buena voluntad de las personas que me prestaron auxilio las lesiones que sufrí fueron de tal magnitud que fui trasladado urgentemente a la Clínica del Este en la dudad de Guanare, donde fui operado por presentar Fractura Proximal Troquiteriana de Humero Derecho, Fractura Polifragmetaria Anfractuosa en Tercio Medio Distal del Fémur Derecho.

• Ahora bien, en fecha 28 de noviembre de 2006, es decir, un año después de ocurrido el accidente me dirigí a la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores (URSAT), de Portuguesa y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); a fin de ser evaluado médicamente después del accidente sufrido en fecha 25 de noviembre de 2005, por ende, en fecha 02 de diciembre de 2010, el Direcsat Portuguesa y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) levanta informe del mencionado accidente, estipulándose las siguientes causas que intervinieron en el mismo:

• CAUSAS INMEDIATAS: a) DEFECTO DE LA MAQUINA: "[...] se solicito el programa de mantenimiento o en su defecto ultimo mantenimiento realizado a la maquinaria; manifestado la parte empleadora no tienen registros de ello, debido a que esta pertenecía al INVITRAP [...]" b) PARO DE EMERGENCIA INEFICAZ: "[...] para el momento del accidente dicho paro no funciono [...]"

• CAUSAS BÁSICAS: a) COMPRA O ALQUILER DE MAQUINAS SIN CONSIDERAR LOS ASPECTOS PREVENTIVOS: "[...] la maquina pertenecía a INVITRAP, sin embargo debido a la utilización por parte del personal de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U. esta debía chequear tal funcionamiento de la maquinaria (Patrol). b) FALLOS EN LA DETENCIÓN, EVALUACIÓN Y ESTION DE LOS RIESGOS: "[...] al no chequear la parte empleadora la maquinaria (Patrol) antes de su utilización por los trabajadores [...]

• De igual manera en el referido informe se dejo constancia de la gestión individual en materia de Seguridad y salud en el trabajo, asentando lo siguiente: a) "[...] la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U., no notifico por escrito al trabajador J.S.d. las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral [...]". b) "[...] la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U., no ha formado teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica para la ejecución de sus funciones inherentes a su actividad al trabajador J.S. en la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales [...]". c) "[.,.] la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U., inscribió al trabajador J.S., ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales [...] "[..,] la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U., no informo de la ocurrencia del accidente ocurrido al trabajador J.A.S.B., de forma inmediata y de manera formal al INPSASEL (...]"

• Asimismo, el médico Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), C.E.P.O. una vez evaluada mi historia médica signada con el numero POR-06-0051, procede en fecha 07 de enero de 2.011, a emitir y a certificar el resultado del estudio médico, siendo el mismo signado con el numero de oficio 07/11, determinándose que: 1) Fractura Proximal Troquiteriana de Humero Derecho. 2) Fractura Polifragmetaria Anfractuosa en Tercio Medio Distal del Fémur Derecho.

• Y posteriormente a la intervención quirúrgica presento: 1) Reducción y síntesis de la fractura con placa de sostén. 2) Tornillo para el humero derecho y clavo endomedular bloqueado para fémur derecho. 3) Con evolución insatisfactoria. 4) Recibió tratamiento rehabilitador quedando con marcha claudicante, asistida por bastón de un punto con asimetría de miembros inferiores y asimetría de hombros con descenso del derecho. 5) Generando limitación funcional del hombro derecho y limitación funcional del miembro inferior derecho, así como la marcha normal.

• Analizando los puntos expuestos anteriormente, el Médico Ocupacional certificó que debido el accidente de trabajo sufro de una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, lo cual me limita a realizar actividades que impliquen levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión y extensión a repetición del miembro inferior derecho, adoptar la posición de cuchillas, caminar por distancias y por tiempo prolongado, saltar, correr, uso de fuerza física del miembro inferior derecho, para las actividades que requieran levantamiento, halado y empuje de carga mayor a cinco (5) kilogramos y realizar movimientos repetitivos con miembros superior derecho tales como: flexo-elevación, abducción, extensión, rotación externa e interna de hombro derecho.

• De acuerdo, a los hechos planteados acudo su competente autoridad con el fin de demandar a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U., como en efecto lo hago para que convenga o sea condenada en cancelar las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por el accidente que ocasiono la pérdida de mis capacidades físicas, dejándome secuelas, así como también, el Lucro Cesante y Daño Moral; así se solicita:

• PRIMERO: INDEMNIZACIÓN SEGÚN LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO. El artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, nos indica que a la responsabilidad objetiva no sena imputa como requisito sine quanon la negligencia o culpa de alguna de las partes, por cuanto solo es necesario la existencia del accidente laboral para que nazca el derecho a esta indemnización; ahora bien por una discapacidad parcial permanente, me corresponde una indemnización equivalente a 12 meses de salario, los que se calcularan de la forma siguiente: 1 años = 12meses. 12 meses X 699,90 = 8.398,80 Bs.

• SEGUNDO: INDEMNIZACIÓN SEGÚN LEY ORGÁNICA PREVENCIÓN CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO. El artículo 130, parágrafo segundo, numeral 4º de la Ley Orgánica dé Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; en caso de discapacidad parcial permanente establece que el Patrono cancelara al trabajador una indemnización equivalente a el salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual; los cuales serán calculados en base al último salario percibido por este, cuyo monto es la cantidad de VEINTE TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 23,33) diarios; ósea la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (699,90), tal como se indica en informe pericial emanado del INPSASEL cuyo cálculo fue: 5 anos x 365 = 825 días. 1825 días x Bs. 23,33 = 42.577,25 Bs. De igual forma, aplicando el mencionado artículo en su parágrafo segundo, el cual establece que: "Cuando la secuela o deformaciones, permanente, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple perdida de su capacidad de ganancias, [...] el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco años contando los días continuos." En vista que del accidente sufrido evidentemente presento una deformación permanente, por cuanto, son notoria las anomalías, que presento Reducción y síntesis de la fractura con placa de sostén, Tornillo para el humero derecho y clavo endomedular bloqueado para fémur derecho, Con evolución insatisfactoria, recibió tratamiento rehabilitador quedando con marcha claudicante, asistida por bastón de un punto con asimetría de miembros inferiores y asimetría de hombros con descenso del derecho, generando limitación funcional del hombro derecho y limitación funcional del miembro inferior derecho, así como la marcha normal; es por ello, que le corresponde una indemnización equivalente a 5 años de salario; calculado con base al último salario (Bs. 23,33), el cual arroja la cantidad de Bs. 42.577,25. 5 años x 365 días - 1825 días. 1825 días x 23,33 Bs. = Bs. 42.577,25.

• TERCERO: DAÑOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE. El lucro cesante, se produce como resultado de una discapacidad absoluta permanente para desarrollarse en funciones habituales como trabajador y como ser humano, por cuanto me limita realizar actividades que impliquen levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión y extensión a repetición del miembro inferior derecho, adoptar la posición de cuchillas, caminar por distancias y por tiempo prolongado, saltar, correr, uso de fuerza física del miembro inferior derecho, para las actividades que requieran levantamiento, halado y empuje de carga mayor a cinco (5) kilogramos y realizar movimientos repetitivos con miembros superior derecho tales como: flexo-elevación, abducción, extensión, rotación externa e interna de hombro derecho, esto conlleva a una discapacidad para el trabajo inhabilitándome considerablemente mis capacidades obligándome a permanecer fuera del campo laboral. En concordancia con lo anteriormente expuesto, en el momento en que ocurrió el Accidente de Trabajo, contaba con 48 años de edad y siendo su promedio de vida útil de setenta y dos años (72), según se establece en la doctrina forense de nuestros Tribunales del Trabajo, y en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado Ornar A.M.D., de fecha 07 de marzo de 2002 (caso FLEXILON, S.A.); resulta que tal enfermedad se le cercena un promedio de vida útil laboral de veinticuatro (24) años. Sin embargo, por ser su incapacidad parcial y permanente el cual inhabilita en un sesenta por ciento (60%) de su capacidad para trabajar, lo que trae como consecuencia un lapso de inactividad e improductividad de quince (15) años que multiplicados por el último salario percibido (23,33 Bs. diarios), deja de percibir para su manutención y la de su familia, la cantidad en bolívares 127.731,75; la cual se demanda con fundamento en los artículos 1.185 y 1.273 del Código Civil Venezolano. 15 años X 365 días = 5475 días. 5475 días X 23,33 Bs. = 127.731,75 Bs.

• CUARTO: DEL DAÑO MORAL. El daño moral consiste en el desmedro sufrido en los bienes extra patrimoniales que cuentan con protección jurídica, teniendo como efecto que se inflige a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. Así mismo, el daño moral procede como secuela de un ilícito civil, así como por responsabilidad objetiva o subjetiva del patrono.

• En el caso que nos ocupa, la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U.; no dio cumplimiento a una serie de normas que rigen las condiciones de higiene y seguridad industrial; por lo que es totalmente procedente y ajustado a derecho el reclamo de la indemnización por daño moral, corno consecuencia del accidente del trabajo que sufrí el día 25 de noviembre 2005, por cuanto, he sido víctima de daño físicos, como lo es la de mis capacidades físicas, lo cual me ha afectado psicológicamente, ya que se me sumergido en depresiones constantes debido a las limitaciones y rechazos que le ha tocado enfrentar y al hecho de sentirse imposibilitado a cumplir sus metas y aspiraciones personales.

• Sin duda es traumático para mi percibir que no soy el mismo J.S., que jugaba con sus hijos, luchaba para darle lo mejor a mi familia como buen padre y esposo, sintiéndome inferior y menospreciado al ver como las personas me miran con desdén cuando por extrema necesidad me veo obligado a salir a la calle; tan grave es el asunto que me he negado a Salir y a socializarme lo que ha causado crisis, depresivas por lo cual mi familia se encuentra en constante angustia por la aptitud de menosprecio, tristeza y autocompasión desde el día que del desdichado accidente; in dejar a un lado que me siento constantemente angustiado ya que veo las necesidades económicas constantes que se ve forzada mi familia a atravesar por los gastos que generan mi tratamiento y sin poder sufragar los gastos debido a mis limitaciones.

• De seguida señalo, los parámetros que el Tribunal Supremo de Justicia adopta con relación al daño moral, el cual se ilustra en sentencia Nº 99-591 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: J.F.T.Y. contra Hilados Flexilon, 5.A.), de la Sala de Casación Social; [...] "Por lo tanto como ya se señalo supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección del trabajador accidentado, por ello, el podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto esta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común [...]”.

• En sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de marzo de 2002; se establece que al momento de valorar el daño moral hay que tomar en cuenta los siguientes parámetros: 1) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (escala de sufrimientos morales); 2) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); 3) la conducta de la victima; 4) grado de educación y cultura del reclamante; 5) posición económica de la parte accionada; 6) los posibles atenuantes a favor del responsable; 7) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, 8) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

• En este mismo orden de ideas, a continuación se ajustaran cada uno de los aspectos antes mencionado al presente caso:

• La entidad del daño, el cual se desprende lesiones originadas por el accidente de trabajo, ocasionándole Fractura Proximal Troquiteriana de Humero Derecho, Fractura Polifragmetaria Anfractuosa en Tercio Medio Distal del Fémur Derecho y posteriormente a la intervención quirúrgica presento: Reducción y síntesis de la fractura con placa de sostén, Tornillo para el humero derecho y clavo endomedular bloqueado para fémur derecho, Con evolución insatisfactoria, Recibió tratamiento rehabilitador quedando con marcha claudicante, asistida por bastón de un punto con asimetría de miembros inferiores y asimetría de hombros con descenso del derecho, Generando limitación funcional del hombro derecho y limitación funcional del miembro inferior derecho, así como la marcha normal, según se evidencia de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) el cual estableció que ostento una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Dichas lesiones me imposibilitan a desenvolver una vida normal, además del trauma vivido por la intervención quirúrgica a que fui sometido y que no dio resultado por la profundidad del daño, conllevándome al divorcio y la pérdida de mi esposa e tenido que soportar la carga de mi familia y mis nueve hijos.

• El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente ó acto ilícito que causo el daño; la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U. ha incurrido en una serie de irregularidades y deficiencias en las condiciones de higiene y seguridad, de acuerdo a lo estipulado por el informe de investigación de INPSASEL.

• La conducta de la víctima, es necesario hacer alusión que cumplía órdenes de mi superior inmediato en el momento de realizar el mantenimiento a la carretera del caserío Cerro Mulato, evidenciándose en el informe de INPSASEL que la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U., no tuvo interese de verificar el estado de las maquinarias que le suministro INVITRAP, específicamente del PATROL que por jugadas del destino me toco operar, siendo importante señalar que de mi parte no existió ningún tipo de negligencia o impericia.

• Grado de educación y cultura del reclamante, vengo de una familia escasos recursos económicos, es por ello que a temprana edad tuve que salir a la calle a buscar trabajo para obtener dinero para ayudar a mi madre, es por ello que mi formación académica solo llego a la primaria, sin embargo esta situación me deja en desventaja en el momento de salir a la calle a buscar trabajo debido al hecho que mi instrumento de trabajo siempre fueron mis manos y mis piernas las cuales hoy día se encuentra totalmente limitadas tomando en cuenta que la fuerza de mi trabajo debe bajo toda circunstancia evitar realizar actividades que impliquen levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión y extensión a repetición del miembro inferior derecho, adoptar la posición de cuchillas, caminar por distancias y por tiempo prolongado, saltar, correr, uso de fuerza física del miembro inferior derecho, para las actividades que requieran levantamiento, halado y empuje de carga mayor a cinco (5) kilogramos y realizar movimientos repetitivos con miembros superior derecho tales como: flexo-elevación, abducción, extensión, rotación externa e interna de hombro derecho, es decir, me encuentro absolutamente execrado del campo laboral.

• Posición económica de la parte accionada, por ser un ente descentralizado del Estado, es fácil determinar que el mismo tiene la capacidad económica, para responder por los daños ocasionados por su negligencia, es decir, este tiene la disponibilidad de cancelar los conceptos hoy día demando ya que cuenta con partidas presupuestarias que se destinan a .este tipo de casos.

• Los posibles atenuantes a favor del responsable; es evidente que de acuerdo con el informe emanado por INPSASEL, la accionada no cumple con ninguno de los requisitos de higiene y seguridad estipulados por las Leyes que regulan la materia, desde mi punto de vista, no existen elementos que puedan minimizar la responsabilidad del patrono, no obstante es usted ciudadano Juez el que determinara si existen atenuantes en el presente caso.

• EI tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; por las razones expuestas en la demanda hacemos formal reclamo por daño moral proveniente de las lesiones que padece nuestro poderdante como secuela físicas y psicológicas del accidente laboral del cual fue víctima, el cual, salvo valoración en contrario del tribunal, estimarnos en la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (500.000,00 Bs.), por cuanto es una cantidad que a pesar de no devolverme nuevamente mis capacidades, ni tampoco la posibilidad de corregir las deformaciones que sufro, es decir, la posibilidad de tener una vida normal por cuanto médicamente no existe ningún tipo de posibilidad de corregir las consecuencias del accidente, pero podrán mejorar mis condición de vida.

• Fundamenta la demanda en los artículos 87 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 236, 237, 561, 566, 575 y 577 de la Ley Orgánica del Trabajo; artículos 69, 71, 80, 129 y 130 numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente de Trabajo; y artículos 1185 y 1196 del Código Civil Venezolano.

• De acuerdo al las razones de hecho y de derecho expuestas en este libelo acudo a su competente autoridad para demandar, como en efecto lo hago, la ALCALDÍA DELMUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U. por ACCIDENTE LABORAL, para que convenga o en su defecto sea condenada por este d.T., a pagar todos y cada uno de los siguientes conceptos:

o PRIMERO: La cantidad de 8.398,80 Bs., por concepto de indemnización por responsabilidad objetiva.

o SEGUNDA: La cantidad de 42.577,25 Bs., por concepto de indemnización de accidente de trabajo.

o TERCERO: La cantidad de 42.577,25 Bs., por concepto de indemnización por deformación permanente.

o CUARTO: La cantidad de 127.731,75 Bs., por concepto de lucro cesante.

o QUINTO: La cantidad de 500.000,00 Bs., por concepto de indemnización del daño moral causado.

• Todos los conceptos enunciados totalizan la cantidad de SETECIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (721.285,05 Bs.).

• De igual manera, requiero al Tribunal se sirva efectuar la correspondiente corrección monetaria debido a la pérdida del valor adquisitivo y al alto índice inflacionario que afecta al país, mediante experticia complementaria del fallo. En este acto procedemos a demandar las costas y costos que se generen en el presente procedimiento y que los mismos sean calculados prudencialmente por este Tribunal.

Subsiguientemente admitida la demanda y cumplida con la notificación de la parte demandada, en fecha 05/06/2012 se inicia la Audiencia Preliminar, en la cual el Tribunal dejó constancia que previo pregón de ley comparecieron a la misma, el abogado R.Á.P., apoderado judicial del accionante, y en igual modo se dejó constancia de la no comparecencia de representante o apoderado judicial de la demandada, y visto que por la parte accionada tiene interés del estado por los privilegios y prerrogativas, se conceden cinco días para el acto de contestación de la demanda y vencido este se remite al juez de juicio (f. 114 al 115 primera pieza); de ello la parte accionada recurrió ante el Juzgado Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, mismo que en fecha 23/10/2012 declaró improcedente la apelación ejercida por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio J.V.d.U. (f. 54 al 65 primera pieza).

Ulteriormente en fecha 11/01/2013, el juzgado de la causa indica en auto que en acatamiento a la decisión de fecha 26 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Superior del Trabajo del estado Portuguesa, remite el asunto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare (f. 73); siendo recibido en fecha 16/01/2013, por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de está Circunscripción (f. 75 primera pieza); realizándose la admisión de las pruebas promovidas por la parte accionante, en fecha 23/01/2013 (f. 76 al 78 primera pieza); fijándose la oportunidad para la realización de la audiencia de oral y pública de juicio para el día 06/03/2013, misma que fue diferida en diversas ocasiones, por lo que la misma se realizó en fecha 02 de julio de 2013, día en que comparecieron ambas partes, exponiendo sus argumentaciones y evacuándose las pruebas cursantes en autos; siendo que por cuanto los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes para formar convicción en quien juzga, actuando conforme disponen los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en uso de las facultades previstas en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que informe todo lo relacionado con la incapacitación del demandante así como el grado de discapacidad y remita a este despacho tal evaluación (f. 196 al 200 primera pieza). Luego en fecha 05/08/2013 se reanudó la audiencia, a los fines de evacuar el informe requerido y dictar el dispositivo oral de fallo, tal como consta en el acta levantada y la reproducción audiovisual (f. 21 al 23 segunda pieza).

ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Fundamentando en los principios procesales de la inmediación y oralidad, bases del nuevo proceso laboral, el apoderado judicial del demandante al momento de realizar la exposición de sus hechos lo hace en los siguientes términos que: (transcripción parcial parafraseada)

• Es el caso ciudadana juez que el ciudadano J.S. comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del municipio J.V.d.U. en el año 1993, específicamente en la fecha 26 de enero, ocupando el cargo de operador de maquinaria, devengando como ultimo salario la cantidad de Bs. 699,90 lo que da un salario diario de Bs. 23,33.

• Ahora bien, en fecha 25 de noviembre de 2005, el ciudadano J.S., por orden directa de su empleadora se dirige al caserío Cerro Mulato, siendo que aproximadamente las 08:30 de la mañana, estaba ahí para realizar actividades propia de su función como redes de mantenimiento y de vialidad, tal es el hecho que al momento le es asignada directamente por la parte empleadora el área donde debía trabajar el mismo, comienza a operar dicha maquinaria la cual presentaba unos desperfectos que no le fueron notificados oportunamente, antes de iniciar el trabajo, siendo que al momento de echar a andar la maquina se neutraliza, por lo que intento frenar con el pare de emergencia y éste no funcionó, por lo que cayó aparatosamente proporcionándole ciertas lesiones de una gravedad.

• Es bueno acotar, que para el momento del accidente los supervisores inmediatos del ciudadano J.S., no se encontraban en el lugar, debido a que se encontraban desayunando, aunado al hecho que no contaban con planes de emergencia y de siniestros de esta magnitud, por lo que fue trasladado al hospital de Chabasquen, donde efectivamente las heridas fueron de tal magnitud que se hizo necesario del traslado inmediato a la Clínica del Este de esta ciudad de Guanare.

• Un año posterior a estos hechos, específicamente de la fecha 28 de noviembre de 2006, el ciudadano J.S. se dirige a la Unidad Regional de Salud de los Trabajadores del estado Portuguesa y Cojedes, donde se realiza el examen medico correspondiente y específicamente en fecha 2 de diciembre de 2010 emite un informe donde indica que la causa inmediata del accidente, fue la falla de la maquinaria, ello producto de encontrarse defectuosa, alegando la parte empleadora en su momento de que la maquina no le pertenecía a ellos, sino que ésta era de Invitrap; de igual modo en el referido informe arroja que el pare de emergencia resultó ineficaz al momento del accidente el paro de emergencia pues no funcionaba, y como causa inmediata se demostró efectivamente en el referido informe que si bien la maquina pertenecía a Invitrap, el señor J.S., era obligación de parte de la Alcaldía del municipio realizar las pruebas preliminares a dicha maquinaria, antes de ser utilizada por los trabajadores de la Alcaldía.

• También se observo una falla en inducción y evaluación de riesgo, es bueno acotar que efectivamente la Alcaldía del municipio J.V.d.U., en ese momento no realizó ningún tipo de análisis preventivo para operar algún tipo de maquinaria, originándole lesiones de este tipo de magnitud.

• Posteriormente, una vez evaluada la situación del señor J.S., el medico ocupacional específicamente el funcionario C.E., adscrito a Insapsel, hace el análisis medico correspondiente y demuestra que efectivamente el ciudadano J.S. sufre de una fractura que limita un 60% de su capacidad motora, esto queda evidenciado que posterior a la intervención hay una reducción y síntesis de fractura en lo que es la área del hombro y de la pierna derecha, en igual modo se le hizo un implante un tornillo para el humero derecho, también quedo con una reducción limitada y limitación del hombro y de la pierna directamente originándole efectivamente desde el aspecto físico rotación del hombro; tiene que estar asistido de por vida por un bastón originando efectivamente de sus limitaciones motoras en un 60 % como fue evaluado y anteriormente certificando para ese momento por el medico ocupacional, que el mismo esta lesionado en el 60% de su capacidad, y califico dicha discapacidad como una incapacidad parcial permanente.

• Es por tales hechos que procedemos a demandar a la parte empleadora y solicitamos que se convenga o condene a usted indemnizar conforme a los parámetros establecidos de la Ley Orgánica del Trabajo, Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, así como el referido lucro cesante y daño moral nos permitiremos y solicitándole la autorización a la sentenciadora para ampliar la visión de la parte demandada ya que no cuenta con ningún tipo de alegatos para la acción determinar del punto de vista dispositivo en donde se aloja nuestras peticiones desde el punto de vista legal, en razón a lo siguiente nuestra indemnización la sustentamos efectivamente en la anterior Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en el artículo 560 donde habla sobre la responsabilidad objetiva, siendo para ello procedente únicamente que haya ocurrido el accidente, y por eso se solicita una indemnización equivalente a un año como ultimo salario de 699.00 que daría un monto de 8.398,80; en igual modo solicitamos la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención Condición y Medio Ambiente de Trabajo, puesto que dicha discapacidad afecta más de un 35% y la ley establece que le corresponde una indemnización igual.

• Solicitamos que se le indemnice por una incapacidad que supera el 25% de su capacidad de motora, monto que se calcula sobre la base de 5 años, lo que equivale a 1.825 días y lo que nos da una suma total de Bs. 42.577,25, de igual modo el referido artículo nos habla que cuando dicha capacidad altere las condiciones físicas mucho mas allá de las capacidades de laborar del señor J.S. lo cual quedan absolutamente execrado del campo laboral, le correspondería una indemnización equivalente a 42.575 que iguala a los 5 años que se solicita en el articulo anterior; y referido al daño moral y lucro cesante los mismos están completamente adecuados a la situación que vive el ciudadano J.S., procede como resultado la incapacidad que ha sufrido debido a que se limita totalmente y se le cercena su posibilidad de prestar algún tipo de servicio físico, por ende solicitamos en concordancia en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia dado efectivamente que para el momento del accidente, el ciudadano J.S. contaba con la edad de 48 años, el tribunal establece como promedio de vida del ciudadano 72 años, entonces le cercena una etapa de 25 años de servicio, pero nosotros entendemos que dicha capacidad no es del 100 por ciento sino del 60 por ciento lo cual calculamos solo 15 años, siendo una indemnización procedente conforme lo señala el artículo 1.185 y 1.273 del Código Civil la suma total es de 127.731,75; de igual modo es procedente conforme al caso Flexilon donde se conoció del daño moral solicitamos igualmente indemnización salvo que usted lo considere contrario a través de su máxima de experiencia, calculamos que debido a la discapacidad que sufrió, le lesiona su medio ambiente psicológicamente y se siente afectado en el medio ambiente que se desenvuelve, ya que no es el mismo ciudadano y anteriormente podía trabajar, luchar por darle un futuro a sus hijos, es bueno destacar que el ciudadano J.S. es padre de familia con 8 hijos y en este sentido nosotros calculamos la indemnización en 500.000,00 Bs. encuadramos tal como consta en autos los 8 supuestos que establece la sentencia, creo que están encuadrados de manera y de manera muy humilde lo tratamos de hacer de la mejor calidad ya que es nuestra obligación como representantes de J.S.. Es todo.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En atención al artículo 72 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo lo cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. (Fin de la cita).

En sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda. En tal sentido y por cuanto el caso bajo estudio observa esta juzgadora, que el ente demandado ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U.D.E.P., la cual no dio contestación a la demanda, por lo que es preciso indicar lo que al respecto nos estatuye el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República:

Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República

. (Fin de la cita).

Desprendiéndose del precepto indicado que el organismo demandado goza de la existencia de una prerrogativa otorgada por la Ley, por lo cual no se aplica la consecuencia jurídica al no cumplirse con la obligación de dar contestación a la demandada, teniéndose en el presente caso como contradichos en todos y cada unos de los alegatos expuestos por el demandante.

Por otro lado el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que:

En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales

(Fin de la cita).

Del preceptos precedentemente trascrito, este Tribunal observa que el demandado es un ente que goza de los privilegios y prerrogativas estipuladas en las leyes especiales y al aplicarle las normas al presente caso, vale decir, ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U.D.E.P., que posee los privilegios y prerrogativas fiscales y procesales, es decir, que goza de todas y cada unas de las prerrogativas y privilegios que otorga la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional a la República; y en la situación planteada el órgano demandado fue debidamente notificado, y compareció al inicio de la audiencia preliminar al Juzgado Primero Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, y en acatamiento a la decisión emanada de la Sala de Casación Social de fecha 25/03/2004 (caso Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, y Conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos), ordenó agregar las pruebas promovidas por las partes y se dejó transcurrir el lapso para la contestación de la demanda.

En estas circunstancias, cabe señalar que el ente accionado tuvo la oportunidad de dar contestación a la demanda que le fue planteada, no obstante que en las actas del presente expediente se observa que la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U.D.E.P., no contesto dentro de la oportunidad legal, pese a ello este Tribunal no debe tener como una aceptación del ente demandado respecto a los hechos planteados por la demandante, por lo cual debe observar lo que sea procedente en derecho a la petición de la accionante, por cuanto se tiene como contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes.

En tal sentido, en el caso bajo estudio, el demandado se refiere a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U.D.E.P., es por lo que esta juzgadora aplica los privilegios y prerrogativas de que goza el ente accionado, no dejando de advertir que el demandante pretende que se le paguen derechos laborales con motivo de la relación de trabajo que le unió con el órgano demandado, y durante la cual acaeció un accidente de trabajo, derechos estos que están tutelados por la Ley Orgánica de de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que significa que es una acción que no está prohibida por la Ley, quedándole al organismo demandado la carga de demostrar todo lo que contradice y desvirtuar la acción de la demandante, y quedando de esta manera trabada la litis.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en las actas procesales que integran el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

ACERVO PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.

DOCUMENTALES

Promueve la parte demandante en su Capitulo I la Ratificación de las documentales consignadas conjuntamente con el libelo correspondientes a actuaciones administrativas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Portuguesa y Cojedes, constante de quince (15) folios útiles, que cursan desde el folio 09 al 23 del expediente. Documental no atacada por la contraparte, a la cual esta sentenciadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual hace plena prueba respecto a las actuaciones que fueron llevadas por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Labores, atinentes al accidente de trabajo del hoy accionante, ciudadano J.A.S.B., y en la cual se atisba: a) monto mínimo fijado para la indemnización, conforme lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; siendo el salario integral diario tomado para ello, de Bs. 23,33. b) informe complementario de investigación de accidente, en que se describe la investigación realizada, y en el cual enumeran la causas que intervinieron el mismo: 1) se concluye que CAUSAS INMEDIATAS: defecto de la maquina, y paro de emergencia ineficaz. 2) CAUSAS BÁSICAS: compra o alquiler de maquinas sin considerar los aspectos preventivos, y fallos en la detención, evaluación y gestión de los riesgos. Por lo que se dejó asentado que lo ocurrido al ciudadano J.A.S.B., cumple con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prensión, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se aprecia.

Promueve la parte demandante, marcado con la letra “A”, certificación del accidente de fecha 07 de enero de 2011, emanada de DIRESAT-PORTUGUESA Y COJEDES (INPSASEL), constante de dos (02) folios útiles, que cursan desde el folio 39 y 40 del expediente. Documental no atacada por la contraparte, a la cual esta sentenciadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual hace plena prueba respecto a que el accionante sufrió un accidente de trabajo que le trajo como consecuencia una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo Habitual, tal como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; con una limitación para actividades que impliquen “levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión a repetición del miembro inferior derecho, adoptar la posición de cuclillas, caminar por distancias y por tiempo prolongado, saltar, correr, uso de fuerza física con el miembro inferior derecho, para las actividades que requieran levantamiento, halado y empuje de carga mayor a cinco (5) kilogramos y realizar movimiento repetitivos con miembro superior derecho teles como: flexo-elevación, abducción, extensión, rotación externa e interna de hombro derecho”. Así se aprecia.

PRUEBAS DE INFORMES

Promueve la parte demandante, prueba de Informe, y acuerda oficiar a la Dirección Regional de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), de Portuguesa y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), para que informe a este Tribunal lo siguiente:

• Si por ante ese Organismo cursa expediente por accidente de trabajo sufrido por el ciudadano J.S..

• Si el número del expediente es POR-35-IA-06-0043.

• Si consta en el expediente informe de investigación del accidente de trabajo.

• Si consta en el expediente la certificación de discapacidad.

• Remita copia certificada del expediente.

Probanza cuya resulta consta del folio 107 al 186 del el expediente, mediante oficio Nº 0286-22013, acompañado de copias certificadas del expediente que cursa por ante la Dirección Regional de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), de Portuguesa y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y del cual se observan a) solicitud de orden de servicio de investigación de accidente de trabajo, en la que el accionante indica los hechos acaecidos. b) orden de trabajo en la que el funcionario del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Labores, constato que la empleadora no le realizó participación de riesgos, capacitación y entrega de equipos de protección entre otros. c) informe complementario de investigación de accidente, en que se describe la investigación realizada, y en el cual enumeran la causas que intervinieron el mismo, siendo las causas inmediatas: un defecto de la maquina, y paro de emergencia ineficaz; y como causas básicas la compra o alquiler de maquinas sin considerar los aspectos preventivos, y fallos en la detención, evaluación y gestión de los riesgos. Por lo que se dejó asentado que lo ocurrido al ciudadano J.A.S.B., cumple con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. d) evaluaciones médicas realizadas al accionante. e) formato de cuanta individual en laque se evidencia que el accionante se fue inscrito por la patronal ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. e) certificación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en donde se indica que el accionante sufrió un accidente de trabajo que le trajo como consecuencia una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo Habitual, tal como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; con una limitación para actividades que impliquen “levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión a repetición del miembro inferior derecho, adoptar la posición de cuclillas, caminar por distancias y por tiempo prolongado, saltar, correr, uso de fuerza física con el miembro inferior derecho, para las actividades que requieran levantamiento, halado y empuje de carga mayor a cinco (5) kilogramos y realizar movimiento repetitivos con miembro superior derecho teles como: flexo-elevación, abducción, extensión, rotación externa e interna de hombro derecho”. Así se aprecia.

Asimismo este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción judicial del estado Portuguesa, dejó constancia que la parte demandada ALCALDIA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U.D.E.P., no consignó escrito de promoción de prueba alguno en la oportunidad correspondiente, dada la incomparecencia al Inicio de la Audiencia Preliminar.

DECLARACIÓN DE PARTE

En este estado, la Juez en uso de las facultades que le otorga el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le formula algunas preguntas al accionante, ciudadano J.A.S.B., con relación a lo hechos acontecido en la presente causa, mismo que responde lo siguiente: (trascripción parcial parafraseada)

• Ese accidente ocurrió cuando estábamos en horas de labores, íbamos a empezar a trabajar, cuando me mandaron con el operador de Invitrap para que lo acompañara.

• A esa actividad lo mandaron de la Alcaldía, y yo no quería ir porque nunca me ha gustado salir fuera del área de trabajo, ni en los camiones o maquinas.

• Esa orden de salir me la dio el patrón, y me dijo que me tenia que ir con él a acompañarlo, entonces yo me fui porque sino voy me pueden botar, entonces yo le dije a el que se parara al llegara a la curva y empezar a trabajar esa en una curva, aquella para que no te vayas a embromar, entonces cuando él llego fue a apagar la maquina y nos fuimos para el barranco.

• El operador que es de Invitrap, era quien manejaba la maquina.

• Yo iba era a decirle al operador de Invitrap donde él iba a trabajar, yo me iba a bajar para y verlo trabajar, entonces cuando llegamos la curva la maquina no llevaba frenos y aunque hizo de todo se levanto como un metro.

• El operador de Invitrap también sufrió el accidente, él quebró una pierna cuando se tiró de la maquina.

• En el momento del accidente la alcaldía le prestó auxilio, pero luego tenia que pelear con ellos para que me dieran las medicinas y el pasaje, pues ciando me mejore yo pagaba pasaje para Barquisimeto del bolsillo mío, y no me reconocieron ni una locha de los pasajes.

• Tuve que pelear bastante la pensión de invalidez, y me avaluó una junta médica.

Deposición de parte de la que esta sentenciadora tiene como cierto, al adminicular la misma con otras probanzas que rielan a los autos, que el ciudadano J.A.S.B., se encontraba en horas de trabajo y bajo las ordenes de la patronal cuando ocurrió el accidente de trabajo que le dejó una incapacidad parcial y permanente; así mismo que cuenta con pensión de invalidez. Así se aprecia.

Es el caso, que estando dentro del lapso de los sesenta (60) minutos establecidos en el acta que antecede, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo realiza las siguientes consideraciones: a) se desgaja del escrito libelar que el accionante reclama indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio ambiente de Trabajo, arguyendo a su decir indemnizaciones correspondientes al 25% de discapacidad y otras al 60% de discapacidad. b) en la declaración de parte, manifiesta el accionante que fue sometido a Junta Médica por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, organismo que le otorgo la pensión por incapacidad. c) se atisba que la Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la otorga de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, norma que establece dos supuestos en lo relativo al grado de discapacidad y las indemnizaciones correspondientes.

Esbozado lo anterior y considerando que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil le impone como principio procesal al juez el deber que se imprime a sus actos y siendo el norte de tales la búsqueda de la verdad, la cual procuraran conocer en los límites de su oficio y que se encuentra ratificado en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone, los jueces, en el desempeño de sus funciones, “tendrán por norte de sus actos la verdad”, es decir que están obligados a inquirirla “por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores”, es decir, que reafirma el contenido del artículo 1 ejusdem.

En tal sentido, por cuanto se vislumbra en este estadio procesal que los medios probatorios ofrecidos por las partes son insuficientes para formar convicción en quien juzga, este Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, actuando conforme dispone los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en uso de las facultades previstas en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que informe todo lo relacionado con la incapacitación del demandante así como el grado de discapacidad y remita a este despacho tal evaluación.

Así bien, consta a los autos la respuesta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f. 5 segunda pieza), mediante oficio Nº 1305 de fecha 16/07/2013, y de la cual se evidencia que el ciudadano J.A.S.B., titular de la cédula de identidad Nº 8.056.391, se encuentra pensionado desde agosto de 2008, con una incapacidad total aprobada del 67% emitida por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad e Invalidez del Hospital General “Pastor Oropeza Riera” de la ciudad de Barquisimeto, estado Lara. Así se aprecia.

Valorado como han sido el acervo probatorio aportado por las partes a la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse bajo las siguientes:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En Venezuela el trabajo realizado por el hombre es considerado como un factor de producción que supone un intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades humanas y la comunidad, la efectiva integración del individuo en el cuerpo social y la regulación de los conflictos entre los sujetos de esas relaciones.

El sistema jurídico laboral, tiene pues, un carácter tutelar del ser humano que para vivir y desenvolverse a plenitud, necesita ejercer habitualmente en forma subordinada o dependiente una ocupación remunerada siendo su fin inmediato hacer posible el ejercicio de esa actividad profesional en condiciones que garanticen la vida, la salud, un desarrollo físico normal, el descanso, la instrucción y perfeccionamiento profesional; el resguardo de la moral y de las buenas costumbres y por último, el goce de ciertos beneficios económicos y sociales conceptuados indispensables para una vida decorosa.

Así, la Organización Mundial de la Salud define la salud del trabajador en los siguientes términos: “La salud es un perfecto estado de bienestar físico, mental y social, y no solo un estado de ausencia de enfermedad.”

En este orden de ideas, es menester señalar que el trabajador esta expuesto a un riesgo adicional que el empleador introduce a través del proceso productivo los cuales son inherentes al trabajo, no obstante, son mas el resultado de la falta de prevención, de la falta de higiene y de seguridad en el trabajo, de la negligencia o imprudencia, bien del patrono o bien del trabajador.

En esta sintonía, el trabajo es una acción fundamental en el derecho de los pueblos, que se produce tal como lo afirma Guevara (1997), en su libro El Derecho del Trabajo en Venezuela al expresar que cuando un individuo o grupo se dedican a cualquier actividad productiva, ya sea mediante la transformación de los recursos ambientales, o la prestación de un servicio determinado público o privado está realizando un trabajo.

De esa manera la importancia del trabajo que en Venezuela, esta preceptuada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar en el artículo 87, primera parte que la cual reza:

Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajo. El estado garantizará la adopción de medidas necesaria a los fines de que toda persona pueda tener una ocupación productiva que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de ese derecho. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los trabajadores no dependientes. La libertad del trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

(Fin de la cita).

Desde la óptica sustantiva, la Ley rectora de la actividad laboral en Venezuela es la Ley Orgánica del Trabajo la cual plasma sus artículos 1 y 2 que: “…regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo, como hecho social.” (Art. 1) y “El estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de justicia social y la equidad.” (Art. 2).

Estos dos artículos son fundamentales para entender la importancia y el objetivo de la Ley Sustantiva Laboral en los últimos años, sin ella, la masa trabajadora estaría indefensa frente al estado y a los patronos privados, pues estos podrían vulnerar su derecho sin que el trabajador pudiese hacer reclamos para el respeto de los mismos, en pro de su bienestar y de quienes le rodean.

De esta manera, se evidencia el interés legislativo de coadyuvar en función de la productividad y economía del país y mucho más allá, abarcando el ámbito de protección a la vida y los derechos humanos de los trabajadores siendo todos estos elementos suficientes para entender que se cobije dentro del estamento jurídico las definiciones de accidente y de enfermedad ocupacional por lo cual en Venezuela siempre ha existido una normativa legal que protege al trabajador con relación a las condiciones laborales.

El derecho a salud en Venezuela está sustentado en la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela (1999), en su artículo 83 donde se establece que:

La salud es un derecho social fundamental, obligación del estado que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y acceso a los servicios.

(Fin de la cita).

Coligiéndose del citado precepto que todas las personas tienen derecho a la protección, a la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa así como de cumplir con las medidas de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

En tal sentido, el resto de las leyes que conforman el ordenamiento jurídico venezolano, contienen disposiciones específicas según su área de competencia, entre las que se distinguen:

1. Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento.

2. Ley Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente de Trabajo.

3. Ley Orgánica de Seguridad Social Integral.

   Observándose en las leyes antes mencionadas, el desarrollo de aspectos importantes como el de la salud, percibiéndose como un derecho compartido, que en área laboral le corresponde al Estado, al patrono y al trabajador, teniendo cada uno de ellos responsabilidades específicas en su logro o cumplimiento.

   Así las cosas, y partiendo de lo aportado a los autos por las partes (acervo probatorio), este Tribunal determina que la norma aplicable al caso bajo análisis, es la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones de Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial número 38.236, de fecha 26 de julio de 2005. Así se declara.

   Ahora bien, resulta acertado antes de comprender lo es un accidente de trabajo, comenzar dando una definición de lo que es la salud. Ella se define como la capacidad que tienen los organismos para adaptarse a los distintos estímulos, ya sea el estrés, la toxicidad medioambiental, cambios en la alimentación, y otros factores, estando la misma íntimamente relacionada con nuestro estado emocional, mental y estructura sicológica, es decir, con nuestra forma de ser, de enfrentar la vida y nuestra constitución genética.

   Así tenemos entonces, que un accidente de trabajo es un suceso repentino que sobreviene por causa o con ocasión del trabajo, que interrumpe un proceso normal de trabajo y que produce pérdidas tales como lesiones personales, daños y pérdidas de materiales, impacto al medio ambiente e imagen, siendo que respecto al trabajador le puede ocasionar una lesión orgánica, perturbación funcional, invalidez o la muerte.

   Ahora bien, el concepto objeto de nuestro estudio se refiere a los llamados “accidentes de trabajo” por lo que igualmente son considerados como tales, aquel que sobrevenga durante la ejecución de órdenes del empleador, aún cuando se produzca fuera del centro y de las horas de trabajo; el que se produce antes, durante o después de la jornada laboral o en las interrupciones del trabajo, si el trabajador se hallara por razón de sus obligaciones laborales, en cualquier centro de trabajo de la entidad empleadora; y el que sobrevenga por acción de la entidad empleadora o sus representantes o de tercera persona, durante la ejecución del trabajo.

   La Organización Internacional del Trabajo (OIT) define el accidente de trabajo de la siguiente manera: “Los accidentes ocurridos en el curso del trabajo o en relación con el trabajo que causen lesiones mortales o no mortales.”. La calificación legal como accidente laboral o no, tiene repercusiones tanto en la parte económica, como legal; por ello, es necesario diferenciar lo que es accidente de trabajo de accidente común, y además distinguir las lesiones producidas.

   Observamos que en fecha 08/07/1964, Venezuela adopto el convenio 121 sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, a saber se tiene que su artículo 6 establece lo siguiente:

   Las contingencias cubiertas, cuando se deban a un accidente del trabajo o a una enfermedad profesional, comprenderán las siguientes:

   a) estado mórbido;

   b) incapacidad para trabajar que resulte de un estado mórbido y que entrañe la suspensión de ganancias, tal como esté definida en la legislación nacional;

   c) pérdida total de la capacidad para ganar o pérdida parcial que exceda de un grado prescrito, cuando es probable que dicha pérdida total o parcial sea permanente, o disminución correspondiente de las facultades físicas; y

   d) pérdida de los medios de existencia, sufrida a consecuencia del fallecimiento del sostén de la familia, por categorías prescritas de beneficiarios.

   (Fin de la cita).

   Ahora bien, Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define accidente de trabajo en su artículo 69, de la siguiente forma:

   Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo.

   Serán igualmente accidentes de trabajo:

   1. La lesión interna determinada por un esfuerzo violento o producto de la exposición a agentes físicos, mecánicos, químicos, biológicos, psicosociales, condiciones metereológicas sobrevenidos en las mismas circunstancias.

   2. Los accidentes acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando tengan relación con el trabajo.

   3. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora en el trayecto hacia y desde su centro de trabajo, siempre que ocurra durante el recorrido habitual, salvo que haya sido necesario realizar otro recorrido por motivos que no le sean imputables al trabajador o la trabajadora, y exista concordancia cronológica y topográfica en el recorrido.

   4. Los accidentes que sufra el trabajador o la trabajadora con ocasión del desempeño de cargos electivos en organizaciones sindicales, así como los ocurridos al ir o volver del lugar donde se ejerciten funciones propias de dichos cargos, siempre que concurran los requisitos de concordancia cronológica y topográfica exigidos en el numeral anterior.

   (Fin de la cita).

   Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo en el título VIII de los infortunios en el trabajo, artículo 561, define el accidente de trabajo así:

   Se entiende por accidentes de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerada como accidente de trabajo toda lesión interna determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias.

   (Fin de la cita).

   En ese sentido, la LOPCYMAT a diferencia de la LOT, tiene un propósito preventivo, siendo el espíritu de la ley sustantiva, esencialmente reparador del daño, no obstante la LOT y la LOPCYMAT contienen la misma definición de accidente de trabajo; y de las cuales se tiene que accidentes en el trabajo debe entenderse no sólo el tiempo y la actividad realizada durante la jornada efectiva de trabajo, sino también aquella en la cual el trabajador se encuentra bajo la responsabilidad y ordenes del patrono.

   En ese orden de ideas, R.A.G. (2006), define al accidente profesional como toda lesión, funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de la acción violenta de una fuerza exterior sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo.

   Por su parte, Villasmil, F. (2000: 315), por su parte hace una definición en sentido amplio de los infortunios de trabajo, como “los percances que puede sufrir el trabajador en su salud física o mental, con ocasión del trabajo”, frente a ello el autor deduce que todo infortunio de trabajo, al margen de sus efectos jurídicos y socio - económicos, es un problema médico, en lo atinente a la atención de la víctima, a la utilización de los medios terapéuticos conducentes a su recuperación; y cuando ésta es total o parcialmente imposible, a la determinación del grado de incapacidad resultante del accidente o enfermedad, y a la fijación de la pensión que compense la reducción de la capacidad para el trabajo.

   En ese contexto, se tiene que en 1950 se crea la sección de higiene y seguridad industrial del Ministerio de Sanidad. En 1958 se construye la Comisión Venezolana de Normas Industriales (COVENIN), cuya finalidad se orienta hacia la programación y coordinación de actividades, sobre la protección de accidentes y enfermedades profesionales, tal como se observa en el ejemplar de COVENIN 2270 de 1995 donde se indica que:

   Accidente de trabajo es todo suceso no deseado que produce una lesión fundamental o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte resultante de la acción violenta de una fuerza exterior que puede ser determinante o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho del trabajo o con ocasión del trabajo, será igualmente considerado como accidente de trabajo al suceso no deseado que produce una lesión interna determinada, por un esfuerzo violento, sobrevenida en las mismas circunstancias

   . (Fin de la cita).

   En ese orden de ideas podemos definir el accidente de trabajo como: “Todo suceso anormal no querido ni deseado, con o sin lesiones, con o sin daños materiales, que rompe la continuidad de un trabajo y representa un riesgo para la salud e integridad de las personas”. Toda lesión corporal que el trabajador sufra en ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta de otro”.

   Ahora bien, para que un suceso pueda ser reconocido como accidente de trabajo debe concurrir los siguientes elementos:

   1. Que se haya producido una lesión funcional o corporal, forma restrictiva, amplia, daño o detrimento corporal por herida, golpe o enfermedad, y por ello se incluye las enfermedades profesionales.

   2. Que el trabajador haya sufrido la lesión mientras ejecutaba un trabajo.

      Existir una relación de casualidad entre el trabajo y la lesión.

   3. Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

   4. Sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos.

   5. Ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aún siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

   6. Acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

      Así, el accidente de trabajo se caracteriza por ser el resultado de una acción rápida, violenta y agresiva causada por un elemento externo que provoca un daño físico anatómico con efectos inmediatos; todo acontecimiento imprevisto, fuera de control e indeseado, que interrumpe el desarrollo normal de una actividad, se produce por condiciones inseguras relacionadas con el orden físico, máquinas, herramientas, y/o por actos inseguros, inherentes a factores humanos.

      Por otro lado, es importante señalar que cuando el legislador invoca la circunstancia “en el curso del trabajo” esta haciendo referencia al lugar de trabajo; cuando invoca “el hecho del trabajo”, se refiere al tiempo en que el trabajador esta a disposición del patrono, y cuando invoca la frase “con ocasión del trabajo”, se refiere a toda circunstancias, independientemente del lugar u del tiempo de disposición al patrono, que, en relación de causalidad, le permita al trabajador demostrar que la causa del accidente, mas allá de la jornada y del lugar de trabajo, fue la relación laboral. Cuando el accidente ocurra en el lugar de trabajo o durante el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del patrono, el accidente es de trabajo, se presume que es de trabajo y solo podrá invocar el patrono, las excepciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

      Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005) consagra en el artículo 69, de manera ampliada el contenido que existía en la derogada LOCYMAT de 1986, al incluir como accidente de trabajo, a los ocurridos en el trayecto para ir y venir desde el centro de trabajo; los ocurridos en actos de salvamento u otros análogos que tengan conexión con el trabajo y los que sufra el trabajador o la trabajadora como consecuencia del ejercicio de cargos electivos de carácter sindical.

      Ahora bien, la parte accionante señaló que por ordenes directas de su empleador, el viernes 25 de noviembre de 2005, en el Caserío Cerro Mulato, sufrido un accidente con una maquina pesada perteneciente al INVITRAP y utilizada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U., lo que en definitiva de causo una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, que le limitan funcionalmente el hombro derecho y el miembro inferior derecho, así como la marcha normal.

      Del material probatorio se evidencia que ciertamente el accionante sufrió un accidente de trabajo, hecho certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 07 de enero de 2011, que le trajo como consecuencia una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo Habitual, tal como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; con una limitación para actividades que impliquen “levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión a repetición del miembro inferior derecho, adoptar la posición de cuclillas, caminar por distancias y por tiempo prolongado, saltar, correr, uso de fuerza física con el miembro inferior derecho, para las actividades que requieran levantamiento, halado y empuje de carga mayor a cinco (5) kilogramos y realizar movimiento repetitivos con miembro superior derecho teles como: flexo-elevación, abducción, extensión, rotación externa e interna de hombro derecho”.

      Se constata entonces, que el demandante sufrió un accidente de trabajo, lo cual acarrea para el patrono la obligación de reparar; sin embargo, se distinguen dos tipos de responsabilidades: Objetiva y Subjetiva. Para que prospere la responsabilidad objetiva, basta constatar que el accidente o enfermedad sea producto del trabajo independientemente de la culpa, en tanto que para la responsabilidad subjetiva, es necesario demostrar que el daño causado proviene de una conducta ilícita del patrono, es por ello que se procede a su análisis en los siguientes términos:

      En lo relativo a la RESPONSABILIDAD OBJETIVA que reclama el accionante en su escrito libelar, es necesario recordar lo que nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social en sentencia Nº 305 de fecha 28/05/2002, Magistrado ponente OMAR ALFREDO MORA DÍAZ (caso J.F.T.Y. contra HILADOS FLEXILÓN S.A.), es la que se indica lo siguiente:

      …En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 560, la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

      . (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

      Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

      . (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.).

      Acogida como ha sido esta teoría del riesgo profesional, debe responder al empleador por la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional aunque no haya habido imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el cual dispone que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

      Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

      En todo caso, para que prospere esta reclamación, basta que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo -lo que se encuentra expresamente reconocido por la demandada- y la demostración del grado de discapacidad sobrevenida, que en el caso en estudio se encuentra debidamente certificada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales.

      Ahora bien, este régimen previsto en los artículos 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 ejusdem, quiere decir que si el trabajador no se encuentra inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para la fecha de ocurrencia del accidente se le aplica el régimen previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, de lo contrario, al encontrarse este inscrito en el referido instituto, no proceden las indemnizaciones contenidas en el titulo VIII de la ley sustantiva. Por tanto, al haber sido reconocido por la demandada que el trabajador para el momento de la ocurrencia del accidente de trabajo se encontraba inscrito en el I.V.S.S., y así emerge de las actas procesales, resulta a todas luces improcedente la indemnización por responsabilidad objetiva prevista en Titulo VIII de la Ley Orgánica de Trabajo” (Fin de la cita).

      Asimismo acoplado al anterior criterio jurisprudencial del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA SALA DE CASACIÓN SOCIAL en sentencia Nº 236, de fecha 16/03/04 con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO (caso M.Á.A. contra la empresa INDUSTRIAS DOKER S.A.,) estableció que:

      Nuestro ordenamiento jurídico prevé el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo, básicamente en cuatro textos normativos distintos: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil. Las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, respecto a este punto están contenidas en su Título VIII, “De los Infortunios en el Trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplado en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del propio servicio o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia o impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem -casos de no responsabilidad patronal-.

      (…Omissis…)

      La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, según se expresa en su artículo 1°, y a tal fin dispone en su artículo 33, un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca por la no corrección por parte del empleador, de una condición insegura previamente advertida y conocida por el empleador.

      Concretamente, en el caso de las sanciones patrimoniales dispone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en los Parágrafos Primero, Segundo y Tercero del artículo 33, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el patrono que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas

      (Fin de la cita).

      Coligiéndose de los razonamientos jurisprudenciales antes mencionados que al subsumirlas al caso bajo estudio, esta sentenciadora atisba que al folio 268 de la primera pieza, se encuentra el formato de cuenta individual donde consta el registro por parte de la patronal del ciudadano J.A.S.B., por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; así también, al folio 5 de la segunda pieza, que el accionante se encuentra pensionado por el Instituto Venezolano de los Seguros, al tener una incapacidad para el trabajo con porcentaje del 67%; por lo que siendo ello así, éste Tribunal declara IMPROCEDENTE el concepto de responsabilidad objetiva reclamado por el demandante en su escrito libelar. Así se decide.

      Respecto a la RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, nace para el patrono cuando ha incumplido con deberes de garantizar condiciones de higiene, seguridad y salud en el trabajo y como consecuencia de eso se ha producido un accidente o una enfermedad. En este caso para que se configure la responsabilidad subjetiva, al accidente o la enfermedad ocupacional debe haber sido causado por la negligencia, imprudencia, impericia o intención (dolo) del empleador sus representantes, al no dar cumplimiento a la normativa que prevé la materia de higiene y seguridad, poniendo en peligro el desempeño de las labores de los trabajadores.

      Tal motivación constituye doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fecha 09 de diciembre del año 2005, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI (caso: J.G.P. contra la sociedad mercantil Dell´Acqua, C.A) y de fecha 05 de octubre del año 2006 (caso: F.A.M.R., contra la sociedad mercantil Industrias Metalúrgicas Nacionales C.A. (inmet, C.A)), que se citan en su orden:

      Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

      En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in comento…

      …Como corolario de las consideraciones anteriores, la solicitud por parte del accionante de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no tiene soporte conteste con lo acreditado en autos, en virtud que no se evidencia por una parte, el carácter profesional de la enfermedad, y por la otra, que el accidente se produjera por la no corrección del patrono de una condición insegura, previamente advertida por éste, supuesto necesario para que prospere la indemnización consagrada en dicho instrumento normativo y cuya prueba ab initio corresponde a la parte actora; es decir, no se constata la responsabilidad subjetiva del empleador, por lo que deviene improcedente la aplicación de la norma que acertadamente se delata como falsamente aplicada…

      (Fin de la cita).

      En torno a este particular, esta juzgadora procede a revisar las actuaciones cursantes a los autos, a los fines de determinar, si existe o no hecho ilícito: De la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia el incumplimiento por parte de empleador, respecto a las normas de higiene y seguridad, así las cosas en la clasificación “Factores Previos” se pudo constatar:

1. La institución no cuenta con el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo.

2. El trabajador no fue notificado de los riesgos y de las condiciones inseguras e insalubres, a los cuales estaría expuesto durante las jornadas de trabajo, a través del proceso de inducción.

3. No hay análisis de seguridad en el trabajo.

4. Inexistencia del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo.

5. El trabajador no recibió formación en materia de salud y seguridad.

6. No está constituido el Comité de Seguridad y S.L..

7. No hay programa de mantenimiento preventivo de las maquinarias, equipos y herramientas.

8. El trabajador fue debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   El artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece:

   Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:

   1. Organizar el trabajo de conformidad con los avances tecnológicos que permitan su ejecución en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y trabajadoras, a sus hábitos y creencias culturales y a su dignidad como personas humanas.

   2. Consultar a los trabajadores y trabajadoras y a sus organizaciones, y al Comité de Seguridad y S.L., antes de que se ejecuten, las medidas que prevean cambios en la organización del trabajo que puedan afectar a un grupo o la totalidad de los trabajadores y trabajadoras o decisiones importantes de seguridad e higiene y medio ambiente de trabajo.

   3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección.

   4. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras y al Comité de Seguridad y S.L. de las condiciones inseguras a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

   5. Abstenerse de realizar, por sí o por sus representantes, toda conducta ofensiva, maliciosa, intimidatoria y de cualquier acto que perjudique psicológica o moralmente a los trabajadores y trabajadoras, prevenir toda situación de acoso por medio de la degradación de las condiciones y ambiente de trabajo, violencia física o psicológica, aislamiento o por no proveer una ocupación razonable al trabajador o la trabajadora de acuerdo a sus capacidades y antecedentes y evitar la aplicación de sanciones no claramente justificadas o desproporcionadas y una sistemática e injustificada crítica contra el trabajador o la trabajadora, o su labor.

   6. Informar por escrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y al Instituto Nacional de Capacitación y Recreación de los Trabajadores de los programas desarrollados para la recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social, del estado de la infraestructura para la ejecución de los mismos, del impacto en la calidad de vida, salud y productividad, así como las dificultades en la incorporación y participación activa de los trabajadores y trabajadoras en ellos.

   7. Elaborar, con la participación de los trabajadores y trabajadoras, el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la empresa, las políticas y compromisos y los reglamentos internos relacionados con la materia así como planificar y organizar la producción de acuerdo a esos programas, políticas, compromisos y reglamentos.

   8. Tomar las medidas adecuadas para evitar cualquier forma de acoso sexual y establecer una política destinada a erradicar el mismo de los lugares de trabajo.

   9. Abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo o contra los trabajadores y trabajadoras y, dentro de los requerimientos de la actividad productiva, respetar la libertad de conciencia y expresión de los trabajadores y trabajadoras.

   10. Tomar todas las medidas adecuadas para asegurar la privacidad de la correspondencia y comunicaciones de los trabajadores y trabajadoras y el libre acceso a todos los datos e informaciones referidos a su persona.

   11. Notificar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con carácter obligatorio, las enfermedades ocupacionales, los accidentes de trabajo y cualesquiera otras condiciones patológicas que ocurrieren dentro del ámbito laboral previsto por esta Ley y su Reglamento y llevar un registro de los mismos.

   12. Llevar un registro actualizado de las condiciones de prevención, seguridad y salud laborales, así como de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social de acuerdo a los criterios establecidos por los sistemas de información del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

   13. En caso de actividades que por su peligrosidad sean consideradas por el Reglamento como susceptibles de controles especiales por los daños que pudiera causar a los trabajadores y trabajadoras o al ambiente, informar por escrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales las condiciones inseguras y las medidas desarrolladas para controlarlas de acuerdo a los criterios que éste establezca.

   14. Documentar las políticas y principios adoptados en materia de seguridad y salud en el trabajo de acuerdo con lo establecido en la presente Ley y en la normativa que lo desarrolle.

   15. Organizar y mantener los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo previstos en esta Ley.

   (Fin de la cita).

   En tal sentido, el patrono se encuentra en la obligación de garantizar a sus trabajadores un ambiente de trabajo en condiciones de saneamiento suficiente para el desarrollo de su actividad, debiendo informarle el riesgo al cual se encuentra sometido, dada su naturaleza; así mismo, debe precisarse que el patrono tiene el deber de instruir a sus trabajadores en la prevención de accidentes y enfermedades, y al uso de dispositivos de seguridad personal.

   Cónsono con lo anterior, la Sala Social en diversas oportunidades ha establecido lo concerniente a la procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tales como la sentencia de fecha 08 de Junio del año 2006 proferida por el Magistrado Dr. A.V.C. (caso: N.I.T. viuda DE ARANGUREN u otros contra las sociedades mercantiles REFINADORA DE MAÍZ VENEZOLANA, C.A. (REMAVENCA) y RATIO, C.A.,), cito:

   …Es decir, que la empresa RATIO, C.A. no tomó en consideración el carácter tuitivo que informa la legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones. Esto permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, no supervisó adecuadamente el cumplimiento de las medidas de seguridad ni del uso por parte de los trabajadores de los implementos de seguridad, violando negligentemente las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, haciendo procedentes las indemnizaciones tarifadas…

   (Fin de la cita).

   Ahora bien, aplicando la normativa legal y el criterio jurisprudencial antes citado al caso bajo análisis, se colige de las actas procesales que el ente demandado no hizo la notificación de riesgos a los que se exponía el trabajador en sus áreas de trabajo o en la ejecución de sus trabajos; no posee un programa de seguridad o de prevención de accidentes o enfermedades; no existe el Comité de Higiene; no se doto al trabajador de equipos de seguridad adecuados al ambiente de trabajo; siendo que con todo ello el empleador omitió el tomar las medidas necesarias para evitar que el trabajador laborara en condiciones disergonómicas o riesgosas para su salud, tal como se constata del acervo probatorio que riela a los autos de la causa.

   De tal forma que si bien, que en principio se establece que la responsabilidad subjetiva, surge como consecuencia de la no corrección por parte del patrono de una condición insegura, todo lo cual hace procedente las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo cual se declara PROCEDENTE la responsabilidad subjetiva del empleador y a tales fines corresponde al accionante:

   Se precisa lo dispuesto en le artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:

   La discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

   El trabajador o trabajadora con esta contingencia debe entrar con prioridad en los programas de recapacitación laboral de la Seguridad Social y debe ser reinsertado en la misma empresa o establecimiento laboral donde se le generó la discapacidad. Mientras el trabajador o la trabajadora es recapacitado y reinsertado laboralmente, tiene derecho a una prestación dineraria equivalente al cien por cien (100%) de su último salario de referencia de cotización; este monto será reducido al porcentaje real de discapacidad cuando el trabajador o trabajadora logre su reinserción laboral y se constituirá en una pensión o en un pago único de acuerdo a lo establecido en el artículo 80 de la presente Ley.

   (Fin de la cita).

   Se colige, de la citada disposición legal que el incumplimiento por parte de la accionada de las condiciones de seguridad, situación esta demostrada en los autos, debido no brindas condiciones ergonómicas y seguras al trabajador en el desempeño de sus tareas habituales, acarrea una indemnización dineraria, la cual se calcula de la siguiente forma:

   Expuesto lo anterior, se efectúa su cálculo tomando en consideración el salario devengado por el accionante el mes anterior a la certificación del accidente de trabajo, vale decir, 699,90 Bs.; tal como se muestra a continuación:

   Salario Mensual Salario Anual Años Total Condenado

   Bs. 699,90 Bs. 8.398,80 5 Bs. 41.994,00

   En cuanto a lo reclamado por el demandante relativo a la indemnización por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo derivando en responsabilidad subjetiva, indemnización por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo derivando en responsabilidad subjetiva por secuelas proveniente del accidente de trabajo.

   Ante tal circunstancia es señalar que el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, citado ut supra se desgaja, que toda empresa, establecimientos, explotación o faena debe diseñar una política y elaborar e implementar un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, especifico y adecuado a sus procesos el cual debe ser presentado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridades Laborales.

   De lo anterior, esta sentenciadora considera que la institución accionada no tomo en consideración el carácter tuitivo de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia, y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, inobservancia que origina la procedencia de la indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal y como lo establece la jurisprudencia, del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA DE CASACIÓN SOCIAL en Sentencia Nº 1003 de 08/06/06 (caso: N.I. y otros vs. Refinadora de Maíz Venezolana, C.A. y Ratio, C.A., que estableció que:

   La no constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial se interpreta como el no acatamiento de las disposiciones de la LOPCYMAT y aplicable el régimen de responsabilidad subjetiva (dolo y culpa).

   (Fin de la cita).

   Desprendiéndose tanto de la norma como del razonamiento jurisprudencial que toda empresa debe tener la constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial en acatamiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) y aplicable el régimen de responsabilidad subjetiva y al subsumirlo al caso de bajo estudio, se constató de las actas de investigación del accidente de trabajo enfermedad ocupacional realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que no existía comité de higiene y seguridad, por la cual ésta juzgadora estima la indemnización por violación a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo derivando en responsabilidad subjetiva, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y se efectúa su cálculo tomando en consideración el salario devengado por el accionante el mes anterior a la certificación de la enfermedad ocupacional, vale decir, 699,90 Bs.; tal como se muestra a continuación:

   Salario Mensual Salario Anual Años Total Condenado

   Bs. 699,90 Bs. 8.398,80 5 Bs. 41.994,00

   Totalizando los conceptos condenados a pagar, la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL, NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES, SIN CÉNTIMOS (Bs. 83.988,00).

   Ahora bien, por cuanto en el presente asunto la parte accionante reclama la indemnización por daño moral derivado de la responsabilidad subjetiva en su escrito libelar, se hace necesario para esta sentenciadora hacer mención de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1787 de fecha 09/12/2005, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ (caso: J.G.P. contra Dell Acqua C.A.), en la cual la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo ha señalado:

   (…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez." (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yánez contra Hilados Flexilon, S.A)

   (…) (Fin de la cita).

   Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes citado y al aplicarlo al caso bajo estudio, ésta juzgadora procede a desarrollar cada una de la escala de sufrimientos indicada en la sentencia antes mencionada, a los fines de cuantificar el daño moral reclamado por el trabajador en la presente causa, por lo que realiza la siguiente disertación:

   1. Entidad del daño: se evidencia que el accionante sufrió un accidente de trabajo, hecho certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 07 de enero de 2011, que le trajo como consecuencia una Discapacidad Parcial Permanente, tal como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; con una limitación para actividades que impliquen “levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión a repetición del miembro inferior derecho, adoptar la posición de cuclillas, caminar por distancias y por tiempo prolongado, saltar, correr, uso de fuerza física con el miembro inferior derecho, para las actividades que requieran levantamiento, halado y empuje de carga mayor a cinco (5) kilogramos y realizar movimiento repetitivos con miembro superior derecho teles como: flexo-elevación, abducción, extensión, rotación externa e interna de hombro derecho”.

   2. Grado de culpabilidad: se evidencia en las actas procesales que: 1. La accionada no declaro el accidente ante los organismos competentes; 2. El trabajador accidentado no fue notificado de los riesgos a los cuales estaría expuesto durante las jornadas de trabajo, a través del proceso de inducción. 3. La institución no cuenta con el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo. 4. Inexistencia del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo. 5. El trabajador no recibió formación en materia de salud y seguridad. 6. No está constituido el Comité de Seguridad y S.L. y de Delegados de Prevención. 7. La institución no lleva registros de la entrega equipos de protección personal.

   3. Conducta de la víctima: de las pruebas de autos no se evidencia hecho alguno de que el accionante contribuyera a causar el daño o accidente de trabajo.

   4. Grado de educación y cultura del reclamante: si bien el accionante señala en su escrito libelar que era operador de maquina (obrero), en autos no se evidencia el grado de instrucción del mismo, así como la carga familiar del mismo.

   5. Posición social y económica del reclamante: por la condición del cargo obrero en la institución, se puede establecer que es modesto.

   6. Capacidad económica de la entidad accionada: consta en las actas procesales que la capacidad económica del accionante, proviene de la pensión que le fue otorgada, además de su salario como personal jubilado del ente municipal demandado.

   7. Atenuantes a favor de la entidad accionada: se desprende de las actas procesales que la accionada inscribió al accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que el ente accionado goza de un atenuante.

   8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: económica, a través de una indemnización que conlleve al accionante a continuar realizándose los tratamientos que sean necesario para mejorar su calidad de vida.

   1. Referencias pecuniarias para tasar la indemnización en el presente caso: en orden a los razonamientos expuestos, visto el daño causado al accionante, el cual es considerado como irreversible, esto es, que no podrá volver al estado en que se encontraba antes de sufrir el accidente de trabajo, esta juzgadora estima prudencialmente a favor del demandante, basado en el padecimiento del daño físico, psicológico y orgánico producto del trabajo, por concepto de Daño Moral la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00), monto que se acuerda, ajustándolo a la fecha de publicación del presente fallo.

   Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes mencionado y tomando en consideración la escala de sufrimiento y en virtud que el accionante en ocasión de un accidente de trabajo, tiene una Discapacidad Parcial Permanente, quedando con una limitación para actividades que impliquen “levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión a repetición del miembro inferior derecho, adoptar la posición de cuclillas, caminar por distancias y por tiempo prolongado, saltar, correr, uso de fuerza física con el miembro inferior derecho, para las actividades que requieran levantamiento, halado y empuje de carga mayor a cinco (5) kilogramos y realizar movimiento repetitivos con miembro superior derecho teles como: flexo-elevación, abducción, extensión, rotación externa e interna de hombro derecho”.

   Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, y no es menos cierto que la jurisprudencia del Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación, y siendo que se determino la escala sufrimiento, considera ésta sentenciadora para tasar la respectiva indemnización en forma equitativa y justa para el caso concreto la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,00). Así se decide.

   En lo relativo a la Indemnización por daño material (lucro cesante) a consecuencia de la responsabilidad civil extra contractual del organismo demandado. Esta juzgadora considera necesario recordar lo que nos dice el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual relativo a lo que es el lucro cesante:

   Ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro, perjudicial para los intereses propios. También la doctrina lo define como aquella ganancia o utilidad que se deja de percibir producto de un daño imputable a una persona. Este Tipo de daño da lugar a la indemnización de perjuicios

   (Fin de la cita”.

   Por ello, siendo que el lucro cesante es la expectativa del derecho a la ganancia del accionante, este Tribunal al proceder a revisar las actas procesales del respectivo caso, no se atisba que el trabajador dejó de percibir su salario desde la ocurrencia del accidente, mas aun se consta de actas y de la declaración del accionante, que fue pensionado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual esta sentenciadora declara IMPROCEDENTE el pago de dicho concepto. Así se decide.

   Por el marco de las consideraciones anteriores y oídas las argumentaciones de sus hechos y en la evacuación de las pruebas en la audiencia de juicio este Tribunal concluye:

1. La norma aplicable al caso bajo estudio es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

2. Es IMPROCEDENTE la indemnización por responsabilidad objetiva.

3. Resulta PROCEDENTE la indemnización por responsabilidad subjetiva.

4. Fue acordada una indemnización por daño moral derivado de la responsabilidad subjetiva

5. Es IMPROCEDENTE la indemnización por lucro cesante.

6. El salario que se tomo en consideración para realizar los respectivos cálculos es el devengado por el accionante el mes anterior a la certificación del accidente de trabajo.

   Revisados los conceptos reclamados por el demandante, y detallados como fueron anteriormente, suman los mismos la cantidad de CIENTO TRES MIL, NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES, SIN CÉNTIMOS (Bs. 103.988,00).

   DISPOSITIVO

   Por las razones expuestas en la motiva, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano J.A.S.B., contra ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MONSEÑOR J.V.D.U.D.E.P., motivo: ACCIDENTE LABORAL, por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

TERCERO

De conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se ordena notificar al Síndico Procurrador Muncipal de la sentencia definitiva, y una vez que conste en autos la notificación debidamente practicada; empezará a computarse el lapso de Ley para que las partes ejerzan los recursos pertinentes.

Publíquese. Regístrese. Déjese copias certificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Audiencias, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los ocho (8) días de agosto de dos mil trece (2013).

La Jueza de Juicio

Abg. Anelin L.A.H.

La Secretaria

Abg. Ana Gabriela Colmenares Lozada

En igual fecha y siendo las 01:20 p.m., se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. Conste.

Abg. Ana Gabriela Colmenares Lozada

ALAH/jrbarazartec…