Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio de Portuguesa (Extensión Guanare), de 15 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio de la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa

Guanare, quince de abril de dos mil catorce

203º y 155º

NÚMERO DE ASUNTO PRINCIPAL

PP01-L-2012-000029

TIPO DE ACTUACIÓN JUDICIAL

SENTENCIA DEFINITIVA

IDENTIFICACIÓN DE LA S PARTES

DEMANDANTE: J.A.H.A., titular de la cédula de identidad Nº 16.477.806.

DEMANDADA: SEGUROS LOS ANDES C.A., inscrita originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil del estado Táchira, bajo el Nº 16 de fecha 06/02/1956, luego modificado e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de Primera de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 28 de agosto de 2007, bajo el Nº 80, Tomo 21-A.; siendo la última modificación ante el Registro Mercantil Primero de Primera de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 10 de noviembre de 2009; inscrita en la Superintendencia de Seguros, bajo el Nº A-44.

APODERADAS/DOS JUDICIALES

DE LA PARTE ACCIONANTE: abogados Y.G.C.G., J.A.R.L. y L.G.P.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 134.092, 110.676 y 110.678 respectivamente.

DE LA PARTE ACCIONADA: abogados L.A.Á.R., L.C.G.T. y E.G.P.O., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 1.075, 87.148 y 104.210 respectivamente; el primero según poder autenticado por ante la Notaría Pública Décima Sexta del municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 01/10/2010, bajo el Nº 13, Tomo 150 de los libros de autenticaciones; y las segundas por sustitución de poder que le hiciere el primero y que riela al folio 35 de la primera pieza de este causa.

MOTIVO DEL ASUNTO

PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

NARRACIÓN DE LO ACAECIDO EN EL DECURSO DEL PROCEDIMIENTO

i. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.

Se inicia la presente causa con una demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por el ciudadano J.A.H.A., contra SEGUROS LOS ANDES C.A., la cual fue presentada en fecha 07/03/2012, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), asignado al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa (f. 2 al 17).

Hechos solicitados a favor del accionante en su escrito de demanda:

• Ante usted, acudo con el objeto de interponer formal demanda de cobro de PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES LABORALES, SOCIALES Y COLECTIVAS, en contra de la sociedad mercantil "SEGUROS LOS ANDES, C.A.", inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 06 de febrero de 1956, bajo el Nº 16, del Registro de Comercio llevado por ese Juzgado, Rif: J- 07001737-6, actualmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 28 de agosto de 2007, bajo el Nº 80, Tomo 21-A; cuyo domicilio principal estatutario se encuentra en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, Avenida Las Pilas, Urbanización S.I., Edificio Seguros Los Andes; inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 44; cuyo representante de la sociedad mercantil ut supra, es el ciudadano B.S.C.G., quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.347.721; en esta ciudad de Guanare, estado Portuguesa, tienen una sucursal formalmente establecida en el Cetro Comercial del Este, Segundo Piso, en donde solicito sea notificada, por haberse contratado y culminado la relación de trabajo con mi representado como se v.i., en esta ciudad.

• A los fines de la fundamentación de esta acción, paso de seguidas a narrar las circunstancias mediante las cuales ha discurrido la facticidad de la situación jurídica de mi representado, de manera congrua, empero serán desarrolladas post. Veamos:

• PRIMERO: En fecha 11/05/2009, mi representado ingresó a trabajar mediante contrato de trabajo verbal a tiempo indeterminado, en la empresa "TOTALY ENGINEERING AND SERVICE, C.A (TESCA)"; ejerciendo las funciones de vigilante; en una jornada de trabajo: de lunes a domingo, de 24:00 horas por 24:00 horas, esto es, 24:00 horas de vigilancia, por 24:00 horas de descanso (horario de trabajo); en la construcción de la Obra de Rehabilitación Integral y Ampliación de la E.T.A. Osear Villanueva, que la empresa referida en este punto, lleva a cabo en la Colonia parte alta, de esta ciudad de Guanare, estado Portuguesa, lugar este en donde al finalizar la jornada, semanalmente les era pagado el salario que éstos devengaban, por la Administradora ciudadana L.M.F.F., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.402.962; en efectivo, en el establecimiento de la referida Obra.

• SEGUNDO: En fecha 03/07/2011, mi representado decide retirarse justificadamente ante la falta de cumplimiento del pago del salario semanal, invocando la causal prevista en el artículo 103, literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que se traduce en un despedido injustificado ex artículo 100, parágrafo único de la Ley Orgánica del Trabajo, por la Administradora de la referida empresa contratante, ciudadana L.M.F.F., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.402.962.

• Ahora bien, en vista de la negativa de la empresa "TOTALY ENGINEERING AND SERVICE, C.A (TESCA)" -deudora principal-, a no pagar voluntariamente los derechos laborales y colectivos, que le corresponden a mi representado, es que acudo a este órgano jurisdiccional a fin de solicitarle, le ordene a la sociedad mercantil "SEGUROS LOS ANDES, C.A.", -fiador solidario de la deudora principal-; le realice el pago efectivo de los siguientes conceptos laborales y colectivos, que se le adeudan, los cuales son los siguientes, objeto de esta demanda:

• Es por los hechos antes expuestos, que solicito a este Tribunal, en nombre de mi representado, se sirva condenar a la demandada, al pago inmediato de los siguientes conceptos que le adeudan a éste. Cuales son:

• Por prestación de antigüedad e intereses, Bs. 28.293,05.

• Por vacaciones y bono vacacional, Bs. 8.686,80.

• Por concepto de utilidades, Bs. 18.924,64.

• Por horas extras adeudadas, Bs. 85.911,03.

• Por bono de asistencia puntual y perfecta (cláusula 37), Bs. 7.656,81.

• Por cesta ticket, Bs. 19.192,50.

• Por indemnización por despido injustificado, Bs. 14.815,05.

• Indemnización sustitutiva de preaviso, Bs. 14.815,05.

• Por régimen prestacional de empleo (cotizaciones), Bs. 3.394,41.

• Por régimen prestacional de empleo (indemnización e intereses), Bs. 20.111,76.

• Por oportunidad de pago de las prestaciones (cláusula 47), Bs. 18.924,64.

• Finalmente, tenemos como total, y es el monto definitivo de esta demanda, (pues es la sumatoria de todos los conceptos e indemnizaciones demandadas, se estima por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MIL, SETECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES, CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 240.725,75).

• Por cuanto, la sociedad mercantil demandada en este Asunto, cual es, la fiadora solidaria, se comprometió a pagar a mi representado que se encontraban laborando en la Obra: "REHABILITACIÓN INTEGRAL Y AMPLIACIÓN E.T.A. Ó.V., MCPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA", expresamente y de manera solidaria y principal, mediante contrato de Fianza Laboral (fianza contractual), suscrito ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 20 de agosto de 2008, anotado bajo el Nº 45, Tomo 159, folios 65 al 67 de los libros llevados por la mencionada Notaría; hasta la cantidad de Bs.527.513,23.

• Es por lo que ante el incumplimiento del deudor principal, de las obligaciones laborales de mi representado, solicito a este Tribunal, tenga al fiador solidario y principal, cual es, la sociedad mercantil "SEGUROS LOS ANDES, C.A.", como el pagador a todo evento de las referidas obligaciones laborales y colectivas señaladas ut supra.

• Es por ello y por todo lo antes expuesto que solicito, a este Tribunal, se sirva de: a) Declarar CON LUGAR esta demanda en todos y cada uno de sus términos. b) Condene en costas a la demandada. c) Admita, tramite y sustancie esta demanda conforme a derecho.

Posteriormente admitida la demanda y cumplida con la notificación de la parte demandada; en fecha 21/11/2013 se inicia la Audiencia Preliminar, oportunidad en la que se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes; subsiguientemente en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, el Tribunal dejó constancia, que la Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, durante las reuniones que al efecto se efectuaron, pese a lo cual, discutiendo y analizando el asunto planteado y utilizando las herramientas propias de la mediación, no se logró un acuerdo, ni total ni parcial, así mismo, negaron las partes acogerse al arbitraje, como otro medio alternativo eficaz de resolución de conflictos; así mismo, las partes no hicieron observaciones sobre algún vicio procesal que pueda estar presente en esta causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 ejusdem, ni el Tribunal encuentra tales vicios, y así se hace constar; en consecuencia, cumplido el tiempo establecido para la fase preliminar, se da por finalizada la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, se ordena incorporar, en este mismo acto, al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio y remitir a éste, el expediente una vez transcurridos los lapsos establecidos en el artículo 135 de la citada Ley (f. 157 al 158).

Subsiguientemente en fecha 06/02/2014, la abogada E.P.O., titular de la cédula de identidad Nº 14.466.548 e identificada con matricula de inpreabogado Nº 104.210, en su carácter de apoderado judicial de la demanda, consignó escrito de contestación de la demanda constante de seis (6) folios útiles sin anexos (f. 175 al 180) en los siguientes términos:

• Se reconoce la existencia de un contrato de fianza laboral suscrita entre la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A. y TOTALY ENGINEERING AND SERVICE, C.A (TESCA) y que mi representada se hace responsable exclusivamente en lo que atañe y concierne al contrato de fianza laboral suscrito, lo cual fue promovido por ambas partes en la oportunidad legal correspondiente, a tal efecto el mismo establece lo siguiente: CONSTITUYO EN NOMBRE DE MI REPRESENTADA EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA DE LA EMPRESA "TOTALY ENGINEERING AND SERVICE, C.A", INSCRITA ANTE EL REGISTRO MERCANTID DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS, BAJO EL NRO. 32, TOMO 1-A, DE FECHA 15 DE ENERO DE 1997, CUYA ULTIMA MODIFICACIÓN QUEDÓ ANTE EL REGISTRO MERCANTIL SEGUNDO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS, BAJO EL NRO. 52,"TOMO B-A DEL 03 DE JULIO DE 2006, REPRESENTADA EN ESTE ACTO POR EL CIUDADANO J.A.C.G., MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 9.388.314, QUIEN ACTÚA EN SU CARÁCTER DE PRESIDENTE, SEGÚN SUS ESTATUTOS, EN LO ADELANTE DENOMINADO "EL AFIANZADO", HASTA POR LA CANTIDAD DE QUINIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (527.513,23), PARA GARANTIZAR A LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA, EN LO SUCESIVO DENOMINADO "EL ACREEDOR", EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PAGADERAS EN DINERO, RELATIVAS A SUELDOS, REMUNERACIONES, UTILIDADES Y PRESTACIONES SOCIALES, DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL ENTRE EL AFIANZADO Y SUS TRABAJADORES ESPECÍFICAMENTE CONTRATADOS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, INCLUYENDO LAS COSTAS JUDICIALES, QUE "EL ACREEDOR" SE VEA OBLIGADO A PAGAR COMO CONSECUENCIA DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA QUE ESTABLECEN LOS ARTÍCULOS 54, 55 Y 56 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, CAUSADAS EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO NRO. ET-FP-2008-027. APROBADO SEGÚN PUNTO DE CUENTA NRO. 101, CELEBRADO ENTRE EL ACREEDOR Y EL AFIANZADO, PARA LA REALIZACIÓN DE LA OBRA "REHABILITACIÓN INTEGRAL Y AMPLIACIÓN E.T.A. Ó.V., MCPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA". LA PRESENTE FIANZA ESTARÁ VIGENTE DESDE EL 20 DE AGOSTO DE 2008 HASTA EL VENCIMIENTO DEL TÉRMINO DE CATORCE (14) MESES, CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA DEL ACTA DE RECEPCIÓN DEFINITIVA DE LA OBRA, DE ACUERDO A LOS ARTÍCULOS 61 Y 64 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO…

• En corolario de lo anterior, como quiera que se reconoce la existencia de un contrato de fianza laboral, no es menos cierto que mi representada desconoce a todo evento los parámetros bajo los cuales la empresa afianzada y el acreedor o propietario de la obra establecieron sus condiciones en el contrato a tal fin, en tal sentido la entrega u oportunidad de la culminación de la misma, o en su defecto todo lo relativo a la existencia o no del supuesto vínculo laboral.

• Niego y rechazo de forma categórica, en nombre de mi representada, la existencia de la relación de trabajo entre el afianzado y el ciudadano demandante, y como consecuencia de lo anterior, se procede a negar los siguientes hechos expresados en el libelo de la demanda: a) fecha de ingreso y egreso. b) horario de trabajo, c) salario, d) prestación de antigüedad e intereses de mora, e) horas extras, f) utilidades, g) vacaciones y bono vacacional, h) cesta ticket, i) pago del antiguo paro forzoso hoy régimen prestacional de empleo, j) intereses de mora, k) bono de asistencia puntual y perfecta, l) indemnización por despido injustificado, m) indemnización sustitutiva de preaviso, n) oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, y ñ) la obligatoriedad de cumplimiento con la convención colectiva de la construcción, si el afianzado se encuentra o no inscrito en la cámara de la construcción.

• Hechos éstos que deben ser demostrados por el demandante, aunado al supuesto de que exista una deuda con cualquier pretendido empleado de la empresa afianzada, necesaria y esencialmente debe probar la existencia de la relación laboral, además de que se obliga a través de una Convención Colectiva de Trabajo en el ramo de la construcción

• A tal efecto niego, rechazo y contradigo las aseveraciones indicadas por el demandante y sus apoderados en el libelo de la demanda.

• En razón al procedimiento que hoy nos ocupa y a la postura de esta representación, es necesario establecer el llamado test de laboralidad, siendo una herramienta necesaria ya que a través de los indicios del test, aun y cuando el verdadero patrono la empresa TOTALY ENGINEERING AND SERVICE, C.A (TESCA), no fue demandado y menos aún traído a los autos, e! Juez puede determinar la existencia o no de las relaciones laborales. Por otro lado no existe una normativa que regule la aplicación de estos indicios, así mismo no se encuentra suficiente doctrina que desarrolle y regule la aplicación de los mismos, motivo por el cual se genera una incertidumbre jurídica ya que la aplicación del mismo se basa de acuerdo a los conocimientos del Juez que conozca de la materia; para determinar la existencia o no de la relación de trabajo, ampliamente esgrimida y reiterada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T.S.d.J., a tal efecto: La sala ha reiterado en infinidades de oportunidades lo siguiente: a) la forma de determinar el trabajo, b) tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, c) forma de efectuarse el pago, d) trabajo personal, supervisión y control disciplinario, e) inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, f) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio; g) la naturaleza jurídica del pretendido patrono, h) de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, i) propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, j) la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.

• Por otro lado NO SE CONFIGURAN LOS ELEMENTOS, QUE DE MANERA CONCURRENTE DEBEN EVIDENCIARSE, PARA PODER ESTAR EN PRESENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO, como lo es la subordinación, la ajenidad y el salario, los cuales son impretermitibles y esenciales para que se configure una relación de trabajo: a) Subordinación: Es la sujeción a la orden, mando o dominio de otro. En el derecho laboral se refiere a la dependencia jerárquica de los empleados para con su patrono, es además un elemento esencial de la relación de trabajo. b) Aienidad: Condición existente en la relación de trabajo que consiste en realizar un trabajo o servicio personal en provecho ajeno, es decir, de su patrono. b) Salario: Etimológicamente se le conoce en términos generales como el provecho económico o retribución que obtiene el trabajador por sus labores para con su patrono.

• Así mismo, para que una retribución pueda ser considerada como salario debe presentar ciertas características como lo son: a) Conmutatividad: Esta referida al deber de tener una retribución que se perciba a cambio del servicio prestado. b) Subordinación: Es necesario que el trabajador se encuentre subordinado a las órdenes de un patrono. c) Libre disponibilidad: El trabajador debe disponer libremente de lo percibido para que sea considerado salario. d) Proporcionalidad: Lo percibido como salario, debe estar en proporción al esfuerzo o al rendimiento del trabajador. e) Periocidad o continuidad: Para que una retribución sea considerada como salario, es requisito indispensable que sea percibida con regularidad y en forma permanente por el prestador del servicio. f) Seguridad y certeza: La retribución recibida debe presentar una ventaja de tipo económico o que pueda ser evaluada en términos de dinero y que, el trabajador tenga la seguridad de que recibirá el pago en un momento determinado. g) Individualidad o intransmisibilidad: El trabajador no puede delegar su trabajo en otra persona sin el consentimiento del patrono, y el salario debe ser pagado a quien presta el servicio.

• Existen innumerables interrogantes acerca de la supuesta relación de trabajo: a) PRIMERO: Cómo es que supuestamente no genera salario durante varios meses, cómo es que durante la supuesta relación de trabajo no generó el beneficio de la ley de Alimentación para los Trabajadores, no cobró utilidades, ni vacaciones, ni bono vacacional, ni horas de sobre tiempo en caso de haber sido supuestamente generadas, un sin de incongruencias que llevan a esta representación a dudar y con base acerca de la existencia o no de una relación de trabajo. b) SEGUNDO: Cómo es que supuestamente deja de prestar su servicio basándose en que no devengaba su salario, y supuestamente nadie le pudo dar respuesta y según sus dichos la empresa afianzada simplemente no le paga sus prestaciones, es decir; sabe dónde ubicarlos, entonces cómo es que procede a demandar a SEGURO LOS ANDES C.A y no así a su pretendido patrono directamente, cómo es que sabe de la existencia del contrato de fianza poco común en el mundo del derecho laboral.

• Solicito se sirva declaran sin lugar el libelo de la demanda, toda vez que no existen elementos concurrentes demostrativos de la existencia de una relación de trabajo y como consecuencia de ello mi representado SEGURO LOS ANDES C.A, no puede obligarse en razón al contrato de fianza, a pagar una deuda que no ha sido determinada.

Inmediatamente en fecha 07/02/2014 consta auto del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en la cual deja constancia que concluida la audiencia preliminar en el 30/01/2014, agregadas las pruebas y consignado el escrito de contestación de la demanda dentro de la oportunidad legal, contentivo de seis (6) folios útiles agregado a los autos, se remite el presente asunto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (f. 181); siendo recibido en fecha 12/02/2014, por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral de está Circunscripción (f. 184); efectuándose la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes, el 17/02/2014 (f. 185 al 188); fijándose la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio para el 01/04/2014 a las 10:00 a.m. (f. 139); día en el cual se verificó la presencia de las partes, luego de lo cual la jueza instó a las partes al uso de los medios alternativos de resolución de conflictos, otorgársele el derecho de palabra a las partes, quienes expusieron los motivos por las cuales no llegan a un acuerdo, por lo que de seguido el Tribunal procede al desarrollo de la audiencia oral y pública, oyendo sus argumentaciones y evacuándose las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y la reproducción audiovisual (f. 216 al 225); siendo dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 08/04/2014 (f. 226 al 227).

ii. ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Fundamentándonos en los principios procesales de la inmediación y oralidad, bases del proceso laboral, el apoderado judicial de la demandante al momento de realizar la exposición de sus hechos lo hace en los siguientes términos, manifestando que: (transcripción parcial parafraseada)

• Mi representado prestó servicios en la empresa TESCA, la cual se encontraba realizando una obra denominada rehabilitación integral de la E.T.A. O.V., ubicada en la parte alta de La Colonia de esta ciudad; en donde fue contratado el 11 de mayo de 2009, hasta el tres de julio de 2011, siendo que trabajó como vigilante, en un horario de 24 por 24, asignándosele a su cuido algunos de los materiales y bienes con los cuales la empresa realizaba la referida obra; más allá de esto, se tiene que el pago era realizado semanalmente y hubo un momento en que se interrumpió el pago y a pesar de las llamadas que hacía a sede de la empresa en la ciudad de Barinas, allí no le daban respuesta alguna, y pese a ello siguió prestando sus servicios bajo el cuido de esos bienes, mas sin embargo no devengó más salario, y es por esa circunstancia que decide retirarse justificadamente.

• Es el caso que se reclama a Seguros Los Andes, dada la existencia de una fianza laboral solidaria con la empresa TESCA, en la obra que se estaba ejecutando, y donde prestaba servicio mi representado, al ser así la se ve solidaridad legal y contractual, por lo que se demanda principalmente a Seguros Los Andes, los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, bono vacacional, utilidades, horas extras, bono de asistencia puntual y perfecta, beneficio de alimentación, indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, régimen prestacional de empleo, indemnizaciones e intereses devenidos de la falta de inscripción en dicho régimen, y por falta de pago oportuno la cláusula 47 de la convención colectiva de la construcción.

• En materia de contrataciones públicas es necesario se constituya una fianza solidaria, y esta fue constituida por parte de TESCA con Seguros Los Andes, y como la empresa no pago sus compromisos laborales con mi representado, es que se pide la responsabilidad solidaria que mana del contrato, es que se demanda a Seguros Los Andes solidariamente, y hay un señalamiento puntual de la contraparte cuando ésta llama en tercería a la empresa TESCA, y la misma no apareció por ningún lado; actualmente hay la prestación del servicio, y hay la existencia de la fianza solidaria, por lo se demanda a Seguros Los Andes, pese a saber que quien contrató a mi representado es TESCA, pero también sabemos que ante la falta de pago a mi representado, solidariamente responde Seguros Los Andes. Es todo.

Una vez activado el mecanismo de la oralidad y de la inmediación la representación de la demandada, al momento de hacer su defensa expuso que: (transcripción parcial parafraseada)

• Se reconoce la existencia del contrato de fianza laboral, traído a los autos por la parte accionante y por nosotros, y con ella se reconocen las prestaciones sociales de la empresa TESCA para con sus trabajadores, mismo que deben probar la existencia de la relación de trabajo con dicha empresa.

• El llamamiento de tercero obedece a que a quien se debió demandar inicialmente es a TESCA, y una vez condenada si hay una insolvencia, ir contra la fianza laboral, ello como responsabilidad solidaria de mi representada Seguros Los Andes, siendo por ello que se presenta dificultad para ejercer la defensa, ya que en el libelo habla de relación laboral con Seguros Los Andes, y ello no es así, pues simplemente es un fiador, por lo que negamos y rechazamos contundentemente la relación de trabajo con el demandante y como consecuencia de ello, todos los hechos y conceptos reclamados en el libelo.

• Por otro lado, se peticiona la aplicación del test de laboralidad; así también, ratifico en todo su contenido el escrito de contestación de demanda. Es todo.

De seguido el apoderado judicial de la demandante, indica que: (transcripción parcial parafraseada)

• La solidaridad nace por la Ley o un contrato, y en la causa hay un contrato expreso para el pago si el otro no paga, y se llamó al patrono en tercería y éste no apareció, mas sin embargo está probada la solidaridad y el vínculo que une a Seguros Los Andes con TESCA. Es todo.

Luego la apoderado judicial de la demandada, expone que: (transcripción parcial parafraseada)

• La idea de llamar a TESCA como tercero, fue iniciativa de esta representación para permitirle al tribunal el determinar si hubo o no una relación de trabajo; pues de lo contrario, cualquier persona podría venir a demandar en razón de esa fianza. Es todo.

iii. PUNTO/S CONTROVERTIDO/S.

Analizados detenidamente las pretensiones del accionante contenidas en el libelo, y los alegatos expuestos por la represtación judicial de la accionada en la contestación de la demanda, este Tribunal infiere que en la causa bajo estudio ha quedado como:

• Puntos aceptados:

o La existencia de un contrato de fianza laboral, suscrito por la demandada Seguros Los Andes C.A. y la entidad mercantil Totaly Engineering and Service C.A.

• Puntos controvertidos puntos:

o La procedencia de los conceptos demandados por el accionante en su escrito libelar, por la accionada fiador solidario de la deudora principal.

iv. CARGA DE LA PRUEBA

En atención al artículo 72 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo lo cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. (Fin de la cita)

En sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda. Correspondiéndole a la demandada el demostrar que no son procedentes los conceptos reclamados en el libelar.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

v. ACERVO Y VALORACIÓN PROBATORIA.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.

DOCUMENTALES

Promueve la parte demandante, adjunta al escrito libelar, anexo marcado “B”, contrato de obra, que riela a los folios veintidós (22) al veinticuatro (24) del expediente. Documental a la que esta sentenciadora otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la que se tiene que mediante contrato de fianza laboral Nº FI0128-1003018636, la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., se hace responsable exclusivamente en lo que atañe y concierne al contrato de fianza laboral suscrito, pues se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa TOTALY ENGINEERING AND SERVICE, C.A", por el monto afianzado de Bs. 527.513,23 para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, el cumplimiento de las obligaciones pagaderas en dinero, relativas a sueldos, remuneraciones, utilidades y prestaciones sociales, derivados de la relación laboral entre el afianzado y sus trabajadores específicamente contratados en la ejecución del contrato, incluyendo las costas judiciales, que "el acreedor" se vea obligado a pagar como consecuencia de la responsabilidad solidaria que establecen los artículos 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, causadas en la ejecución del contrato Nº ET-FP-2008-027, aprobado según punto de cuenta Nº 101, celebrado entre el acreedor y el afianzado, para la realización de la obra "Rehabilitación integral y ampliación E.T.A. Ó.V., municipio Guanare, estado Portuguesa"; fianza vigente del 20/08/2008 hasta el hasta el vencimiento del término de catorce (14) meses, contados a partir de la fecha del acta de recepción definitiva de la obra, de acuerdo a los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se aprecia.

PRUEBA DE EXHIBICIÓN

Promueve la parte demandante a su adversario la exhibición de los siguientes documentales:

• Recibos de información por escrito, salarios mensuales.

• Horarios de trabajo relativos a jornadas, turnos anunciados en letras grandes, previa aprobación de la Inspectoría del Trabajo, con fecha de mucho antes del ingreso del trabajador.

• Libro de registro de vacaciones, certificado por la Inspectoría del Trabajo, desde la fecha de ingreso del trabajador hasta la fecha de su retiro.

• Libro de registro de horas extraordinarias certificado por la Inspectoría del Trabajo, desde la fecha de ingreso del trabajador hasta la fecha de su retiro.

• Constancia de todos y cada uno de los aportes que realizaron e el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, a nombre del trabajador, desde la fecha de ingreso del trabajador hasta la fecha del retiro.

• Informes, registros, inscripciones y suministros que realizaron al Instituto de los Seguros Sociales de esta ciudad de Guanare, del trabajador, desde la fecha de ingreso del trabajador hasta la fecha del retiro.

• Contrato de Fianza Laboral (fianza contractual), que suscribió ante la Notaria Publica Segunda de San Cristóbal, estado Táchira, en fecha 20 de agosto de 2008, anotado bajo el Nº 45, tomo 159, folios 65 al 67.

Probanza admitida por este Tribunal, siendo que al momento de ser requerida a la parte demandada, ésta manifestó de los documentos que se le piden en exhibición los mismos no pueden ser presentados, en razón de no existir relación laboral entre su representada y el demandante, pues tal como se indica en el libelar la patronal fue la empresa TESCA, siendo que la única documental que puede exhibir es la relativa al contrato de fianza, y este ya fue consignado a los autos.

Ante la situación planteada es necesario indicar a la accionada que por cuanto la prueba fue admitida por este Tribunal surge la obligación para la parte demandada de exhibir los correspondientes documentos, concerniendo al Tribunal examinar las consecuencias jurídicas derivada de la promoción de la prueba por la parte demandante.

Siendo así las cosas es oportuno traer a colación con relación a la prueba de exhibición que el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

(Fin de la cita).

Desprendiéndose del precepto trascrito que para la admisibilidad de la prueba de exhibición se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• Acompañarse una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo.

• Aportarse un medio de prueba que constituya por lo menos presunción que el instrumento se halla o ha hallado en poder de su adversario.

Asimismo, del texto normativo citado, se desprende que para solicitar la exhibición de documentos que se encuentren en poder de la contraparte, el promovente de la misma debe acompañar una copia del documento o -en defecto de ésta- señalar los datos que conozca sobre el contenido del mismo, además de lo cual debe aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

De modo tal, que el último de los requisitos señalados -aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado -según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.

En este sentido, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1149 del 7 de octubre de 2004, expresó estas consideraciones:

Los artículos 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 436 del Código de Procedimiento Civil establecen los requisitos para la promoción de la prueba de exhibición y como consecuencia jurídica ordenan considerar ciertos los datos afirmados por el promovente, si el obligado no exhibiere los documentos solicitados.

En el caso concreto, el obligado no exhibió los documentos solicitados que por mandato legal debe llevar, sin embargo al aplicar los artículos mencionados, el juez se vio imposibilitado de declarar cierto el contenido del libro de registro de horas extras porque la solicitud no suministró la información necesaria para el cálculo de las horas extras y sólo indica los períodos sobre los cuales versará la prueba, razón por la cual, no incurrió en falsa aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni en falta de aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

(Fin de la cita).

Conforme con el análisis jurisprudencial y al aplicarlo en el caso de sud examine, estableció con respecto a la exhibición, este Tribunal observa que en la audiencia oral y pública de juicio que la parte accionada manifestó que los documentos que se le piden en exhibición los mismos no pueden ser presentados, en razón de no existir relación laboral entre su representada y el demandante, pues tal como se indica en el libelar la patronal fue la empresa TESCA, siendo que la única documental que puede exhibir es la relativa al contrato de fianza, y este ya fue consignado a los auto; ante tal circunstancia solo se tiene por exhibidos el contrato de fianza, siendo que respecto a los demás documentos no se aplica la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, toda vez que del libelar efectivamente se tiene que el patrono del accionante era la empresa Totaly Engineering And Service C.A. (TESCA), y no Seguros Los Andes C.A.. Así se establece.

PRUEBA DE INFORME

Promueve la parte demandante prueba de Informes, el Tribunal la admite de conformidad dejando a salvo su apreciación en la sentencia definitiva. y acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sede en Guanare, para que informe a este Tribunal lo siguiente:

• Remita copia certificada de toda la información (formulas, planillas prediseñadas) relativas a la inscripción, retiro, aumentos salariales y cotizaciones realizada por la demandada SEGUROS LOS ANDES C.A., debidamente inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 28/08/2007, bajo el Nº 80, tomo 21-A, al ciudadano J.G.M.C., titular de la cedula de identidad Nº V-10.724.985.

Probanza cuya respuesta consta al folio 203 del expediente, mediante oficio Nº 0296 de fecha 21/02/2014, en el que informa que ciudadano el J.A.H.A., titular de la cedula de identidad Nº V-16.477.806, no ha sido afiliado por la entidad de Trabajo Seguros Los Andes C.A., siendo además que el movimiento histórico que se anexa a la comunicación, se atisba que fue que fue afiliado por otras patronales, mas no por la demandada de autos. Así se aprecia.

Promueve la parte demandante prueba de Informes, el Tribunal la admite de conformidad dejando a salvo su apreciación en la sentencia definitiva. y acuerda oficiar a la Inspectoría del Trabajo de la ciudad Guanare, para que informe a este Tribunal lo siguiente:

• Remita copia certificada de las autorizaciones de horarios de trabajo y en jornada extraordinaria de trabajo.

• Constancia de sellado de libros de horas extras y de vacaciones, relacionado con la demandada SEGUROS LOS ANDES C.A.

Probanza cuya resulta consta al folio 209 del expediente, mediante oficio Nº 0084-2014, de fecha 20/03/2014; mas es el caso que la respuesta no guarda relación con lo solicitado en la causa de autos, razón por la que esta sentenciadora no le otorga valor probatorio y en consecuencia la desecha del procedimiento. Así se establece.

Posteriormente promueve la parte demandante prueba de Informes, el Tribunal la admite de conformidad dejando a salvo su apreciación en la sentencia definitiva y acuerda oficiar a la Notaria Pública Segunda de San Cristóbal, estado Táchira, para que informe a este Tribunal lo siguiente:

• Remita copia certificada del Contrato de Fianza Laboral (fianza contractual, llevado por ante esa Notaria, en fecha 20 de agosto de 2008, anotado bajo el Nº 45, tomo 159, folios 65 al 67que reposen en sus archivos.

Probanza cuya respuesta consta al folio 211 del expediente, mediante oficio Nº 053-2014 de fecha 07/03/2014, con el que remite copia certificada del contrato de fianza laboral Nº FI0128-1003018636, similar al aportado por la parte ambas partes al acervo probatorio, y del que se tiene que empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., se hace responsable exclusivamente en lo que atañe y concierne al contrato de fianza laboral suscrito, pues se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa TOTALY ENGINEERING AND SERVICE, C.A", por el monto afianzado de Bs. 527.513,23 para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, el cumplimiento de las obligaciones pagaderas en dinero, relativas a sueldos, remuneraciones, utilidades y prestaciones sociales, derivados de la relación laboral entre el afianzado y sus trabajadores específicamente contratados en la ejecución del contrato, incluyendo las costas judiciales, que "el acreedor" se vea obligado a pagar como consecuencia de la responsabilidad solidaria que establecen los artículos 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, causadas en la ejecución del contrato Nº ET-FP-2008-027, aprobado según punto de cuenta Nº 101, celebrado entre el acreedor y el afianzado, para la realización de la obra "Rehabilitación integral y ampliación E.T.A. Ó.V., municipio Guanare, estado Portuguesa"; fianza vigente del 20/08/2008 hasta el hasta el vencimiento del término de catorce (14) meses, contados a partir de la fecha del acta de recepción definitiva de la obra, de acuerdo a los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se aprecia.

TESTIFICALES

Promueve la parte demandante, la prueba de testigos de los ciudadanos E.A.G.A., H.J.R., J.G.B., L.M.T.H., F.C.I.G. y R.J.M., titulares de las cedulas de identidad Nros: 15.906.837, 15.349.761, 10.052.437, 3.530.284, 10.724.003 y 11.395.217.

Testigo E.A.G.A., titular de la cédula de identidad Nº 15.906.837, a quien luego de haberse tomado el juramento de ley y explicado la dinámica para su declaración, fue preguntado por el apoderado judicial de la parte demandante y promovente, respondiendo lo siguiente: (transcripción parcial parafraseada)

• Conoce de vista trato y comunicación a J.A.H.A..

• Él prestó servicios en la O.V., para la empresa TESCA, desde mayo 2009 hasta julio de 2011.

Luego la apoderada judicial de la parte accionada, hace uso del derecho a repreguntar al testigo, quien responde lo siguiente: (transcripción parcial parafraseada)

• Yo presto servicios en la Escuela Técnica Agropecuaria O.V., en la Colonia Parte Alta de la ciudad de Guanare.

• Me consta que trabajó en la O.V. porque soy docente de allí, ser docente, y por mi horario lo veía cuando llegaba a la institución, y creo que trabajaba 24 por 24, pues se turnaba con otro.

• No lo veía con algún uniforme, pero veía las iniciales de la camioneta y la valla que tenían, y decía TESCA.

• Recuerdo el mes pero no el día en que comenzó y dejó de trabajar, y ello me consta por cuanto ingresé a trabajar en la escuela en el 2007 y aun trabajo allí.

Deposición testifical, a la que esta sentenciadora no le confiere valor probatorio al considerar que con la misma no se puede establecer si la patronal, empresa TOTALY ENGINEERING AND SERVICE, C.A (TESCA); del accionante cumplió o no con los compromisos contractuales de una relación laboral; en consecuencia esta declaración se desecha del procedimiento. Así se establece.

Testigo H.J.R., titular de la cédula de identidad Nº 15.349.761, a quien luego de haberse tomado el juramento de ley y explicado la dinámica para su declaración, fue preguntado por el apoderado judicial de la parte demandante y promovente, respondiendo lo siguiente: (transcripción parcial parafraseada)

• Conoce de vista trato y comunicación a J.A.H.A..

• Él prestó servicios en la obra de rehabilitación de la O.V..

Luego la apoderada judicial de la parte accionada, hace uso del derecho a repreguntar al testigo, quien responde lo siguiente: (transcripción parcial parafraseada)

• Me consta que trabajaba el haberlo visto trabajando, porque yo trabajo en la O.V., soy contratado por hora y mi horario es de 7 y 30 de la mañana y salgo a las 5 de la tarde, y lo veía cuando llegaba en la mañana o en la noche.

• Por algún tiempo tuvo uniforme pero luego no, y no recuerdo el color de su uniforme.

Deposición testifical, a la que esta sentenciadora no le confiere valor probatorio al considerar que con la misma no se pude establecer si la patronal empresa TOTALY ENGINEERING AND SERVICE, C.A (TESCA) del accionante cumplió o no con los compromisos contractuales de una relación laboral; en consecuencia esta declaración se desecha del procedimiento. Así se establece.

Testigo J.G.B., titular de la cédula de identidad Nº 10.052.437, a quien luego de haberse tomado el juramento de ley y explicado la dinámica para su declaración; sin embargo todo vez que manifestó al momento de ser juramentado el tener interés en las resulta del proceso, su declaración testifical no es valorada y en consecuencia se desecha del procedimiento. Así se establece.

Testigo R.J.M., titular de la cédula de identidad Nº 11.395.217, a quien luego de haberse tomado el juramento de ley y explicado la dinámica para su declaración, fue preguntado por el apoderado judicial de la parte demandante; sin embargo toda vez que a la primera pregunta que le hiciera el apoderado judicial de la parte promovente, respondiendo no conocer de vista trato y comunicación al ciudadano J.A.H.A.; esta juzgadora no le otorga valor probatorio a su declaración testifical, y consecuentemente se desecha del procedimiento. Así se establece.

Respecto a los testigos L.M.T.H. y F.C.I.G., siendo que certificó su incomparecencia a rendir declaración testifical, por lo que resultado imposible el evacuar sus testimonios, esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual referencia. Así se establece.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

DOCUMENTALES

Promueve la parte demandada, contrato de fianza laboral suscrita entre la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A. y TOTALY ENGINEERING AND SERVICE C.A. (TESCA), que riela al folio ciento setenta y nueve (179) al ciento ochenta y dos (182) del expediente. Documental a la que esta sentenciadora ratifica el valor probatorio previamente otorgado probanza similar aportada a los autos por la parte accionante y que riela al folio 168 al 170 del expediente. Así se establece.

PRUEBA DE INFORME

Promueve la parte demandada prueba de Informes, el Tribunal la admite, dejando a salvo su apreciación en la sentencia definitiva, y acuerda oficiar al E.T.A. O.V., ubicado en la avenida principal Colina Agrícola, colonia parte alta, de la ciudad Guanare estado Portuguesa, para que informe a este Tribunal lo siguiente:

• Emita un registro de los trabajadores al servicio de la empresa TOTALY ENGINEERING AND SERVICE C.A. (TESCA), y si el mismo contaba con vigilancia.

• La fecha exacta de la culminación de la obra, realizada por la empresa TOTALY ENGINEERING AND SERVICE C.A. (TESCA).

Probanza de cuya respuesta son ambas partes contestes en que se encuentra al folio 7 de la pieza 2 del expediente PP01-L-2012-000030, mediante oficio Nº 0057 de fecha 11/03/2014, con el informa que esa institución solo lleva registro del personal perteneciente al Ministerio del Poder Popular para la Educación, no de los empleados de la empresa contratista pues la institución delega en el consejo comunal la responsabilidad de postular a los trabajadores de la rehabilitación integral de la escuela, atendiendo a la comuna; así mismo se puede dar fe de que la empresa contaba con personas que cumplían funciones de vigilantes, como lo son los ciudadanos J.G.M.C. y J.A.H.A.; por otro lado informa que la empresa accionada no culminó la obra, paralizándose ésta en el año 2009, y es MINFRA actual MTC Portuguesa la institución que puede suministrar esa información. Así se aprecia.

DECLARACIÓN DE PARTES

De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ciudadana Juez, pasa a hacer uso de la Declaración de Parte al ciudadano J.A.H.A., sobre los hechos acaecidos en la presente causa; quien al ser preguntado, responde lo siguiente: (transcripción parcial parafraseada).

• Me contrató la empresa TESCA, el 11 de mayo de 2009.

• Trabaje hasta el 3 de julio de 2011, porque no me siguieron pagando.

• No se lo motivos por los que dejaron de pagarme, pues llamaba y me decían que me estuviera allí, porque sino perdía el arreglo.

• Mi trabajo era el de vigilar y cuidar las maquinas, las formaletas, andamios, es decir, todas las cosas de la construcción.

• Mi horario era de 24 por 24; y mi salario siempre fue de Bs. 400,00 semanal, y lo hacían por cheque, y cuando preguntábamos por el recibo nos decían que éste ya iba a venir.

• Nunca me dieron el arreglo, ni disfrute de vacaciones, ni de aguinaldos, y en diciembre seguíamos trabajando.

• Nos pagaron hasta diciembre de 2010; y para esa fecha ya se habían llevado varias cosas de la construcción, pues nos dijeron que estaban construyendo en otro lado; allí lo que quedaba era andamios, cemento, ventanas; a la fecha cuando me retire quedaba material, y luego llegó otra compañía nueva de construcción. Es todo.

Declaración de parte, a la que esta sentenciadora merece valor probatorio respecto a la prestación de servicios del demandante para la empresa TOTALY ENGINEERING AND SERVICE C.A. (TESCA), y las condiciones de trabajo. Así se aprecia.

Valorado como han sido el acervo probatorio aportado por las partes a la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse bajo las siguientes:

CONSIDERACIONES O MOTIVOS PARA DECIDIR

El caso bajo estudio, se tiene que el demandante trae como instrumento fundamental de la acción un contrato de fianza laboral, misma que es reconocida por la demandada Seguros Los Andes C.A., suscrita con la empresa Totaly Engineering And Service C.A. (TESCA), e incluso la consigna al acervo probatorio de la causa.

Así tenemos, que la parte accionante, demanda a Seguros Los Andes, en razón de la negativa de la empresa "Totaly Engineering And Service, C.A. (TESCA)" -deudora principal-, a no pagar voluntariamente los derechos laborales y colectivos, que le corresponden, toda vez que la sociedad mercantil Seguros Los Andes, C.A.", -fiador solidario de la deudora principal-; le realice el pago efectivo de los conceptos laborales y colectivos, que no le fueron pagados oportunamente por la entidad de trabajo Totaly Engineering And Service, C.A. (TESCA).

Ante tal panorama, es de superlativa importancia para esta juzgadora antes de entrar a analizar el contenido del contrato de fianza laboral traída a los autos, el hacer unas consideraciones respecto a este, primeramente esta figura y la ley que la contempla en nuestro ordenamiento jurídico; y para ello observamos que en el artículo 101 de la Ley de Ley de Contrataciones Públicas, dispone:

El órgano o ente contratante, podrá solicitar al contratista la constitución de una fianza laboral hasta por el diez por ciento (10%) del costo de la mano de obra, incluida en la estructura de costos de su oferta, otorgada por una institución bancaria o empresa de seguro, debidamente inscrita en la Superintendencia correspondiente, o sociedad nacional de garantías recíprocas para la mediana y pequeña industria, la cual deberá estar vigente desde el inicio del contrato hasta seis (6) meses después de su terminación o recepción definitiva.

El monto de la fianza puede ser revisado y deberá ser cubierto por el contratista en caso de que el costo de la mano de obra a su servicio se vea incrementado por encima de lo inicialmente estimado. En caso de no constituir la fianza, el órgano o ente contratante, establecerá la retención del porcentaje sobre los pagos que realice, cuyo monto total retenido será reintegrado al momento de la recepción definitiva del bien u obra o terminación del servicio

. (Fin de la cita).

De la normativa antes transcrita, se desprende que el legislador ha establecido la posibilidad del ente contratante de solicitar al contratista una fianza laboral hasta por el diez por ciento (10%) del costo de la mano de obra (incluida en la estructura de costos de su oferta) la cual deberá ser otorgada por una institución bancaria o empresa de seguro, y podrá ser sustituida por una retención del ente contratante, sobre los pagos que realice.

La fianza laboral constituye una garantía que es comúnmente exigida en las contrataciones de los órganos y entes de la Administración del Estado, aun cuando no contaba con regulación expresa en la derogada Ley de Licitaciones de 2001; y su finalidad se expresa comúnmente en pliegos de contratación, al garantizar el pago de las obligaciones que puedan quedar pendientes con cargo al contratista, por concepto de todas las obligaciones derivadas de la aplicación de la Legislación Laboral, Decretos, Reglamentos y demás actos administrativos que establezcan directa o indirectamente obligaciones laborales a cargo del contratista de la Administración Pública.

Ahora bien, de autos se colige la existencia de una contrato de obra que la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura suscribió con la empresa contratista Totaly Engineering And Service C.A. (TESCA), mismo que estaba regido por la Ley de Contrataciones Públicas, y el cual establece una garantía del 5%, lo que a lo sumo era de Bs. 527.513,23.

Es así, como el contrato de fianza laboral es traído a los autos como instrumento fundamental, toda vez que la demandada Seguros Los Andes C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Totaly Engineering And Service C.A. (TESCA), hasta por la cantidad de 527.513,23 Bs., ello para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura -denominado acreedor-, el cumplimiento de las obligaciones pagaderas en dinero, derivadas de la relación laboral existente entre el afianzado y sus trabajadores en la ejecución del contrato de obra, que el acreedor se vea obligado a pagar como consecuencia de la responsabilidad solidaria que establecen los artículos 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se puede observar en el anverso del referido contrato, que la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., indemnizara al acreedor que es el Estado Venezolano, los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento por parte del afianzado -Totaly Engineering And Service C.A. (TESCA)-, de las obligaciones que este contrato garantiza siempre que dicho incumplimiento sea imputable al afianzado, es decir, la empresa Totaly Engineering And Service C.A. (TESCA).

Así las cosas, cabe analizar la figura del contrato de fianza, y que no es otra que el contrato mediante el cual una persona llamada fiador se obliga ante el acreedor a cumplir una obligación en caso de que el deudor no la cumpla; siendo que las partes que la conforman son: a) el afianzado, que es el responsable del cumplimiento de la obligación que se garantiza; b) el acreedor o beneficiario, que es la persona ante la cual se garantiza el cumplimiento de la obligación; y c) el afianzador, que es el responsable ante el acreedor por la obligación del afianzado.

Indicado lo anterior tenemos, que la parte accionante demanda a la sociedad mercantil Seguros Los Andes C.A., por el no cumplimiento de la empresa Totaly Engineering And Service C.A. (TESCA), toda vez que es fiadora principal de la referida empresa, mas sin embargo de autos no se colige elemento probatorio alguno que de manera meridiana, forme convicción en esta administradora de justicia respecto al incumplimiento de la empresa Totaly Engineering And Service C.A. (TESCA) con sus obligaciones contractuales para con sus trabajadores, mas aun cuando no es parte demandada en la causa bajo examen.

En igual modo, cabe considerar que en autos tampoco riela titulo ejecutivo que indique los montos que por esa responsabilidad solidaria y subsidiaria ante el incumplimiento de las obligaciones laborales por Totaly Engineering And Service C.A. (TESCA), que tendría que pagar Seguros Los Andes C.A.; siendo por todo ello que esta juzgadora indefectiblemente debe declarar SIN LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano J.A.H.A. contra SEGUROS LOS ANDES C.A.., toda vez que no se logró demostrar el incumplimiento de las obligaciones por parte la empresa afianza, pues la afinadora solo esta obligada a pagar cuando este demostrado el incumplimiento de la afianzada. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano J.A.H.A. contra SEGUROS LOS ANDES C.A., motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena notificar de la presente sentencia definitiva al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y una vez que conste en autos la notificación debidamente practicada de la parte accionada empezará a computarse el lapso de Ley para que las partes ejerzan los recursos pertinentes.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Audiencias, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los quince (15) días de abril de dos mil catorce (2014).

La Jueza de Juicio

Abg. Anelin L.A.H.

La Secretaria

Abg. Jenith A.C. de Franco

En igual fecha y siendo las 01:25 p.m., se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. Conste.

Abg. Jenith A.C. de Franco

ALAH/jrbarazartec…