Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 27 de Junio de 2011

Fecha de Resolución27 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil
PonenteAlbio Antonio Contreras Zambrano
ProcedimientoNulidad De Acta De Asamblea

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

201º y 152º

PARTE NARRATIVA

-I-

SOBRE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL:

Ingresó a esta instancia judicial, por distribución el 09 de marzo de 2011, la demanda que por nulidad de acta de asamblea fue interpuesta por los abogados en ejercicio A.J.R.B. y L.F.V.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.067 y 77.210 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad números 3.101.111 y 10.714.231 en su orden, y domiciliados en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, obrando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.A.M.D.V.M.Q., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.017.706, domiciliada en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador del Estado Mérida, quien actúa en su propio nombre y en defensa de sus derechos y acciones, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, S.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 02 de septiembre del año 2003, bajo el número 21, Tomo 39-A, e inscrita posteriormente por cambio de domicilio en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 03 de septiembre de 2008, bajo el número 8, Tomo 58-A R1MERIDA, “Expediente 40640”, en la persona de su Presidente ciudadano D.E.P.H., titular de la cédula de identidad número 5.894.659 y civilmente hábil.

La mencionada demandante es accionista de la Sociedad Mercantil COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, S.A., según consta de Asamblea General Extraordinaria debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 31 de enero de 2007, bajo el Nº 35, Tomo 11-A, en la cual originariamente suscribió y pagó la cantidad de TREINTA MIL (30.000) ACCIONES, valorada cada acción en la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,oo), para un total de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,oo), de los antiguos y el ciudadano D.E.P.H., venezolano, mayor de edad, comerciante, soltero y titular de la cédula de identidad número 5.894.659, quien había suscrito y pagado la cantidad de SETENTA MIL (70.000), acciones, valorada cada acción en la cantidad de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,oo), para un total de SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 70.000.000,oo) de los antiguos, lo que consta en la copia certificada del acta de Asamblea General Extraordinaria, acompañada en copia certificada.

Posteriormente, en fecha 25 de junio de 2007, se realizó una Asamblea General Extraordinaria, de Accionistas de aumento de capital, en virtud de la cual el ciudadano D.E.P.H., elevó su capital en la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,oo), y pagadas como se señalan a continuación: El ciudadano D.E.P.H., suscribió y pagó la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL (Bs. 350.000,oo) acciones y la ciudadana L.A.M.D.V.M.Q., suscribió y pagó la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL (150.000) acciones, modificándose de esa manera la Cláusula Cuarta del documento constitutivo estatutario, según consta del Acta de Asamblea Extraordinaria agregada al expediente.

En fecha 15 de enero de 2008, se realizó Asamblea Extraordinaria de Accionistas, en virtud de la cual se cambio el domicilio de la empresa.

Ahora bien, el ciudadano D.E.P.H., procedió a convocar y a realizar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, la cual se celebró el 22 de enero de 2010, según lo indica la parte actora, en abierta violación de disposiciones legales y estatutarias que son de impretermitible cumplimiento para que surtieran efecto entre los accionistas de la empresa como ante terceros, toda vez que según la Cláusula Sexta, se exige para deliberar una mayoría accionaría que represente el setenta y cinco por ciento (75%), del capital social para tomar decisiones, aunado al hecho que dicha convocatoria fue realizada mediante publicación por la prensa los días sábado y domingo (16 y 17 de enero de 2010), y procedió a registrar tan írrita asamblea por ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, lo cual de acuerdo con la doctrina sustentada por el artículo 277 del Código de Comercio, no está permitido ni las publicaciones ni las realizaciones de asamblea los días domingo y días feriados lo cual según lo indica la hace anulable. Estos hechos en síntesis fueron alegados por la parte actora y a la vez en el escrito libelar se hizo una síntesis de los acuerdos modificatorios del documento constitutivo estatutario y señalamientos sobre la gobernabilidad y el marco legal especial vigente para la convocatoria y celebración de asambleas, se fundamentó jurídicamente la acción se indicaron los presuntos vicios, la subsunción de los hechos en el derecho, solicitó la nulidad absoluta de la Asamblea Ordinaria de fecha 22 de enero de 2010, solicitó medidas cautelares, indicó la dirección donde debe ser citado el demandado y expresó el domicilio procesal de la parte actora.

- II -

SOBRE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE LA ACTORA:

La parte accionante solicitó, en primer lugar medida cautelar innominada, con el objeto de suspender inmediatamente los efectos de la Asamblea General de Accionistas, de la Compañía “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, C.A.”, celebrada el 22 de enero de 2010 y se participe de la medida acordada mediante oficio al ciudadano Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, igualmente se participe al representante legal o administrador de la sociedad, en la siguiente dirección: Avenida 2, O.R.d.L., Edificio Berlioz, Nº 14-77, Planta Baja, local Nº 2, Sector Centro, Municipio Libertador del Estado Mérida, lo cual tendrá por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

De la procedencia de la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, Fumus B.I., que la parte actora es propietaria de la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL ACCIONES (180.000), que representa el treinta por ciento (30%) del capital social de la Sociedad Mercantil “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, C.A.”. Que el ciudadano D.E.P.H., actuando en una forma ilegal estatutariamente como legalmente, se atribuyó funciones que no le correspondían, porque su actuación violaba la Cláusula Sexta del documento Estatutario, al convocar una Asamblea Ordinaria de Accionistas en fecha 22 de enero de 2010 y deliberar, tomando decisiones a espaldas de la parte actora sin tener la mayoría accionaria para tales fines, como resultado de esta írrita asamblea, ha asumido la administración absoluta de la compañía y desplazando a la parte actora de su cargo de Vicepresidente y de las funciones que ella estatutariamente tiene.

Que el accionista de marras ciudadano D.E.P.H., incurrió en la violación flagrante de la Cláusula Sexta, tanta veces señalada del documento estatutario, que para constituirse y deliberar se requiere del setenta y cinco por ciento (75%) del capital social.

III

DE LOS RECAUDOS CONSIGNADOS

JUNTO A LA DEMANDA:

La parte accionante produjo como anexos documentales del escrito libelar los siguientes documentos:

  1. - Instrumento poder otorgado por la parte actora a sus representantes legales.

  2. - Documento inserto al Tomo 39-A-2.003 R1 Mérida de fecha 2 de septiembre de 2.003.

  3. - Acta Constitutiva de la Empresa Mercantil “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, S.A.”.

  4. - Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la mencionada empresa, de fecha 26 de mayo de 2005, emanada del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

  5. - Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Aumento de Capital, de fecha 02 de agosto de 2005, referida al antes citado aumento de capital social.

  6. - Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el día 17 de noviembre de 2005, con relación a la ampliación del objeto de la empresa.

  7. - Acta de Asamblea General de Accionistas, celebrada el día 13 de julio de 2006, en donde se aprobó a “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, S.A.” como Empresa de Producción Social (E.P.S.).

  8. - Acta de Asamblea General de Accionistas, celebrada el día 25 de junio de 2007, mediante la cual se atendieron los puntos de aumento de capital social y modificación de la cláusula cuarta del Acta Constitutiva Estatutaria.

  9. - Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el día 02 de septiembre de 2003, mediante la cual se trató el cambio del domicilio de la empresa y la modificación de las cláusulas afectadas.

  10. - Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas, celebrada el día 22 de enero de 2010, mediante la cual se trató los siguientes puntos: 1) Revisión y aprobación de los estados financieros correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. 2) Eliminación de las Agencias del Apure y Mene Grande. 3) Modificación del Título IV de la Administración, que hace referencia a la Administración de la Compañía y Atribuciones del Presidente y Vicepresidente. 4) Designación de nuevo Comisario. 5) Transcripción Integral de los estatutos sociales actualizando y refundiendo en un solo documento, las modificaciones aprobadas en esta Asamblea.

  11. - Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el día 02 de marzo de 2010, mediante la cual se trató los siguientes puntos: 1) Designación de nuevo Comisario. 2) Inclusión de las Siglas de la Empresa en los Estatutos de la misma. 3) Apertura de las nuevas sucursales de Caracas, Barcelona y Villa del Rosario. 4) Modificación de la cláusula Sexta y Séptima del Título III, de los Estatutos Sociales. 5) Decreto de Dividendos. 6) Transcripción Integral de los estatutos sociales actualizando y refundiendo en un solo documento, las modificaciones aprobadas en Asambleas.

PARTE MOTIVA

- IV –

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Juez, como director del proceso y como principio primordial de la jurisdicción del Estado, debe garantizar que se imparta una justicia conforme a lo que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles. Esta forma de justicia, está articulada con el desarrollo de los más altos valores y principios contenidos en el ordenamiento jurídico.

En torno a los requisitos para la procedencia de medidas cautelares este Tribunal se permite transcribir el siguiente extracto de la Sala de Casación Civil en fecha 16/04/2006 Exp.: Nº AA20-C-2005-000425:

“En este mismo orden de ideas la Sala, en sentencia N° 739, fecha 27 de julio de 2004, en el caso J.D.A. contra M.C.M., expediente 02-783, estableció lo siguiente:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (...), señala lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente:

...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...

c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...

(Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81).

...omissis...

Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). (Negritas de la Sala).

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

...omissis...

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...

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De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la apariencia de buen derecho (fumus b.i.) y el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.

Se debe destacar que la presunción de buen derecho si se establece, no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Este Tribunal encontró el buen derecho en la acción de nulidad de asamblea, como instrumento fundamental de la presente demanda, indistintamente de quien tiene la razón, es claro que cada parte tiene un derecho y un deber plasmado en el instrumento, por ello le asiste, en principio, razón jurídica para comparecer a los Tribunales y solicitar tutela judicial efectiva. Los argumentos desarrollados por la accionada, tienen cabida en la sentencia definitiva que en su momento se dictará, quien suscribe no desea emitir ningún pronunciamiento sobre el fondo. Como se señaló ut supra, tal documental hace presumir a este Tribunal que existe justificación, apariencia del buen derecho al interponerse la demanda, ahora verdad o no, certeza de los alegatos es un tema que deberá ser demostrado y justificado en el devenir del juicio. Así se establece.

Con referencia al Periculum In Danni, es evidente el interés del solicitante en cautela con la interposición de la presente incidencia, siendo que de la interpretación de las teorías del abuso de derecho y de la desviación de poder que pueden generar la consideración de impugnación de asamblea de accionistas, que en su oportunidad se debe verificar que las decisiones tomadas en dichas asambleas tengan correspondencia con el interés social de la sociedad mercantil, cuestión esta de fondo que no corresponde en esta momento fijar ni precisar si hubo dolo, fraude o algún vicio, sin embargo no puede dejarse de lado la protección constitucional de las minorías, por lo que en virtud de la observación de las instrumentales se presume que pueda generarse un daño en la persona de la ciudadana L.A.M.D.V.M.Q., con las decisiones proferidas en Asamblea Extraordinaria de Accionistas, ciudadana a quien le asiste en principio la presunción de Buena Fe. Así se establece.

En síntesis, se deben analizar los REQUISITOS Y PROCEDENCIAS DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS. Tales requisitos de procedencia de las medidas preventivas están establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y los mismos constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar las medidas preventivas. En cuanto a los requisitos para la procedencia tenemos:

1) PERICULUM IN MORA

Que significa el peligro de infructuosidad del fallo. Que en la doctrina se ha denominado peligro en mora, también se le conoce como el simple retardo del proceso judicial. Para el Dr. Ortiz-Ortiz, criticando lo anteriormente expuesto señala, que no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo, sino de que aunado a ello, una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. Igualmente define Periculum in mora, como:

es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico

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Por su parte, el autor Dr. Ricardo Henríquez La Roche señala:

…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).

En cuanto a las medidas innominadas, el destacado jurista venezolano Dr. S.J.S., se expresa así:

‘...responden a lo que en doctrina se conoce con el nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según R.O. se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...

El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortiz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.

El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:

‘una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas....’

(JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Pgs. 244 y 245)

Lo transcrito determina la soberanía del Juez para acordar este tipo de cautelares innominadas, movido únicamente por su sano criterio y como parámetro que exista una lesión o daño a algún derecho del solicitante que pueda ser protegido preventivamente con el decreto de la cautelar.

Además, considera este juzgador, que las medidas cautelares innominadas no pueden limitarse en su contenido, dado que su atipicidad es justamente lo que les atribuye tal carácter, de modo que es la propia parte interesada la que está en condiciones de saber de qué forma puede evitarse el daño temido o hacerse cesar la continuidad de la lesión y solicitar en consecuencia al órgano jurisdiccional que acuerde la providencia cautelar adecuada, incluso, aún cuando dentro de los supuestos establecidos en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, como excepciones al principio de continuidad de la ejecución no figura en realidad la eventualidad de una medida innominada, ésta puede instrumentarse como un mecanismo pertinente para alcanzar el propósito de evitar que una de las partes pueda producir daños de imposible o difícil reparación al derecho de la otra, de lo contrario la cautela innominada dejaría de ser idónea para salvaguardar dicho derecho.

2) FUMUS B.I.

Que significa la apariencia del buen derecho, que según P.C., se trata de un cálculo de probabilidad que el solicitante de la medida será en definitiva, el sujeto el juicio de la verdad en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene vicios de que efectivamente lo es. En ocasiones, es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas.

Sobre este particular del autor R.O.O., en su valiosa obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1.999, Tomo I, páginas 23 y siguientes:

“La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus b.i.´, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus b.i., esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

3) PERICULUM IN DAMNI.

El Dr. R.O.-Ortiz, analizando el concepto dado por P.C., ha señalado que estas características referidas a la instrumentalidad de las providencias cautelares surge la necesidad del Fumus B.I., esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida.

El citado autor, refiriéndose al PELIGRO INMINENTE DE DAÑO (PERICULUM IN DAMNI), en su citada obre ha expresado:

El peligro inminente de daño los hechos denominado Periculum in damni por cuanto, de nuestras investigaciones, encontramos que el antecedente más remoto no está en la figura de los interdictos pretorianos o en el secuestro, sino en las stipulationes, entre las cuales se encontraba la stipulatio cautio per damni infecti y la cautio per iudicatu solvi, que consistía justamente en el acuerdo que presentaban las partes al iudex de no infingir daño a la otra parte mientras estuvieran en litigio.

En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas con la `cautio iudicatum solvi´ confirmándose nuestra tesis que esta institución es su más claro antecedente, pues como se recordará la cuatro iudicatum solvi era un régimen de garantía mediante el cual las partes aseguraban el cumplimiento de la sentencia, y se encontraba inserta en las llamadas stipulationes pretoriare, y más concretamente la llamada `cautio damni infecti, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia. Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión ´…siempre y cuando una de las partes…´, de modo que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela.

En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir ´estrictamente´ con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición `cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra

, al estar redactado con el complemento condicional ´cuando` implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal”.

En la Doctrina los requisitos antes mencionados también son necesarios en las medidas innominadas o atípicas, el criterio dominante es que para la procedencia de las medidas innominadas debe probarse los dos requisitos señalados y además agrega el Dr. Ortiz-Ortiz un tercer, requisitos el Periculum in Damni, al que antes se ha hecho referencia.

Para mayor consideración, el efecto de las decisiones proferidas en Asamblea Extraordinaria, genera un cambio profundo en el destino de la sociedad mercantil, es verosímil presumir que pudieran generarse daños –durante el juicio- de manera continuada que pudieran tornarse de difícil reparación, tales como la disposición de activos, lo cual supone la presunción de daño a los accionistas minoritarios.

Además de estos requisitos (fumus b.i. y periculum in mora), se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes, que por la conducta que adopte la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho. En tal sentido, considera quien juzga que para la operatividad de las medidas innominadas, no basta que se hayan cumplido los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia, el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Periculum in damni), de modo que, se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al interpretar al Dr. Zoppy, y a su vez comentado por R.O. en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas concluyó que:

es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

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Además, la idoneidad de la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas específicas y preestablecidas.

Conforme a las normas citadas y a la jurisprudencia antes mencionada se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimiento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), fumus b.i. (presunción de existencia del derecho), y en el caso de las medidas innominadas se agrega un tercer requisito especial y concreto el periculum in damni.

Así las cosas, en cuanto al primer requisito fumus b.i., considera este Tribunal que en el presente caso se deriva la presunción del derecho que se reclama independientemente de la procedencia o no de la acción incoada, la cual corresponde ser analizada en la sentencia definitiva.

Ahora bien, verificado el primero de los requisitos corresponde a este Tribunal determinar si en el presente caso se demostraron el resto de los requisitos para la procedencia de la cautelar, periculum in mora y periculum in damni.

En este sentido, el periculum in mora, es la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, y el periculum in damni, es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo que serían, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del M.T. de la República en sentencia publicada en fecha 30 de Enero de 2008, expediente No. 06-457, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en aplicación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señaló lo siguiente:

…De la anterior transcripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa. Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende…

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En este sentido, no hay que olvidarse que las medidas innominadas están dirigidas a la autorización o prohibición de la ejecución de determinados actos o el temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por otro lado las medidas típicas tienen por objeto garantizar la ejecución forzosa del fallo.

Debemos destacar las extraordinarias opiniones del autor R.O.O., en su valiosa obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1.999, Tomo I, páginas 23 y siguientes, ha desarrollado profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas, que por la importancia que revisten se transcribe lo allí indicado, y en tal sentido ha expresado:

…ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERES GENERALES:

Las cosas que son esenciales lo son por necesidad, esto es, la esencia es aquello que hace que una cosa sea ella y no otra, mientras que lo necesario es aquello que no puede ser de otra manera, de forma tal que hablar de los elementos esenciales de un fenómeno o una institución (no obstante que se trate de instituciones jurídicas) es determinar aquellas propiedades sin las cuales tal institución no seria lo que es.

Aplicadas estas nociones al campo de las cautelas innominadas implica la precisión de los elementos que determinan que una medida cautelar sea exactamente una cautela innominada; así, a nuestro modo de ver, los elementos esenciales de una medida cautelar se resumen en tres aspectos: a) la generalidad formal; b) la generalidad material; c) la adecuación y la pertinencia (aptitud de la cautela).

Por otro lado, los caracteres (en sentido aristotélico se refieren a las categorías) son aquellos elementos que si bien acompañan a las cautelas determinan la manera en que el fenómeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de apreciarse de las cautelas innominadas determinan su condición cautelar, en cuyo caso son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, a los efectos de una introducción como ésta, distinguiremos de la siguiente manera: a) Jurisdiccionalidad; b) Instrumentalidad; c) Provisionalidad y revocabilidad; d) Inauditam alteram parte; e) Homogeneidad y no identidad con el derecho sustancial; f) No satisfactivas del juicio principal y; g) proporcionalidad, entre algunas otras.

GENERALIDAD FORMAL Y MATERIAL. Lo que cualifica a una medida cautelar como “innominada” es concretamente su generalidad analizada desde una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación y que hemos denominado ´generalidad formal´ en tanto que apunta a su esencial naturaleza procesal y que perfila su naturaleza de institución cautelar.

La segunda vertiente apunta a los aspectos materiales sobre los cuales puede recaer, es decir, según hemos afirmado se trata de medidas cautelares creadas ad hoc esto es, atendiendo al especifico daño temido, denunciado y probado por la parte que pretenda beneficiarse de ella; no se trata de un catálogo de medidas, previamente establecidas por el legislador, y que el juez pueda dictar sino de verdadera creación del Derecho en la razón de que el juez mide cada situación in concreto y determina la orden jurisdiccional más adecuada para regular la conducta de las partes en el marco de un proceso. El hecho de que sean las partes quienes soliciten la medida no merma en modo alguno la verdadera función creadora de Derecho que se manifiesta cada vez que el juez adopta una medida cautelar innominada. A este último aspecto lo hemos denominado ´generalidad material´ y que nos detendremos a explicar más adelante.

La ´generalidad formal´ atiende al hecho de que las cautelas innominadas pueden aplicarse a cualquier tipo de procedimiento (general o especial) haya o no una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil. En efecto, por aplicación del artículo 22 eiusdem, las disposiciones del texto procesal se aplican en todos aquellos casos donde no haya una disposición especial en contrario. Si existe una remisión expresa de un ordenamiento especial entonces no hay mayor problema pues tal remisión se entenderá siempre de carácter supletorio, V.gr. La remisión que al texto procesal civil hace el Código de Comercio, la Ley Orgánica de Salvaguardia del Patrimonio Público; si no existe una remisión expresa entonces las cautelas innominadas se aplican con fundamento y concordancia con el artículo 22 del texto procesal comentado previamente...

Siguiendo con nuestra explicación sobre la generalidad, nos corresponde pronunciarnos sobre la ´generalidad material´ la cual atiende fundamentalmente al hecho de las infinitas posibilidades de su contenido material, es decir, es una creación de medidas cautelares ad hoc (siempre y cuando se den sus presupuestos procesales) pudiendo las partes establecer aquella que mejor proteja su derecho de la conducta activa u omisiva de su contraparte. Como antes se dijo no existe en el Código de Procedimiento Civil un elenco de los diversos contenidos de las cautelas innominadas teniendo la carga procesal de las partes de hacer una correcta solicitud y el juez debe analizar y medir su adecuación y pertinencia con respecto del sistema cautelar.

IDONEIDAD: ADECUACION Y PERTINENCIA

La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso. Esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos:

- Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse `adecuación de la medida´.

- Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía ésta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse `pertinencia de la medida´.

Esta diferenciación es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en el proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida pero es inadecuada para evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente como inadecuada. Señalaremos algunos ejemplos: a) se solicita, por vía de cautelar innominada, el nombramiento de un co-administrador ad hoc de un fondo de comercio pero el juicio principal es de resolución de un contrato de arrendamiento; b) Se demanda la nulidad de una cláusula de un contrato colectivo y se solicita la suspensión del contrato de trabajo de un grupo de personas; c) Se demanda la nulidad de una asamblea y se solicita la destitución de la Junta Directiva de esa sociedad o de otra empresa mercantil...

JURISDICCIONALIDAD.

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales...

INSTRUMENTALIDAD.

Explica P.C. que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente inconstitucional puesto que:

- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.

- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

Este juicio principal al cual las medidas cautelares tienden a proteger, y en cuya tramitación puede dictarse la medida cautelar puede estar iniciado al momento del Decreto cautelar o, bien pudiera señalarse un término o un lapso (que puede ser fijado de acuerdo con la voluntad del legislador o la voluntad del juez) dentro del cual el juicio principal debe iniciarse, en uno u otro caso estamos en presencia de dos clases de Instrumentalidad que hemos denominado instrumentalidad inmediata para el primer supuesto e, instrumentalidad mediata para el segundo.

PROVISIONALIDAD Y REVOCABILIDAD.

El derecho procesal ha tomado del Derecho Internacional el carácter de algunas disposiciones de los convenios internacionales ratificadas bajo la cláusula rebus sic stantibus, esto es las obligaciones y derechos permanecen, siempre y cuando permanezcan las circunstancias que le dieron origen. En materia de medidas cautelares bien puede decirse que también están regidas por el rebus sic stantibus, en el sentido de que permanecerán vigentes hasta que cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar.

El maestro de Pisa, P.C. hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal. Lo primero es aquello que está destinado a durar durante un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final, mientras que lo provisorio es aquello que está destinado a durar por un tiempo que no está prefijado ni se sabe de antemano cual será su duración. Para el autor in comento y así lo creemos nosotros, las medidas cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen.

Entre las causas para la revocatoria de la medida está a) La sentencia definitiva (en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas); b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquél contra quien se libró la cautela; c) Por sustitución de las medidas cautelares por una garantía (como fianza o hipoteca) o caución (como la consignación de sumas de dinero); d) Por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial; e) Por decaimiento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia; f) Por terminación anormal del proceso principal, esto es, perención, transacción, desistimiento, etc., en cuyo caso se requiere un expreso pronunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas.

Entre las causas de suspensión está el procedimiento de amparo cautelar sea de carácter autónomo o de carácter cautelar, ello ocurre cuando se dicta un mandamiento suspensivo de la medida hasta que se conozca el mérito del juicio principal, tal ocurre con el amparo sobrevenido o el amparo conjunto en materia contenciosa administrativa.

INAUDITAM ALTERAM PARTE.

...Hemos propuesto que la característica va mas allá de la afirmación Inauditam Alteram Parte (´sin haber escuchado a la otra parte´), y en su lugar hemos afirmado que las medidas se dictan ´en cualquier estado y grado de la causa´ lo cual resulta comprehensivo no sólo del hecho de que se dictan sin haberse logrado la citación sino aún cuando el juicio principal se encuentre en apelación o casación, o en la etapa de cumplimiento voluntario.

HOMOGENEIDAD Y NO-IDENTIDAD CON EL DERECHO SUSTANCIAL

Este carácter que había sido visualizado por CARRERAS LLANSANA y que, posteriormente, desarrollo E.G.D.C. tiene a nuestro modo de ver dos explicaciones fundamentales:

- Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso...

- Si la medida no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus b.i.. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión

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En atención a los criterios legales, doctrinarios y jurisprudenciales, las medidas innominadas solicitadas deben decretarse y así debe decidirse.

PARTE DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que antecede, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en cuanto a las medidas cautelares solicitadas, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA:

PRIMERO: MEDIDA INNOMINADA solicitada por la parte actora y en consecuencia acuerda suspender inmediatamente los efectos de la Asamblea General de Accionistas, de la Compañía “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, C.A.”, celebrada el 22 de enero de 2010 y se participa de la presente medida innominada mediante oficio a la ciudadana Registradora Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

SEGUNDO: Se acuerda de igual manera participar al representante legal o administrador de la Compañía “COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, C.A.”, en la siguiente dirección: Avenida 2, O.R.d.L., Edificio Berlioz, Nº 14-77, Planta Baja, local Nº 2, Sector Centro, Municipio Libertador del Estado Mérida, lo cual tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Notificación que se ordena por haberlo solicitado la parte actora en el libelo de la demanda.

TERCERO

Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

CUARTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de la parte actora, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos su notificación, comenzará a contarse el lapso de apelación a que se contrae el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 eiusdem. Líbrese la correspondiente boleta de notificación.

NOTÍFIQUESE, PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, veintisiete de junio de dos mil once.

EL JUEZ TITULAR,

A.C.Z.

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo la una y diez minutos de la tarde, se oficio a la Registradora Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el número 461-2.011, y se libró boleta de notificación al ciudadano D.E.P.H., en su condición de Presidente y Representante Legal de la SOCIEDAD MERCANTIL COMPLETE ENVIRONMENTAL SOLUTIONS, S.A., y se entregó al Alguacil para que la haga efectiva. Conste.

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q.

Exp. 10.269.

Cuaderno de Medida Innominada.

ACZ/SQQ/ymr.

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