Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio de Portuguesa (Extensión Guanare), de 29 de Abril de 2009

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio De la Coordinación Laboral del Estado Portuguesa

Guanare, veintinueve de abril de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: PP01-L-2008-000041

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: F.J.G.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.098.265.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados L.G.P.T. y F.J.D.M., venezolanos, titular de la cédulas de identidad Nros 15.798.053 y 15.798.552, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 110.678 y 127.787.

DEMANDADA: DISTRIBUIDORA JUNIOR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 10/06/1992, bajo el Nº 145-A, Tomo II-A, folios 139 vto., al 145 representada por el ciudadano YUSEPT M.H.J., titular de la cédula de identidad Nº E-80.344.134, en su condición de Director Gerente.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados ORMAN J.A.F., J.M.A.R. y B.A.D.P., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 53.332, 128.784 y 117.467.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Se inicia la presente causa con una demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano F.J.G.F. contra DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., representada por el ciudadano YUSEPT M.H.J., demanda que fue presentada en fecha 19/02/2008, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), asignado al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede Guanare (f. 2 al 18 primera pieza).

Alega la representación judicial que el accionante:

• Ingresó en fecha 12/01/2.002 su representado a trabajar mediante contrato verbal a tiempo indeterminado para la empresa demandada, ejerciendo las funciones de chofer-vendedor en la ruta (vías Mesa de Cavacas, Municipio Guanare, Biscucuy, Municipio Sucre y Chabasquen del Municipio Unda del estado Portuguesa) que le asignó la empresa bajo el Nº 5891-C, un el camión que le asignó el Director-Gerente, propiedad de este según título de fecha 03/10/1.988, Nº CC33TGV221846-1-1 con las características: Placa: 365XGJ, Serial de Carrocería: CC33TGV221846, Serial del Motor: TGV221846, Marca: Chevrolet, Modelo: C-30, Año 86, Color: Beige, Clase: Camión, Uso: Carga, la cual transitaba por ordenes del Director Gerente (quien era el que señalaba, día a día, a su representado la vía que debía transitar y las clientes a quienes se le iba distribuir diariamente).

• Asimismo indica que su jornada diaria de trabajo era de lunes a viernes de 8:00 a.m., a las 12:00 del mediodía, y de 02:00 de la tarde a 5:00 de la tarde y los sábados de 08:00 de la mañana a 01:00 de la tarde; asimismo entregaba los pedidos que le hacían los clientes empresa, despachaba mercancías (cerveza) al mayor y entregaba al Director Gerente los resultados del día, así como la mercancía (cerveza) restante o sobrante, quién la recibía previa verificación de la misma siendo este quién controlaba y supervisaba al accionante y todo sucedía por sus ordenes.

• Del mismo modo relata el actor que para el efectivo cumplimiento de las funciones como chofer-vendedor de la empresa demandada, ésta pagaba salario a dos (2) trabajadores más que le acompañaban en la ruta los cuales eran rotados constantemente por la empresa. Cuando el camión se averiaba el Director-Gerente de la empresa corría con todos los gastos de la reparación, así como día a día le entregaba un monto fijo de Bs. 10,00 para el llenado de gasolina del camión; y mientras el camión lo reparaban el Director –Gerente de la empresa le asignaba otro camión para el cumplimiento de las funciones, asimismo indica que su representado no realizaba gasto alguno para la manutención del camión asignado cualquiera que este fuera.

• Que el salario normal mensual y fijo es por la cantidad de Bs. 500,00 mensuales los cuales era cancelado los últimos de cada mes por el Director-Gerente en efectivo en el establecimiento de la empresa, salario este que anualmente al inicio del año siguiente le era aumentado por el mismo Director-Gerente de la empresa.

• Manifiesta asimismo que en fecha 22/08/2007 fecha esta que el Director-Gerente de la empresa le notifica verbalmente que no trabajará más, por un tiempo que volviera cuando saliera algún trabajo que él le conseguiría y que además las condiciones en la empresa no estaban dadas para seguir despachando cerveza por la ruta, a lo cual el actor le exigió el pago de sus derechos laborales puesto que lo estaba despidiendo sin ninguna causa, a lo que el Director- Gerente de la empresa se negó de manera absoluta, argumentando que no era trabajador ni empleado.

• De igual manera el accionante indica el salario normal mensual al inicio de la relación laboral del 12/01/2002 era la cantidad de Bs. 500,00, con un salario diario base la cantidad de Bs. 16,67, con un salario integral la cantidad de Bs. 17,68 este salario se mantuvo hasta la fecha 11/01/2003 y siendo que en fecha 12/01/2003 le es otorgado un aumento con un salario normal mensual por la cantidad de Bs. 700,00 con un salario base de la cantidad de Bs. 23,33, con un salario integral de Bs. 24,82. En fecha 12/01/2004 recibió un aumento salarial por la cantidad de Bs. 1.000,00 siendo este su salario normal y mensual, siendo el salario base la cantidad de Bs. 33,33 con un salario integral de Bs. 35,56. En fecha 12/01/2005 recibió otro aumento salarial por la cantidad de Bs. 1.300,00 pasando a ser salario normal mensual, siendo el salario diario base la cantidad de Bs. 43,33 con el salario integral por la cantidad de Bs. 46.34. En fecha 12/01/2006 recibió otro monto salarial por la cantidad de Bs. 1.600,00 pasando a ser este el salario normal mensual siendo el salario base la cantidad de Bs. 53,33 con un salario integral de Bs. 57,19. En fecha 12/01/2007 recibió el último aumento de salario por la cantidad de Bs. 1.800,00 pasando a ser este el salario normal mensual, siendo el salario diario base por la cantidad de Bs. 60,00, con un salario integral la cantidad de Bs. 64,33 manteniéndose este monto hasta la fecha del 22/08/2007 en la que fue despedido injustificadamente el accionante.

Reclamando la accionante los siguientes conceptos que a continuación se indican:

• De conformidad con el encabezado del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo solicita ordene pagar por el concepto de prestación antigüedad, señalando el actor que tomando en cuenta los anteriores montos, sus diferentes fechas hasta el 22/08/2007 arroja como resultado por el concepto de prestación de antigüedad por un lapso de cinco (5) años y siete (7) meses completos la cantidad de Bs. 13.112,99 que equivalen a días acumulados por antigüedad de 320 días.

• De conformidad corresponde el artículo 108 Parágrafo Primero literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al actor la cantidad Bs. 1.608,33, que equivalen a veinticinco (25) días de prestación de antigüedad por el último salario diario integral señalado, los cuales son la diferencia entre lo acreditado por la demandada en la contabilidad de la compañía y el tiempo que faltaba para cumplir los seis (6) años de servicios correspondiente a los primeros cinco (05) días de los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2007, y enero de 2008.

• De conformidad con el artículo 108 primer aparte de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 71 del Nuevo Reglamento de Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al accionante la cantidad de Bs. 71,11 que equivalen a dos (02) días adicionales por el cumplimiento de dos (02) años de servicio, en fecha 12/01/2004, por el salario diario integral vigente a esa fecha de Bs. 35,55. Le corresponde por el mismo concepto la cantidad de Bs. 185,37 que equivalen a los cuatro (4) días adicionales acumulados por la prestación de servicio al patrono, esto es desde la fecha del 12/01/2004 al 12/01/2005 por el salario integral de Bs. 4634. Le corresponde la cantidad de Bs. 343,11 que equivalen a los seis (6) adicionales días acumulados por la prestación de servicios al patrono, esto es, desde la fecha del 12/01/2005 al 12/01/2006 por el salario diario integral de Bs. 57,19. Le corresponde por el mismo concepto la cantidad de Bs. 514,66 que equivalen a los ocho (08) días adicionales acumulados por la prestación de servicios al patrono, esto es, desde la fecha del 12/01/2006 al 12/01/2007 por el salario integral la cantidad de Bs. 64,33. Por último le corresponde la cantidad de Bs. 643,33 que equivalen a diez (10) días adicionales acumulados por la prestación de servicios al patrono esto es, desde el 12/01/2007 al 12/08/2007 por el salario diario integral de Bs. 64,33.

• De conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 3.879,93 a partir del tercer (03) mes de prestación de los servicio del actor hasta el último mes del despido, esto es desde la fecha 12/05/2002 hasta el 12/08/2007.

• De acuerdo con los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de Bs. 83,75 días que no han cancelado al actor, desde el 12/01/2002 al 12/08/2007 por concepto de bonificación de fin de año calculados con el último salario diario base por la cantidad de Bs. 60,00 arroja un total de Bs. 5.025,00.

• De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo por concepto de bono vacacional adeudado y no pagado, desde la fecha 12/01/2002 al 12/08/2007, 52 días por Bs. 60,00 da un resultado de Bs. 3.120,00.

• De conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, 96,67 días de vacaciones por la cantidad de Bs. 60,00 lo cual da como resultado adeudado la cantidad de Bs. 5.800,20.

• De conformidad con el artículo 125 numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización por despido injustificado, 150 días por la cantidad de Bs. 64,33 lo que da u total de Bs. 9.649,95.

• De conformidad con el artículo 125 numeral d) de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización por sustitutiva de preaviso, 60 días por la cantidad de Bs. 64,33 lo que da u total de Bs. 3.859,98.

• De conformidad con el artículo 39 en concordancia con el artículo 31 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, le adeuda al patrono por no afiliar al actor al Régimen al Régimen Prestacional de empleo (ni bajo el antiguo Régimen de paro forzoso, ni bajo el nuevo Régimen de prestación dineraria por cesantía) la cantidad de Bs. 12.480,00, más los intereses moratorios los cuales son procedente de conformidad con la normativa del Régimen Prestacional de Empleo y el reintegro que debieron al accionante entre el 12/08/2006 y el 12/08/2007 para la cual solicita que lo determine el Tribunal mediante experticia del fallo complementaria del fallo.

• Que ordene la inscripción de actor en el Seguro Social Obligatorio, así como el pago de todas las cotizaciones que le corresponden por Ley.

• Intereses moratorios de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha del despido hasta el mes de enero de 2008 la cantidad de Bs. 3.044,95, en la cual solicitan mediante experticia complementaria del fallo.

• Que condene en costas a la parte demandada.

Por último el accionante totaliza los conceptos en la cantidad de Bs. 63.338,88.

Posteriormente admitida la demanda y cumplida con la notificación de la parte demandada. En fecha 26/03/2008 se inicio la audiencia preliminar la cual hubo de ser prolongada en sucesivas oportunidades y en fecha 18/06/2008, el Tribunal deja constancia de la comparecencia de las partes en cada una de las audiencias en la cual cada una de las partes hicieron uso de palabra, manifestando que por cuanto no se vislumbra acuerdo alguno sin que sea posible la mediación solicitan a este Juzgado proseguir a la fase de juicio, en la cual trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes, pese a lo cual, discutiendo y analizando el asunto planteado y utilizando las herramientas propias de la mediación, no se logró un acuerdo, ni total ni parcial, así mismo, negaron las partes acogerse al arbitraje que le ofreció formalmente la Juez, como otro medio alternativo eficaz de resolución de conflictos. Las partes no hicieron observaciones sobre algún vicio procesal que pueda estar presente en esta causa, ni el Tribunal encuentra tales vicios, y ordena incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio. Dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (f. 47 al 48 primera pieza).

Ulteriormente en fecha 25/06/2008, la representación judicial de la parte demandada abogado ORMAN J.A., consigna su escrito de contestación de demanda (f. 393 al 401) en los siguientes términos:

Rechazo genérico:

• Refuta, desdeña y replica en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la temeraria demanda que por pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentado por el ciudadano F.G. contra Distribuidora Junior, S. A.

Rechazo pormenorizado

• Refuto, desdeña y replica que en fecha 12/01/2002, el demandante haya ingresado a trabajar mediante contrato verbal a tiempo indeterminado como chofer; asimismo negó, rechazó y contradijo que al actor se le haya asignado el vehiculo camión placas 365-XGJ, marca Chevrolet.

• Refuto, desdeña y replica que el demandante transitara la referida ruta por órdenes del Director Gerente; asimismo rechazó y negó que al demandante se le señalara día a día que debía transitar y la lista de clientes a quienes le iba a distribuir diariamente.

• Refuto, desdeña y replica la existencia de un horario de trabajo de 08:00 de la mañana a 12:00 del mediodía y de 02:00 de la tarde hasta las 05:00 de la tarde, y los sábados de 08:00 de la mañana a 01:00 de la tarde.

• Refuto, desdeña y replica que el demandante entregara al Director Gerente los resultados de la venta diaria, así como la mercancía restante o sobrante, también negó que le controlara y supervisara su actividad, menos aún que todo sucediere por ordenes del Director Gerente.

• Refuto, desdeña y replica que su representada pagará salario alguno a dos (02) trabajadores más, vale decir y así se rechaza los llamados ayudantes, menos aun cargadores, fueron rotados totalmente, asimismo rechazó y negó que el accionante vendiere y facturare mercancía en nombre y representación del mandante legal.

• Refuto, desdeña y replica que el mandante correría con todos los gatos de la reparación de dicho camión; que día a día se le estragare al actor un monto fijo de Bs. 10,00, para el llenado de la gasolina del camión; asimismo rechaza por incierto y falso que la representada le asignará otro camión mientras lo reparaban, se refuta y replica que el demandante no realizaré gasto alguno cualquiera que fuere para la manutención del referido camión.

• Refuto, desdeña y replica que la demandada le cancelare mensualmente salario (los últimos de cada mes), alguno en efectivo ni en cualquier otra especie al actor, esto es absolutamente falso y temerario por la cantidad de Bs. 500,00 y así negó y desdeño que anualmente al inicio del año siguiente le fuere aumentado el falso e inexistente salario invocado.

• Refuto, desdeña y replica que la empresa en fecha 22/08/2007, le hubiere notificado verbalmente al ciudadano F.J.G.F. que no iba a trabajar más por un tiempo, menos aún que volviera cuando saliera algún trabajo que le conseguiría, que las condiciones no estaban dadas para seguir despachando cerveza por la ruta.

• Refuto, desdeña y replica que la empresa despidiere sin ninguna causa al demandante y que la misma se hubiere negado a cancelarle sus inexistentes prestaciones sociales.

• Refuto, desdeña y replica que su mandante tenga que cancelarle suma alguna al demandante por prestaciones sociales u otros conceptos laborales, similares y conexos.

• Refuto, desdeña y replica que el actor tuviere un salario normal mensual al inicio de la quimérica relación laboral de Bs. 500,00, asimismo refuta y rechaza el equivalente de Bs. 16,66 como salario

• Refuto, desdeña y replica el inexistente salario integral invocado en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y asimismo negó, rechazó y contradijo el concepto de prestación de antigüedad en la cual tuviere 5 años y 7 meses completos de antigüedad por la cantidad de Bs. 13.112,99 por concepto de 320 días acumulados por antigüedad.

• Refuto, desdeña y replica que de conformidad con el artículo 108 parágrafo primero, literal c de la Ley Orgánica de Trabajo, le correspondan al demandante la suma de Bs. 1.608,33, por 25 días de prestación de antigüedad y negó y rechazó la diferencia de lo acreditado por su representada en la contabilidad y el tiempo que le faltaba que el actor dice le corresponde los cinco (5) días del mes de septiembre, octubre, noviembre, diciembre 2007 y diciembre 2008.

• Refuto, desdeña y replica que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo, en concordancia con el artículo 71 del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondan al demandante la suma de Bs. 71,11, por concepto de 02 días adicionales por el cumplimiento de dos (2) años de servicio, que en fecha 1212/01/2004 el salario integral diario era de Bs. 35,55; asimismo que le corresponda 185,37 que equivaldrían a 04 días adicionales acumulados por la prestación de servicio, que a su decir negó y rechazó el salario integral que va desde el 12/01/2004 al 12/01/2005 la cantidad de Bs. 46,34; que le corresponde por el mismo concepto la suma de Bs. 343,11 que equivalen a seis (6) días adicionales acumulados, esto es desde la fecha 12/01/2005 al 12/01/2006 por salario integral la cantidad de Bs. 57,19, que le corresponde la cantidad de Bs.514,66 que equivalen a ocho (8) días adicionales acumulados desde el 12/01/2006 al 12/01/2007 por salario integral la cantidad de Bs. 64,33 y que finalmente le corresponden al actor la cantidad de Bs. 643,33 que equivalen a diez (10) días adicionales desde el 12/01/2007 al 12/08/2007 y por salario integral la cantidad de Bs. 64,33.

• Refuto, desdeña y replica que de conformidad con el artículo 108 literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondan al actor la suma de Bs. 3.879,93 por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad a partir del tercer (3) mes del despido desde la fecha 12/05/2002 hasta el 12/08/2007 y así lo rechazó y contradijo.

• Refuto, desdeña y replica Rechazó, que de conformidad con los artículos 174 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo le correspondan al demandante 83,75 días no cancelados desde el 12/01/2002 hasta el 12/08/2007, por concepto de bonificación de fin de año o utilidades, para un total de Bs. 5.025,00 ello a razón de un salario diario base de Bs. 60,00.

• Refuto, desdeña y replica que de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponda al actor por concepto de bono vacacional no cancelado, desde el 12/01/2002 al 12/08/2007, 52 días para un total de Bs. 3.120,00.

• Refuto, desdeña y replica que de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, le deba al actor la cantidad de 96,67 días de vacaciones no cancelados, por la cantidad de Bs. 60,00, para un total de Bs. 5.800,20.

• Refuto, desdeña y replica que de conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondía al actor una indemnización por despido injustificado, 150 días por el salario diario de Bs. 64,33, para un total de 9.649,95.

• Refuto, desdeña y replica que de conformidad con el artículo 125 literal d de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor por preaviso por despido injustificado, 60 días por el salario de Bs. 64,33, para un total de 3.859,98.

• Refuto, desdeña y replica que de conformidad con el encabezado del artículo 39, en concordancia con el 31, numeral 1 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, se le adeude al actor por no afiliarlo al seguro social la cantidad de Bs. 20,80 por el 60% lo que da un total de Bs. 12.480,00, quedando absolutamente negado y rechazado que para el calculo el actor invocare que ganaba la cantidad de Bs. 1.733,33 desde el 12/08/2006 en que a decir del actor ganaba la cantidad de Bs. 1.600,00 al 12/08/2007 ganaba Bs. 1.800,00 que en los últimos meses arrojan la suma de Bs. 20.800,00 lo cual negó y rechazó, asimismo refuto, desdeño y replica que le deban intereses moratorios que resulten que constituye el reintegro que ha debido hacerle la accionada al actor entre el 12/08/2006 y el 12/08/2007.

• Refuto, desdeña y replica la cuantía estimada por el actor, por la cantidad de Bs. 63.338,88.

• Refuto, desdeña y replica el pedimento atinente a que el Juzgado Laboral ordene a su representada la inscripción del actor en el Seguro Social Obligatorio, así como el pago de todas las cotizaciones de ley.

• Asimismo concluye que lo cierto y acontecido es que el accionante no era trabajador permanente de su representada sino por el contrario la accionada adquiría y compraba los productos cerveceros y maltas a la Regional de contado y posteriormente el actor los revendía a los distintos comerciantes y licorerías, la cual destaca en las facturas de contado que el mismo actor promovió detalla la operación de adquisición de mercancía por su parte y su representada incluía un porcentaje de utilidad; que dicho vendedor cancelaba de contado y otras veces hacia abonos o pagos parciales a dicha facturación y luego salía a revender la mercancía en sus distintas presentaciones que realizaba con sus ayudantes y un chofer, pues dicho accionante no sabe manejar; en la cual vendía a otro precio y donde recuperaba la diferencia cancelada a su representada la cantidad de Bs. 650 por caja, esta actividad la relazaba sin subordinación ni dependencia alguna, no tenía horario, asimismo dicho vendedor era autónomo en su recorrido no solamente vendía los productos cerveceros sino otros; su chofer, ayudantes no guardaban el camión ya que se lo llevaba a su casa y solo venía cuando necesitaba mercancía; las reparaciones de dicho camión eran por cuenta suya; él pagaba a sus ayudantes sus salarios, no entregaba ningún informe a su defendido, no daban ningún tipo de cuenta a la accionada solo realizaban la operación de compraventa y se marchaban hasta volver a comprar al comenzar a revender consecutivamente el producto a los comerciantes licoreros y otros se quejaron con Regional y ésta canceló la ruta.

Subsiguientemente remitido en fecha 30/06/2008 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del estado Portuguesa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral del estado Portuguesa con sede en Guanare con sede en Guanare (f. 405 primera pieza) recibido en fecha 04/07/2008 por este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Laboral del estado Portuguesa del Circuito Laboral de está Circunscripción Judicial (f. 407 primera pieza) realizándose la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes en fecha 10/07/2008 (f. 414 al 421 primera pieza) fijándose la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio para el día jueves 21/08/2008, siendo reprogramada por la Resolución N° 2008-00034 emanada del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/07/2008 por estar las actividades judiciales en receso desde el 15 de agosto al 15 de septiembre 2008 ambas fechas inclusive, para el día jueves 25/09/2008 a las 10:00 a.m., (f. 27 segunda pieza) y en fecha 23/09/2008 (f. 68 al 71 segunda pieza) se dejo sin efecto la fijación de la audiencia de juicio la cual se fijará por auto separado y posteriormente en fecha 25/02/2009 fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio en la presente causa para el miércoles 01/04/2009 a las 10:00 a.m., (f. 2al 9 quinta pieza) día en el cual comparecieron ambas partes en la cual expusieron sus alegatos y defensas, asimismo se evacuaron las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y la reproducción audiovisual en virtud que fueron tachados los testigos se ordenó abrir la incidencia con su respectivo cuaderno separado tal como lo estipula el artículo 100 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procederá de conformidad con los artículo 84 y 85 ejusdem, esto es, dentro de los dos (02) días hábiles siguientes a la formulación de la tacha, deberá las partes promover las pruebas pertinentes, las cuales se evacuaran en la audiencia oral que se fijara posteriormente, en todo caso la decisión sobre la tacha se pronunciara en la sentencia definitiva, en el entendido que la incomparecencia del tachante a la audiencia, se entenderá como desistimiento de la tacha; y si no compareciera el proponente del testigo quedará desechada la tacha, en consecuencia, una vez finalizado el lapso de la presente incidencia se procederá a fijar por auto expreso con indicación del día, fecha y hora, para la oportunidad de la continuación de la audiencia, a los fines de dictar la sentencia con relación de la incidencia de la tacha, oír las conclusiones de las partes y dictar en forma oral el dispositivo del fallo (f.2 al 9 quinta pieza). Consecutivamente fija la oportunidad de la continuación de la audiencia para el día martes 14/04/2009 a las 02:30 p.m., de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (f. 10 quinta pieza) y en fecha 20/04/2009 fue reprogramada la misma para el día miércoles 22/04/2009 a las 02:30 p.m., por encontrarse la Juez Regente de reposo médico según Resolución Nº 2009-00018 emanada de la Coordinación del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare, día en el cual comparecieron ambas partes en la cual se evacuaron las pruebas promovidas por ambas partes en la incidencia de la tacha y dictándose el dispositivo oral del fallo, tal como consta en el acta levantada y la reproducción audiovisual (f. 12 al 15 quinta pieza)

Al inicio de la audiencia de juicio la ciudadana Juez, procedió a instar a las partes a la conciliación o a continuar con las conversaciones pendientes que pudieren tener, a los fines de utilizar los medios alternativos de resolución de conflictos, en virtud de que las partes pueden llegar a un acuerdo en cualquier instancia y grado de la causa, al otorgársele el derecho de palabra a las partes, expusieron sus motivos por las cuales no llegaron a un acuerdo, oídas las exposiciones de todas las partes, el Tribunal procede al desarrollo de la misma.

ALEGACIONES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Fundamentándonos en los principios procesales de la inmediación y oralidad, bases del nuevo proceso laboral, el apoderado judicial de la parte accionante al momento de realizar la exposición de sus hechos lo hace en los siguientes términos:

• Que interpuso demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales contra Distribuidora Junior S.A., representada por el ciudadano Yusept M.H.J., en nombre de su representado porque en fecha 12/01/2002 ingreso mediante contrato verbal de trabajo a tiempo indeterminado; la persona antes mencionada era la que asignaba las ruta en las vías Mesa de Cavacas, Biscucuy y Chabasquen, en la cual transitaba con un camión propiedad del Director Gerente en ese sentido el contenido de ese camión era la mercancía de tipo cervecero que lleva el sello de la empresa regional y era distribuida diariamente de lunes a viernes, en un horario de 08:00 a.m., a 12:00 del mediodía y de 2:00 p.m., a 5:00 p.m., y los sábados de 08:00 a.m., a 1:00 p.m., y le indicaba diariamente también a su representado cada una de las rutas que debe seguir más la clientela que debía visitar.

• Asimismo relata que la mercancía y le entregaba un recibo de factura propiedad de la empresa demandada en el cual en nombre de su mandada entregaba a los clientes; además también los pedidos que se hacían por esa rutas también eran entregados por él.

• Del mismo modo diariamente el director entregaba la cantidad de Bs. 10,00 para el llenado de la gasolina del camión y cuando este se dañaba quien corría con los gastos en la reparación y mantenimiento era el director de gerente de la empresa demandada, todos los gastos eran suscrito por este gerente y era quién le pagaba el salario en efectivo a su representado desde la fecha de ingreso; asimismo le asignaba dos trabajadores que eran rotados constantemente por él y ejercían las funciones de caleteros que cargaban y bajaban la mercancía la cual se encargaban de llevarla a los clientes.

• Que en fecha 22/08/2007 le comunica a su representado que no va a continuar trabajando más con él precisamente porque la empresa demandada no tenía condiciones para seguir manteniendo esa ruta sin embargo su representado le solicito el pago de las prestaciones sociales cosa que se negó y rotundamente dijo que no era su trabajador. Es por lo que se intenta esta reclamación y se solicita al Tribunal se pague los siguientes conceptos por prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 13.112,99 tomando en cuenta la fecha de ingreso y egreso que señaló; y la diferencia entre lo acreditado por la empresa demandada en la contabilidad de la compañía la cantidad de Bs. 1.608,33; los días adicionales señalados en el folio 8 del presente expediente; intereses sobre prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 3.879,93; las utilidades la cantidad de Bs. 5.025,00; por bono vacacional la cantidad de Bs. 3.120,00; por vacaciones la cantidad de Bs. 5.800,20; por despido injustificado de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 9.649,95; y la indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 3.859,98; por prestación dineraria por cesantía conforme a la Ley de Régimen prestacional de empleo la cantidad de Bs. 12.480,00; intereses moratorios la cantidad de Bs. 3.044,95 más los intereses moratorios sobre todos los conceptos. Para un total de lo adeudado la cantidad de Bs. 63.338,88 y en virtud de ello solicito se declare con lugar la presente demanda y se condene en costa a la empresa demandada y declare el pago de todos los conceptos demandados.

• Asimismo a los fines de ilustrar al Tribunal por cuanto la empresa demandada negó totalmente todos los conceptos demandados, la relación de trabajo y de las pruebas que promovió se evidencia en el folio 54 del carnet que la empresa expidió a su representado y en el folio 55 en la prueba de la factura promovida donde esta suscrita e impresa por la empresa demandada esta suscrita por el director gerente la cual dice Vendedor J.G. no indica que su representada tenía una Distribuidora es que las facturas aparecen suscrita a nombre de J.G. vendedor, es decir, no dice Distribuidora Emma como lo sostienen ellos y dicen que aparece un porcentaje que el era entregado a su representado y si la revisa no aparece reflejado ese porcentaje en esa factura es lo que vamos a revisar en la evacuación de la prueba. En el folio 56 del documento notariado se evidencia que el camión es propiedad del director gerente que le era entregado a su representado; en relación a una factura promovida también sigue siendo J.G. y no distribuidora Emma. Con relación a las pruebas de la empresa demandada marcadas A, B, C, D, F, G, E y K esas pruebas provienen de un tercero que son dependientes de la empresa demandada y evidencian el incumplimiento extemporáneo de obligaciones previstas en la Ley del INCE y la Ley del Seguro Social Obligatorio si revisa las fechas evidencias que son a posteriores a la fecha que ingresa su representado. Asimismo promueve marcado G y H unos estado de cuenta de identificación de reembolso supuestamente suscrita por su representado cosa que niego, rechazo y contradigo en esta oportunidad.

En este estado el Tribunal le solicita a la representación judicial que le indique lo devengado por el trabajador durante toda la relación de trabajo. La cual manifiesta que a la fecha de ingreso el 12/01/2002 la empresa demandada pago a su representado mensualmente la cantidad de Bs. 500,00; posteriormente en fecha 11/01/2003 le aumenta el salario mensual a la cantidad de Bs. 700,00; el 12/01/2004 recibe un aumento de la cantidad de Bs. 1.000,00; el 12/01/2005 recibió otro aumento en la cantidad de Bs. 1.300,00; el 12/01/2006 recibió un aumento 1.600,00; el 12/01/2007 recibió un aumento de Bs. 1.800,00 el cual se mantuvo hasta el 22/08/2007 fecha en la que fue despedido injustificadamente.

Una vez activado el mecanismo de la oralidad y de la inmediación la representación judicial de la empresa demandada al momento de hacer su defensa expuso que:

• Que ciertamente el demandante manifiesta en su libelo que comenzó una relación de trabajo con la Distribuidora Junior C.A., la cual representada bajo el efecto de un contrato verbal cumpliendo funciones como chofer -vendedor y que esa relación comenzó el 12/01/2002 resulta cierto que este ciudadano J.G.F. haya prestado servicio para la empresa Distribuidora Junior C.A., por cuanto él comenzó a frecuentar la empresa con el señor A.A. quien era el vendedor para el año 2002 que se desempeñaba en esa ruta desde Mesa de Cavacas, Biscucuy hasta Chabasquen; posteriormente el señor A.A. decide irse de la empresa por motivos personales y le paga sus prestaciones sociales y entra el señor C.D. a posesión de esa ruta siendo que el señor F.G. conocía la ruta porque venía de ser ayudante del señor A.A., y el señor C.D. decide dejarlo como su ayudante pero que la responsabilidad de esa persona era única y exclusivamente de esos señores que poseían la ruta como los vendedores y finalmente el señor C.D. también decide irse de la ruta paga las prestaciones sociales al señor F.G. como su ayudante y entra el señor C.S. que también lo deja a él como ayudante, al lado del señor Yusept Hidalgo el señor F.G. era un excelente trabajador muy responsable lo noto cuando el ciudadano llegaba a la empresa a tomar el producto que compraban los vendedores y se notaba la capacidad responsabilidad que tenía este ciudadano para revisar la carga del camión en la cual prestaba los servicios como ayudante que nada tenía que ver con la empresa puesto que estos ciudadanos le compraban la mercancía a la Distribuidora Junior a un precio y salía a revenderla a los clientes a otro precio. La diferencia que había entre los precios que ellos pagaban y a la que vendían era lo que le generaban los gananciales a ellos, por eso es que pagan las prestaciones, los salarios de sus ayudantes, las prestaciones y respondían por los gastos que generaba su camión porque esos camiones que eran propiedad de ellos. En el año 2005 el ciudadano F.J.G.F. cuando se entera que el señor C.S. va a entregar la ruta porque no quiere seguir en la ruta, le manifiesta al ciudadano Yusept Hidalgo que él tiene intenciones de quedarse con esa ruta que lo ayude y considere que tiene un cuadro de familia y que el conoce la ruta desde el año 2002 que venia como ayudante de los vendedores que pasaron por allí, en la cual su representado le responde que como iba a ser él para quedarse con esa ruta siendo que él no sabe conducir y no poseía ningún vehículo para ejercer esa función, este ciudadano en vista que tenia necesidad del trabajo le manifiesta a su representado por eso no había ningún problema porque él se encargaría de buscar un chofer para que le manejará el camión y que el señor Yusept que le diera en calidad de alquiler un camión que ciertamente le pertenece y viendo la necesidad y que de alguna u otra manera por su manera de trabajar como ayudante de los vendedores que habían pasado por esa ruta pues decide darle la ayuda al señor J.G. es cuando este señor registra una empresa que la denomina Distribuidora Emma, la cual gira bajo su única firma y responsabilidad, es cuando él comienza a comprarle el producto a la empresa Distribuidora Junior y vendérselos a los clientes que tenía en su ruta.

• Asimismo resulta incierto que este ciudadano cumplía un horario de 8:00 a.m., a 12:00 m., y de 2:00 p.m., a 6:00 p.m., y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m., siendo que este ciudadano por ser dueño de la ruta asistía a la ruta a la forma que como él le convenía, es decir que si quería trabajar un día trabajaba y el otro día también, es decir, no tenía un lineamiento que le imponía su representada para que cumpliera esa funciones en cuanto a un horario.

• Del mismo modo resulta incierto que recibiera diariamente como lo manifiesta en su escrito libelar la cantidad de Bs. 10,00 para el llenado de la gasolina del referido camión por cuanto él era el responsable absoluto de los gastos que generaba ese camión, valer decir, gasto por mecánica, repuesto combustible en términos generales aceite, gasolina, balbulina, cauchos y su reparación era el único responsable de esos gastos porque era quién se estaba beneficiando con los servicios de ese vehículo; él pagaba ciertamente cuando la empresa le hacía la factura y le hacía un pequeño descuento más no se hacía notar en la factura porque fue a un acuerdo que ellos llegaron mientras utilices el camión hasta que lo necesites.

• También resulta incierto que su representada haya ejercido funciones de supervisión en la ruta que el ciudadano atendía bajo su propia responsabilidad porque no era incumbencia de la empresa puesto que él compraba el producto a la empresa de contado y cuando ese producto de la empresa para afuera de los galpones donde funciona la empresa ya no era problema de la empresa como tal era su problema como dueño de ese producto.

• Resulta incierto que este señor recibiera de la empresa un listado diario de los clientes a los cuales él tenía que asistir diariamente porque la única persona que conocía a sus clientes y sabia como atenderlos era él puesto que era la única persona que se beneficiaba de las compras que le realizaban sus clientes, esos gananciales eran para él y cubría sus gastos por pago de chofer, por los gastos que le generaba el camión y manutención de él y su familia, porque no solo distribuía la mercancía que le compraba a Distribuidora Junior C.A., también distribuía otro tipo de mercancía que le pudiera generar un ingreso y engrosar de esa manera los gananciales que obtenía diariamente.

• Igualmente resulta incierto que ese ciudadano tuviera o fuera diariamente a la empresa a rendir cuenta es falso de toda falsedad porque ese camión pernoctaba en su casa y el venía a la empresa cuando tenía necesidad de comprar el producto a veces duraba dos o tres días todo dependía de cómo estuviera la venta es por ello que resulta incierto que este señor tenía que rendir cuenta menos cumplir un horario de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00 de lunes a viernes y los sábados de 8:00 a 12:00 siendo que el trabajo de las ventas no permite ese tipo de horario. Por todo esto esta defensa considera que existen cuatro elementos fundamentales para que toda persona que pretenda conducir cualquier tipo de vehículo debe poseer: La habilidad, la destreza, la practica y la pericia más aun para conducir un vehículo de la envergadura que manifiesta haber conducido, un camión grande pues se tiene que tener una experiencia para el manejo tener destreza, practica, pericia y habilidad en la cual resulta difícil no poseer estos elementos en la ruta que trabajó como chofer vendedor no sabía conducir el manifiesta y la ruta ciertamente parte de Mesa de Cavacas, Biscucuy y Chabasquen que es una vía demasiado transitada diariamente es decir, para que ese ciudadano pudiera conducir un vehículo en esas vías tenía que tener una experiencia bastante transcendental y no la tenía por cuanto el no sabia conducir, para demostrar eso esta defensa consideró solicitar que el Tribunal oficiará lo conducente para la realización de una experticia o prueba de manejo y ciertamente el Tribunal admitió la prueba y oficio a la oficina Regional de T.d.T.T. para que designaran un experto en la cual designan al ciudadano Yldelgar Sánchez, sargento de transito y el Tribunal estableciendo la primera fecha el 16/09/2008 y le libraron un oficio al ciudadano F.J.G.F. que debía estar presente en las Instalaciones del MINFRA a las 10:00 a.m., y llevar un camión 600 para que le practicaran una prueba de manejo en la cual según consta en el mismo auto en la cual el experto tenia que contactar si este ciudadano posee estos cuatro elementos que son la habilidad, practica, destreza y pericia, en la oportunidad de la practica de la prueba llevaron el camión a las 8:00 a.m., hicieron presencia con un camión 600 propiedad del señor Yusept Hidalgo donde realizaba sus ventas a las 10:00 a.m., el ciudadano Yldelgar Sánchez quién era que iba a realizar la prueba anuncia la prueba y el colega le solicita un lapso de media hora por cuanto su representado no había podido llegar a las 10:30 el colega recibe una llamada y manifiesta que su representado fue objeto de un atraco y por esa razón la practica no se podía realizar; asimismo esta defensa considerando que era vital esa practica diligenció al Tribunal para que le fuera otorgada una nueva oportunidad para realizar esa practica, en la cual refiere que este señor no puede cobrar unas prestaciones como chofer sino sabe conducir y menos aún en un vehículo de esa magnitud, el Tribunal acuerda una nueva fecha el 03/02/2009 a las 10:00 a.m., igual notifican al ciudadano F.G. en la cual llevaron el camión a las 8:00 a.m., y se hicieron presente en la Sala del Tribunal estuvieron presentes las partes, y el experto anunciaron la prueba y el ciudadano L.P. manifiesta que su representado no estaba y no pudo hacerse presente. También consta en los autos el informe que emite el experto porque no se realizo la prueba en las dos oportunidades previamente establecidas por el Tribunal, esto demuestra que este ciudadano en dos oportunidades se le notifico que debía hacerse esa prueba de manejo, pues bien es cierto que pretende cobrar una cantidad bastante temeraria de unas supuestas prestaciones sociales no es menos cierto que si tienen la capacidad para conducir un camión porque no hacerse presente para realizar la prueba si eso lo ayuda a demostrar que ciertamente cumplió con esas funciones como chofer-vendedor y subsume como representante de la parte demandada que este señor con el temor infundado porque las pruebas estaban basadas en habilidad, destreza, practica y pericia dentro de la ciudad y en el área extra urbana por cuanto manifiesta que trabajaba en la Mesa de Cavacas, Biscucuy y Chabasquen en la cual deduce que no se iba a realizar esa prueba porque el resultado iba hacer negativo.

• También es incierto que su representada pues haya tomado la decisión de despedirlo por cuanto este señor no es, ni será trabajador permanente ni dependiente de la Distribuidora Junior C.A., a la cual representa en este acto. Por todo los alegatos expuestos y en aras de una sana justicia es la razón por la cual solicita que la presente demanda sea declarada en todo y cada uno de sus partes, es incierto que su representada tenga deuda con este ciudadano por ningún concepto de los establecidos en la ley Orgánica del Trabajo en cuanto a sus prestaciones sociales porque jamás es ni fue trabajador ni dependiente ni permanente de su representada.

En este estado la representación judicial de la parte accionante expone que:

• Con relación a ese señalamiento allí del señor A.A. y C.D. como ayudante esto no lo alego en la contestación de la demanda eso no lo dijo es aquí donde viene alegar hechos nuevos, en fin insisto que esos argumentos lo que acaba de señalar que al principio fue vendedor- ayudante solicito que sean desechados porque son hechos nuevos porque no los alegó en la contestación de la demanda.

• Por otra parte manifiesta que con las ganancias cubría los trámites aquí no se evidencia ninguna ganancia y esta suscrita por el director gerente.

• Que no sabe conducir en la demanda dice chofer-vendedor el hecho de no saber conducir es un indicio jamás se demostró la primera vez no pudo asistir y la segunda vez no se logro notificar a su representado de la segunda practica de manejo lo cual lo puede constatar en el expediente.

• Con respecto a la mal llamada practica de manejo que al principio lo expuso fehacientemente por la mala técnica promotora de la prueba probática porque alegan que existe un informe y luego viene una experticia y pericia prueba hibrida y si querían determinar una prueba de informe al Ministerio T.T.d.C.M.. Que asimismo rendía cuenta a distribuir cerveza; como es que le doy un camión si se que no sabe manejar es imposible el argumento que usted no sabe manejar pero le doy un camión. Asimismo se refirió a un contrato de arrendamiento del señor ¿donde esta el contrato de arrendamiento del camión? ¿Donde esta que iba asumir todos los gastos de ese camión? ¿Existe el camión? R) Si existe; por ningún lado existe un contrato de comodato que evidencie que le da el camión y usted le da el alquiler.

En este estado la representación judicial de la parte accionada expone que:

• El colega manifiesta que la prueba resulta hibrida la prueba que solicitaron que el Tribunal mal formo esa prueba y que el hizo rechazo de esas pruebas que fueron promovidas sin embargo considera que el Tribunal esta debidamente facultado para saber cuales son las pruebas que admite o no admite y cuales son pertinentes o no en todo caso que sea el Tribunal el que vaya a esgrimir de una y otra manera.

• También manifiesta que debieron solicitar una prueba de informe al Instituto Nacional de T.T. que en cuanto a una licencia de conducir o un certificado médico ciertamente esta identificación es la que indica la permisologia que puede conducir y transitar libremente en cualquier vehículo pero que no puede manejar o no, porque hay persona que tienen licencia de 5to grado y no saben conducir un camión que lo quisieron demostrarle al Tribunal como dice el colega que pudimos haber solicitado esa prueba porque su representado no vino para que hiciera la prueba de manejo y si esta tan seguro que sabe conducir debió haberse hecho la prueba; que es incierto que su representada le diera un listado a él diario; le diera la cantidad de Bs. 10,00 para el llenado de gasolina porque esos gastos los cubría única y exclusivamente él; tampoco venía diariamente a la empresa venia cada tres o cuatro días y todo dependía de las ventas que tuviera en el mercado.

PUNTO CONTROVERTIDO

Analizados detenidamente las pretensiones contenidas en el libelo de la demanda y los alegatos expuestos por el ente demandado en la contestación de la demanda, este Tribunal colige que la accionada enervó la pretensión del demandante negando la existencia de la relación de trabajo con la empresa DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., por cuanto ésta adquiría los productos y posteriormente los compraba el demandante ciudadano F.J.G.F. y los revendía a distintos comerciantes; así como la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados por el accionante en su escrito libelar .

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En atención al artículo 72 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo lo cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. (Fin de la cita)

En sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda. Correspondiéndole a la accionada DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., demostrar la inexistencia de la relación laboral con el accionante en virtud que ésta adquiría los productos y posteriormente los compraba el demandante F.J.G.F. y los revendía a distintos comerciantes; así como la no procedencia de los conceptos y montos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

A continuación se valoran las pruebas promovidas por las partes a los fines de determinar los hechos controvertidos en la presente causa.

ACERVO PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Promueve la parte demandante marcado con la letra “A” carnet original de trabajo, que riela al folio 54 de la pieza 01. Documental privada que en la oportunidad de la evacuación de la audiencia de juicio fue desconocida la firma por la representación de la parte accionada y en virtud que la representación judicial de la parte actora no insistió en hacerlo valer ni solicito prueba alguna al Tribunal para hacerlo valer, razón por la cual esta juzgadora no le confiere valor probatorio alguno. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante marcada con la letra “B” factura Nº 00003546 de fecha 10/08/2.004, que riela al folio 55 de la pieza 01. Documental privada no impugnada por la contraparte confiriéndole ésta sentenciadora valor probatorio como demostrativo que la accionada Distribuidora Junior S.A., le daba al señor J.G. en su condición de vendedor los productos, así como el precio de venta unitario y el total a pagar. Y así se aprecia.

PRUEBA DE INFORMES

Promueve la parte demandante, prueba de Informes, el Tribunal la admitió y acordó oficiar a la Notaría Pública de Guanare estado Portuguesa, para que remita a este Tribunal lo siguiente:

• Copia certificada del documento autenticado de compra venta de un camión 350 de fecha 30/04/2.001, anotado bajo el N° 67, Tomo 27 de los libros de autenticaciones llevados por la mencionada Notaría, que acompaña marcada “C” que cursa desde los folios 56 al 58.

Constando desde los folios 14 al 18 de la segunda pieza, copia certificadas del documento de compraventa de un vehículo propiedad del ciudadano R.A.L.N., titular de la cédula de identidad N° 8.058.la cual da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano YUSEPT M.H.J., titular de la cédula de identidad N° E-80.344.134 de las siguientes características Placa del Vehículo 365XGJ, Serial de Carrocería CC33TGV221846, Serial del Motor TGV221846, MARCA Chevrolet, Modelo C-30, Año 86, Color Beige, Clase Camión; Tipo Estaca, Uso Carga. Confiriéndole esta juzgadora valor probatorio como demostrativo que el vehículo antes mencionado pertenece al ciudadano YUSEPT M.H.J., titular de la cédula de identidad N° E-80.344.134, hecho este admitido por la parte demandada en la audiencia de juicio. Y así se decide.

Promueve la parte demandante marcados con las letras “D y E” documentales impresas por las impresoras fiscales de la empresa demandada como facturas Nros 00001403 y A0001336 de fechas 12/01/2.002 y 22/08/2.007, que cursan desde el folio 59 al 60 de la pieza 01. Documentales privadas no impugnada por la contraparte confiriéndole ésta sentenciadora valor probatorio como demostrativo que la accionada Distribuidora Junior C.A., le facturaba al señor J.G. en su condición de vendedor los productos allí descritos, así como el precio de venta unitario y el total a pagar; asimismo que el ciudadano J.G. empezó como vendedor el 12/01/2002 y finalizó la relación laboral el 22/08/2007. Y así se aprecia.

TESTIFICALES

Promueve la parte demandante, la prueba de testigos de los ciudadanos A.D., N.C., O.J.F.A. y P.A.G.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.950.348, 9.378.979, 6.950.541 y 10.055.234. De los cuales no comparecieron los ciudadanos a rendir sus respectivas declaraciones no teniendo méritos sobre que pronunciarse ésta juzgadora relativo a ésta prueba.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promueve la parte demandada marcada “A y B” constancia de trabajo para el IVSS de fechas 10/03/2.005 y 10/03/2.005 correspondiente a los trabajadores de Distribuidora Junior S.A., SOSA P.R.H. y A.M.M.G., que cursan desde el folio 66 y 67. Documentales privadas no impugnadas por la parte contraria, y al revisar esta juzgadora las mismas se evidencia que se trata de unas documentales relativas a unas constancias de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero de los ciudadanos antes mencionados que no forman parte en el presente proceso y no aportan ningún elemento para resolver los puntos controvertidos, razón por la cual este Tribunal de Juicio del Trabajo las desecha del presente procedimiento. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante marcada “C” acta electrónica signada con el Nº 096 de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que riela al folio 68. Documental privada no atacada por la parte contraria y al revisar esta juzgadora la misma se evidencia que se trata de una documental relativa a Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la ciudadana A.M.M.G. que no forma parte en el presente proceso y no aporta ningún elemento para resolver los puntos controvertidos, razón por la cual este Tribunal de Juicio del Trabajo la desecha del presente procedimiento. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante marcada “D” legajos de recibos de pagos de nómina quincenal del trabajador R.H.S.P., que cursan desde los folios 69 al 84. Documentales privadas no atacadas por la parte contraria, y al revisar esta juzgadora las mismas se evidencia que se trata de unas documentales relativas a pagos de nómina quincenal del ciudadano antes mencionado que no forma parte en el presente proceso y no aporta ningún elemento para resolver los puntos controvertidos, razón por la cual este Tribunal de Juicio del Trabajo la desecha del presente procedimiento. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante marcada “E” legajos de recibos de pagos de nómina quincenal de la trabajadora A.M.M.G., que cursa desde los folios 85 al 91. Documentales privadas no atacadas por la parte contraria, y al revisar esta juzgadora las mismas se evidencia que se trata de unas documentales relativas a pagos de nómina quincenal de la ciudadana antes mencionada que no forma parte en el presente proceso y no aporta ningún elemento para resolver los puntos controvertidos, razón por la cual este Tribunal de Juicio del Trabajo la desecha del presente procedimiento. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandante marcada “F” comprobante de inscripción en Registro Nacional de Aportes del Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCE) de fecha 26/04/007, que riela al folio 92. Documental no atacada por la parte contraria otorgándole esta sentenciadora valor probatorio como demostrativo que la denominada empresa Distribuidora Junior S.A., ubicada en la Avenida J.M.V. S/N Sector Apamatal Guanare, inscribió en el R.N.A., en el renglón de N° de Trabajadores señala 2 según fecha de registro mercantil 03/05/96. Y así se decide.

Promueve la parte demandada marcada “G” legajo de Estados de Cuenta y verificación del Fondo de Reembolso, que cursan desde los folios 93 al 254 y la

marcada “H” legajo de facturas de contado desde la Nº A-0001050 hasta la A-0001349, que cursan desde los folios 256 al 363. Documentales que en la evacuación de las pruebas fueron desconocidas en su contenido y firmas por el apoderado judicial del accionante; a lo cual la representación judicial de la parte demandada insistió en hacer valer las mismas y requiere del Tribunal que provea lo conducente a la prueba de cotejo; y al revisar la representación judicial de la parte accionada el respectivo expediente manifiesta al Tribunal que no va a promover la prueba de cotejo. Ante tal hecho este Juzgado observa que hay unas documentales firmada a nombre del ciudadano J.G. y otras no, por cuanto la representación judicial de la parte accionada DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., no ejerció un medio de defensa de las documentales promovidas, indicados en nuestra normativa adjetiva laboral; razón por la cual este Tribunal desecha tales documentales del procedimiento. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandada marcada “I” copia simple del Registro Mercantil dirigido y titulado por el demandante FELIX JESÙS GÒMEZ FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nº 6.098.265 denominado DISTRIBUIDORA EMMA, que cursan desde los folios 364 al 368. Documental en copia simple no atacada por la parte contraria confiriéndole esta sentenciadora otorga valor probatorio del cual se desprende que el accionante G.F.F.J., titular de la cédula de identidad 6.098.265 constituyo un fondo de comercio con la denominación comercial Distribuidora Emma bajo su sola firma y responsabilidad. Y así se aprecia.

Promueve la parte demandada marcada “J” oficio dirigido a DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., de fecha 17/09/007, que riela al folio 369. Documental privada la cual le notifica que la relación comercial que mantienen Distribuidora Junior S.A., Código 7761, número de ruta 007 representado por el señor YUSEPT HIDALGO quedará sin efecto a partir del próximo día sábado 22/09/07 por lo cual debe realizar las gestiones administrativas a fin de efectuar el finiquito de la ruta, no atacado por la parte contraria confiriéndole esta juzgadora valor probatorio como demostrativo que el Gerente de Ventas Depósito Guanare R.G. le notificó al representante de DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., señor YUSEPT HIDALGO que quedará sin efecto a partir del próximo día sábado 22/09/07 por lo cual debe realizar las gestiones administrativas a fin de efectuar el finiquito de la ruta. Y así se aprecia.

RATIFICACIÓN

Promueve la parte demandada, documento privado marcado “J” que riela al folio 369, a objeto de su ratificación por su firmante ciudadano RONNY GÒNZALEZ, en representación de Cervecería Regional, en la audiencia de juicio mediante la prueba testifical. De la cual no compareció a rendir su respectiva ratificación del documento marcado con la letra “J”, que riela al folio 369, razón por la cual esta juzgadora no tiene méritos sobre las cuales pronunciarse en lo referido a esta ratificación.

Promueve la parte demandada marcadas “K” legajos de detalles de los movimientos del Seguro Social relativo a los trabajadores y constancia de pagos correspondientes a través de los recibos Bancarios (Banesco), que cursa desde el folio 370 al 387. Documental privada no impugnada por la parte contraria confiriéndole ésta juzgadora valor probatorio como demostrativo que Distribuidora Junior S.A., representada por el ciudadano YUSSEPT H.J. pago de las cantidades allí indicadas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Y así se aprecia.

TESTIFICALES

Promueve la parte demandada, la prueba de testigos de los ciudadanos A.A., C.C.D.G., C.S., E.F.P., R.H.S.P., Á.M.M.G., R.G., P.A.T. y J.F. venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad el primero, tercero, cuarto, séptima, noveno y diez, sin número de cédula de identidad; el segundo Nº 13.484.821, el quinto Nº 8.053.129, el sexto Nº 15.905.915. De las cuales comparecieron a rendir sus respectivas declaraciones en la audiencia de juicio los ciudadanos C.C.D.G., R.H.S.P. y Á.M.M.G., titulares de las cédulas de identidad N° 13.484.821, 8.053.129 y 15.905.915.

C.C.D.G.

- Que conoce al señor F.J.G.F..

- Que no fue empleado de la Distribuidora que fue empleado de él.

- Manifiesta que cuando llegó a la empresa trabajaba con otro señor que tenía esa ruta y de ahí entrego la ruta y la agarro él y empezó a trabajar con él.

- Señala que la empresa nunca le pago porque le pagaba era él.

- Que iba a la empresa a comprar la mercancía a un precio y lo vendía en otro precio obtenía la ganancia y le cancelaba a él su jornada de trabajo semanal.

- Indica que no hay horario porque en ese entonces cuando estaba trabajando en esa empresa no había muchas ventas y a veces se podía cerrar un día o dos para cargar y no había horario de salida tampoco.

- Que iba a comprar la mercancía pero como el vivía aquí en Guanare y tenia que irse el otro día era ilógico que vendiera 40 cajas de cervezas no era lógico cargar para volver a salir que tomaba un carga completa y se iba.

- Asimismo informa que él le canceló sus prestaciones y de ahí vino otro vendedor que es C.S. que después entrego la ruta.

Al conferírsele el derecho de repreguntas al apoderado judicial de la parte demandada respondió:

- Manifiesta que J.G. fue su trabajador.

- Que trabajó con él en el año 2002 ó 2003 fue un año que tuvo la ruta.

Al proceder el Tribunal a preguntar el testigo contesto:

- Que le canceló de prestaciones en ese entonces fue la cantidad de Bs. 250,00.

- Que cree que ganaba semanal la cantidad de Bs. 80,00.

R.H.S.P.

- Manifiesta que es trabajador de la empresa y desempeña el cargo de despachador.

- Que conoce al señor F.J.F..

- Era ayudante pero no para la empresa.

- Que nunca conducía el camión.

Al otorgársele el derecho de repreguntas al apoderado judicial de la parte demandada respondió:

- Que ingreso en el año 2000 como despachador para la empresa.

Al proceder el Tribunal a preguntar el testigo dijo que:

- Indica que él labora en la Distribuidora.

- Que el señor Félix era ayudante del dueño del camión que tenía la ruta.

- Señala que como ayudante baja las cajas, lo mandan a llevar algo al negocio.

- Asimismo refiere que entra a la empresa porque tienen que cargar adentro.

Á.M.M.G.

- Indica que trabaja en Distribuidora Junior desde el año 2000 como secretaría.

- Que conoce al señor Félix porque fue ayudante de varias personas que tenía la ruta Biscucuy, Chabasquen y Mesa de Cavacas.

- Que para la empresa no realiza ninguna actividad.

- Asimismo refiere que en ningún momento se le realizo algún pago al señor Félix porque no era trabajador de la empresa.

Al concedérsele el derecho de repreguntas al apoderado judicial de la parte demandada respondió:

- Que ella ingreso en el año 2000 a la empresa

Al proceder el Tribunal a preguntar el testigo dijo que:

- Manifiesta la testigo que el señor Félix solo fue ayudante.

- Que solo era ayudante y no conducía el camión porque no sabía manejar.

- Señala que no fue vendedor.

Declarantes que fueron tachados por la parte accionante por cuanto los testigos trabajan para la demandada, razón por la cual se ordenó abrir la incidencia con su respectivo cuaderno separado tal como lo estipula el artículo 100 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con los artículos 84 y 85 ejusdem, esto es, dentro de los dos (02) días hábiles siguientes a la formulación de la tacha deberá las partes promover las pruebas pertinentes, las cuales fueron promovieran las pruebas en el cuaderno separado de tacha signado con el Nº PH02-X-2009-000003, en fecha 03/04/2009 en las cuales fueron admitidas las pruebas de la parte actora (f. 17 al 18 cuaderno de tacha) y fijando por auto expreso en fecha 06/04/2009 la oportunidad para la continuación de la audiencia oral y pública para el día martes 14/04/2009 a las 02:30, y siendo en fecha 20/04/2009 reprogramada para el miércoles 22/04/2009 a las 02:30 p.m., día en el cual comparecieron ambas partes en la cual se evacuaron las pruebas de la incidencia de la tacha de ambas partes y dictándose el dispositivo oral del fallo, tal como consta en el acta levantada y la reproducción audiovisual (f. 12 al 15 quinta pieza)

Ante tal situación es necesario recordar lo que nos dice G.B.B. en su Libro EL JUICIO ORAL EN LA JUSTICIA LABORAL VENEZOLANA, pág., 90 que define la tacha de testigo:

“… Es una descalificación procesal para que no declare el testigo en el juicio, o en todo caso, el juez no aprecie por ningún concepto sus declaraciones. Tiene por objeto invalidar la persona como testigo, porque se hace sospechosa su declaración de falsa o de parcialidad. (Fin de la cita).

En tal sentido R.H.L.R. del NUEVO P.L.V., en la Pág. 275 que nos dice que la tacha de testigo:

…La impugnación persigue desenmascarar lo falso, ilegítimo o infiel que no se observa en el medio a primera vista. La impugnación se centra sobre el medio de prueba, no sobre los hechos imputados que no los está discutiendo con ella, y lo que persigue es destruir lo falso o hacer aflorar lo cierto que ha estado escondido. (Fin da la cita)

Ahora bien, por cuanto la representación judicial de la parte accionante tacho a los testigos después de rendir sus respectivas declaraciones, en la cual el apoderado judicial de la parte accionada-promovente pregunto al testigo y la parte accionante ejerció su derecho a repreguntarlo, así como el Tribunal; y posteriormente tacho a los testigos por ser trabajadores de la empresa que van estar parcializados con sus dichos con la demandada. Ante tal hecho este Tribunal considera que por cuanto la representación judicial de la parte demandante al conferírsele el derecho de repreguntar a los respectivos testigos se les garantizó el control y el principio de la contradicción de la prueba y por cuanto lo que pretende la parte accionante es que el juez no le otorgue ningún valor probatorio a los dichos a los deponentes por ser trabajadores de la empresa y que van estar parcializados con sus dichos con la demandada, este Tribunal considera que la declaraciones rendidas por los testigos en esta audiencia de juicio son respuestas que esta juzgadora infiere que no son a beneficio de la empresa demandada. Por las razones expuestas este Tribunal declara SIN LUGAR la incidencia de tacha de testigo intentada por la parte accionante.

En cuanto a las deposiciones de los testigos son contestes en manifestar que el accionante F.J.G.F. laboro para otras personas como ayudante del camión porque el no sabía conducir, confiriéndole valor probatorio. Y así se aprecia.

PRUEBA DE INFORMES

Promueve la parte demandada, prueba de Informes, el Tribunal la admitió y acordó oficiar al Instituto Venezolano del Seguro Social en la ciudad de Guanare estado Portuguesa, para que informe a este Tribunal lo siguiente:

• Cuantos trabajadores activos tiene DISTRIBUIDORA JUNIOR, S.A., (inscrita por ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 10/06/1.992, bajo el Nº 145-A, folios 139 vto al 145, Tomo 77- A de los Libros de Registro de Comercio que acarreaba dicho Tribunal durante el año 1.996) registrados o inscritos en dicha entidad de Seguridad Social

• Informe detalladamente todos los detalles correspondientes a dicha afiliación de tales trabajadores, así como otras informaciones conexas o similares relativas a tal afiliación.

• Que informe si la persona jurídica denominada DISTRIBUIDORA EMMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Portuguesa, en fecha 22/03/2005, anotada bajo el Nº 26, Tomo 3-B hubo de inscribir a ciertos trabajadores activos suyos a los fines de realizarles las cotizaciones sociales correspondientes, así como los salarios sobre los cuales se porcentualizò las cotizaciones ordenadas por la Ley, si cumplió efectivamente con los aumentos salariales vigentes para la época.

• Finalmente requerimos que nos remita las copias certificadas del Expediente Administrativo que ha de contener los recaudos y documentos administrativos pertinentes y propios a la afiliación patronal de sus trabajadores (Formatos y formularios debidamente llenados, constancias de inscripción, constancias de inspecciones a la empresa, constancia de afiliación de los trabajadores al IVSS, conexas y similares).

Constando al folio 37 de la segunda pieza, donde informa que el ciudadano F.J.G.F., titular de la cédula de identidad 6.098.265, que actualmente aparece cesante por la empresa A.P. C.A., de fecha 06/07/1.998 donde se hizo efectivo el retiro en el año 2004. Por otra parte la empresa Distribuidora Junior fue inscrita ante el IVSS el 14/06/2005 y en su debida oportunidad la empresa afilió a dos trabajadores (Sosa Ramón y Meneses Ángela) según el listado de trabajadores; lo cual indica que el F.J.G.F. no fue afiliado ante el IVSS. Asimismo notifica que no presenta información sobre la Distribuidora Emma ya que el representante legal es el ciudadano F.J.G.F. no coincide con la información solicitada. Confiriéndole ésta sentenciadora valor probatorio como demostrativo que el accionante F.J.G.F. actualmente aparece cesante por la empresa A.P. C.A., de fecha 06/07/1.998 donde se hizo efectivo el retiro en el año 2004 y que la empresa Distribuidora Junior fue inscrita ante el IVSS el 14/06/2005 y en su debida oportunidad la empresa afilió a dos trabajadores (Sosa Ramón y Meneses Ángela) según el listado de trabajadores; asimismo indica que el F.J.G.F. no fue afiliado ante el IVSS y en cuanto a la información sobre la Distribuidora Emma ya que el representante legal es el ciudadano F.J.G.F. no coincide con la información. Y así se aprecia.

Asimismo solicita la parte demandada, prueba de Informes, el Tribunal la admitió y acordó oficiar al Registro Mercantil Primero con sede en la ciudad de Guanare estado Portuguesa, para que informe a este Tribunal lo siguiente:

• Si la persona jurídica denominada DISTRIBUIDORA EMMA, se encuentra inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Portuguesa, en fecha 22/03/2005 anotada bajo el Nº 26, Tomo 3-B, en accesión y nos remita copia fotostática certificada de la participación correspondiente, así como los autos que la provean, ellos insertos en el Expediente Nº 008979.

Constando respuesta al folio 4 de la segunda pieza en la cual remite las copias certificadas de la empresa Distribuidora Emma, no atacadas por la parte contraria ratifica esta sentenciadora el valor probatorio otorgado precedentemente.

En cuanto a lo requerido por la parte demandada de la prueba practica al ciudadano demandante FELIX JESÙS GÒMEZ FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nº 6.098.265 a los fines de que toda vez realizada en el campo la misma, la Autoridad Administrativa de Tránsito mediante el funcionario o vigilante designado a tal efecto informe al Tribunal Laboral sobre las resultas la cual debe recaer sobre la pericia: Si realmente dicho ciudadano antes mencionado posee habilidades, destreza, práctica y pericia en el manejo de camiones de carga 600 tanto en vías urbanas como extraurbanas y se fundamenten en apreciaciones de carácter técnico, ante tal circunstancia este Tribunal observa por las características o formas en que fue promovido este medio probatorio no se trata de una prueba de informe la requerida por la parte demandada sino a una prueba de experticia, en la cual este Tribunal admitió la prueba y acordó oficiar a la Delegación Guanare de la Dirección General de Transporte y de T.T., a los fines que designará un experto para que realice la experticia propuesta por la parte demandada.

Ante tal situación, se oficio a la Delegación Guanare de la Dirección General de Transporte y de T.T., a los fines que designará un experto para la práctica de manejo y en fecha13/08/2008 fue designado el experto H.H.S.C., titular de la cédula de identidad N° 10.057.793 en su carácter de sargento segundo del Ministerio de Infraestructura, Servicio Autónomo de Transporte y T.T., debidamente juramentado y fijo la realización de la experticia para el 16/09/2008 a las 10:00 a.m., fecha en la cual se dejo constancia que la parte demandada promovente no compareció, ni por si ni por medio de su apoderado judicial en consecuencia declaro desierto dicho acto (f. 52 segunda pieza) y en fecha 23/09/2008 acordó nueva oportunidad para la realización de la experticia (practica de manejo y acuerda oficiar a la Delegación Guanare de la Dirección General de Transporte y de T.T., a los fines que designará un experto para la práctica de manejo (f. 68 al 71 segunda pieza) y en fecha 08/10/2008 y 09/01/2009 (f. 87 al 88 y 93 al 94 segunda pieza) ratifica el oficio a la Delegación Guanare de la Dirección General de Transporte y de T.T., y en fecha 13/01/2009 designan al TSU H.S. como experto para realizar la prueba practica de manejo al ciudadano F.J.G.F. y debidamente juramentado y fija la prueba practica para el 03/02/2009 a las 10:00 a.m., y una vez concluida su actividad pericial y le consigne al Tribunal informe de sus resultas. Constando al folio 114 de la segunda pieza en la cual informa que el ciudadano F.J.G.F. no se presentó en las fechas y horas previstas por este Tribunal razón por la cual no pudo practicar la prueba y no puede rendir su respectivo informe. Probanza que se fijo en dos oportunidades por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del estado Portuguesa y por cuanto el ciudadano F.J.G.F. no compareció ante el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura con sede en Guanare estado Portuguesa para realizar la respectiva prueba y si bien es cierto el Tribunal ordenó notificar al ciudadano F.J.G.F. para la realización de la prueba, y por cuanto este Juzgado considera que las partes estaban a derecho de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual esta juzgadora no tiene méritos sobre que pronunciarse

DECLARACIÓN DE PARTE DEL REPRESENTANTE LEGAL DE DISTRIBUIDORA JUNIOR

- Que es el director gerente de la Distribuidora.

- Manifiesta que la Distribuidora Regional agarro su Distribuidora Junior y no esta funcionando desde hace alrededor de dos años y pico, es decir que la Distribuidora Regional le quito la concesión arrías del problema que tiene con Jesús y como en ese lapso de dos años no están funcionando.

- Señala que le entregaba su camión que era de Distribuidora Junior y todos los gastos del camión lo hacía el vendedor, así como el ayudante le pagaba al mismo vendedor y por ende había por decirle en aquel entonces desde que empezó Distribuidora Junior a funcionar comienza con un buen salario porque les daba un porcentaje por venta de cajas se los daba al vendedor en el cual este iba vendía para que le quedará para la gasolina, para su vestimenta, la comida, el ayudante le daba su buen salario y eso fue hasta la último, asimismo si la cerveza aumentaba les aumentaba el porcentaje sustancial para los gastos del camión.

- Que no le cancelaban ningún canon de arrendamiento por el camión, es decir si una caja de cerveza costaba la cantidad de Bs. 4,00 le facturaba a la cantidad de Bs. 3,50 y él se cobraba y se daba el vuelto, es decir vendía la cerveza al mercado a Bs. 4,00 porque era el precio estipulado por la empresa y sabía que le quedaba la cantidad de Bs. 500,00 por cada caja de cerveza.

- Indica que F.J. tenía la ruta de Chabasquen, Biscucuy y Mesa de Cavacas y tenía esa zona porque él viene de allá y lo llevo un señor a la Distribuidora.

- Relata que es buen trabajador lo trajo un señor de Biscucuy y empezó a trabajar como ayudante de ese señor, después lo agarro Cecilio y trabajo un (1) año con él y posteriormente C.S. y trabajo año y pico; en vista de que era conocer porque tenía tres o cuatro año trabajando y le veía fruto, luego vino y se sentó con él en su oficina que le diera la ruta que él la maneja pero como te doy la ruta sino sabes manejar y le dijo que él se buscaba un chofer y él le dijo déjame pensarlo cuando le llegó con esta demanda.

- Manifiesta que duro como vendedor alrededor de cuatro a cinco años y fue un ayudante y nunca fue chofer.

- Que trabajo como tres (3) años y medio y le mando hacer la compañía y su error fue que le colocaba Jesús y es falso los años que dice que trabajo.

- Que la empresa Cervecería Regional les indican donde podían vender en Guanarito o Chabasquen.

- Manifiesta que el señor F.F. tuvo una cantidad de chofer porque ya no le daba la talla y después fue decayendo la cerveza regional aquí en Guanare.

- Que el chofer hace su trabajo y el ayudante era prácticamente él que hacia la cobranza y luego él liquidada con Distribuidora Junior pero el chofer no tenia nada que ver porque Jesús pagaba todos los gastos del camión y por eso es que lo remuneraba bien para que pudieran hacer todos esos gastos.

- Que él le entrego su camión y le dejo la cantidad de Bs. 5.000,00 y que tenia que recoger un dinero, un vació y le iba a pagar todo, así como la casa que te debo y así fue le entrego todo.

- Que el reembolso era algo que le guardaba a ellos que si vendían 10 mil cajas guardaban de la cantidad de Bs. 10,00 como una garantía y cuando llegaban al fin del mes que si tenía en el fondo de reembolso Bs. 10,00 como les debe 12 ,00 le entregaba 2,00 y indica que la Distribuidora tiene dos (2) años sin trabajar.

Declaración de parte que es conteste en que el ciudadano YUSSEPT H.J. es el propietario del camión; que compraba el producto y la Cervecería Regional les indicaba la ruta; que era vendedor-ayudante y nunca fue chofer; que el ciudadano F.G. realizaba las cobranzas y luego liquidaba a Distribuidora Junior; que les guardaba un reembolso de acuerdo a la cantidad de cajas que vendían y al llegar al fin de mes se restaba la deuda y le devolvía la diferencia; que duro en la empresa como cuatro a cinco años y al concatenarla con las pruebas testifícales y documentales son demostrativas que el accionante desempeñaba las funciones de vendedor- ayudante para la empresa demandada Distribuidora Junior. Y así se aprecia.

Realizada la valoración anterior este Tribunal pasa a pronunciarse bajo las siguientes

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, por cuanto accionada DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., enervó la pretensión del accionante negando la relación laboral en virtud que ésta adquiría los productos y posteriormente los compraba el demandante F.J.G.F. y los revendía a distintos comerciantes. En los términos que ha quedado planteado la controversia, se estima primordial esbozar el criterio seguido por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social, al analizar el régimen de distribución de la carga de la prueba, en Sentencia Nº 419, de fecha 11 de Mayo de 2004 (caso J.R.C. da silva, contra la sociedad mercantil distribuidora de pescado la perla escondida, C.A), mediante el cual señaló:

El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Fin de la cita.

Pues bien, siguiendo el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y al concatenarlo al caso bajo estudio la empresa demandada admitió que entre la empresa DISTRIBUIDORA JUNIOR y el demandante la relación que los unió a ambos fue bajo la modalidad de una relación de compra y venta de productos y posteriormente los revendía a distintos comerciantes.

Asimismo, cabe destacar al respecto este Tribunal recordar lo que expresa el Profesor R.J.A.G. en su Libro Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, décima cuarta edición, Pág. 11 relacionado al derecho del trabajo:

Es el conjunto de preceptos de orden público, regulador de las relaciones jurídicas que tienen por causa el trabajo por cuenta y bajo dependencias ajenas… (Fin de la cita). Siendo importante destacar el régimen de protección que nos da el ordenamiento jurídico- laboral aplicable con respecto a la prestación de servicio personal, es decir, aquella ejecutada libremente y con ánimo productivo por el ser humano, bajo condiciones de dependencia. Así se configura un esbozo binario mediante el cual la plena tutela del Derecho del Trabajo se destina exclusivamente a quienes presten servicios personales en las condiciones antes referidas, mientras que los trabajadores jurídicamente autónomos son excluidos de la protección que brinda el ordenamiento jurídico laboral

(Fin de la cita.

Aunado a lo anterior es necesario recordar que para referirse a la existencia de la relación laboral, el legislador señaló un conjunto de presunciones legales. Siendo necesario ubicarnos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quién presta un servicio personal y quién lo reciba

.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.”(Fin de la cita).

Desprendiéndose del precepto trascrito que la existencia de una relación de trabajo cuando hay una prestación de servicio personal. La misma es una norma jurídica legal mandataria dirigida al juez, no es una hipótesis. En tal sentido obliga al Juez a fallar en contra del demandado en la medida que no desvirtué la presunción legal establecida en el mencionado artículo, que es una presunción iuris tamtun.

Tal disposición señala la existencia de una relación de trabajo cuando hay una prestación de servicio personal. La misma es una norma jurídica legal mandataria dirigida al juez, no es una hipótesis. En tal sentido obliga al Juez a fallar en contra del demandado en la medida que no desvirtué la presunción legal establecida en el mencionado artículo, que es una presunción iuris tamtun.

Es una norma legal, un deber ser, probada la prestación de servicio personal, debe el juez decidir en contra del demandado, salvo que pruebe que no hay prestación personal de servicio o que rompa con las causas del contrato que conllevan a la existencia de contrato de trabajo, es decir, dependencia, ajeneidad y subordinación.

Básicamente, ese sería el objeto de prueba del demandado en este caso; la parte demandada al negar la relación de trabajo, pero aceptando la prestación del servicio personal, se ubico dentro de los parámetros establecidos en la norma adjetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo que probar la inexistencia de la dependencia y la ajeneidad en este caso.

En ese mismo sentido, la Jurisprudencia ha ido llenando de significado concreto e interpretando de forma coherente los enunciados legales calificatorios, previstos en los artículos 39 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales señalan como elementos esenciales que caracterizan la relación de trabajo y a su vez coadyuvan a diferenciarla de otras relaciones jurídicas vecinas, las siguientes: a.- Prestación de servicios de una persona natural que realiza. b.- Una labor por cuenta ajena. c.- Bajo la dependencia de otra, a cambio de una d.- Remuneración.

En tal sentido, se colige que una relación es de naturaleza laboral cuando una persona natural presta servicios a otra persona bajo dependencia, ajeneidad y pago de un salario.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Social en Sentencia Nº 489 de fecha 13/08/2002 ponente OMAR ALFREDO MORA DIAZ (caso M.B.O. de Silva contra FENAPRODO), ha apuntalado:

(...) resulta erróneo pretender juzgar la naturaleza de una relación de acuerdo con lo que las partes hubieren pactado, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Estas conclusiones son consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho del trabajo: Si un trabajador y un patrono pudieran pactar que sus relaciones deben juzgarse como una relación de derecho civil, el derecho del trabajo dejaría de ser imperativo, pues su aplicación dependería, no de que existieran las hipótesis que le sirven de base, sino de la voluntad de las partes. (...)

(...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

Es así, como una vez que opera la presunción de existencia de la relación de trabajo, avalar el que por contraponer a dicha presunción, contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, queda desvirtuada la misma; resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad reflejados en la jurisprudencia ut supra.

Por estas circunstancias, “se ha denominado al contrato de trabajo, contrato-realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra su existencia”. (DE LA CUEVA, M. “Derecho Mexicano del Trabajo”, Tomo I, Editorial Porrúa, S.A., Décima Edición, México, 1967, pp. 455-459).

Asimismo, la Sala ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual podríamos resumir de la siguiente forma:

Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido lo siguiente:

“…Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002)”. (Fin de la cita jurisprudencial).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

La legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

“Sin ser exhaustiva, una lista de criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación laboral entre quién ejecuta un trabajo o presta un servicio y quién lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo;

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

3. Forma de efectuarse el pago;

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada. En el caso concreto, por los hechos establecidos del análisis y apreciación de las pruebas, concluye que se dan los elementos esenciales para calificar la prestación del servicio como una relación laboral.

   Del modo del análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

   En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Social en Sentencia Nº 0801 de fecha 05/06/2008 ponente CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA (caso M.Á.C.L. contra TELEVISIÓN DE MARGARITA C.A (TELECARIBE), ha apuntalado:

   “…Ahora bien, al margen de las calificaciones dadas por las partes a la prestación del servicio, en lo que concierne a si se trata de una relación de trabajo, conviene analizar si convergen los elementos básicos de la relación laboral, a saber, subordinación, salario y prestación de servicio por cuenta ajena, por lo cual es necesario adentrarnos en la determinación del carácter laboral o no de la relación existente entre ambas partes.

   La relación de trabajo se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada.

   En efecto, para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

   Con relación a estos elementos, en primer lugar, es menester señalar que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone, que para los efectos legales, se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios.

   En segundo lugar, aparece la subordinación como el elemento más peculiar de la relación de trabajo y ésta debe entenderse, conforme a la opinión de la doctrina, como una situación particular de dependencia jurídica del trabajador frente al patrono.

   Respecto a la ajenidad como elemento característico del vínculo laboral, esta Sala en sentencia Nº 702 de fecha 27 de abril de 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

   Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

   De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’.

   A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo;

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

3. Forma de efectuarse el pago;

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

   De la revisión de las actas procesales y el criterio jurisprudencial expuesto, la Sala observa que la dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral “ (Fin de la cita)..

   No obstante todo lo expuesto anteriormente, este Juzgado de Juicio procede a aplicar de manera muy práctica el test de laboralidad que en sentencias del Tribunal Supremo de Justicia conocemos, y así vemos:

   Forma de determinar el Trabajo: Que entre la empresa DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., representada por el Director Gerente YUSEPT HIDALGO mantenía una relación comercial de compra de los productos con la empresa Cervecería Regional CA., y posteriormente los adquiría el ciudadano F.J.G.F. en su condición de vendedor- ayudante como persona natural en ningún momento recibió los productos como representante legal de la empresa DISTRIBUIDORA EMMA.

   Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Que la empresa mercantil DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., representada por el Director-Gerente YUSEPT HIDALGO, colocaba sus productos al ciudadano F.J.G.F. para que los revendiera a los distintos comerciantes que estaban en la ruta Biscucuy, Chabasquen y Mesa de Cavacas.

   Forma de efectuarse el pago: La empresa mercantil DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., representada por el Director-Gerente YUSEPT HIDALGO, percibía el pago de acuerdo al aumento del valor del producto, tal como lo indicó el demandante en su escrito libelar.

   Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Que la empresa DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., representada por el Director-Gerente YUSEPT HIDALGO que era el propietario del camión y se lo entregó al accionante F.J.F. la cual no conducía sino que como ayudante era quién le entregaba las cobranzas y liquidaba a la accionada.

   Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias: Que la empresa DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., representada por el Director-Gerente YUSEPT HIDALGO le entregó el camión al ciudadano F.J.F. quién no conducían sino otras personas-chóferes; en la cual como vendedor –ayudante revendía los productos a los distintos comerciantes que estaban en la ruta Biscucuy, Chabasquen y Mesa de Cavacas, los cuales los pagaba posteriormente.

   Otros: asunción o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: Que el ciudadano F.J.G.F. era el vendedor- ayudante por cuanto la relación que los unión se realizó bajo la modalidad que el representante de la empresa DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., en su carácter de Director Gerente YUSEPT HIDALGO era quién le colocaba sus productos para que los revendiera a los distintos comerciantes que estaban en la ruta Biscucuy, Chabasquen y Mesa de Cavacas la cual iba por la mercancía cada vez que culminara con la venta del producto.

   Del marco de las consideraciones precedentemente trascrito y oídas las argumentaciones de las partes en la audiencia de juicio, este Tribunal concluye:

   - Que la empresa demandada DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., no logro desvirtuar que la existencia que lo vinculó con el accionante F.J.G.F. fue una relación laboral.

   - Quedo demostrado que los cargos que desempeñó el accionante para la empresa DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., era de vendedor- ayudante.

   - Que quedó admitido la fecha de inicio de la relación laboral el 12/01/2002 y culminó el 22/08/2007, fecha en la que fue despedido sin justa causa.

   - Que por cuanto la empresa demandada Distribuidora Junior S.A., no logro desvirtuar que el accionante lo despido en forma injustificada, razón por la cual este Tribunal ordena pagar las indemnizaciones de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   - Que el Salario Utilizado: Que se tomó en consideración el salario diario base señalado por el trabajador como devengado mes a mes durante la relación de trabajo en su escrito libelar, al cual se le adicionaron las incidencias correspondientes de bono vacacional y utilidades para determinar el salario diario integral.

   - En cuanto a lo reclamado por el accionante que de conformidad con el artículo 39 en concordancia con el artículo 31 numeral 1 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, le adeuda al patrono por no afiliar al actor al Régimen al Régimen Prestacional de empleo (ni bajo el antiguo Régimen de paro forzoso, ni bajo el nuevo Régimen de prestación dineraria por cesantía) más los intereses moratorios los cuales son procedente de conformidad con la normativa del Régimen Prestacional de Empleo y el reintegro que debieron al accionante entre el 12/08/2006 y el 12/08/2007 y que ordene la inscripción de actor en el Seguro Social Obligatorio, así como el pago de todas las cotizaciones que le corresponden por Ley. Ante tal panorama este Tribunal trae a colación lo que nos ha dicho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 30/03/2006, Nº 551 (caso A.C.V. de Salazar contra las sociedades mercantiles Imagen Publicidad C.A., Publicidad Vepaco C.A., KCV de Venezuela C.A., Rostro C.A., y VEVAL, C.A).

   …De las retenciones por seguridad social, paro forzoso y política habitacional: Con relación al pedimento que le fueran reintegradas las contribuciones parafiscales, correspondientes al seguro social obligatorio, seguro de paro forzoso y política habitacional, la Sala considera que tal pretensión es contraria a derecho por cuanto, si bien es cierto, que la naturaleza de dichas cotizaciones está vinculada el hecho social trabajo, las mismas son consignadas directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, órgano que funge actualmente como ente recaudador y administrador del sistema de seguridad social, y por ende, se constituye en el legitimado activo para requerir las cotizaciones no enteradas por el empleador.

   (Fin de la cita)

   En tal sentido, el artículo 132 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

   Toda persona tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales y participar solidariamente en la vida política, civil y comunitaria del país, promoviendo y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y de la paz social.

   (Fin de cita).

   De las normas anteriormente citadas y transcritas conjuntamente con la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08/06/2006 (caso A. Camacho contra Panamco de Venezuela S.A., con ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.) ha dejado sentado criterio al respecto; señalando que el Instituto del Seguro Social es el legitimado activo para reclamar las cotizaciones por el incumplimiento del patrono en enterar los importes que le corresponde al trabajador; a cuyo tenor la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que no puede eximirse a ningún patrono de sus responsabilidades sociales dentro del sistema de Seguridad Social, es por ello que le corresponde al Instituto Venezolano de Seguros Sociales toda la tramitación correspondiente para regularizar el estatus de pensionado del actor, por las razones precedentemente expuestos este Tribunal declara improcedente estos conceptos solicitados por la actora ante este órgano jurisdiccional. Y así se decide.

   Por lo expuesto anteriormente este Tribunal procede a revisar y a esgrimir los conceptos reclamados por el actor a los fines de determinar su procedencia:

   Cálculo de Antigüedad

   Fecha ingreso: 12/01/2002

   Fecha egreso: 22/08/2007

   5 años 7 meses 10 días

   Prestación de Antigüedad e Intereses Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo:

   Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Incidencia Utilidad diaria Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total Prestación de Antigüedad Capital Acumulado Tasa de Interés Promedio Días Mes Interés

   Feb-02 500,00 16,67 0,69 0,32 17,69 0,00 0,00 39,10 28 0,00

   Mar-02 500,00 16,67 0,69 0,32 17,69 0,00 0,00 50,10 31 0,00

   Abr-02 500,00 16,67 0,69 0,32 17,69 0,00 0,00 43,59 30 0,00

   May-02 500,00 16,67 0,69 0,32 17,69 5 88,43 88,43 36,20 31 2,72

   Jun-02 500,00 16,67 0,69 0,32 17,69 5 88,43 176,85 31,64 30 4,60

   Jul-02 500,00 16,67 0,69 0,32 17,69 5 88,43 265,28 29,90 31 6,74

   Ago-02 500,00 16,67 0,69 0,32 17,69 5 88,43 353,70 26,92 31 8,09

   Sep-02 500,00 16,67 0,69 0,32 17,69 5 88,43 442,13 26,92 30 9,78

   Oct-02 500,00 16,67 0,69 0,32 17,69 5 88,43 530,56 29,44 31 13,27

   Nov-02 500,00 16,67 0,69 0,32 17,69 5 88,43 618,98 30,47 30 15,50

   Dic-02 500,00 16,67 0,69 0,32 17,69 5 88,43 707,41 29,99 31 18,02

   Ene-03 700,00 23,33 0,97 0,45 24,76 5 123,80 831,20 31,63 31 22,33

   Feb-03 700,00 23,33 0,97 0,52 24,82 5 124,12 955,32 29,12 28 21,34

   Mar-03 700,00 23,33 0,97 0,52 24,82 5 124,12 1.079,44 25,05 31 22,97

   Abr-03 700,00 23,33 0,97 0,52 24,82 5 124,12 1.203,56 24,52 30 24,26

   May-03 700,00 23,33 0,97 0,52 24,82 5 124,12 1.327,69 20,12 31 22,69

   Jun-03 700,00 23,33 0,97 0,52 24,82 5 124,12 1.451,81 18,33 30 21,87

   Jul-03 700,00 23,33 0,97 0,52 24,82 5 124,12 1.575,93 18,49 31 24,75

   Ago-03 700,00 23,33 0,97 0,52 24,82 5 124,12 1.700,05 18,74 31 27,06

   Sep-03 700,00 23,33 0,97 0,52 24,82 5 124,12 1.824,17 19,99 30 29,97

   Oct-03 700,00 23,33 0,97 0,52 24,82 5 124,12 1.948,29 16,87 31 27,91

   Nov-03 700,00 23,33 0,97 0,52 24,82 5 124,12 2.072,41 17,67 30 30,10

   Dic-03 700,00 23,33 0,97 0,52 24,82 5 124,12 2.196,53 16,83 31 31,40

   Ene-04 1.000,00 33,33 1,39 0,74 35,46 7 248,24 2.444,77 15,09 31 31,33

   Feb-04 1.000,00 33,33 1,39 0,83 35,56 5 177,78 2.622,55 14,46 28 29,09

   Mar-04 1.000,00 33,33 1,39 0,83 35,56 5 177,78 2.800,32 15,20 31 36,15

   Abr-04 1.000,00 33,33 1,39 0,83 35,56 5 177,78 2.978,10 15,22 30 37,25

   May-04 1.000,00 33,33 1,39 0,83 35,56 5 177,78 3.155,88 15,40 31 41,28

   Jun-04 1.000,00 33,33 1,39 0,83 35,56 5 177,78 3.333,66 14,92 30 40,88

   Jul-04 1.000,00 33,33 1,39 0,83 35,56 5 177,78 3.511,44 14,45 31 43,09

   Ago-04 1.000,00 33,33 1,39 0,83 35,56 5 177,78 3.689,21 15,01 31 47,03

   Sep-04 1.000,00 33,33 1,39 0,83 35,56 5 177,78 3.866,99 15,20 22 35,43

   Oct-04 1.000,00 33,33 1,39 0,83 35,56 5 177,78 4.044,77 15,02 31 51,60

   Nov-04 1.000,00 33,33 1,39 0,83 35,56 5 177,78 4.222,55 14,51 30 50,36

   Dic-04 1.000,00 33,33 1,39 0,83 35,56 5 177,78 4.400,32 15,25 31 56,99

   Ene-05 1.300,00 43,33 1,81 1,08 46,22 9 416,00 4.816,32 14,93 31 61,07

   Feb-05 1.300,00 43,33 1,81 1,20 46,34 5 231,71 5.048,04 14,21 28 55,03

   Mar-05 1.300,00 43,33 1,81 1,20 46,34 5 231,71 5.279,75 14,44 31 64,75

   Abr-05 1.300,00 43,33 1,81 1,20 46,34 5 231,71 5.511,46 13,96 30 63,24

   May-05 1.300,00 43,33 1,81 1,20 46,34 5 231,71 5.743,18 14,02 31 68,39

   Jun-05 1.300,00 43,33 1,81 1,20 46,34 5 231,71 5.974,89 13,47 30 66,15

   Jul-05 1.300,00 43,33 1,81 1,20 46,34 5 231,71 6.206,60 13,53 31 71,32

   Ago-05 1.300,00 43,33 1,81 1,20 46,34 5 231,71 6.438,31 13,33 31 72,89

   Sep-05 1.300,00 43,33 1,81 1,20 46,34 5 231,71 6.670,03 12,71 30 69,68

   Oct-05 1.300,00 43,33 1,81 1,20 46,34 5 231,71 6.901,74 13,18 31 77,26

   Nov-05 1.300,00 43,33 1,81 1,20 46,34 5 231,71 7.133,45 12,95 30 75,93

   Dic-05 1.300,00 43,33 1,81 1,20 46,34 5 231,71 7.365,17 12,79 31 80,01

   Ene-06 1.600,00 53,33 2,22 1,48 57,04 11 627,41 7.992,57 12,71 31 86,28

   Feb-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 5 285,93 8.278,50 12,76 28 81,03

   Mar-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 5 285,93 8.564,43 12,31 31 89,54

   Abr-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 5 285,93 8.850,35 12,11 30 88,09

   May-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 5 285,93 9.136,28 12,15 31 94,28

   Jun-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 5 285,93 9.422,20 11,94 30 92,47

   Jul-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 5 285,93 9.708,13 12,29 31 101,33

   Ago-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 5 285,93 9.994,06 12,43 31 105,51

   Sep-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 5 285,93 10.279,98 12,32 30 104,10

   Oct-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 5 285,93 10.565,91 12,46 31 111,81

   Nov-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 5 285,93 10.851,83 12,63 30 112,65

   Dic-06 1.600,00 53,33 2,22 1,63 57,19 5 285,93 11.137,76 12,64 31 119,57

   Ene-07 1.800,00 60,00 2,50 1,83 64,33 13 836,33 11.974,09 12,82 31 130,38

   Feb-07 1.800,00 60,00 2,50 2,00 64,50 5 322,50 12.296,59 12,92 28 121,87

   Mar-07 1.800,00 60,00 2,50 2,00 64,50 5 322,50 12.619,09 12,53 31 134,29

   Abr-07 1.800,00 60,00 2,50 2,00 64,50 5 322,50 12.941,59 13,05 30 138,81

   May-07 1.800,00 60,00 2,50 2,00 64,50 5 322,50 13.264,09 13,03 31 146,79

   Jun-07 1.800,00 60,00 2,50 2,00 64,50 5 322,50 13.586,59 12,53 30 139,92

   Jul-07 1.800,00 60,00 2,50 2,00 64,50 5 322,50 13.909,09 13,51 31 159,60

   Ago-07 1.800,00 60,00 2,50 2,00 64,50 5 322,50 14.231,59 13,86 31 167,53

   Sep-07 1.800,00 60,00 2,50 2,00 64,50 5 322,50 14.554,09 13,79 30 164,96

   Oct-07 1.800,00 60,00 2,50 2,00 64,50 5 322,50 14.876,59 14,00 31 176,89

   Totales 350 14.876,59 4.379,24

   Se efectuó el cálculo de la Prestación de Antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en 5 días de salario por mes laborado, utilizando el salario diario integral calculado mes a mes, resultando a favor del trabajador la cantidad de Bs. 14.876,59. De igual forma corresponden al actor Bs. 4.379,24, por concepto de Intereses sobre la Prestación de Antigüedad.

   Utilidades:

   Años Salario Utilidades Total

   2002 60,00 13,75 825,00

   2003 60,00 15 900,00

   2004 60,00 15 900,00

   2005 60,00 15 900,00

   2006 60,00 15 900,00

   fracc Agosto 07 60,00 8,75 525,00

   Totales 82,50 4.950,00

   Resultan las utilidades calculadas de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 4.950,00, por este concepto, tomando en consideración el salario diario señalado por el actor como devengado en el último mes de servicio por cuanto no demostró la demandada haber realizado su pago en la oportunidad correspondiente. Y así se decide.

   Vacaciones y Bono Vacacional:

   Años Salario Vacaciones Total Bono vacacional Total

   2003 60,00 15 900,00 7 420,00

   2004 60,00 16 960,00 8 480,00

   2005 60,00 17 1.020,00 9 540,00

   2006 60,00 18 1.080,00 10 600,00

   2007 60,00 19 1.140,00 11 660,00

   fracc agosto 07 60,00 11,67 700,00 9,00 540,00

   Totales 96,67 5.800,00 54,00 3.240,00

   Corresponden al trabajador las vacaciones no canceladas durante la relación de trabajo en la cantidad de Bs. 5.800,00, y el bono vacacional en la cantidad de Bs. 3.240,00, calculadas de conformidad con los Artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y tomando en consideración el salario diario señalado por el actor como devengado en el último mes de servicio por cuanto no demostró la demandada haber realizado su pago en la oportunidad correspondiente.

   Indemnizaciones de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Indemnización por Despido Injustificado:

   150 días x Bs. 64,50 = Bs. 9.675,00.

   Indemnización Sustitutiva del Preaviso:

   90 días x Bs. 64,50 = Bs. 3.870,00.

   Corresponden al trabajador Bs. 46.790,84; por todos los conceptos condenados a pagar, sobre la cual deberán calcularse los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria excluyendo los montos condenados por los intereses sobre la prestación de antigüedad, y así tenemos:

   Intereses de mora:

   En cuanto a los intereses de mora, se ordena el pago calculado sobre Bs. 42.411,59, causados desde el 22/08/2007, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la decisión, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el calculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización.

   Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir: por vacaciones tribunalicias.

   Indexación o corrección monetaria:

   En cuanto a la indexación reclamada por el accionante, el Tribunal, acatando la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia 1.841 de fecha 11/11/2008 (caso J.S. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia. C.A) con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, ordena su cálculo sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al trabajador el cual deberá efectuarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo demandada hasta su materialización. En lo que respecta al resto de los conceptos ordenados a pagar se ordena el calculo de la indexación desde el 07/03/2008 fecha de notificación de la parte demandada hasta su materialización, entendiéndose por esta la oportunidad de pago efectivo, excluyendo en ambos casos los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir: por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por acuerdo entre las partes y por vacaciones judiciales. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Procesal Orgánica del Trabajo.

   Totalizando los conceptos a favor del actor la cantidad de Bs. 46.790,84, que a continuación se detallan:

   Concepto Asignación

   Prestación de Antigüedad 14.876,59

   Vacaciones 5.800,00

   Bono Vacacional 3.240,00

   Utilidades 4.950,00

   Indemnización por Despido Injustificado Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo 9.675,00

   Indemnizaciones Sustitutiva del Preaviso Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo 3.870,00

   Sub-Total 42.411,59

   Intereses sobre la Prestación de Antigüedad Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo 4.379,24

   Total 46.790,84

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA INCIDENCIA DE TACHA DE TESTIGO propuesta por el apoderado judicial de la parte demandante ciudadano F.J.G.F., contra los testigos promovidos por la parte demandada DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., todo por las razones antes expuestas en la motiva.

SEGUNDO

No hay condenatoria en costas en la incidencia de tacha de testigo.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por el ciudadano F.J.G.F., contra DISTRIBUIDORA JUNIOR S.A., en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL SETENCIENTOS NOVENTA BOLÌVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÈNTIMOS (Bs. 46.790,84), más la indexación e intereses de mora.

CUARTO

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese. Regístrese. Déjese copias certificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Audiencias, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009).

La Juez de Juicio

Abg. Anelin L.A.H.

La Secretaria

Abg. J.V.C.V.

En igual fecha y siendo las 11:39 a.m., se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. Conste.

Abg. J.V.C.V.

ALAH/CV