Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 25 de Enero de 2016

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA

205º y 156º

I

DE LAS PARTES

EXP 10.907

PARTE DEMANDANTE: SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES A.R COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 27 de mayo de 1.992, bajo el número 42, tomo a-4, cuyos estatutos sociales fueron íntegramente modificados en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 10 de abril de 2.008, registrada en esa misma Oficina de Registro Mercantil en fecha 12 de agosto de 2.009, bajo el número 7, Tomo 119-A R1 Mérida; en la persona de su Presidente W.A.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.361.405, domiciliado en la ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida y civilmente hábil.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: H.L.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.756.555, inscrito bajo el número de Inpreabogado número 115.080 y jurídicamente hábil.

PARTE DEMANDADA: J.A.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-9.470.197 domiciliado en la ciudad de Mérida, estado Bolivariano de Mérida y civilmente hábil.

MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS. (CUADERNO DE MEDIDA INNOMINADA).

II

RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 23 de noviembre de 2.015, por medio de auto este Tribunal ordenó aperturar el presente cuaderno de medidas (folio 86 expediente principal).

En el presente juicio la parte actora en su escrito libelar narró entre otros hechos los siguientes:

1) Que en fecha 14 de agosto de 2.015, la sociedad mercantil que representa interpuso demanda de interdicto de obra nueva a los fines de paralizar obra que se estaba construyendo en el área de retiro del terreno propiedad de INVERSIONES AR, según consta en documento de propiedad protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio libertado del estado Mérida, en fecha 29 de noviembre de 2.005, registrado bajo el Nro 31, folio 217 al 223, Protocolo Primero, Tomo Trigésimo Quinto, Cuarto Trimestre del año 2.005, y el terreno ubicado en la Pedregosa Media, Calle Principal con Calle Avignon, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida, propiedad del ciudadano J.A.M.R., titular de la cédula de identidad número 9.470.197; dicha querella se fundamentaba en los “daños que esa construcción le ocasionaría a su representada al no respetarse los retiros legales exigidos propiedades continuas”, lo que afecta el derecho de propiedad de su representada particular mente para el desarrollo de un proyecto residencial de viviendas (14), las cuales colindan con la construcción objeto de la querella, aunado a que esa obra se ejecutaba en contravención con la ordenanza municipal que limita a dos pisos en vivienda unifamiliar, y en esta se estaba construyendo un tercer piso.

2) Que conforme a lo denunciado el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, decretó en fecha 11 de noviembre de 2.015, la paralización de la Obra Nueva, que se ejecutaba en la Urbanización la Pedregosa Media, Calle Principal con Calle Avignon, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador del estado Bolivariano de Mérida.

3) Que conforme a dicha decisión el Tribunal de la causa se trasladó al lugar de la obra y materializó en fecha 08 de febrero de 2.015, procediéndose a la notificación del ciudadano J.M., quien en fecha 18/05/2.015 se dio por notificado.

4) Que tal y como lo señaló la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, existía un peligro inminente de causar daño conforme a la inobservancia de los retiros e incumplimiento de ordenanzas municipales; pero que el demandado incumplió con la paralización de la obra y continuó su construcción lo que tradujo que el daño se materializó al no haber podido iniciar la construcción de las viviendas proyectadas, lo que impide el desarrollo del proyecto original pues afecta la seguridad, viabilidad y privacidad de las viviendas y sus habitantes, siendo necesario una modificación del proyecto a fin de reubicarlas para que las mismas no estén comprometidas en los aspectos mencionados.

5) Que esta situación ”irregular, parte de la violación e inobservancia de normas contenidas en nuestra legislación, lo que ocasiona un perjuicio a su representada, ya que tal situación fue valorada mediante estudio técnico elaborado por el perito designado por el Tribunal, determinó que efectivamente existía un riesgo de ocasionarle graves daños, daños estos que ahora se materializan cuando desacatando la decisión del Tribunal se continuó con la obra y la misma ha impedido desde hace más de dos (2) años iniciar el proyecto de construcción de la vivienda en el terreno propiedad de su representada; la reformulación del proyecto a los fines de hacer una nueva ubicación de las viviendas, no pudiendo hacer uso de la zona donde limitaron la construcción irregular pues colocaría en peligro la seguridad de quienes ahí laboren, así como de quienes posteriormente la habiten y materialmente el daño esta causado cuando la obra nueva realizada por el ciudadano J.M. bloquea la visibilidad y privacidad de la vivienda que se construya en el área que limita a ésta, pues la edificación se levantó sobre el muro que hace la pared divisoria entre ambos terrenos”.

6) Que conforme a lo previsto en el artículo 1.185 único aparte del Código Civil, a su representada le asiste el derecho a que se le repare e indemnice por el daño causado por un tercero, quien en ejercicio de su derecho de propiedad sobre el terreno donde desarrolló una obra nueva, se excedió de los limites del derecho de propiedad, lo cual le obliga a respetar los linderos y retiros que la ley prevé en los artículos 706 y 708 del Código Civil, en concordancia con la ordenanza sobre Zonificación y Edificación de la ciudad de Mérida y la Ordenanza de Lineamientos del Uso del Suelo referida a la Poligonal u.d.M.L. del estado Bolivariano de Mérida, aprobada en Gaceta Oficial Nro. 33 de fecha 26 de agosto de 1.999 y la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza sobre Arquitectura y Construcciones Civiles del Distrito libertador del estado Mérida, contenida en su artículo 64.

7) Señaló que el daño que le asiste a su representada es por una parte el de la reparación del daño causado, el cual se materializa con la eliminación de la construcción en el área del retiro tal y como lo prevé el artículo 1.185 y por la otra la indemnización que corresponde por los daños causados hasta la presente fecha.

8) Que tales daños se resumen en: “Que su representada ha sufrido una afectación en su patrimonio por cuanto no ha podido ejecutar el proyecto habitacional que estaba diseñado, aprobado y en fase de inicio de ejecución debido a la afectación de la construcción continua al terreno llevada a cabo por el ciudadano J.M., que no cumplió con los retiros y linderos establecidos por Ley y que fue así determinado por el Tribunal en primera instancia con el interdicto de Obra Nueva; todo ello ha ocasionado daños a proyecto original, que ha debido modificarse y hacer nuevos estudios a los fines de determinar el área donde pueda reubicarse estas viviendas sin que se vean afectadas por la violación del retiro por parte de la construcción que lleva a efecto el ciudadano J.M., daños estos que incluye imposibilidad de construcción de viviendas proyectadas con anterioridad por la afectación a la visibilidad, privacidad y seguridad de las viviendas y las personas que en ella vayan a habitar, lo que ha retrasado y aumentado el valor de las inversiones de capital para el desarrollo del mismo, con lo cual claramente existe una disminución patrimonial y la imposibilidad de recuperar las inversiones proyectadas; la reformulación de proyecto de vivienda para una ubicación diferente, que conlleva una erogación de tiempo y capital para poder actualizarlos, así como la disminución del valor del terreno al encontrarse en una situación de vulnerabilidad de sus áreas colindantes, como también los gastos generados en la defensa de los derechos que le asisten a su representada; con fundamento en las pruebas presentarán en la oportunidad legal pertinente”.

9) Que estos daños tanto lucro cesante como propiamente material así como los gastos de proyecto, estudios se estiman en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo).

10) En su escrito peticional la parte actora solicitó:

o La demolición de la construcción realizada en el área de retiro de las propiedades colindantes, como reparación al daño que se le esta ocasionando a su representada.

o Se condene al pago de una indemnización por los daños perjuicios y gastos que se han ocasionado a su representada y que estima en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo) equivalentes a SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (Bs. 66.666 U.T).

11) Señaló el domicilio procesal del demandante así como el domicilio procesal del demandado de autos.

Mediante escrito libelar reformado que riela a los folios 74 al 76 la parte actora señaló entre otros hechos que:

- De los documentos probatorios que acompañan al libelo original y la reforma, se puede apreciar la existencia de un derecho legítimo de reparación e indemnización por los daños que se le han ocasionado a su representada al haber construido en un área de retiro continua a la propiedad de INVERSIONES A.R; inobservando y violando las normas contenidas en nuestra legislación vigente, impide el desarrollo del proyecto original de viviendas que tenía previsto esta empresa y donde afecta la seguridad, visibilidad y privacidad de las viviendas proyectadas y sus habitantes, siendo necesario una modificación del proyecto a fin de reubicarlas para que las mismas no estén comprometidas en todos los aspectos mencionados, y que además ninguna persona estaría dispuesta adquirir propiedad alguna en esas condiciones; estos hechos y la decisión judicial de ordenar la paralización de la obra al determinarse daños que afectan a su representada, constituye una presunción del derecho que se reclama fumus bonis iuris, así como la necesidad del aseguramiento de las resultas del juicio; por otra parte tampoco ha existido la voluntad de reparar los daños ocasionados por parte del demandado, quien persiste en su intención de no respetar el retiro, y haber continuado con la construcción, lo que se configura una presunción de perinculum in mora.

- Señaló que en virtud de lo antes expuesto se decrete medida cautelar innominada consistente en la Prohibición de emitir permisos por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, sobre la obra y el inmueble que ha causado los daños objeto de la presente acción, ubicada en la urbanización La Pedregosa Media, Calle Avignon, Casa Nro. 0-48, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador de la ciudad de Mérida estado Mérida, hasta tanto el ciudadano J.A.M.R., repare el daño ocasionado y se ajuste a las normas vigentes en lo atinente al retiro que debe observarse en toda obra respecto a las propiedades continuas y a la pared de cercamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 parágrafo primero.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito de reforma de la demanda, se evidencia que la representación judicial de la parte actora requiere del Tribunal el decreto de medida innominada en los siguientes términos:

…una “Medida Innominada consistente en la Prohibición de emitir permisos por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, sobre la obra y el inmueble ubicado en la urbanización La Pedregosa Media, Calle Avignon, Casa Nro. 0-48, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador de la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida, hasta tanto el ciudadano J.A.M.R., repare el daño ocasionado y se ajuste a las normas vigentes en lo atinente al retiro que debe observarse en toda obra respecto a las propiedades continuas y a la pared de cercamiento de conformidad con lo previsto en el artículo 588 parágrafo primero”.

Así las cosas, tenemos que las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe, como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que el autor Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

Así mismo, al efecto el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil establece: “Las medidas preventivas en este titulo las decretara el juez, solo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Por su parte el artículo 588 eiusdem establece:

De conformidad con el articulo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3°La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles,

Podrá también el juez acordar cualquier disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión… omissis.

Ahora bien, de lo antes referido se infiere que corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los supuestos fundamentales para la procedencia de las medidas, a saber: que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in danni. En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de las medidas solicitadas.

En el caso de marras, el solicitante pretende se dicte medida cautelar innominada, la cual fue sustentada con la siguiente documentación consignada, en copia fotostática certificada las cuales se especifican a continuación:

Documento constitutivo de la empresa “INVERSIONES A.R.CA”, actas de asamblea de la misma, balance General al 31 /12/ 2.007, Planilla de Información y pago de tasas establecidas en la Ley de timbre Fiscal SENIAT, acta de aprobación del ejercicio económico del año 2.008 de la empresa “INVERSIONES A.R.CA”, balance General al 31/12/2.008, acta de nombramiento de Gerente General de dicha empresa, balance General al 31/12/2.009, publicación mercantil de la empresa “INVERSIONES A.R.CA”, documento de adquisición de lote de terreno, por parte de la empresa en mención, auto decisorio emanado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en o Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, mediante la cual decretó la paralización de la obra nueva que se ejecuta en al Urbanización la Pedregosa Media, Calle Principal con Calle Avignon, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador del estado bolivariano de Mérida.

Subsumiendo todo lo anterior al caso que nos ocupa, se puede concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio; dentro de esta perspectiva en el caso bajo estudio, la parte accionante no logró demostrar que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo y menos aún aportó a los auto prueba alguna suficiente, a los fines de demostrar el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; por tanto, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en la ley adjetiva, este Juzgado NIEGA la medida innominada solicitada. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En orden a lo antes expuesto este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE EMITIR PERMISOS POR PARTE DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA, sobre la obra y el inmueble ubicado en la urbanización La Pedregosa Media, Calle Avignon, Casa Nro. 0-48, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador de la ciudad de Mérida estado Bolivariano de Mérida, solicitada por la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES A.R COMPAÑÍA ANÓNIMA, en el juicio por DAÑOS Y PERJUICICIOS seguido contra el ciudadano J.A.M.R..

SEGUNDO

Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

TERCERO

Publíquese la decisión en el portal web del Tribunal Supremo de Justicia.

CUARTO

Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de la parte actora, para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos su notificación, comenzará a contarse el lapso para interponer los recurso procedentes.

V

Publíquese, regístrese y déjese copia, cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MÉRIDA. Mérida, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciséis (2.016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA

Abg. M.F.G..

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. Y.P..

En la misma fecha, conforme a lo ordenado, se dictó y publicó el fallo que precede, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se expidió la copia certificada a los fines de su registro y archivo en el copiador de sentencias llevado por este Juzgado. Conste.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abg. Y.P..

Exp. Nº 10.907 (CUADERNO DE MEDIDA INNOMINADA).

MFG/YP/jvm.