Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 28 de Julio de 2011

THEMA DECIDENDUM: El presente juicio por cumplimiento de contrato de obra, fue interpuesto por la SOCIEDAD CIVIL TATUY, en contra del ciudadano O.O.L.R..

Ahora bien, tanto los hechos narrados por la parte actora en el libelo de la demanda, como los señalados por la parte demandada en la contestación de la demanda, fueron debidamente especificados en la parte narrativa de este fallo.

Corresponde al Tribunal determinar; la procedencia o no, en primer lugar, la defensa de fondo referida a la falta de cualidad e interés de la parte actora para intentar el juicio y de la parte demandada para sostenerlo, en segundo lugar, la defensa de fondo de la exceptio non adimplecti contractu, en tercer lugar, la prescripción del cobro de intereses de conformidad con el artículo 1.980 del Código Civil, en cuarto lugar, el rechazó de la estimación de la demanda, y, en quinto lugar, la acción incoada por cumplimiento de contrato de obra. Así quedó trabajada la litis.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: La parte accionante promovió las siguientes pruebas:

1) Valor y mérito jurídico de la prueba testifical: La parte demandante promovió los siguientes testigos: J.O.R.B., R.E.M., J.A.C.M., J.A.B.N., M.H.G.P., y este Tribunal observa que ninguno declaró ante el Tribunal comisionado, razón por la cual se declara inexistente la señalada prueba.

2) Valor y mérito jurídico de los actos y actas procesales en todo aquello que favorezca a la parte actora.

Con respecto al mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte demandada, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas.

3) Valor y mérito jurídico del contrato de obra de fecha 6 de abril de 2001, celebrado entre los ciudadanos A.A.M.G., N.D.J.Y.V. y O.O.L.R..

Este Tribunal observa que consta del folio 18 al 21, original del contrato de obra de fecha 6 de abril de 2001, celebrado entre la SOCIEDAD CIVIL TATUY, debidamente representada por los ciudadanos A.A.M.G., N.D.J.Y.V., R.J.A.P., M.E.M.B. y G.E.G.D.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.706.302, 3.651.318, 2.685.002, 4.313.647 y 4.485.556 respectivamente, en su carácter de Junta Directiva de la misma, y quienes en lo adelante y para los efectos del contrato se denominarían “LOS CONSTRUCTORES”, por una parte, y por la otra, O.O.L.R. –parte demandada--, quien para los efectos del contrato se denominó “EL CONTRATANTE”, teniendo como objeto del contrato que los constructores se comprometieron a realizar una vivienda tipo townhouse de dos plantas sobre una parcela de terreno propiedad del contratante, que incluía la mano de obra y materiales de construcción.

Posteriormente, mediante acto de fecha 6 de diciembre de 2007 (folio 30 al 32), celebrado por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del estado Mérida, el ciudadano O.O.L.R. –parte demandada-- procedió a reconocer en todas y cada una de sus partes, el contenido del documento que se le puso de manifiesto, por ser cierto su contenido y la firma que suscribió, el cual versa sobre un contrato de obra que celebró con la Sociedad Civil Tatuy, en consecuencia, el indicado Tribunal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declaró reconocido el citado documento, de conformidad con lo establecido en el artículo 927 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, en dicho acto estuvieron presentes los ciudadanos A.A.M.G. y N.D.J.Y.V., en su carácter de Presidente y Vice-presidente de la Sociedad Civil Tatuy, asistidos por el abogado en ejercicio E.R.V.R., titular de la cédula de identidad número 8.014.737 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 73.309.

Ahora bien, este Tribunal al mencionado documento le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

4) Valor y mérito jurídico del documento de constitución de la Sociedad Civil Tatuy.

Obra del folio 22 al 25 copia simple y del folio 217 al 220 original del documento de constitución de la Sociedad Civil Tatuy, y suscrito por los ciudadanos A.A.M.G., N.D.J.Y.V., R.J.A.P., M.E.M.B. y G.E.G.D.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.706.302, 3.651.318, 2.685.002, 4.313.647 y 4.485.556 respectivamente, quienes convinieron en constituir la referida sociedad civil teniendo como naturaleza una organización comunitaria de vivienda, de conformidad con las normas que sobre Política Habitacional puedan aplicarse a fin de adquirir con el concurso de todos, un lote de terreno, el cual posteriormente se parcelaría para edificar en él casas para vivienda, protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 29 de marzo de 2000, bajo el número 8, folio 50 al 55, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Séptimo, Primer Trimestre del señalado año.

En consecuencia, este sentenciador al citado documento le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

5) Valor y mérito jurídico del documento de parcelamiento, partición de bienes, debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 6 de abril de 2001, el cual quedó inserto bajo el número 35, folios 223 al 244, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Segundo Trimestre del citado año.

Se infiere del folio 202 al 216, original de documento de parcelamiento suscrito por los ciudadanos A.A.M.G., N.D.J.Y.V., R.J.A.P., G.E.G.D.M. y M.E.M.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.706.302, 3.651.318, 2.685.002, 4.485.556 y 4.313.647 respectivamente, obrando en nombre y representación de la Sociedad Civil “Tatuy”, declararon que por documento público registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 23 de junio de 2000, bajo el número 14, Tomo 30, Protocolo Primero del respectivo Trimestre, donde quedó constituida hipoteca de primer grado y la cual fue debidamente cancelada por ante esa misma oficina con fecha 22 de diciembre de 2000, bajo el número 11, folios 108 al 112 del Protocolo Primero, Tomo Trigésimo Primero, Cuarto Trimestre, adquirieron de los ciudadanos A.E.R. y ERLI E.R.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 2.452.930 y 3.030.432 respectivamente, dos (2) lotes de terreno, conocidos con el nombre de “LOS BUCARES”, ubicados en el Sector de Los Chorros de Milla, Municipio –actualmente-- Parroquia Milla del Estado Mérida, tienen un área total de TRECE MIL OCHOCIENTOS VEINTE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTÍMETROS (13.820,52 Mts2) y dichos lotes de terreno servirían para desarrollar un urbanismo que se denominaría “Conjunto Residencial Tatuy, el cual sería urbanizado, organizado y dividido, de acuerdo al plano de parcelamiento o urbanismo, debidamente aprobado por las autoridades competentes, y sería de la siguiente manera: a) Un área educacional de OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (84 Mts2); b) Un área recreacional de CUATROCIENTOS CUARENTA METROS CUADRADOS CON CATORCE CENTÍMETROS (440, 14 Mts2); c) Área de zonas verdes de DOS MIL OCHENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON VEINTIOCHO CENTÍMETROS (2.086, 28 Mts2); d) Vialidad con un área de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTÍMETROS (3.575,44 Mts2); e) Cuenta con cincuenta y cinco (55) parcelas, que conforman un área de SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y TRES CENTÍMETROS (7.634,73 Mts2), destinadas para viviendas familiares. Asimismo se estimó la partición amistosa de los señalados lotes de terreno en la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 270.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 270.000,oo). Dicho documento de parcelamiento consta debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 6 de abril de 2001, bajo el número 35, folios 223 al 244, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Segundo Trimestre del citado año.

Considera este operador de justicia que por tratarse de un documento público se le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

6) Valor y mérito jurídico del levantamiento topográfico lamina T-1 del Conjunto Residencial Tatuy, así como el plano de parcelamiento del señalado conjunto residencial.

Consta a los folios 225 y 226, levantamiento topográfico lamina Nº T-1 del área de terreno de 13.729,277 Mts2, propiedad del Complejo Residencial Tatuy, levantado por el Topógrafo E.M., ubicación vía Los Chorros de Milla Mérida, dibujo Olivares, fecha febrero 2000 y anteproyecto del parcelamiento del Conjunto Residencial “Tatuy”, proyecto C.I.V. 93.549 M.E.M., cálculo C.I.V. 23.941 H.P., dibujo JUCAMA, escala 1/250, fecha 02/2000, contiene parcelamiento y cuadro de áreas, área total 13.700 Mts2, en los cuales aparece sello húmedo del Departamento de Planificación Urbana, Gerencia de Ordenación Territorial y Urbanístico, Departamento de Permisología e Inspección, y Departamento de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, y selló húmedo de la Sociedad Civil “Tatuy”.

Este Tribunal por cuanto los mismos no fueron tachados ni impugnados en forma alguna por la parte demandada, y si bien es cierto que el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil se refiere a los planos como una facultad del Juez para usar dicho medio técnico a pedimento de cualquiera de las partes o aun de oficio, no obstante por el principio de la libertad probatoria a que se contrae el artículo 395 eiusdem, este jurisdicente a los referidos planos les asigna pleno valor probatorio.

7) Valor y mérito jurídico de la prueba de inspección judicial: La parte actora de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se practicará inspección judicial en la casa de habitación que fue construida por la parte actora en un 95% y propiedad de la Sociedad Civil Tatuy.

Observa el Tribunal que del folio 259 al 261, consta acta de inspección judicial de fecha 31 de julio de 2009, mediante la cual se trasladó y constituyó este Tribunal en la siguiente dirección: vía Los Chorros de Milla, Conjunto Residencial “Tatuy”, casa número 10, jurisdicción de la Parroquia Milla, Municipio Libertador del Estado Mérida, siendo notificado de tal misión el ciudadano O.O.L.R., asistido por el profesional del derecho Dr. ANTONIO D´JESÚS M., titular de la cédula de identidad número 2.450.914 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 1.757, en virtud de la cual se dejó constancia de los siguientes particulares: AL PRIMERO: El Tribunal se encuentra constituido en la dirección antes indicada con la observación formulada por el Dr. ANTONIO D´JESÚS, en el sentido que el inmueble en referencia carece de la nomenclatura municipal, pero que según el documento público referido al inmueble corresponde a la parcela número 10. AL SEGUNDO: En cuanto a que la casa de habitación fue construida en un 95%, el Tribunal por vía de inspección judicial no puede realizar el porcentaje de construcción en la forma indicada, ya que ello sería objeto de una experticia y no de una inspección judicial. AL TERCERO: El inmueble objeto de la prueba, según lo señala el promovente de la misma se indica que dicha casa corresponde en propiedad a la Sociedad Civil Tatuy, no obstante, el Dr. ANTONIO D´JESÚS señaló que el inmueble es propiedad del notificado. AL CUARTO: En cuanto al área que ocupa el inmueble y el área de construcción del mismo, este Tribunal por tratarse de una inspección judicial no puede ni debe señalar tales medidas, pues de hacerlo desnaturalizaría el tipo de prueba promovida ya que en tal caso, a los fines antes indicados debió promoverse una experticia. AL QUINTO: En cuanto a la descripción y distribución interna del inmueble, el Tribunal observa que en la primera planta existe una cocina y un recibo – comedor, un área de estudio y un baño. De igual manera, un área de servicio y un patio, y en la segunda planta se accesa a través de una escalera, cuatro (4) habitaciones y dos (2) baños. En cuanto a las características de los techos, pisos, paredes, puertas y ventanas, el Tribunal se abstiene de señalar tales características por cuanto las mismas tendrían que ser objeto de una experticia, más aún cuando no se indica a que características se refiere. Asimismo, solicitó el derecho de palabra el abogado E.R.V., quien expuso: “Vista la exposición, en su lugar, modo y tiempo, señalada por este Tribunal, observa la parte actora que en el documento de fecha 02 de julio de 2004 no parece que la Asociación Civil Tatuy le haya vendido la parcela Nº 10 al ciudadano OTO O.L., más sin embargo, en el mencionado documento el señaló que adquirió dicha parcela en fecha 06 de abril de 2001, la cual quedó registrada bajo el número 35, folios 223 al 244, Protocolo Primero, Tomo 2, Segundo Trimestre, por lo cual observa la parte actora que aparece como propietario de la misma el ciudadano OTO O.L.R.. En cuanto a las demás observaciones que realizó el ciudadano Juez que el se abstiene de opinar sobre las características del referido inmueble en virtud de que no se solicitó experticia, la parte actora de una manera muy respetuosa, respeta el criterio del Tribunal y será el Tribunal que en la sentencia definitiva valore o no dicha prueba. Es todo.” Igualmente, solicitó el derecho de palabra el apoderado judicial de la parte demandada, Dr. ANTONIO D´JESÚS M., quien expuso: “Dejo constancia de la disparidad entre la prueba promovida, la admitida y la evacuada en este acto”.

En orden a lo consagrado en el artículo 1.430 del Código Civil los Jueces estimarán en su oportunidad el mérito de dicha prueba, vale decir, de la inspección judicial y es precisamente en esta sentencia definitiva, la oportunidad para apreciarla, sin confundirla con la valoración que se le da a otros medios probatorios, pero si adminiculándola a otros hechos, circunstancias, y pruebas producidas en los actos, pues se trata de una prueba de inmediación, directa, personal y formal con relación a los hechos inspeccionados, observándose entre los requisitos para su eficacia probatoria los siguientes: 1) La conducencia de este medio probatorio con relación con el hecho u hechos inspeccionados; 2) Pertinencia de lo inspeccionado; 3) Que las conclusiones sean lógicas y razonables; 4) Que no exista prueba que la desvirtúe, 5) Que el acta se elabore de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, con claridad y precisión y 6) Que el hecho inspeccionado no sea jurídicamente imposible.

En este orden de ideas, el Tribunal observa que la inspección judicial solicitada y practicada fue realizada en forma legal y que guarda estrecha relación con los hechos narrados en el escrito libelar y con otras pruebas que obran en los autos por lo que el Tribunal la estima como una prueba que tiene eficacia jurídica probatoria a favor de la causa que representa la parte demandante, toda vez, que el funcionario público que la practicó le otorga fe pública entre las partes y respecto de terceros, sobre los hechos jurídicos que el funcionario declara haber efectuado, facultado para hacerlo y en donde declara lo que pudo haber visto u oído facultado como estaba para hacerlo constar.

Es de aclarar que en sentencia de la Sala de Casación Civil Accidental de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de octubre de 1993, expresó en cuanto a la eficacia de la inspección judicial, que no es posible confundirla con el valor probatorio de los instrumentos públicos, estos últimos valorados conforme a lo previsto en los artículos 1.359 y 1.361 del Código Civil, mientras que la inspección judicial está regulada por el artículo 1.428 en concordancia con el artículo 1.430 eiusdem.

Mientras que la misma Sala de Casación Civil en posterior decisión de fecha 03 de noviembre de 1993, considera que la inspección judicial practicada por un Juez debe considerarse como un documento público o auténtico, que hace plena fe, así entre las partes como con respecto a terceros mientras no sea declarado falso, por lo que se le otorga el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del referido texto sustantivo, y así lo considera este Tribunal y le da el valor, ya señalado, vale decir de documento público, y así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA: La parte accionada promovió las siguientes pruebas:

1. Valor y mérito jurídico de la confesión ficta o espontánea realizada por la empresa demandante Sociedad Civil Tatuy, en su escrito libelar al folio 5, al indicar lo siguiente: “…después de haber construido en un noventa y cinco por ciento (95%) la construcción de la obra anteriormente descrita y actuando de buena fe le permitieron el acceso al mismo, vale decir, al Ciudadano O.O.L.R., quien entró a ocupar con su familia el inmueble antes descrito y objeto de la presente acción…”. Con tal declaración o confesión espontánea se pretende demostrar que la demandante incumplió con la realización y conclusión de la obra descrita en el contrato de obra de fecha 6 de abril de 2001, cláusula primera letra “B” (vivienda- townhouse) en el tiempo estipulado establecido en la cláusula tercera.

   A los fines de valorar la presunta prueba de la confesión contenida en el escrito libelar, la doctrina jurídica más acreditada y la jurisprudencia nacional han expresado que las alegaciones allí contenidas no pueden ser consideradas como la expresión de una confesión en el término estrictamente jurídico, pues en todo caso si admite algunos hechos debe entenderse que se trata de hechos aceptados por la parte y los hechos aceptados no son objeto de prueba, lo que se deduce de la parte in fine del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, de igual manera como tampoco son objeto de prueba los hechos notarios tal como lo señala la parte final del artículo 506 eiusdem. En este sentido se pronunció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 2 de octubre de 2003, contenida en el expediente número AA60-S-2.003-000166, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., en la cual se indicó: “Tiene establecido esta Sala que las afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de la demanda y contestación, no tienen carácter o naturaleza de “pruebas”, aún cuando, ciertamente, precisan los términos en que las partes han dejado planteada la litis, y en este sentido, delimitan los extremos cuya prueba deberá ser aportada posteriormente a aquellos cuya demostración no será necesario aportar”. Por lo tanto, del escrito del libelo de la demanda no se puede derivar una confesión de la parte demandante, razón por la cual a la referida prueba no se le otorga valor probatorio.

2. Valor y mérito jurídico de los siguientes documentos:

    Del contrato de obra firmado por las partes privadamente el día 6 de abril de 2001 y después legalmente reconocido en el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del estado Mérida el día 06 de diciembre del 2007, a los fines de demostrar la existencia del mismo y el incumplimiento de la parte actora en cuanto a las cláusulas tercera, quinta y especialmente la décima primera y décima segunda, tan es así que la vivienda objeto del juicio carece del permiso de habitabilidad para esta fecha, otorgado por el organismo correspondiente de la Alcaldía del Municipio Libertador, todo en los términos como fueron alegados en la defensa que se hizo en el escrito de contestación a la demanda y de que, en él no se estableció la exigencia de intereses de ninguna clase.

   Ahora bien, observa este operador de justicia que obra del folio 18 al 21 y del folio 90 al 94, original del contrato de obra de fecha 6 de abril de 2001 y plano de la parcela número 10, celebrado entre la SOCIEDAD CIVIL TATUY, debidamente representada por los ciudadanos A.A.M.G., N.D.J.Y.V., R.J.A.P., M.E.M.B. y G.E.G.D.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.706.302, 3.651.318, 2.685.002, 4.313.647 y 4.485.556 respectivamente, en su carácter de Junta Directiva de la misma, y quienes en lo adelante y para los efectos del contrato se denominarían “LOS CONSTRUCTORES”, por una parte, y por la otra, el ciudadano O.O.L.R. –parte demandada--, quien para los efectos del contrato se denominó “EL CONTRATANTE”, teniendo como objeto del contrato que los constructores se comprometieron a realizar una vivienda tipo townhouse de dos plantas sobre una parcela de terreno propiedad del contratante, que incluía la mano de obra y materiales de construcción.

   Subsiguientemente, mediante acto de fecha 6 de diciembre de 2007, que riela del folio 30 al 32, celebrado por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del estado Mérida, el ciudadano O.O.L.R. –parte accionada-- procedió a reconocer en todas y cada una de sus partes, el contenido del documento que se le puso de manifiesto, por ser cierto su contenido y la firma que suscribió, el cual versa sobre un contrato de obra que celebró con la Sociedad Civil Tatuy, en consecuencia, el indicado Tribunal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declaró reconocido el citado documento, de conformidad con lo establecido en el artículo 927 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera, en dicho acto estuvieron presentes los ciudadanos A.A.M.G. y N.D.J.Y.V., en su carácter de Presidente y Vice-presidente de la Sociedad Civil Tatuy, asistidos por el abogado en ejercicio E.R.V.R., titular de la cédula de identidad número 8.014.737 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 73.309.

   Siendo ello así, este Juzgado al citado documento le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

    Documento autenticado en la Oficina Notarial Pública Segunda de esta ciudad de Mérida, el día 11 de junio de 2004, bajo el número 30, Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría, mediante el cual el maestro de obra C.D.A., declaró recibir del demandado Ingeniero O.O.L.R., la suma de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 4.230.000,oo), equivalente según la reconversión monetaria en la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 4.230,oo), por los trabajos de obra realizados en la vivienda de su propiedad ubicada en la parcela número 10 del Conjunto Residencial Tatuy.

   Consta a los folios 239 al 240, copia simple del indicado documento mediante el cual el ciudadano C.D.A., venezolano, mayor de edad, de profesión Maestro de Obra, titular de la cédula de identidad número 12.353.259, domiciliado en la ciudad de Mérida, estado Mérida y civilmente hábil, declaró que recibió del ingeniero O.O.L.R., titular de la cédula de identidad número 5.221.800, de este mismo domicilio y civilmente hábil, la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 4.230.000,oo), equivalente según la reconversión monetaria en la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 4.230,oo), por concepto de trabajos de mano de obra realizados en una vivienda de su propiedad, ubicada en la parcela número 10, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 06 de abril del año 2001, bajo el número 35, folios 223 al 244, Protocolo Primero, Tomo 2, Segundo Trimestre del indicado año, la cual es parte integrante del Conjunto Residencial Tatuy, ubicada en la vía de Los Chorros de Milla, Sector El Conuco, Parroquia Milla, Municipio Libertador del Estado Mérida, con un área aproximada de 135 metros cuadrados (135 Mts2); dicho contrato de mano de obra fue ejecutado por el mencionado ciudadano C.D.A., y con personal capacitado. Los trabajos realizados constan de lo siguiente:

   1. PLANTA BAJA: Sala, comedor, cocina, patio al fondo de la vivienda, patio al frente de la vivienda (estacionamiento), pasillos, una habitación, baño de uso común, escaleras: 1. Colocación para la nivelación de los pisos, con mortero de arena y cemento, espesor aproximado de 4 cms, de áreas correspondientes a la sala, comedor, cocina, salón de usos múltiples (habitación); 2. Colocación de piso de concreto en el área del patio situada en el fondo (vista de frente); 3. Construcción de pisos de concreto en el área frente a la vivienda (vista de frente); 4. Colocación de pared de bloque de concreto con su friso base y mezclilla, columnas con refuerzos metálicos, vigas de carga, vigas de amarre correspondiente a los linderos por el fondo con la parcela Nº 15, en parte y en parte con la parcela Nº 16, por el costado izquierdo, con la parcela Nº 11, y, por el costado derecho, con la parcela Nº 9; 5. Construcción de módulos para cocina empotrada en loseta de concreto y malla; 6. Reacondicionamiento de tope de granito pulido para la cocina empotrada; 7. Colocación y reparación de sistema de tubería para electricidad en las áreas de la cocina, salón de usos múltiples, patio exterior ubicado al frente de la vivienda, baño del uso común; 8. Construcción de la red de tubería para electricidad en el área del patio al fondo de la vivienda; 9. Colocación y reparación del sistema de tubería para aguas blanca en las áreas de la cocina, salón de usos múltiples y red de conexión externa desde el medidor hasta la conexión de la vivienda, baño; 10. Construcción de tubería para el sistema de gas para agua caliente y cocina en el área del patio al fondo de la vivienda; 11. Construcción de tubería para aguas blanca en el área del patio al fondo de la vivienda; 12. Colocación de rejas de protección correspondientes a las áreas de la cocina, comedor, sala, salón de usos múltiples y entrada principal; 13. Reacondicionamiento de cableado desde el sistema de distribución de la red principal de electricidad hasta el tablero principal de la vivienda; 14. Colocación de mezclilla base para friso en las paredes situadas al frente de la vivienda; 15. Colocación de pared de bloque de concreto con su friso base, columnas con refuerzos metálicos, vigas de carga, vigas de amarre correspondiente a los linderos por el frente con las parcelas Nº 3 y Nº 11.

   2. PLANTA ALTA: Consta de una habitación principal con su respectiva sala de baño y vestier, tres (3) dormitorios, un baño, pasillos, módulos de closets en los pasillos: 1. Colocación de losa para pisos en las áreas del dormitorio principal, área del vestier, área de los tres dormitorios secundarios, área del baño principal, área del baño del uso común, áreas de los pasillos, 2. Colocación de losa para paredes en las áreas del baño principal y baño del uso común; 3. Colocación y reparación del sistema de tubería para aguas blanca en el baño privado principal, baño de uso común; 4. Colocación de lavamanos en el baño principal y baño de uso común; 5. Colocación del W.C. para el baño principal y baño de uso común; 6. Lijado y curado del techo de machihembrado; 7. Colocación de sellador para la madera en el techo de machihembrado; 8. Colocación de barniz para madera en el techo de machihembrado; 9. Lijado de las vigas y correas metálicas tipo conduven; 10. Fondo protector de las vigas y correas metálicas tipo conducen; 11. Colocación de rejas de protección de hierro para las áreas del dormitorio principal y los tres (3) dormitorios; 12. Colocación de rejas de protección de hierro en la ventana del baño principal y baño de uso común; y, 13. Construcción de módulos para closets en losetas de concreto. Asimismo, declaró que los materiales utilizados en el contrato de mano de obra, fueron suministrador por el Ingeniero O.O.L.R., con dinero de su propio peculio.

   El Tribunal observa que el citado documento público obra en copia fotostática, por lo tanto, se le tiene como fidedigna por no haber sido impugnada por el adversario, tal como lo señala el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    Documento de propiedad de la parcela registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, de fecha 6 de abril de 2001, bajo el número 35, Protocolo Primero, Tomo Segundo y sus respectivos planos.

   Se infiere del folio 202 al 216, original de documento de parcelamiento suscrito por los ciudadanos A.A.M.G., N.D.J.Y.V., R.J.A.P., G.E.G.D.M. y M.E.M.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.706.302, 3.651.318, 2.685.002, 4.485.556 y 4.313.647 respectivamente, obrando en nombre y representación de la Sociedad Civil “Tatuy”, declararon que por documento público registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 23 de junio de 2000, bajo el número 14, Tomo 30, Protocolo Primero del respectivo Trimestre, donde quedó constituida hipoteca de primer grado y la cual fue debidamente cancelada por ante esa misma oficina con fecha 22 de diciembre de 2000, bajo el número 11, folios 108 al 112 del Protocolo Primero, Tomo Trigésimo Primero, Cuarto Trimestre, adquirieron de los ciudadanos A.E.R. y ERLI E.R.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 2.452.930 y 3.030.432 respectivamente, dos (2) lotes de terreno, conocidos con el nombre de “LOS BUCARES”, ubicados en el Sector de Los Chorros de Milla, Municipio –actualmente-- Parroquia Milla del Estado Mérida, tienen un área total de TRECE MIL OCHOCIENTOS VEINTE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTÍMETROS (13.820,52 Mts2) y dichos lotes de terreno servirían para desarrollar un urbanismo que se denominaría “Conjunto Residencial Tatuy, el cual sería urbanizado, organizado y dividido, de acuerdo al plano de parcelamiento o urbanismo, debidamente aprobado por las autoridades competentes, y sería de la siguiente manera: a) Un área educacional de OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (84 Mts2); b) Un área recreacional de CUATROCIENTOS CUARENTA METROS CUADRADOS CON CATORCE CENTÍMETROS (440, 14 Mts2); c) Área de zonas verdes de DOS MIL OCHENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON VEINTIOCHO CENTÍMETROS (2.086, 28 Mts2); d) Vialidad con un área de TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTÍMETROS (3.575,44 Mts2); e) Cuenta con cincuenta y cinco (55) parcelas, que conforman un área de SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y TRES CENTÍMETROS (7.634,73 Mts2), destinadas para viviendas familiares. Igualmente, se evidencia que la parcela número 10, tiene un área aproximada de CIENTO TREINTA Y CINCO METROS CUADRADOS (135 Mts2), alinderada así: POR EL FRENTE: En una extensión de nueve metros lineales (9 ml), con la calle número 2 del parcelamiento; POR EL FONDO: En una extensión de nueve metros lineales (9 ml), con la parcela número 15, en parte, y, en parte con la parcela número 16; POR EL COSTADO DERECHO (vista de frente): En una extensión de quince metros lineales (15 ml), con la parcela número 9; POR EL COSTADO IZQUIERDO (vista de frente): En una extensión de quince metros lineales (15 ml), con la parcela número 11, correspondiéndole un porcentaje de 1.768%. Asimismo se estimó la partición amistosa de los señalados lotes de terreno en la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 270.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 270.000,oo). Dicho documento de parcelamiento consta debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 6 de abril de 2001, bajo el número 35, folios 223 al 244, Protocolo Primero, Tomo Segundo, Segundo Trimestre del citado año.

   Este Tribunal al indicado documento público le asigna el valor probatorio a que se contraen los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

   Ahora bien, observa este Juzgado que consta a los folios 225 y 226, levantamiento topográfico lamina Nº T-1 del área de terreno de 13.729,277 Mts2, propiedad del Complejo Residencial Tatuy, levantado por el Topógrafo E.M., ubicación vía Los Chorros de Milla Mérida, dibujo Olivares, fecha febrero 2000 y anteproyecto del parcelamiento del Conjunto Residencial “Tatuy”, proyecto C.I.V. 93.549 M.E.M., cálculo C.I.V. 23.941 H.P., dibujo JUCAMA, escala 1/250, fecha 02/2000, contiene parcelamiento y cuadro de áreas, área total 13.700 Mts2, en los cuales aparece sello húmedo del Departamento de Planificación Urbana, Gerencia de Ordenación Territorial y Urbanístico, Departamento de Permisología e Inspección, y Departamento de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, y selló húmedo de la Sociedad Civil “Tatuy”, en consecuencia, este Tribunal observa que por cuanto los mismos no fueron tachados ni impugnados en forma alguna por la parte demandante, y si bien es cierto que el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil se refiere a los planos como una facultad del Juez para usar dicho medio técnico a pedimento de cualquiera de las partes o aun de oficio, no obstante por el principio de la libertad probatoria a que se contrae el artículo 395 eiusdem, este jurisdicente a los referidos planos les asigna pleno valor probatorio.

    Documento registrado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del estado Mérida, de fecha 2 de junio del 2004, bajo el número 6, Protocolo Primero, Tomo Décimo Cuarto, Segundo Trimestre del referido año, mediante el cual el demandado O.O.L.R., declaró las mejoras y bienhechurías que le realizó a la casa para habitación familiar o townhouse de dos plantas, dejando constancia que la planta baja estaba todavía inconclusa para esa fecha a pesar de la inversión de dinero y de mano de obra a la que se refiere la letra “B” del citado contrato de obra.

   Se infiere del folio 241 al 242, copia simple del indicado documento en virtud del cual el ciudadano O.O.L.R. –parte demandada--, declaró que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 06 de abril del año 2001, bajo el número 35, folios 223 al 244, Protocolo Primero, Tomo 2, Segundo Trimestre, por el cual adquirió en propiedad la parcela de terreno distinguida con el número 10, que es parte integrante del Conjunto Residencial Tatuy, ubicada en la vía de Los Chorros de Milla, Sector El Conuco, Parroquia Milla, Municipio Libertador del Estado Mérida, con un área aproximada de 135 metros cuadrados (135 Mts2), alinderado así: POR EL FRENTE: En una extensión de nueve metros lineales (9 ml), con la calle número 2 del parcelamiento; POR EL FONDO: En una extensión de nueve metros lineales (9 ml), con la parcela número 15, en parte, y, en parte con la parcela número 16; POR EL COSTADO DERECHO (vista de frente): En una extensión de quince metros lineales (15 ml), con la parcela número 9; POR EL COSTADO IZQUIERDO (vista de frente): En una extensión de quince metros lineales (15 ml), con la parcela número 11. A dicha parcela le corresponde un 1.768% de los derechos y cargas comunes con relación a la totalidad del parcelamiento. Asimismo existen unas mejoras o bienhechurías consistentes en una casa para habitación, distribuida en dos (2) plantas y constituido de: PLANTA BAJA: Consta de sala, comedor, cocina, patio al fondo de la vivienda, estacionamiento para tres (3) puestos, pasillos internos, una habitación, baño de uso común, escaleras. PLANTA ALTA: Consta de una habitación principal con su respectiva sala de baño y vestier, tres dormitorios, una baño, pasillos. Vivienda está inconclusa y sobre la misma realizó las siguientes inversiones: PLANTA BAJA: 1. Suministro y colocación para la nivelación de los pisos, con mortero de arena y cemento, espesor aproximado de 4 cms, de áreas correspondientes a la sala, comedor, cocina, salón de usos múltiples (habitación); 2. Colocación de piso de concreto en el área del patio situada en el fondo (vista de frente); 3. Construcción de pisos de concreto en el área frente a la vivienda (vista de frente); 4. Colocación de pared de bloque de concreto con su friso base y mezclilla, columnas con refuerzos metálicos, vigas de carga, vigas de amarre correspondiente a los linderos por el fondo con la parcela Nº 15, en parte y en parte con la parcela Nº 16, por el costado izquierdo, con la parcela Nº 11, y, por el costado derecho, con la parcela Nº 9; 5. Construcción de módulos para cocina empotrada en loseta de concreto y malla; 6. Reacondicionamiento de tope de granito pulido para la cocina empotrada; 7. Colocación y reparación de sistema de tubería para electricidad en las áreas de la cocina, salón de usos múltiples, patio exterior ubicado al frente de la vivienda, baño del uso común; 8. Construcción de la red de tubería para electricidad en el área del patio al fondo de la vivienda; 9. Colocación y reparación del sistema de tubería para aguas blanca en las áreas de la cocina, salón de usos múltiples y red de conexión externa desde el medidor hasta la conexión de la vivienda, baño; 10. Construcción de tubería para el sistema de gas para agua caliente y cocina en el área del patio al fondo de la vivienda; 11. Construcción de tubería para aguas blanca en el área del patio al fondo de la vivienda; 12. Colocación de rejas de protección correspondientes a las áreas de la cocina, comedor, sala, salón de usos múltiples y entrada principal; 13. Reacondicionamiento de cableado desde el sistema de distribución de la red principal de electricidad hasta el tablero principal de la vivienda; 14. Colocación de mezclilla base para friso en las paredes situadas al frente de la vivienda; 15. Colocación de pared de bloque de concreto con su friso base, columnas con refuerzos metálicos, vigas de carga, vigas de amarre correspondiente a los linderos por el frente con las parcelas Nº 3 y Nº 11. PLANTA ALTA: 1. Suministro y colocación de losa para pisos en las áreas del dormitorio principal, área del vestier, área de los tres dormitorios secundarios, área del baño principal, área del baño del uso común, áreas de los pasillos, 2. Colocación de losa para paredes en las áreas del baño principal y baño del uso común; 3. Colocación y reparación del sistema de tubería para aguas blanca en el baño privado principal, baño de uso común; 4. Colocación de lavamanos en el baño principal y baño de uso común; 5. Colocación del W.C. para el baño principal y baño de uso común; 6. Lijado y curado del techo de machihembrado; 7. Colocación de sellador para la madera en el techo de machihembrado; 8. Colocación de barniz para madera en el techo de machihembrado; 9. Lijado de las vigas y correas metálicas tipo conduven; 10. Fondo protector de las vigas y correas metálicas tipo conducen; 11. Colocación de rejas de protección de hierro para las áreas del dormitorio principal y los tres (3) dormitorios; 12. Colocación de rejas de protección de hierro en la ventana del baño principal y baño de uso común; y, 13. Construcción de módulos para closets en losetas de concreto. Asimismo, declaró que las mejoras y bienhechurías anteriormente especificadas fueron fomentadas con dinero de su propio peculio y trabajo personal, las cuales alcanzaron la suma de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 30.000,oo), invertidos en materiales y mano de obra.

   Este sentenciador observa que el mencionado documento público obra en copia fotostática, por lo tanto, se le tiene como fidedigna por no haber sido impugnada por el adversario, tal como lo señala el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3. Valor y mérito jurídico de los recibos o documentos debidamente firmados por los representantes de la Sociedad Civil Tatuy que se acompañaron al escrito libelar, según los cuales el demandado realizó pagos en abono al precio de la construcción de su vivienda en la parcela número 10 del Conjunto Residencial Tatuy.

   Este Tribunal observa que rielan del folio 145 al 154, recibos y documentos consistentes:

    Recibo otorgado por la Sociedad Civil Tatuy –constructores— de fecha 11 de junio de 2001, mediante el cual se indicó que recibieron del ciudadano O.O.L.R., titular de la cédula de identidad número 5.221.800, la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 3.000,oo), depositados en la cuenta corriente número 244-3-00879-1 de Banesco, Agencia Mérida 2, ubicada en la Calle 24 (Rangel), entre Avenidas 4 y 5 de esta ciudad de Mérida, por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy. El costo total estimado es de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 27.150.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de VEINTISIETE MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 27.150,oo), y las características y condiciones generales de la construcción de dicho inmueble especificarían en el respectivo contrato de obras que se firmó entre las partes. Es claridad que los pagos restantes se efectuarían de acuerdo a como se desarrolle la obra y con el crédito que se solicitaría ante la institución bancaria o financiera que corresponda, si así lo requería el co-propietario.

    Recibo otorgado por la Sociedad Civil Tatuy –constructores— de fecha 18 de octubre de 2001, mediante el cual se indicó que recibieron del ciudadano O.O.L.R., titular de la cédula de identidad número 5.221.800, la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 4.000,oo), depositados en la cuenta corriente número 244-3-00879-1 de Banesco, Agencia Mérida 2, ubicada en la Calle 24 (Rangel), entre Avenidas 4 y 5 de esta ciudad de Mérida, por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy.

    Recibo otorgado por la Sociedad Civil Tatuy –constructores— de fecha 20 de mayo de 2002, mediante el cual se indicó que recibieron del ciudadano O.O.L.R., titular de la cédula de identidad número 5.221.800, la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.000,oo), depositados en la cuenta corriente número 244-3-00879-1 de Banesco, Agencia Mérida 2, ubicada en la Calle 24 (Rangel), entre Avenidas 4 y 5 de esta ciudad de Mérida, por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy.

    Recibo otorgado por la Sociedad Civil Tatuy –constructores— de fecha 15 de septiembre de 2002, mediante el cual se indicó que recibieron del ciudadano O.O.L.R., titular de la cédula de identidad número 5.221.800, la cantidad de SIETE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 7.125.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de SIETE MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 7.125,oo), depositados en la cuenta corriente número 244-3-00879-1 de Banesco, Agencia Mérida 2, ubicada en la Calle 24 (Rangel), entre Avenidas 4 y 5 de esta ciudad de Mérida, por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy.

    Recibo otorgado por la Sociedad Civil Tatuy –constructores— de fecha 28 de febrero de 2003, mediante el cual se indicó que recibieron del ciudadano O.O.L.R., titular de la cédula de identidad número 5.221.800, la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.000,oo), depositados en la cuenta corriente número 244-3-00879-1 de Banesco, Agencia Mérida 2, ubicada en la Calle 24 (Rangel), entre Avenidas 4 y 5 de esta ciudad de Mérida, por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy.

   Este Tribunal observa que al sumar las anteriores cantidades de dinero, se demuestra que el ciudadano O.O.L.R., pagó por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy, la cantidad de VEINTE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 20.125.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de VEINTE MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.125,oo).

   De tal manera, que al observar este jurisdicente que dichos documentos privados no fueron impugnados por la parte actora, en orden a lo previsto en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, ni tachado con base a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del mencionado texto procesal, es por lo que se dan por reconocidos dichos documentos privados, en orden a lo pautado en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil.

4. Valor y mérito jurídico de los oficios extendidos por: 1) La Gerencia de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de fecha 10 de junio de 2004; 2) Ministerio del Ambiente; 3) Malariología y demás organismos públicos que constan en autos, sobre la carencia en el Conjunto Residencial Tatuy, llamado también Residencias Tatuy del empotramiento de las cloacas a la tubería principal de aguas negras de Los Chorros de Milla, sino que las aguas negras de dicho conjunto las vaciaban en la quebrada o Río Milla.

1. Este Tribunal observa que rielan del folio 96 al 116, copias simples de comunicaciones de fecha 28 de julio de 2004, dirigidas: 1) Dra. A.V., Directora de Malariología, Ministerio de Sanidad y Desarrollo Social; 2) Ingeniero E.Á., Contraloría General del Estado Mérida; y, 3) Licenciada ROCIO MORETTI, Directora del Ministerio del Ambiente, por medio de los cuales se manifestó: “…nosotros la comunidad del Sector Unión ubicados en la Vía Chorros de Milla, al lado del Hotel Río Milla; queremos hacer de su conocimiento, el problema que estamos viviendo en referencia al Desarrollo Habitacional “Urbanización El Tatuy”. Esta urbanización se encuentra ubicada en la parte superior de nuestras residencias, compuesta por 55 casas, de las cuales actualmente se encuentran habitadas 24 de ellas, a la ya mencionada Urbanización no le empotraron las aguas servidas (cloacas); a la tubería de los Chorros, sino que éstas están siendo vaciadas a una de las quebradas de los chorros, que pasa por detrás de nuestras viviendas. Esta problemática gravísima está causando serios daños a nuestro ambiente, atentando nuestra salud y calidad de vida. La quebrada a la (sic) se vierten las cloacas de la Urbanización, es de escaso caudal. Es por ello que nos dirigimos a ustedes con la finalidad de exigir una pronta solución a este problema, que cada día se tornará más severo; por cuanto, en poco tiempo estarán habitadas todas las casas. En espera (sic) una positiva respuesta, se despiden de ustedes, los abajo firmantes, habitantes del Sector Unión.”

2. A los folios 117 y 120 obra en copia simple comunicación de fecha 1 de diciembre de 2003, dirigida al Ingeniero R.P., Director de Planificación Ingeniería Municipal Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, mediante el cual solicitaron con carácter urgente la realización de una inspección a los fines de que se deje constancia y emitan opinión por parte de la Dirección de Planificación de Ingeniería Municipal de dicha Alcaldía, si la construcción del urbanismo y viviendas tipo townhouse, situada en la vía Los Chorros de Milla, Sector El Conuco, Parroquia Milla, Municipio Libertador del Estado Mérida, cumple a cabalidad con el proyecto de urbanismo y construcción del Conjunto Residencial Tatuy, permisado por ustedes, solicitud que hicieron en conformidad a lo establecido en el artículo 51 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, este Tribunal observa que al final de la comunicación que obra al folio 117, se indicó que se dirigía copia al Alcalde del Municipio Libertador: Dr. C.B.; al Director de Planificación de Ingeniería Municipal Ing. R.P., e igualmente se evidencia al folio 118 sello húmedo de recepción de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, recibido por Mariflor, en fecha 2 de diciembre de 2003, hora 11:00 a.m.

   A las anteriores copias fotostáticas simples referidas a comunicaciones, no se les asigna ningún tipo de valor probatorio, ya que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil señala que las copias fotostáticas producidas en juicio se reputaran fidedignas cuando se traten de documentos públicos o privados reconocidos expresa o tácitamente por la parte a la cual se oponen y no fueren impugnadas por el adversario, de ello se infiere que las copias fotostáticas de los documentos simplemente privados carecen de todo valor probatorio y sólo sirven a su promovente como un principio de prueba a los fines de adminicularla con respecto a otro medio probatorio legal, pues tal como lo señala el DR. R.E.L.R., en su obra titulada “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Tomo III, Página 444 y siguientes: “...el artículo 429 se refiere a la impugnación y cotejo de las reproducciones de documentos públicos y privados reconocidos expresa o tácitamente, restando valor probatorio a los instrumentos privados producidos en copia fotostática simple...”. De igual manera ha sido doctrina sostenida por la extinta Corte Suprema de Justicia que las copias simples carecen de valor probatorio y así lo dejó establecido en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999, cuando expresó: “... los documentos privados deben ser presentados en originales, no en copias fotostáticas. Debe recordarse que sólo pueden ser traídos a juicio documentos en copias fotostáticas, cuando se trate de instrumentos públicos, privados reconocidos o legalmente tenidos por reconocidos conforme a la permisión establecida en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. (...) es forzoso concluir para esta Sala que tales fotostáticos no pueden tener valor probatorio en este juicio…” Por lo tanto a las anteriores copias simples no se les otorga ningún valor probatorio.

3. Asimismo, observa este sentenciador que riela al folio 122, comunicación de fecha 10 de junio de 2004, emanada por el Ingeniero A.O.N., en su condición de Jefe del Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Mérida, dirigida a los copropietarios de viviendas de la Urbanización Tatuy, a los fines de informarle sobre la inspección realizada a viviendas de la mencionada urbanización ubicada en Los Chorros de Milla, la cual fue realizada por la Ingeniera N.M. y el Arquitecto A.D.V.R., y con relación a las características que presentan actualmente las viviendas de dicho urbanismo, y este sentenciador observa del folio 123 al 131, el respectivo informe de fecha 6 de febrero de 2004, dirigido para el Arquitecto R.P., Gerente de Ordenamiento Territorial y Urbanístico e Ingeniero A.O., Jefe del Departamento Permisología e Inspección, por los ciudadanos Ingeniera N.M., Coordinadora de Inspección Contratada y Arquitecto A.V., Inspector de Zona, asunto: inspección realizada el día 27 de enero de 2004 en el Conjunto Residencial Tatuy, permiso C-015-01, de fecha 08-03-01, ubicación vía Chorros de Milla, Sector El Conuco, en el cual se informó el estado actual de cada una de las casas y urbanismo de la referida urbanización, señalándose de la casa número 10 lo siguiente: “Estructura levantada, con techo de machihembrado y teja, paredes externas e interna, frisos con grietas, tuberías de aguas blancas con filtraciones, sin puertas y ventanas, eliminación de balcón y garaje; el muro de fondo es bloque de concreto se presume que no son rellenos, presenta grietas, existe baño debajo de escalera (se encuentra en proyecto) no previeron ventilación natural. Obra no concluida. El baño ubicado en planta baja debajo de la escaleras en unas casa fue reubicado y las que lo dejaron previeron ventilación artificial con extractores (el baño esta permisado)…

   En general el urbanismo presenta los siguientes problemas:

   1. Calles angostas que no cumple con lo establecido en el permiso de construcción.

   2. No cuentas (sic) con las respectivas cunetas y brocales para la recolección de aguas de lluvia.

   3. Ocupación de las áreas verdes constituidas para el Urbanismo.

   4. Ocupación de los retiros de fondo sobre el embaucamiento existente del sector de algunas viviendas.

   5. Descarga de aguas negras de algunas viviendas en dicho embaucamiento.

   6. Colocación de poste de alumbrado público en el borde de la acera y el interior de las propiedades.”

   Tales instrumentales administrativas entran en la especialidad del documento administrativo, que lo configura como una tercera categoría de prueba documental. En efecto, esta especial clase de documento escrito, no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a éste último. Sin embargo, su carácter de auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Sin embargo, este Tribunal considera que dicha prueba se trata de documento público administrativo que se valora como tal, en ese orden de ideas, señala este Tribunal, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia número 0499, de fecha 20 de marzo de 2007, contenida en el expediente número AA60-S-2006-001870, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., al valorar el documento público administrativo, señaló:

   …Partiendo del contenido del acto en cuestión y del órgano del cual emanan, la Sala estima que tales documentos deben reputarse como documentos públicos administrativos, que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, desvirtuable mediante prueba en contrario.

   La Sala Constitucional, al referirse a los documentos públicos administrativos en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expediente Nº 02-1728, ratificada en sentencia Nº 4992, de fecha 15 de diciembre de 2005, expediente Nº 05-0465, y que hizo suya esta Sala en sentencia Nº 1015 de fecha 13 de junio de 2006, señalo lo siguiente:

   … El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político – Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Publica gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige...

   Por su parte la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 00209 de fecha 16 de mayo de 2003, señaló que:

   … Los documentos públicos administrativos son aquellos realizados por un funcionario competente actuando en el ejercicio de sus funciones, pero que no se refiere a negocios jurídicos de los particulares, sino que tratan de actuaciones de los referidos funcionarios que versan, bien sobre manifestaciones de voluntad del órgano administrativo que la suscribe, conformando la extensa gama de los actos constitutivos (concesiones, autorizaciones, habilitaciones, admisiones, suspensiones, sanciones, etc.), o bien constituyen manifestaciones de certeza jurídica que son las declaraciones de ciencia y conocimiento, que a su vez, conforman la amplia gama de los actos declarativos (certificaciones, verificaciones, registros, etc.), y que por tener la firma de un funcionario administrativo están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por lo tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

   Por lo que se valoran como ciertos, por estar revestidos del principio de ejecutividad y ejecutoriedad, por haber sido realizados por funcionarios competentes actuando en el ejercicio de sus funciones y por no existir en los autos prueba en contrario, además por no tratarse de una certificación de mera relación.

4. Igualmente, este operador de justicia observa al folio 141, original de comunicación de fecha 14 de diciembre de 2007, dirigida por el Ingeniero O.O. LACRUZ R., --parte demandada-- al Ingeniero A.T., Jefe del Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, a los fines de solicitar las razones por la cual la construcción del urbanismo y viviendas tipo Townhouse, situada en la vía Los Chorros de Milla, Urbanismo Tatuy, Parroquia Milla, Municipio Libertador del Estado Mérida, no cumple a cabalidad con el proyecto permisado por la Alcaldía, además de no constar con el permiso de habitabilidad, razones preocupantes ya que el urbanismo no cuenta con la descarga de aguas negras y servidas, perjudicando así al Barrio Unión, inundación de las viviendas en la parte baja del urbanismo, deterioro de las tuberías de aguas negras y blancas en viviendas, etc, y también solicitó una inspección al urbanismo para constatar el estado actual, siendo recibido según sello húmedo por el Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 14 de diciembre de 2007, a las 8:45 a.m.

   Con relación a esta prueba, este Juzgado comparte la constante jurisprudencia de las decisiones emanadas de la extinta Corte Suprema de Justicia y del actual Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se considera que ninguna de las partes puede unilateralmente crear una prueba a su favor, excepto en el caso de la figura jurídica del juramento decisorio; así lo decidió la Sala Constitucional en sentencia de fecha 2 de abril de 2.002, en el expediente número 00-1493, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., todo ello en obsequio del ejercicio del derecho en el caso del sistema de apreciación de las pruebas, precisamente con la finalidad de proteger las disposiciones constitucionales a la defensa y al debido proceso. Por lo tanto valorar esta prueba unilateralmente creada por la parte demandada, implicaría soslayar ilegalmente la tarifa legal prevista en el artículo 1.381 del Código Civil en concordancia con el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, para los documentos privados que le son opuestos a la parte contraria y mal puede oponérsele a la parte contraria un documento privado que no ha sido firmado por la misma. Por las razones anteriormente expuestas, es por lo que a la mencionada comunicación dirigida al Ingeniero A.T., Jefe del Departamento de Permisología e Inspección de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, no se le otorga eficacia jurídica probatoria.

5. Valor y mérito jurídico de la Resolución número 110, de fecha 8 de junio de 2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Habitad, publicada en la Gaceta Oficial número 39.197 con fecha 10 de junio de 2009, que derogó la aplicación del IPC a partir del día 1 de noviembre de 2008 en los precios de construcción y adquisición de viviendas, para el caso de que sea aplicable al caso.

   Este sentenciador observa que dicha resolución no consta agregada a los autos, razón por la cual se declara inexistente dicha prueba.

6. Valor y mérito jurídico de la prueba testifical: La parte demandada promovió como testigos a los ciudadanos L.V.C.O., N.M.S.Z., C.D.A. y JETTY G.B., y este Tribunal observa que ninguno declaró ante el Tribunal comisionado, razón por la cual se declara inexistente la indicada prueba.

PRIMER PUNTO PREVIO CON RESPECTO A LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS DE LA PARTE DEMANDANTE PARA INTENTAR EL JUICIO Y DE LA PARTE DEMANDADA PARA SOSTENERLO:

Mediante escrito de contestación de la demanda suscrito por el Dr. ANTONIO D´JESÚS M., en su condición de co-apoderado judicial del ciudadano O.O.L.R., opuso como defensa de fondo la falta de cualidad e interés de la parte actora para intentar el juicio y de la parte demandada para sostenerlo, por cuanto la empresa Sociedad Civil Tatuy no cumplió con lo establecido en las cláusulas tercera, cuarta, quinta, décima primera y décima segunda del contrato de obra celebrado con el demandado, ya que no terminó la construcción de la vivienda tipo Towhouse de dos plantas sobre una parcela de terreno propiedad del contratante –parte demandada-- incluyendo la mano de obra y los materiales de construcción.

La falta de cualidad e interés opera como defensa que puede invocar el demandado en la contestación de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 361, primer aparte del Código de Procedimiento Civil, y según lo tienen establecido la Doctrina y Jurisprudencia, para que proceda tal defensa, es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, de modo que pueda ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

Desde el punto de vista doctrinario la falta de cualidad e interés es una institución jurídica que ha sido estudiada por valiosos juristas. En efecto, el ilustre tratadista patrio L.L., sostiene en sus ensayos jurídicos:

“La cualidad en sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación.

En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o legitimación activa; y en el segundo caso, de cualidad o legitimación pasiva. El problema de la cualidad entendido de esa manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando correctamente un derecho o poder jurídico, o la persona contra quien se ejercita y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho o poder jurídico, o la persona contra quien se concede y la persona que lo hace valer y se presenta ejerciéndolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera".

Conforme a la casi unánime Doctrina Procesal Civil, por cualidad debe entenderse el derecho o potestad para ejecutar determinada acción o sostenerla entre tanto, el concepto de interés es el de la garantía, provecho o utilidad que puede proporcionar la acción intentada.

Al decir de otro procesalista A.B., no se tiene acción sino cuando se tiene derecho a reclamar algo, y no hay acción si no hay interés.

En ese mismo orden de ideas, el autor P.C., en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil, Volumen I, señala que la acción se puede concebir como un derecho subjetivo autónomo y concreto. Este derecho, que trata de obtener una determinada providencia favorable, encuentra su satisfacción en el pronunciamiento de esta providencia, y en ella se agota y se extingue. Pero ¿Cuáles son las circunstancias prácticas que deben verificarse a fin de que el Juez pronuncie una providencia jurisdiccional favorable a la petición del reclamante?. Para responder a esta pregunta la doctrina ha clasificado tales circunstancias bajo la denominación de condiciones de la acción o de requisitos de la acción, que con mayor exactitud todavía, pueden denominarse requisitos constitutivos, para hacer comprender que sin ellos el derecho de acción (entendido como derecho a la providencia favorable) no nace, y que los mismos deben, por consiguiente, ser considerados como los extremos necesarios y suficientes para determinar, en concreto, el nacimiento del derecho de acción. A fin de que el órgano judicial pueda acoger la demanda del reclamante, y con ello satisfacer el derecho de acción que éste ejercita, es preciso que ese órgano se convenza de que tal derecho existe concretamente; y para convencerse de ello es necesario que verifique la existencia en concreto de estos requisitos constitutivos de la acción; existencia que constituye lo que nuestra ley llama el mérito de la demanda, que el Juez debe examinar para valorar su fundamento y para establecer, por consiguiente, si la misma merece ser acogida.

Acota Calamandrei que los requisitos de la acción son tres:

1. un cierto hecho específico jurídico, o sea una cierta relación entre un hecho y una norma;

2. la legitimación; y

3. el interés procesal.

Respecto a la legitimación para obrar o contradecir, el autor Calamandrei expresa que a fin de que el Juez pueda tomar las providencias correspondientes a aquella relación entre un hecho específico concreto y la norma jurídica, no basta que tal relación exista objetivamente, sino que es necesario además que la demanda le sea presentada por quien se encuentre frente a aquel hecho específico en la posición subjetiva que se llama precisamente legitimación para obrar; y que, de otra parte, la demanda sea propuesta por el actor contra un adversario que se encuentre, en cuanto a aquel mismo hecho específico, en la posición subjetiva recíproca que se llama legitimación para contradecir.

En torno a este aspecto el autor citado expresa igualmente lo siguiente:

Se ha dicho, en general, que los órganos jurisdiccionales no proveen si no son estimulados por un sujeto agente (nemo iudex sine actore), pero aquí al hablar de los requisitos de la acción entendida como derecho a obtener una providencia jurisdiccional favorable, se dice algo más: esto es, que a fin de que el juez provea en sentido favorable al solicitante, no basta que la demanda le sea propuesta por una persona cualquiera, sino que es necesario que le sea presentada precisamente por aquella persona que la ley considera como particularmente idónea para estimular en aquel caso concreto la función jurisdiccional

….“Se podría abstractamente imaginar una sociedad ideal en la que el sentido de la legalidad estuviera de tal manera desarrollado en todos los ciudadanos, que hiciera que cada uno de ellos, independientemente de su beneficio individual, sintiese como un interés propio, el general mantenimiento del orden jurídico; de suerte que estuviera consentido a cada uno de los ciudadanos, apenas tuviese conocimiento de una infracción cualquiera del orden jurídico, aun cuando ésta no le afectase personalmente, llevarla, sin más, a conocimiento del juez y obtener las providencias idóneas para restaurar, en el caso concreto el derecho violado”.

En un ordenamiento semejante en el que el poder de estimular el ejercicio de la jurisdicción estuviera consentido a todos los ciudadanos en la misma medida, el concepto de legitimación no tendría ya ningún significado práctico, por estar todos los ciudadanos igualmente calificados para pedir las providencias jurisdiccionales relativas a cualquier hecho específico concreto (aun cuando no estuviesen en modo alguno personalmente interesados en el mismo). La legitimación para obrar cesaría de estar considerada como un requisito particular de la acción y se confundiría con la capacidad procesal

.

Pero éste no es el sistema actual en el que el juez, para aceptar la demanda, no puede contentarse con adquirir la certeza de la existencia objetiva real de una relación concreta entre el hecho específico afirmado y la norma jurídica invocada, sino que debe, además, exigir que la persona que pide la providencia y aquella respecto de la cual se pide, se encuentren respecto de aquel hecho específico, en una tal situación individual que les haga aparecer como especialmente calificados para afirmar y para contradecir respecto de la materia

.

Finalmente, el citado autor concluye en que los tres requisitos constitutivos de la acción que se mencionaron supra, “….deben concurrir a fin de que pueda considerarse nacida la acción entendida en sentido concreto, como derecho a la providencia favorable: la falta de uno solo de ellos determinaría igualmente el rechazo del mérito de la demanda…”.

Por su parte el autor LIEBMAN, considera que el interés para accionar es el elemento material del derecho de acción y consiste en el interés para obtener la providencia solicitada.

El interés para accionar es por eso un interés procesal, secundario e instrumental, respecto del interés sustancial primario, y tiene por objeto la providencia que se pide al magistrado, como medio para obtener la satisfacción del interés primario, que ha quedado lesionado por el comportamiento de la contraparte, o más genéricamente por la situación de hecho objetivamente existente

…”El interés para accionar surge de la necesidad de obtener del proceso la protección del interés sustancial; presupone por eso la lesión de este interés y la idoneidad de la providencia demandada para protegerlo y satisfacerlo”.

Por otra parte, la legitimación para accionar o legitimatio ad causam es la titularidad activa o pasiva de la acción. El problema, según el autor Liebman, de la legitimación consiste en individualizar la persona a la cual corresponde el interés para accionar y la persona frente a la cual el mismo corresponde.

Asimismo, el autor L.L., al cual hemos hecho referencia anteriormente, también en su obra Estudios de Derecho Procesal Civil, al tratar acerca de la falta de cualidad establece lo siguiente:

Si, como se ha visto, la cualidad consiste en una relación de identidad lógica entre el actor concreto y la persona a quién la ley concede la acción (actor genérico), lógico es aceptar que es preciso que exista abstractamente un interés jurídico, a cuya defensa sirve la acción. Pueden encontrarse casos, como el de las obligaciones naturales, en los cuales exista un derecho subjetivo sin acción, pero son casos excepcionales y aislados.

El fenómeno se resuelve, pues, en la falta absoluta o limitada de la acción por la falta absoluta o limitada de un interés jurídico. Puede decirse, que donde no hay interés jurídico, no hay acción, y donde no hay acción, no hay cualidad. Tal es el orden lógico de nuestra vida jurídica. La noción de cualidad viene en el orden lógico de las representaciones mentales, después de la del interés. Este es un prius con respecto a la cualidad, que es un posterius

.

Ahora bien, con relación al punto previo referido a la defensa perentoria de fondo por la falta de cualidad o interés de la parte actora para intentar y la parte demandada para sostener el presente juicio, se observa que el documento objeto del juicio consistente en el contrato de obra de fecha 6 de abril de 2001, fue celebrado entre la SOCIEDAD CIVIL TATUY, debidamente representada por los ciudadanos A.A.M.G., N.D.J.Y.V., R.J.A.P., M.E.M.B. y G.E.G.D.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 8.706.302, 3.651.318, 2.685.002, 4.313.647 y 4.485.556 respectivamente, en su carácter de Junta Directiva de la misma, y quienes en lo adelante y para los efectos del contrato se denominarían “LOS CONSTRUCTORES”, por una parte, y por la otra, el ciudadano O.O.L.R. –parte demandada--, quien para los efectos del contrato se denominó “EL CONTRATANTE”, teniendo como objeto del contrato que los constructores se comprometieron a realizar una vivienda tipo townhouse de dos plantas sobre una parcela de terreno propiedad del contratante, que incluía la mano de obra y materiales de construcción; siendo posteriormente reconocido por la parte demandada mediante acto de fecha 6 de diciembre de 2007, celebrado por ante el Juzgado Segundo de los Municipios Libertador y S.M.d. la Circunscripción Judicial del estado Mérida, quien reconoció el mismo en todas y cada una de sus partes, y el contenido del documento que se le puso de manifiesto, por ser cierto su contenido y la firma que suscribió, el cual versa sobre un contrato de obra que celebró con la Sociedad Civil Tatuy, en consecuencia, el indicado Tribunal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declaró reconocido el citado documento, de conformidad con lo establecido en el artículo 927 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera, en dicho acto estuvieron presentes los ciudadanos A.A.M.G. y N.D.J.Y.V., en su carácter de Presidente y Vice-presidente de la Sociedad Civil Tatuy, asistidos por el abogado en ejercicio E.R.V.R., titular de la cédula de identidad número 8.014.737 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 73.309.

Siendo ello así, es por lo que este sentenciador observa que las partes intervientes en este juicio fueron las que suscribieron el contrato de obra objeto del juicio, y con base a todos los hechos narrados y los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes señalados es por lo que el Tribunal debe concluir necesariamente, que el indicado punto previo no debe prosperar, ya que se debe tener presente que tal defensa de fondo consiste en individualizar la persona a la cual corresponde el interés para accionar y la persona frente a la cual el mismo corresponde y no si la parte demandante cumplió con las cláusulas establecidas de común acuerdo por las partes en el contrato de obra objeto del juicio . Y así debe decidirse.

SEGUNDO PUNTO PREVIO CON RESPECTO A LA DEFENSA DE EXCEPTIO NON ADIMPLECTI CONTRACTUS.

El Dr. ANTONIO D´JESÚS M., en su condición de co-apoderado judicial del ciudadano O.O.L.R., en su escrito de contestación de la demanda opuso como punto previo, la exceptio non adimplecti contractu, por cuanto la empresa Sociedad Civil Tatuy no cumplió con lo establecido en las cláusulas tercera, cuarta, quinta, décima primera y décima segunda del contrato de obra celebrado con el demandado ya que no terminó la construcción de la vivienda tipo Townhouse de dos plantas sobre una parcela de terreno propiedad del contratante –parte demandada-- incluyendo la mano de obra y los materiales de construcción y a su vez nadie puede pedir el cumplimiento de una obligación, sin quién lo solicita no cumplió a su vez con la suya. Asimismo, la cláusula séptima establece el 25% como indemnizatorio de los daños y perjuicios que se pudieran haber ocasionado a los constructores, pero condicionada a que los constructores “terminaran la obra dentro del plazo fijado o de su prórroga…” y tal como se ha afirmado los constructores no terminaron la obra descrita en el expresado contrato en el plazo de ocho (8) meses ni en su prórroga de los sesenta (60) días señalados en la cláusula tercera del contrato de obra, ni en ninguna otra fecha, y si esto fue así, la parte demandante no tiene cualidad ni interés para exigir el cumplimiento de la cláusula penal, por ser precisamente la parte actora quien incumplió con los deberes y obligaciones establecidos en el expresado contrato de obra, todo lo cual caen dentro del adagio jurídico de que “quien no cumple, no puede pedir que le cumplan”, defensa de fondo que opuso para que sea resuelta con carácter previo en la sentencia de mérito con expresa condenación en costas.

En cuanto a la posibilidad que ante la demanda de cumplimiento de contrato de obra, la demandada alegue como defensa la “exceptio non adimplecti contractu”, el autor J.M.O., en su obra: “DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO”, expresó lo siguiente:

“… En la reforma de nuestro Código Civil que se cumplió en 1942 se tomó del artículo 48 del Proyecto de Código de las Obligaciones y de los Contratos franco-italiano el texto de la llamada exceptio non adimpleti contractus para formar nuestro artículo 1.160 que dice: “En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las obligaciones.”

…Omissis…

El artículo 1.168 C.C. nos señala explícitamente que la excepción non adimpleti contractus sólo se da “en los contratos bilaterales”. El contrato bilateral lo define el artículo 1.134 C.C. como aquel contrato en que las partes se obligan “recíprocamente”. La nota caracterizante parece ser, según esto, la correspectividad de las obligaciones; lo que en la doctrina se ha llamado la existencia de un sinalagma genético, que supone que las contrapuestas obligaciones de cada una de las partes del contrato nazcan simultáneamente del mismo contrato, esto es, que coexistan desde el perfeccionamiento del contrato.

El Código italiano de 1942 ha preferido utilizar el término “contrato con prestaciones correspectivas”.

No existe sin embargo acuerdo en la doctrina italiana acerca de si este concepto se identifica con el concepto de contrato bilateral que trae nuestro Código y que también traía el viejo Código italiano de 1865. Para algunos autores (p. ej,: De Ruggiero) estos dos conceptos se identifican; para otros (Messineo, Colagrosso, Barassi) el concepto de contrato con prestaciones correspectivas cubre también el ámbito de los contratos unilaterales onerosos, por ejemplo, el mutuo con intereses, lo que haría explicable el Art. 1.820 C.C. italiano de 1942; y, en fin, para otros (Trabucchi y Luzzato) la cuestión debe ser resuelta caso por caso.

La excepción non adimpleti contractus implica más que la correspectividad de las obligaciones surgidas del mismo contrato, pues la excepción, lo mismo que la resolución, postulan el llamado sinalagma funcional, esto es, que las obligaciones surgidas de la relación contractual sean dependientes la una de la otra no sólo en la fase de su nacimiento, sino en la fase de su ejecución, de modo que si la obligación de una de las partes llegare a faltar (voluntaria o involuntariamente) la otra parte tendría el derecho a pretenderse liberada de su obligación (resolución) o de rehusar el cumplimiento de la misma hasta tanto que la otra parte no cumpla a su vez con la suya (exceptio). Para aquellos que admiten que la categoría de contratos bilaterales o sinalagmáticos no se agota en los contratos en que la correspectividad e interdependencia de las obligaciones de las partes son elementos naturales del contrato, sino que admiten que en un contrato normalmente unilateral (p.ej.: el mandato o el depósito) pueden pactarse –en uso de la autonomía privada- como correspectivas e interdependientes las contrapuestas obligaciones de las partes (p. ej..: mandato remunerado, depósito remunerado), la acción de resolución y la exceptio pueden concebirse perfectamente en contratos de esta última especie. Quedarían excluidos tan sólo los contratos unilaterales en que no pueda predicarse de las obligaciones de las partes que son correspectivas e interdependientes entre sí, pues aunque llegare a surgir una obligación para la parte que inicialmente no tenía obligación a su cargo, ella habría surgido con posterioridad al momento de perfeccionamiento del contrato y sólo como consecuencia de eventos sobrevenidos durante la vida del mismo. Tal sería el caso del mandato o del depósito gratuitos en los supuestos de los artículos 1.699 o 1.733 del Código Civil o el del comodato en el caso del artículo 1.733 C.C.

… Omissis …

Condiciones de aplicación. Debe, pues, rechazarse que uno de los contratantes pretenda justificar su propio incumplimiento cuando la relación cronológica evidencia que él ha sido el primero en incumplir (inadimpleti non est adimplendum), pero además de la comprobación del incumplimiento de aquel a quien le es opuesta la excepción debe demostrársele al juez que ese incumplimiento del excepcionado es la verdadera causa que ha determinado al excipiens a oponer la excepción, comprobación que exige obviamente una adecuación causal entre el propio incumplimiento del excipiens y aquel de su contraparte con el cual él pretende justificarlo. Ello no significa sin embargo que ambos incumplimientos deban ser de la misma magnitud, sino que –como hoy dice el artículo 1.460 del Código italiano de 1942- “habida cuenta de las circunstancias”, la negativa del excipiens a cumplir no aparezca ser contraria a la buena fe objetiva. “En definitiva –escribe Realmonte- se puede afirmar que la escasa importancia del incumplimiento no es necesaria ni suficiente para impedir la proponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus. El legítimo ejercicio de este remedio depende no sólo de un examen relativo de la entidad del incumplimiento, sino de una valoración de todas las circunstancias concretas, entre las cuales hay que considerar también aquellas subjetivas, como por ejemplo, el conocimiento por parte del excepcionante de que el incumplimiento de la otra parte ha sido causado por simple error u omisión involuntaria, para evitar que la excepción de medio de defensa venga a transformarse en un instrumento vejatorio. Así, aun si la oponibilidad de la exceptio inadimplenti contractus no resulta excluida por la escasa importancia del incumplimiento, esta circunstancia puede asumir notable relieve cuando concurre con otras para hacer ilegítima la negativa a cumplir. Piénsese en la hipótesis en que, establecidas para las obligaciones respectivamente asumidas por las partes términos de exigibilidad contemporáneos, uno de los contrayentes justifique su propio retardo con motivos objetivos y de convenientes seguridades de cumplir lo más pronto, mostrando en cambio las graves consecuencias que se verificarían en su patrimonio si la contraparte, aduciendo el retardo en el cumplimiento, se rehusare a ejecutar hasta tanto ambas partes estén en condiciones de cumplir simultáneamente. El juez, valoradas todas las circunstancias concretas, deberá considerar la negativa a cumplir contraria a la buena fe y consecuencialmente condenar al excepcionante”. …” (Op. Cit. Págs. 769 a 785).

Con relación a tal defensa de fondo, este Tribunal observa que la exceptio non adimplecti contractu es la expresión con la que se designa la oposición formulada por el demandado frente al actor que le exige el cumplimiento de la obligación o prestación nacida de un contrato bilateral perfecto. No es una verdadera excepción, porque el demandado ha de probar que cumplió o está dispuesto a cumplir.

En tal sentido, el artículo 1.168 del Código Civil, establece que:

Artículo 1.168. En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones

.

La norma anteriormente transcrita, se refiere a la excepción del contrato no cumplido que se conoce en el derecho como la excepción non adimpleti contractus, por lo cual en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya.

De tal manera que en Roma no se conoció en su fundamento actual la excepción non adimpleti contractus, ya que se empleaba como sustitutiva de la misma la excepción de dolo, por lo cual, la parte exigía el cumplimiento de una obligación y no había dado cumplimiento a la suya, se le configuraba que había incurrido en dolo. Fue durante la Edad Media bajo la influencia del Derecho Canónico donde surgió esta excepción que luego se conoce en el Derecho Moderno como excepción de contrato no cumplido.

En nuestro Derecho Civil, la disposición legal contenida en el artículo 1.168 del Código Civil fue incorporada en la reforma de 1.942 y tomada del proyecto f.i.d. las obligaciones.

Ahora bien, la excepción non adimpleti contractus suspende los efectos del contrato; no lo extingue, por lo cual se diferencia de la acción de resolución de contrato que va dirigida a obtener la terminación del contrato.

En este orden de ideas, se observa que en materia procesal esta excepción es una defensa de fondo o perentoria, que la parte demandada debe oponer en la contestación a la demanda para ser resuelta por el Juez como punto previo en la sentencia definitiva.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de febrero de 2.003, con ponencia del Magistrado Conjuez Francisco Carrasqueño López, en el juicio de B.A.V. contra M.T.B.R., expediente No. 02055, dejó establecido que:

La excepción non adimpleti contractus, según el tratadista patrio E.M.L., es: “La excepción non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), llamada también excepción de incumplimiento, es la facultad que tiene la parte de un contrato bilateral a negarse a cumplir sus obligaciones cuando su contraparte le exige el cumplimiento sin a su vez haber cumplido con su propia obligación”. (Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, página 502. Universidad Católica A.B., 1995)

Es decir, la excepción de contrato no cumplido, es como su nombre lo indica, una excepción que posee una de las partes contratantes de no cumplir con su obligación, si la otra parte inmersa en el mismo, no ha cumplido con la suya, lo cual le permite entonces excepcionarse de cumplir con lo pactado

.

En el caso bajo examen, solicitado el cumplimiento del contrato de obra por parte de la actora, el reo se excepciona, a través de la exceptio non adimplecti contractus, es decir, que pidiendo el actor como principal pretensión de la acción el que se proceda a: PRIMERO: A pagar la cantidad de SIETE MILLONES CON VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 7.000.025,oo), hoy día SIETE MIL BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 7.000,3), más los intereses moratorios que se han generado y los que se continúen generando hasta el momento del pago definitivo; SEGUNDO: A pagar la cantidad de SEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 6.787.500,oo), hoy día SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 6.787,5), por concepto de la indemnización establecida en la cláusula séptima del mencionado contrato de obra, a razón del 25% del valor de la obra contratada, más los intereses moratorios; TERCERO: A pagar los honorarios profesionales de abogados, en la cantidad que estime el Tribunal y conforme al Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente, y, CUARTO: A pagar los gastos, costas y costos procesales prudencialmente calculadas por el Tribunal. Asimismo solicitó la indexación o corrección monetaria sobre el monto global de la demanda, y el demandado se excepciona expresando que la actora no cumplió con su obligación de terminar la construcción de la vivienda tipo Townhouse de dos plantas sobre una parcela de terreno propiedad del contratante –parte demandada-- incluyendo la mano de obra y los materiales de construcción, en la oportunidad fijadas por ambas partes.

En tal sentido, cuando las partes celebran un contrato pueden regular el orden en que cumplirán sus prestaciones recíprocas. Pero si los contratantes, no han determinado el orden del cumplimiento de sus obligaciones, este cumplimiento debe ser recíproco y simultáneo. Esta simultaneidad es, en efecto, conforme a la naturaleza misma del contrato. Cada contratante, como solo conciente en obligarse para obtener la prestación con que cuenta, vería burlada sus esperanzas si estuviese obligado a entregar lo que a prometido, sin recibir al mismo tiempo aquello que se le prometió a cambio. Así, en una venta, si el vendedor no ha concedido un término para el pago de un precio al comprador, este último está obligado a pagar el precio en el momento en que el vendedor le haga entrega de la cosa vendida. Y si el comprador, pretende exigir al vendedor la entrega de la cosa sin ofrecer por su parte entregar al mismo tiempo el precio, el vendedor podrá oponer a su pretensión la exceptio non adimpleti contractus, tal cual lo expresa el tratadista Zuliano, C.C.R. (Obligaciones Civiles. Tomo I. Editorial Sanojo. Caracas. 1.944. Pág. 195 y siguientes).

Esta excepción, tiene su origen, en la propia voluntad de las partes contratantes. En la promesa bilateral sinalagmática, no consiste solamente en el hecho de obligarse, es decir, en el consentimiento, sino que se compone igualmente de la intención de alcanzar un fin jurídico determinado, es decir, de obtener la ejecución de la prestación prometida a cambio de la obligación que se contrajo. Y, por eso, el reo – excepcionado, tiene derecho a responder a la pretensión del actor, lo siguiente: “Demandadme para que ejecute mi prestación sin haber vosotros ejecutado lo que prometisteis, violáis los términos de nuestros acuerdos, por que si yo me obligué a una prestación, fue a condición de que cumpliríais la vuestra.”

Así pues, la ejecución simultánea es la consecuencia necesaria de la idea de causa. Esta explicación tan simple y evidente, es la que nos dá Domat, en su obra: “Leyes Civiles”, al señalar lo siguiente: “En todas las convenciones (sinalagmáticas), siendo la obligación de una parte el fundamento de la recíproca, el primer efecto de la convención es que cada uno de los contratantes pueda obligar al otro a ejecutar aquello a que se comprometió, cumpliendo su promesa”.

DOMAT, en forma extraordinaria, no se contenta sólo con enunciar el principio de la ejecución simultánea, indica, además su razón de ser, consistente en que la obligación de una parte es el fundamento o la “Causa” de la otra. En el caso aquí estudiado, la situación se vuelve compleja por la existencia de dos cláusulas contradictorias, que implican o desatienden la exceptio non adimplecti contractus, es decir no es aplicable al presente caso.

En nuestros días, el maestro F.S., a su vez, afirma en su estudio sobre la: “Teoría General de las Obligaciones”, que:

En el contrato sinalagmático, no solamente son deudas conexas, sino dos deudas, cada una de las cuales es la causa jurídica de la otra: así pues, no es por hacerle un favor, o porque lo exija la equidades que se permita al deudor de una parte no cumplir su obligación si la otra no realiza el pago de la suya, sino que es en virtud de un derecho que nace del propio contrato

.

Señalada los argumentos de la precitada excepción, corresponde ahora, determinar a quien asume la carga de la prueba u “omnus probandi”, en relación a tal trabazón de la litis. La Doctrina encabezada por el Tratadista E.M.L. y E.P.S. (Curso de Obligaciones. Tomo I. UCAB, 2001, Pág. 972), erróneamente señala que la carga de la prueba, corresponde al excepcionado. Afirmar tal circunstancia, sería tanto como que el excepcionado probara el hecho negativo: “El actor no me pago”. Por su parte MELICH ORSINI, siguiendo a MESSINEO (Doctrina General del Contrato. Academia de Ciencias Sociales y Políticas. 2006, Pág. 779), en una controvertida explicación, termina concluyendo: “… pero si éste (excipiens) niega el cumplimiento (del actor), el actor viene a correr con el riesgo de que su pasividad pueda conducir al juez a considerar que no están dados todos los extremos del derecho invocado por él y que se funda precisamente en la sinalagmaticidad de la relación creada por el contrato.”

Lo que realmente sucede con la exceptio non adimplecti contractus, es que representa procesalmente una negativa de cumplimiento del actor, lo que hace permanecer la carga de la prueba en éste, quien deberá demostrar que cumplió con las obligaciones del contrato para, a su vez, exigir el cumplimiento del accionado. La carga objetiva, plantea una excepción al principio romano que expresa: “reus excepcioni incumbit probatio”, pues más que una excepción, comporta una negación de cumplimiento por parte del actor, que no traslada la carga probatoria al excepcionado, sino que permanece en cabeza del actor.

La carga de la prueba de la excepción, correspondería al demandado, si se opone la “exceptio non rite adimplecti contractus”, así lo establece otra corriente jurídica.

Sobre este particular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia de fecha 20 de julio de 2009, contenida en el expediente número AA20-C-2009-000168, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., se dejó establecido:

Como antes se precisó, esta falta de pago del saldo del precio del inmueble constituye un incumplimiento de carácter principal y previo por parte de los actores reconvenidos, el cual, por aplicación del artículo 1.167 del Código Civil, podría dar lugar a la resolución del contrato de compraventa, como lo establece la disposición legal comentada, no obstante ello, y en aplicación del artículo 1.168 de la misma Ley Civil, y en concordancia con lo decidido en la demanda principal y la excepción de contrato no cumplido alegada por el demandado reconviniente y declarada con lugar en la demanda principal, no puede este Jurisdicente, establecer la resolución del contrato, cuando el mismo demandado-reconviniente, se excepcionó alegando que cumpliría cuando su demandante-reconvenido cumpliera, en tal razón y dada la naturaleza de la excepción de contrato no cumplido alegada y establecida por este tribunal, cónsono con la decisión arriba establecida, debe desechar la resolución contractual demandada, por ser la misma contradictoria con la decisión de la demanda principal y subsidiariamente declarar procedente la ejecución del contrato de compra venta suscrito por las partes contendientes, en el entendido que los demandantes-reconvenidos deberán cumplir con el pago de las cuotas cuarta (4ta.) y quinta (5ta.), establecida en la cláusula Cuarta del contrato a razón cada una de Veintiséis Mil Seiscientos Dólares de los estados Unidos de Norte América US$ 26.000,00) las cuales vencían los días 1°ro. De junio de 2004 y 1°ro. De junio de 2005, respectivamente, en el entendido que dichas cuotas deben ser pagadas en Dólares de los Estados Unidos de Norte América o en su equivalente en Bolívares, pero a la tasa de cambio que esté vigente para la fecha que efectivamente suceda el pago, conforme lo establecido por el Banco Central de Venezuela. De igual forma deberá el demandado reconviniente, al materializarse el pago condenado, otorgar el documento definitivo de compraventa, por ante la Oficina de Registro Inmobiliario, conforme al contrato autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado (Sic) Miranda, de fecha 2.06.2000, bajo el N°. 62, Tomo 49 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría Pública. Así formalmente se decide…

(Mayúscula y cursiva del texto transcrito).

Como puede observarse de la transcripción anterior, la recurrida determinó que los demandantes incumplieron primero el contrato, al no pagar las cuotas numeradas como cuarta y quinta del precio de venta, cada una por $26.600,oo. Por ello, desestimó la demanda por cumplimiento de contrato al declarar procedente la excepción non adimpleti contractus alegada por el demandado en su escrito de contestación al fondo. Luego, la recurrida estableció la improcedencia de la pretensión principal de la reconvención, relativa a la resolución del contrato, estimando que la procedencia de la excepción non adimpleti contractus implicaba que el demandado reconviniente cumpliría cuando el demandante reconvenido cumpliese con su prestación, y de esta forma, resultaba un contrasentido resolver el contrato.

Como se ha señalado, frente al incumplimiento contractual que el demandante imputó al demandado, este último opuso la excepción non adimpleti contractus, estipulada en el artículo 1.168 del Código Civil, el cual señala lo siguiente:

Art. 1.168: En los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya, a menos que se hayan fijado fechas diferentes para la ejecución de las dos obligaciones.”

Tal excepción de contrato no cumplido, al ser declarada procedente, justificó la posición del demandado en no cumplir con su prestación de hacer el otorgamiento ante el Registro del documento de compra venta, en virtud del incumplimiento primigenio del demandante en pagar las cuotas cuarta y quinta del precio de venta, cada una por la cantidad de $26.000,oo.

De esta forma, la excepción non adimpleti contractus, suspendió la obligación del demandado en cumplir su prestación, hasta tanto el demandante no cumpla con la suya. Es una justificación a la posición jurídica del demandado, en no dar cumplimiento a su prestación, encontrando apoyo en un primigenio incumplimiento de su co-contratante. Como efecto de esta situación, donde el Juez de Alzada determinó el orden de las obligaciones contractuales, la situación temporal de cada prestación y del análisis de las pruebas, consideró que la pretensión del demandante por cumplimiento de contrato no podía prosperar.

Pero el hecho de que fuera acogida la excepción non adimpleti contractus, no era óbice u obstáculo para el análisis de la pretensión reconvencional primaria por resolución de contrato. En otras palabras, que se haya determinado el incumplimiento del demandante y la justificación de la inercia del demandado en el cumplimiento de su prestación, no significaba que el Juez se veía impedido en continuar adelante con el análisis de la reconvención por resolución de contrato, pues el pronunciamiento sobre la excepción non adimpleti contractus no entraría en colisión con un análisis sobre la pretensión por resolución contractual.

Si bien la excepción non adimpleti contractus es una defensa con características distintas a la pretensión de resolución de contrato, tal diferencia no genera un impedimento en el análisis de la segunda, ni un contrasentido jurídico. El Juez de Alzada, al dejar de analizar la acción resolutoria propuesta en el acto de reconvención por considerarla en colisión con la excepción non adimpleti contractus que había considerado procedente, infringió por errónea interpretación el artículo 1.168 del Código Civil que estipula tal excepción, pues le dio un alcance y contenido a los efectos de su procedencia que no tiene ni previó el Legislador.

Señala el artículo 1.167 del Código Civil, denunciado por falsa aplicación de la parte atinente a la ejecución de contrato y falta de aplicación en lo relativo a la resolución de contrato, lo siguiente:

Artículo 1.167: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”

No puede señalarse que el artículo 1.167 del Código Civil fue infringido por falsa aplicación en la fracción atinente a la ejecución del contrato, pues existía una pretensión de cumplimiento en la reconvención, y la norma fue aplicada al supuesto de hecho preceptuado en ella, sólo que correspondía analizar previamente la pretensión resolutoria y no descartarla ab initio por argumentos erróneos. Por otra parte, puede considerarse infringido el señalado artículo 1.167 del Código Civil por falta de aplicación, en el segmento atinente a la resolución de contrato, pues de haberse aplicado la institución de la resolución contractual, con todas sus características, nociones y perfiles, el Juez Superior habría determinado que tal figura jurídica no colide con la excepción de contrato no cumplido. Así se decide.

Por los motivos antes expresados, la Sala de Casación Civil declarará procedente la presente denuncia, para que el Juez de reenvío que resulte competente, analice la pretensión reconvencional de resolución contractual, y determine bajo los criterios y parámetros que rodean tal institución, si la misma procede o no, situación que la Sala no puede verificar por cuanto ello implica un análisis mucho más profundo que el ofrecido por la recurrida para la exceptio non adimpleti contractus. Así se decide”.

Asimismo, el autor E.M.L., en su obra “Curso de Obligaciones Derecho Civil III”, señala que los efectos de la excepción non adimpleti contractus consisten:

La excepción non adimpleti contractus suspende los efectos del contrato y no lo extingue, lo que la diferencia de la acción resolutoria, que está dirigida a obtener la terminación del contrato. El contrato objeto de la excepción queda suspendido hasta que la parte que ha motivado su oposición cumpla su obligación, con lo que se vuelve a imprimir vida al contrato.

En el caso bajo examen, el excepcionado señaló que la Sociedad Civil Tatuy no terminó la construcción de la vivienda tipo Townhouse de dos plantas sobre una parcela de terreno propiedad del contratante –parte demandada-- incluyendo la mano de obra y los materiales de construcción y a su vez nadie puede pedir el cumplimiento de una obligación, sin quién lo solicita no cumplió a su vez con la suya.

No obstante, la parte actora señaló que el demandado violó la cláusula segunda del referido contrato de obra referida al precio de la obra, que establece:

SEGUNDA: El precio convenido de la obra es por la cantidad de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 27.150.000,00); hoy día VEINTISIETE MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS Bs.F. (27.150,00) de los cuales serán cancelados TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), hoy día TRES MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 3.000,oo) dentro del plazo de veinte (20) días, contados a partir de la firma de este contrato; CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 4.000.000,00), hoy día CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 4.000,oo) en un plazo de cuarenta y cinco (45) días posteriores a la cancelación anterior; la diferencia, es decir, la suma de VEINTE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 20.150.000,oo), hoy día VEINTE MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F 20.150,oo) serán cancelados a través del crédito hipotecario, los que lo soliciten; y, en forma personal de su propio peculio los que no se acojan a los créditos hipotecarios, de la siguiente manera: A) CRÉDITOS HIPOTECARIOS: A través de valuaciones de obras ejecutadas, conforme a los sistemas que rigen la banca. B) PAGOS PERSONALES O AUTO-FINANCIAMIENTOS: Serán cancelados a través de valuaciones de obra conforme al avance de la construcción. Se advierte que las personas que se acojan a los créditos hipotecarios están en la obligación de asumir, y así lo aceptan a través de este documento, el pago que no asuma la Entidad bancaria para cubrir el valor total de la obra y, esa diferencia deberá ser cancelada antes de la entrega del inmueble construido y terminado. Es claridad que en caso de que la Institución bancaria negare al solicitante el crédito hipotecario, tendría un plazo de noventa (90) días para conseguir financiamiento para su inmueble y, vencido dicho plazo debería devolver la parcela a la SOCIEDAD CIVIL TATUY, restituyéndosele el ochenta por ciento (80%) de lo que haya aportado para la negociación.

Sin embargo, este operador de justicia observa que rielan del folio 145 al 154, recibos y documentos consistentes en:

 Recibo otorgado por la Sociedad Civil Tatuy –constructores— de fecha 11 de junio de 2001, mediante el cual se indicó que recibieron del ciudadano O.O.L.R., titular de la cédula de identidad número 5.221.800, la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 3.000,oo), depositados en la cuenta corriente número 244-3-00879-1 de Banesco, Agencia Mérida 2, ubicada en la Calle 24 (Rangel), entre Avenidas 4 y 5 de esta ciudad de Mérida, por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy. El costo total estimado es de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 27.150.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de VEINTISIETE MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 27.150,oo), y las características y condiciones generales de la construcción de dicho inmueble especificarían en el respectivo contrato de obras que se firmó entre las partes. Es claridad que los pagos restantes se efectuarían de acuerdo a como se desarrolle la obra y con el crédito que se solicitaría ante la institución bancaria o financiera que corresponda, si así lo requería el co-propietario.

 Recibo otorgado por la Sociedad Civil Tatuy –constructores— de fecha 18 de octubre de 2001, mediante el cual se indicó que recibieron del ciudadano O.O.L.R., titular de la cédula de identidad número 5.221.800, la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 4.000,oo), depositados en la cuenta corriente número 244-3-00879-1 de Banesco, Agencia Mérida 2, ubicada en la Calle 24 (Rangel), entre Avenidas 4 y 5 de esta ciudad de Mérida, por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy.

 Recibo otorgado por la Sociedad Civil Tatuy –constructores— de fecha 20 de mayo de 2002, mediante el cual se indicó que recibieron del ciudadano O.O.L.R., titular de la cédula de identidad número 5.221.800, la cantidad de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de UN MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.000,oo), depositados en la cuenta corriente número 244-3-00879-1 de Banesco, Agencia Mérida 2, ubicada en la Calle 24 (Rangel), entre Avenidas 4 y 5 de esta ciudad de Mérida, por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy.

 Recibo otorgado por la Sociedad Civil Tatuy –constructores— de fecha 15 de septiembre de 2002, mediante el cual se indicó que recibieron del ciudadano O.O.L.R., titular de la cédula de identidad número 5.221.800, la cantidad de SIETE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 7.125.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de SIETE MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 7.125,oo), depositados en la cuenta corriente número 244-3-00879-1 de Banesco, Agencia Mérida 2, ubicada en la Calle 24 (Rangel), entre Avenidas 4 y 5 de esta ciudad de Mérida, por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy.

 Recibo otorgado por la Sociedad Civil Tatuy –constructores— de fecha 28 de febrero de 2003, mediante el cual se indicó que recibieron del ciudadano O.O.L.R., titular de la cédula de identidad número 5.221.800, la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 5.000,oo), depositados en la cuenta corriente número 244-3-00879-1 de Banesco, Agencia Mérida 2, ubicada en la Calle 24 (Rangel), entre Avenidas 4 y 5 de esta ciudad de Mérida, por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy.

Este Tribunal observa que al sumar las anteriores cantidades de dinero, se demuestra que el ciudadano O.O.L.R., pagó por concepto de abono parcial para la construcción del urbanismo y de la vivienda que se edificaría en la parcela distinguida con el número 10, ubicada en Los Chorros de Milla, del Municipio Libertador del Estado Mérida, que forma parte del Conjunto Residencial Tatuy, la cantidad de VEINTE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 20.125.000,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad de VEINTE MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.125,oo).

De tal manera, que se evidencia de la compensación de la cantidad fijada como precio de la obra y de los abonos efectuados por el demandado, que quedaba por pagar una diferencia de SIETE MILLONES CON VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 7.000.025,oo), equivalentes según la reconversión monetaria en la cantidad SIETE MIL BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 7.000,25), no obstante, se constata que la parte demandada O.O.L.R., alegó que la SOCIEDAD CIVIL TATUY, no cumplió con la construcción del referido “Townhouse” durante la vigencia del contrato que de acuerdo a la cláusula tercera del mismo, fue convenido en ocho (8) meses fijos contados a partir desde el día 06 de abril del 2001, ni menos en su prórroga de sesenta (60) días fijos contados a partir después de vencidos los ocho (8) meses establecidos en la misma cláusula que fue el 06 de febrero del 2002, es por lo que la empresa demandante “LA SOCIEDAD CIVIL TATUY” como empresa constructora, no cumplió con la totalidad de la realización de las obligaciones antes señaladas para la construcción del mencionado Townhouse ni lo concluyó en el plazo de los diez (10) meses que vencieron el 06 de febrero del 2002, ni tampoco cumplieron con la totalidad de la realización y construcción de la obra después de vencido el plazo indicado, ya que no hubo paralización u otra causa que impidieran su trabajo, lo que reconocieron los actores según el demandado a título de confesión espontánea al folio 5 de su escrito libelar, sin ninguna otra explicación y sin haberse recibido aviso o notificación de ninguna naturaleza sobre el estado de la construcción para esa fecha, como se prueba con los oficios enviados y recibidos de la Alcaldía, y que además, para la fecha del vencimiento del tiempo convenido para la construcción y entrega de la obra, el porcentaje de construcción no fue del 95% como falsamente lo afirma la empresa demandante y la parte demandada negó en todas y cada una de sus partes tal alegato por cuanto fue él quien terminó la obra, contratando al maestro de obra C.D.A., para que concluyera la misma, quién declaró en la Oficina Notarial Pública Segunda del Estado Mérida, el día 11 de junio del 2004, bajo el número 30 del Tomo 45 de los Libros de Autenticaciones, que había realizado para el ciudadano O.O.L.R., todos los trabajos indicados tanto en la planta baja como en la planta alta sobre la parcela número 10 de ciento treinta y cinco metros cuadrados (135 Mts2) integrante del “Conjunto Residencial Tatuy”, ubicada en la vía de Los Chorros de Milla, Sector El Conuco, Parroquia Milla, Municipio Libertador del Estado Mérida.

Ahora bien, este Tribunal observa que la carga de la prueba u “omnus probandi” del cumplimiento de sus obligaciones, es decir, la terminación de la construcción de la vivienda tipo Townhouse de dos plantas sobre una parcela de terreno propiedad del contratante –parte demandada-- incluyendo la mano de obra y los materiales de construcción corresponde a la parte actora, Sociedad Civil Tatuy, conforme al principio de exhaustividad de la prueba establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Reflexiona este operador de justicia, que lo que persigue la referida excepción contenida en el artículo 1.168 del Código Civil, es desactivar o inhibir la correlativa obligación del contratante de buena fe, precisamente por el incumplimiento previo de la otra parte, pero a fin de que no se le condene a ejecutar dicha obligación, sino a conminarlo en definitiva a cumplir su obligación indefinidamente en el tiempo, una vez que la otra parte cumpla la suya.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, considerada este jurisdicente que resulta procesalmente factible la excepción de contrato no cumplido “nom adimpletis contractus”, alegada por la demandada O.O.L.R., en su escrito de contestación a la demanda, por cuanto probó el incumplimiento previo de la obligación contractual de la actora SOCIEDAD CIVIL TATUY, por cuanto no se puede condenar a la parte demandada a ejecutar una obligación, cuando la parte actora no ha cumplido con la suya. Y así debe decidirse.

En orden a todo lo expuesto, por haber prosperado el referido punto previo, se debe declarar sin lugar la demanda y resulta innecesario el estudio y análisis de la prescripción del cobro de intereses de conformidad con el artículo 1.980 del Código Civil y del rechazó de la estimación de la demanda. Y así debe decidirse.

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: